指导性行政案例研究
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摘要
随着世界两大法系的不断融合,判例在大陆法系国家愈来愈受到重视。在我国,尽管还没有正式承认判例的法源地位,但已经出现了类似的改革举措。2005年10月26日,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,纲要第13项明确指出：“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从制度定位可以看出,指导性案例是作为与西方判例较为接近的概念被官方首次正式提出的,而在此之前,这种带有判例色彩的指导性案例的相关实践早已开始。①。
具体到行政法领域,指导性行政案例成为类似于行政判例的相应概念,而行政判例在法、德等成文法国家的行政法发展过程中产生过重要的影响。那么作为具有中国本土特色的指导性行政案例,其概念、范围是什么?有何价值?创制程序和效力状况如何?大陆法系行政判例的基本经验是什么?其历史源流如何?在我国行政法发展中具于何种法律地位?现阶段存在哪些问题?其发展走势如何?对上述围绕指导性行政案例而引发的诸多问题的研究显然具有重要的现实意义和理论价值,但目前学界对上述诸多问题的研究并不十分系统和深入,这是本文选题的缘起,也是本文关注和试图回答的问题所在。主要运用历史、比较、实证以及价值分析的方法,立足学界对判例、指导性案例、行政判例等的研究,突出研究的“本土性”、“实证性”和“部门法”特色,以基本理论、域外考察、历史发展、现实考证与问题反思为文章架构,基本遵循从“理论”、“制度”到“实践”的逻辑进路。
全文共分七大部分：
第一部分“引论”。主要讨论了研究背景、研究对象、研究方法、研究现状和研究架构,重点是阐述研究背景和研究现状,提出由立法时代向司法时代、以立法为中心向以司法为中心法学研究范式的转变趋势是本文研究的时代背景,而社会急剧转型、行政法封闭的法源体系所导致的行政制定法适应性减弱以及比较法视域下指导性行政案例的出现则构成了选题的学科背景,研究现状表明对指导性行政案例的系统理论研究还有待于全面启动和展开。
第二部分是“指导性行政案例的概念、范围及价值”。指导性行政案例应是实体属性和程序属性的综合体,主张将指导性行政案例界定为：审判机关所选择出来的含有问题或疑难情境的,用以引导、启发下级审判机关、本机关未来审判工作的典型行政案例,与其相对应的外延即范围非常广泛,根据不同标准可以作出不同分类。指导性行政案例的核心价值在于明确行政法律适用标准、统一行政法律适用尺度。在概念、范围及价值方面,指导性行政案例均与判例、行政判例有着较大差异。
第三部分是“指导性行政案例的创制与效力”。以阶段性和发展的观点辨正地来看,一方面,当下创制主体、创制标准的多元化具有一定的合理性,随着法治建设的推进,其创制主体、创制标准会逐渐接近大陆法系行政判例的创制主体、创制标准；另一方面,当下指导性行政案例只有为一定程序保障的说服力,未来是有法律效力的行政判例与具有为一定程序保障的说服力的指导性行政案例的并存。在创制程序上,应当逐渐公开化、规范化。
第四部分是“大陆法系行政判例考察”。在大陆法系主要国家和地区,判例与法典化并行不悖,判例是法官法律解释的基本形式,行政判例的重要地位除了与行政法自身特点有关外,还与其本国法律发展历史有内在关联。在日本、台湾等法制建设后起国家(地区),判例制度和一般案例参考做法同时存在。对那些实际进行了准法律解释或准法律创制的指导性行政案例而言已经与大陆法系行政判例非常接近,而那些旨在指导法律适用的指导性行政案例则与日本的“裁判例”和台湾地区的司法裁判极为相似。
第五部分是“指导性行政案例运行机制的历史追溯”。由于指导性行政案例与案例指导之间所存在的密切关系,本章将指导性行政案例运行机制的历史纳入到案例指导制度的历史追溯中。在革命根据地时期,出现了案例指导类似作法的萌芽,在陕甘宁边区时期,高等法院编发了《陕甘宁边区判例汇编》,为案例指导积累了丰富的历史经验,建国后改革开放前,通过典型案例总结实际经验、规范法院审判工作,典型案例的造法功能较强。改革开放后,案例指导的运行机制转变为指导法律适用、提高审判质量上来,案例指导制度正式建立并得以发展。
第六部分是“指导性行政案例法律地位的实证分析”。根据指导性行政案例对行政制定法的作用不同,通过对公报登载行政案例的系统解读,从法律适用、准法律解释以及准法律创制三个层面展开对其法律地位的例举性实证分析,指导性行政案例主要是指导行政法律适用、提高审判质量,同时,部分指导性行政案例也客观上解释或创制出了某些新的规范,具备了“法官造法”的行政判例之实,部分指导性行政案例有向行政判例转变的趋势。
第七部分是“指导性行政案例的问题与出路”。讨论了指导性行政案例相关实践中存在的主要问题、原因、现阶段相关因素及其发展路径,认为应当实现从案例指导的单轨制到案例指导与判例援用的双轨制的转变,在具体制度构建上,主张“二元案例指导”和“一元判例援用”模式,逐渐放弃现行最高人民法院抽象解释的做法,将判例作为最高人民法院司法解释的基本形式,并建立制定法依赖型、强制性判例为主导的判例制度,通过判例实现对制定法有克制的补充,重视行政判例和指导性行政案例的创制。
Along with two big legal systems'unceasing fusions in the world, the precedent becomes more and more important in the civil legal system country. In China, although the precedent has not been acknowledged as the sources of law officially, there are the similar reforms and practical activities already. On October 26,2005, the Supreme People's Court issued "the People's Court Second Five Year Reform Outline (2004-2008)". In The 13th item, it was pointed out explicitly that: to establish and perfect the case-guiding system, great attention should be paid to make the guide case play an important role in unifying the applied standard of law, guiding the trial procedure of Subordinate Courts, enriching the legal theory and so on. From its orientation, it is concluded that the guide case was pointed out relevantly to the precedent officially. Moreover before then, there exists the practice of guide case already.
In the domain of the administrative law, the guide administrative case is similar to the administrative precedent correspondingly. It is well known that the administrative precedent plays an important role in the developing process of administrative law in France and Germany. As Chinese native precedent, what is the concept and the scope of the guide administrative case? What's its value? How to formulate it and what is its effect? What is the basic experience with the administrative precedent in the civil legal system country? What is the historical review of it? In China, what is the role of the guide administrative case in the development of administrative law? At present what problems do there exist about the guide administrative case? What is its development trend? Obviously it is very important and significant to study these problems. But nowadays the study of these problems is not sufficient and systematic. It is the reason why the author selects the topic. The analysis and the solutions regarding these problems consist of the theme of this paper. Based on the research situation on precedent and so on, using historical, comparative, empirical and value method, the author would study the topic from its theory to its system and practice.“Localization”,“empiric”and“branch law”is the characteristics of the paper.
The paper is composed of seven chapters.
The first chapter is“introduction”. The research background, the research objects, the research methods and so on are discussed in this part. The social background of the study is the change trend of the research paradigm in accordance with the transfer from the legislation period to the judicial period. As result of Chinese social transformation and the closed resources of administrative law, the adaptability of the administrative statue law is decreased. And so from the view of the comparative law, the guide administrative case is worth studying.“The guide administrative case”is a valued thesis.
The second chapter is“the concept, scope and value of the guide administrative case”. The guide administrative case is comprehensive about the entity and procedure attribute. The author believes that the guide administrative case is the typical administrative case including issues chosen by the people's court to guide the trial procedure of subordinate courts, including all the typical administrative case chosen by all the people's court. Its scope is wide. It may be classified on the basis of different standard. Its main value is to make judicial criterion clear and unified. It is different in the concept, scope and value from the administrative precedent.
The third chapter is“the formulation and the effect of the guide administrative case”From the eye of stage and development, on the one hand, present formulation subject and criterion is reasonable, but with the development of rule law, it is similar to one of the precedent in the civil legal system country, on the other hand, the present guide administrative case is persuasive while some developing one is valid. The guide administrative case should be formulated publicly and normatively.
The fourth chapter is“on the administrative precedent in the civil legal system”. These countries comprise France, Germany, Japan and China Taiwan. In the civil legal system, the precedent is the basic form of judge's interpretation and binding to some extent. Comparing with the administrative precedent in the civil legal system, those guide administrative cases of legal interpretation or lawmaking are the administrative precedent factually, while those guide administrative cases of application of law are similar to common cases in Japan and China Taiwan, moreover, they play their different roles from the administrative precedent according to vary legal background of countries.
The fifth chapter is“the historical review of the operating mechanism of it”. Because there is close relationship between the guide administrative case and the case-guiding system, the theme of the chapter becomes the historical review of China's contemporary the case-guiding system. During the period of revolutionary base, there appear rudiments of the case-guiding system. During the period of Shaanxi-Gansu-Ningxia Border Area, the high court compiled“Case Reports in Shaanxi-Gansu-Ningxia Border Area”. It is the Embryo of the case-guiding system. From the founding of new China to the reform and opening, the primary function of the case-guiding system turned to summary practice experience, rule the trial procedure of courts. The guide case is inclined to create the rules of law. After 1978's reform and opening, the primary function of the case-guiding system has been guiding subordinate courts to apply the statue law correctly and improve the quality of judgment. The case-guiding system was established officially and ongoing.
The sixth chapter is“the empirical analysis on the role of the guide administrative case in the development of administrative law”. Based on application of law, legal interpretation and lawmaking, the author takes“the People's Supreme Court Bulletin Case”as an example to prove its different role to the administrative statue law. It is concluded that the main function is to guide subordinate courts to apply the statue law correctly and unified. In addition, some cases become the administrative precedent objectively and make up for the abstractness and the hysteretic nature of the statue law.
The seventh chapter is“the problems and the solutions of the guide administrative case”. The chapter discusses the existing problems, reasons, present relative factors and the solutions about the guide administrative case. The author believes we should transfer from the single track of the case-guiding system to the double track of the case-guiding system and the precedent-citing system. Further, the dualistic pattern should be carried out on the case-guiding system and the unified pattern to the precedent-citing system. In addition, that the precedent should be the basic form of the Supreme People's Court's judicial interpretation stage by stage, while abstract judicial interpretation should be discarded. We found that the precedent should be dependent on statue law, binding and restrainedly supplement. Finally great attention should be paid to the formulation and the compiling of the administrative precedent and the guide administrative case.
具体到行政法领域,指导性行政案例成为类似于行政判例的相应概念,而行政判例在法、德等成文法国家的行政法发展过程中产生过重要的影响。那么作为具有中国本土特色的指导性行政案例,其概念、范围是什么?有何价值?创制程序和效力状况如何?大陆法系行政判例的基本经验是什么?其历史源流如何?在我国行政法发展中具于何种法律地位?现阶段存在哪些问题?其发展走势如何?对上述围绕指导性行政案例而引发的诸多问题的研究显然具有重要的现实意义和理论价值,但目前学界对上述诸多问题的研究并不十分系统和深入,这是本文选题的缘起,也是本文关注和试图回答的问题所在。主要运用历史、比较、实证以及价值分析的方法,立足学界对判例、指导性案例、行政判例等的研究,突出研究的“本土性”、“实证性”和“部门法”特色,以基本理论、域外考察、历史发展、现实考证与问题反思为文章架构,基本遵循从“理论”、“制度”到“实践”的逻辑进路。
全文共分七大部分：
第一部分“引论”。主要讨论了研究背景、研究对象、研究方法、研究现状和研究架构,重点是阐述研究背景和研究现状,提出由立法时代向司法时代、以立法为中心向以司法为中心法学研究范式的转变趋势是本文研究的时代背景,而社会急剧转型、行政法封闭的法源体系所导致的行政制定法适应性减弱以及比较法视域下指导性行政案例的出现则构成了选题的学科背景,研究现状表明对指导性行政案例的系统理论研究还有待于全面启动和展开。
第二部分是“指导性行政案例的概念、范围及价值”。指导性行政案例应是实体属性和程序属性的综合体,主张将指导性行政案例界定为：审判机关所选择出来的含有问题或疑难情境的,用以引导、启发下级审判机关、本机关未来审判工作的典型行政案例,与其相对应的外延即范围非常广泛,根据不同标准可以作出不同分类。指导性行政案例的核心价值在于明确行政法律适用标准、统一行政法律适用尺度。在概念、范围及价值方面,指导性行政案例均与判例、行政判例有着较大差异。
第三部分是“指导性行政案例的创制与效力”。以阶段性和发展的观点辨正地来看,一方面,当下创制主体、创制标准的多元化具有一定的合理性,随着法治建设的推进,其创制主体、创制标准会逐渐接近大陆法系行政判例的创制主体、创制标准；另一方面,当下指导性行政案例只有为一定程序保障的说服力,未来是有法律效力的行政判例与具有为一定程序保障的说服力的指导性行政案例的并存。在创制程序上,应当逐渐公开化、规范化。
第四部分是“大陆法系行政判例考察”。在大陆法系主要国家和地区,判例与法典化并行不悖,判例是法官法律解释的基本形式,行政判例的重要地位除了与行政法自身特点有关外,还与其本国法律发展历史有内在关联。在日本、台湾等法制建设后起国家(地区),判例制度和一般案例参考做法同时存在。对那些实际进行了准法律解释或准法律创制的指导性行政案例而言已经与大陆法系行政判例非常接近,而那些旨在指导法律适用的指导性行政案例则与日本的“裁判例”和台湾地区的司法裁判极为相似。
第五部分是“指导性行政案例运行机制的历史追溯”。由于指导性行政案例与案例指导之间所存在的密切关系,本章将指导性行政案例运行机制的历史纳入到案例指导制度的历史追溯中。在革命根据地时期,出现了案例指导类似作法的萌芽,在陕甘宁边区时期,高等法院编发了《陕甘宁边区判例汇编》,为案例指导积累了丰富的历史经验,建国后改革开放前,通过典型案例总结实际经验、规范法院审判工作,典型案例的造法功能较强。改革开放后,案例指导的运行机制转变为指导法律适用、提高审判质量上来,案例指导制度正式建立并得以发展。
第六部分是“指导性行政案例法律地位的实证分析”。根据指导性行政案例对行政制定法的作用不同,通过对公报登载行政案例的系统解读,从法律适用、准法律解释以及准法律创制三个层面展开对其法律地位的例举性实证分析,指导性行政案例主要是指导行政法律适用、提高审判质量,同时,部分指导性行政案例也客观上解释或创制出了某些新的规范,具备了“法官造法”的行政判例之实,部分指导性行政案例有向行政判例转变的趋势。
第七部分是“指导性行政案例的问题与出路”。讨论了指导性行政案例相关实践中存在的主要问题、原因、现阶段相关因素及其发展路径,认为应当实现从案例指导的单轨制到案例指导与判例援用的双轨制的转变,在具体制度构建上,主张“二元案例指导”和“一元判例援用”模式,逐渐放弃现行最高人民法院抽象解释的做法,将判例作为最高人民法院司法解释的基本形式,并建立制定法依赖型、强制性判例为主导的判例制度,通过判例实现对制定法有克制的补充,重视行政判例和指导性行政案例的创制。
Along with two big legal systems'unceasing fusions in the world, the precedent becomes more and more important in the civil legal system country. In China, although the precedent has not been acknowledged as the sources of law officially, there are the similar reforms and practical activities already. On October 26,2005, the Supreme People's Court issued "the People's Court Second Five Year Reform Outline (2004-2008)". In The 13th item, it was pointed out explicitly that: to establish and perfect the case-guiding system, great attention should be paid to make the guide case play an important role in unifying the applied standard of law, guiding the trial procedure of Subordinate Courts, enriching the legal theory and so on. From its orientation, it is concluded that the guide case was pointed out relevantly to the precedent officially. Moreover before then, there exists the practice of guide case already.
In the domain of the administrative law, the guide administrative case is similar to the administrative precedent correspondingly. It is well known that the administrative precedent plays an important role in the developing process of administrative law in France and Germany. As Chinese native precedent, what is the concept and the scope of the guide administrative case? What's its value? How to formulate it and what is its effect? What is the basic experience with the administrative precedent in the civil legal system country? What is the historical review of it? In China, what is the role of the guide administrative case in the development of administrative law? At present what problems do there exist about the guide administrative case? What is its development trend? Obviously it is very important and significant to study these problems. But nowadays the study of these problems is not sufficient and systematic. It is the reason why the author selects the topic. The analysis and the solutions regarding these problems consist of the theme of this paper. Based on the research situation on precedent and so on, using historical, comparative, empirical and value method, the author would study the topic from its theory to its system and practice.“Localization”,“empiric”and“branch law”is the characteristics of the paper.
The paper is composed of seven chapters.
The first chapter is“introduction”. The research background, the research objects, the research methods and so on are discussed in this part. The social background of the study is the change trend of the research paradigm in accordance with the transfer from the legislation period to the judicial period. As result of Chinese social transformation and the closed resources of administrative law, the adaptability of the administrative statue law is decreased. And so from the view of the comparative law, the guide administrative case is worth studying.“The guide administrative case”is a valued thesis.
The second chapter is“the concept, scope and value of the guide administrative case”. The guide administrative case is comprehensive about the entity and procedure attribute. The author believes that the guide administrative case is the typical administrative case including issues chosen by the people's court to guide the trial procedure of subordinate courts, including all the typical administrative case chosen by all the people's court. Its scope is wide. It may be classified on the basis of different standard. Its main value is to make judicial criterion clear and unified. It is different in the concept, scope and value from the administrative precedent.
The third chapter is“the formulation and the effect of the guide administrative case”From the eye of stage and development, on the one hand, present formulation subject and criterion is reasonable, but with the development of rule law, it is similar to one of the precedent in the civil legal system country, on the other hand, the present guide administrative case is persuasive while some developing one is valid. The guide administrative case should be formulated publicly and normatively.
The fourth chapter is“on the administrative precedent in the civil legal system”. These countries comprise France, Germany, Japan and China Taiwan. In the civil legal system, the precedent is the basic form of judge's interpretation and binding to some extent. Comparing with the administrative precedent in the civil legal system, those guide administrative cases of legal interpretation or lawmaking are the administrative precedent factually, while those guide administrative cases of application of law are similar to common cases in Japan and China Taiwan, moreover, they play their different roles from the administrative precedent according to vary legal background of countries.
The fifth chapter is“the historical review of the operating mechanism of it”. Because there is close relationship between the guide administrative case and the case-guiding system, the theme of the chapter becomes the historical review of China's contemporary the case-guiding system. During the period of revolutionary base, there appear rudiments of the case-guiding system. During the period of Shaanxi-Gansu-Ningxia Border Area, the high court compiled“Case Reports in Shaanxi-Gansu-Ningxia Border Area”. It is the Embryo of the case-guiding system. From the founding of new China to the reform and opening, the primary function of the case-guiding system turned to summary practice experience, rule the trial procedure of courts. The guide case is inclined to create the rules of law. After 1978's reform and opening, the primary function of the case-guiding system has been guiding subordinate courts to apply the statue law correctly and improve the quality of judgment. The case-guiding system was established officially and ongoing.
The sixth chapter is“the empirical analysis on the role of the guide administrative case in the development of administrative law”. Based on application of law, legal interpretation and lawmaking, the author takes“the People's Supreme Court Bulletin Case”as an example to prove its different role to the administrative statue law. It is concluded that the main function is to guide subordinate courts to apply the statue law correctly and unified. In addition, some cases become the administrative precedent objectively and make up for the abstractness and the hysteretic nature of the statue law.
The seventh chapter is“the problems and the solutions of the guide administrative case”. The chapter discusses the existing problems, reasons, present relative factors and the solutions about the guide administrative case. The author believes we should transfer from the single track of the case-guiding system to the double track of the case-guiding system and the precedent-citing system. Further, the dualistic pattern should be carried out on the case-guiding system and the unified pattern to the precedent-citing system. In addition, that the precedent should be the basic form of the Supreme People's Court's judicial interpretation stage by stage, while abstract judicial interpretation should be discarded. We found that the precedent should be dependent on statue law, binding and restrainedly supplement. Finally great attention should be paid to the formulation and the compiling of the administrative precedent and the guide administrative case.
引文
①参见李林：“全球化时代的中国立法发展”,载于《法治论丛》2002年9月第17卷第5期。
②据媒体报道,2009年3月13日闭幕的十一届全国人大二次会议,以2172票赞成、519票反对、192票弃权通过了最高人民法院工作报告,以2210票赞成、505票反对、162票弃权通过了最高人民检察院工作报告。最高法、最高检的通过率分别为75.3%、76.8%,最高法、最高检的非赞成票均在700张左右,不仅比去年有所增加,而且在诸多工作报告中分别局第一、二位。非赞成票反映出公众对法治建设的满意度有待提高。满意度低不仅与司法腐败有关,与法律制度实施状况也有很大关系。
③参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,序言第3页。
①参见傅达林：“关注‘后立法时代‘的法规检修”,《法治与社会》2007年第9期。
②参见朱苏力：“知识的分类与法治”,载于《读书》1998年第3期。
③“范式(Paradigm)”这一概念最早被美国科学哲学家托马斯·库恩用于批判逻辑实证主义。库恩认为,科学界是由一个流行的范式所控制的,那个范式代表科学界的世界观,它指导和决定问题、数据和理论的选择,直到为另一个范式所取代。库恩意义上的“范式”,主要是指特定的的“模型”,它包括共有的世界观、基本理论、范例、方法等,它实际上是共同体从事科学活动的共有信念和价值标准。我国学者张文显认为,范式是包括规律、理论、标准、方法等在内的整套信念,是某一学科领域的世界观,它决定某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式。苏力教授认为：“所谓范式,大致可以说是指获得了一批坚定拥护者‘学术共同体’,同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享规则的研究成果。”(转引自宋功德：“公法研究范式的构造、确立及其变迁”,载于《法学论坛》2007年第4期。)
④参见强世功：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第99页。
①参见于陈金钊：“法学的特点与研究的转向”,《求是学刊》2003年3月第30卷第2期第63页到64页。
②参见喻中：“从立法中心主义转向司法中心主义”,载于《法商研究》2008年第1期第23页。
③参见周少华：“书斋里的法学家”,载于《国家检察官学院学报》2008年第3期第6页,是周教授在《国家检察官学院学报》举办的首届笔会上的发言。
④据新华网报道：2008年9月26日,作为我国法学人才重要培养基地的西北政法大学与西安市中级人民法院正式签署协议,在西安市中级人民法院设立法科研究生实训基地,合作开展法科研究生实务训练计划。西北政法大学首批200名法科研究生被任命为见习法官助理,进入西安市中院和各基层法院,开始为期半年的司法实践。司法实训成为西北政法大学研究生教学的重要组成部分。http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-09/27/content_10119186.htm
⑤参见于陈金钊：“法学的特点与研究的转向”,载于《求是学刊》2003年3月第30卷第2期。
①转引自贺海仁：“判例研究：方法与法律思维创新”,载于《判例与研究》2003年第1期。
②行政法学研究范式转变的呼声一直不断。何海波教授撰写的“中国行政法学研究范式的变迁”一文对行政法学研究范式进行了综述式研究,文章提出了类似的观点,何海波教授认为：中国行政法学研究范式经历了“政法法学“、“立法法学”和“社科法学”三个类型,“政法法学”是为健全行政法制、加强行政法鼓与呼,“立法法学”的特点是“无法立法,有法修法”,并指出在近20年的时间里,立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说,它们成为预先设定的研究重点,甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。文章尝试用“社科法学”来概括行政法学研究某些新的趋势。认为在传统的行政法体系之外,行政法学开辟出新的问题领域,尝试实证研究、价值衡量等新的方法,并为自身注入了经济学、社会学、政治学、哲学等多学科的知识。“社科法学”在这里是一个比较开放的概念。相对于前面所述的政法法学和立法法学而言,它们代表了行政法学研究问题的转向、方法的转向和知识的转向。(参见中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32936)
③参见王宝明：“中国行政立法评述“,载于《国家行政学院学报》2000年第4期第68页。
④美国学者詹姆斯·C·斯科特认为,“现代国家机器的基本特征就是简单化,国家的简单化就象是张简略的地图,它们并未成功地表述它们所描述的真实社会活动,它们目的也不在此；它们只表达了官方观察员所感兴趣的片断。 此外,它们还不仅仅是地图。如果说它们是地图,当它们与国家权力结合在一起时候,就可以重新塑造它们所描述的事实。因此制定地籍图册的目的是为了掌握那些要交纳税收的财产所有者,它不仅仅记载了土地的租佃系统,而且还创造了一个具有法律力量的分类系统。”因此,成文法系统作为国家机器之一,简单化也是其特征之一。简单化的结果就是成文法总是具有滞后性。(参见(美)詹姆斯·C·斯科特著,王晓毅译：《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,社会科学文献出版社2004年版,导言部分第3页。)
①例如,在有关行政法理论基础的论战中,杨海坤教授及其所代表的东吴公法学派极力主张的“政府法治论”,其内容主要表现为：政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律关系平等五个方面基本内容,充分体现出现代政府职能与法律之间的密切关系,政府职能转变中对以上五个方面内容的遵守和体现无疑是非常重要的。(参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版第86-89页。)还如王周户教授等认为：“但就‘政企分开’和‘政事分开’作为政府职能转变及重新界定的基本思路和要求而言,在管制缓和的方法和路径方面,毫无疑问是要遵循的。也正是基于此,《行政许可法》第11条和第13条所规定的内容,都包含和体现着放松管制的精神和要求,也成为构建有限政府和实行政府职能转变在法律制度上的要求。”政府职能转变与行政制定法的密切关系可见一斑。(参见王周户、李大勇：“行政许可与政事分开——以《行政许可法》第28条为视角”,载于《法律科学》,2007年第4期。)
②参见(台)叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版,第2页。
③如田永诉北京科技大学一案。(参见《最高人民法院公报》1999年第4期。)
①参见王名扬：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第21-22页。
②参见(德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第67页。
③参见(台)翁岳生编：《行政法》,中国法制出版社2002年版,第144页。
④早期,个别行政法学者曾提及到判例的法源问题。如张树义教授认为：“因为行政活动的复杂性,以及行政法相对较短的历史,不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用。”(参见张树义：《行政法学新论》第17页,时事出版社1991年版)；杨海坤教授认为：“承认判例并适当发挥判例的作用对我国行政法的发展具有重要的推动作用,也有利于我国的法律与国外法律制度包括我国香港、澳门地区的法律制度的接轨。”(参见杨海坤：《中国行政法基础理论》第31页,中国人事出版社2000年版)。近期,何海波教授认为“没有理由的区别对待可能违反平等原则,构成行政专横。”,从而主张将判例作为不成文法的表现形式之一。(参见应松年：《当代中国行政法》上卷第60-61页,中国方正出版社2005年版。)
①刘莘教授所言：“在田勇诉北京科技大学一案中,虽然没有法律规定的程序要求,但一审法院指出：北京科技大学对田勇考试作弊的处理没有听取田勇的申辩,也没有将处理结果直接送达田勇本人,是不合法的。这一观点被最高人民法院所认可,并刊登在《最高人民法院公报》上。……正因为如此,行政程序在我国渐渐受到重视,关于正当程序的讨论也越来越多起来。”(参见应松年：《当代中国行政法》第112-113页,中国方正出版社2005年版)；又“最高人民法院通过《中华人民共和国最高人民法院公报》的形式公开发布田永案件的举动,则被认为是确认‘正当程序原则’等行政法基本原则的先例,并对此后一系列的同类案件产生了非同寻常的指导性作用。”(参见沈福俊、林茗“行政法基本原则的司法适用问题探究”一文,载于《华东政法学院学报》2006年第3期)
②参见(台)叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版,第16页。
①香港大学刘南平发表于《中外法学》2000年第1期的论文“法学博士论文的的骨髓与皮囊”,该文认为论文的“问题”是论文的骨髓,反映出法学博士论文必须有明确的“问题意识”。笔者的理解是：“问题”的提出和梳理也就是研究对象渐趋明晰的过程。
②参见(美)艾尔·巴比(Earl Babbie)著、邱泽奇译：《社会研究方法基础》,华夏出版社2004年4月第1版,第4页。
③可能会有人反对这种说法,认为在大陆法系,行政判例只是具有事实上的约束力,不具有法律上的约束。笔者认为有无法律效力不应以制度上有无明确赋予为标准,而应以是否会引起法律上的后果。在大陆法系主要国家中,虽然不一定是以制定法的形式明确宣告判例的效力,但对判例的适用存在着一定程度的法律保障。如果类似案件拟不采用判例中的法律见解,法官除了负担在判决中充分论证不予以适用判例的理由以外,一般需要通过一定机构的批准。可见,这种效力的违反会引起不利的法律后果,如果是事实上的约束力的话,引起的只是事实上的后果。判例在司法过程中的效力是有制度保障的。所以笔者认为在大陆法系国家,可以认为判例有法律效力。另外,“我们必须注意到,如果说判例在大陆法系国家确实具有一定的一般法律约束力的话,其产生一般法律约束力的范围是受到严格限定的,只是‘在一定程度上’产生效力而已。由于种种原因,在法国承认了行政法律判例在法律创制上的效力,在德国宪法判例也被赋予法律效力,但事实上,不管是哪个大陆法系国家,并未在私法领域明确赋予判例以法律效力。”(参见范健主编：《商法判例解读》,高等教育出版社2004年版序言第1页。)
①参见高燕、王毅杰著：《社会研究方法》,中国物价出版社2002年版,第8页。
②转引自陈那波：“历史比较分析的复兴”,载于《公共行政评论》2008年第3期。
①参见李友根：“经济法学的实证研究方法及其运用”,载于《重庆大学学报》(社会科学版)2008年14卷第5期。李友根教授同时指出：“在各种实证研究方法中,案例研究尤其应当引起重视。这不仅是因为案例研究是法学研究主流的重要的研究方法,经济法学自然不能例外,也不仅是因为经济法学研究长期以来缺乏对案例研究的重视与传统,更重要的是需要通过案例研究提升经济法学对司法界的影响力与话语地位。”笔者认为这种逻辑也同样适用于行政法学研究。
②对最高人民法院公报行政案例的范围和数量有两种不同的看法,一种是比较广泛的范围和数量认定,一种是比较严格的范围和数量认定,二者的区别在于对案件性质认识不同。如江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案(见公报2000年第1期)、王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案(见公报1990年第2期)、陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案(见公报2005年第10期)等类似案件的性质认定有别,理论界倾向于将其认定为行政案例,而实务界倾向于按民事案件定位。司法实务部门一般是将财产损害赔偿、人身损害赔偿、补偿款分配等纠纷按民事案件加以处理。笔者倾向于实务部门的态度,本文基本上采用的是北大法宝所提供的最高人民法院公报案例库中的行政案例,因此数量相对较少。即使是这样该案例库中所提供的案由为“行政”的案例也并非全是行政案例,也包含极少数的执行案例或对妨害诉讼行为实施司法措施的案例。
③参见胡玉鸿：“西方三大法学流派方法论检讨”,载于《比较法研究》2005年第2期。
①主要的文献包括：1、章志远：“经由行政案例指导访向行政判例法”.载于《贵州警官职业学院学报》,2009年第1期；2、王学辉、邵长茂：“指导性案例——在行政诉讼中的效力,兼论案例分类指导制度之构建”, 《行政法学研究》2006年第2期；3、李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期；4、杨晓兰：“我国行政案例指导制度的法理分析”,载于《法制与社会》2007年第11期；5、刘凤芬：“论建立中国的行政案例指导制度”,载于《金卡工程》2008年第5期;6、胡宗德、徐海钦：“行政案例指导制度之构想”,载于《中国食品药品监管》2008年第6期。
②参见胡宗德、徐海钦：“行政案例指导制度之构想”,载于《中国食品药品监管》2008年第6期。
③当然由于对行政判例、指导性行政案例的概念认识存在差别,加之指导性行政案例与行政判例之间所存存的天然的密切关系,学者们对中国特色行政判例研究的过程中,实际上也开始了对某些指导性行政案例的研究,但鲜见对指导性行政案例的系统理论研究,所以说指导性行政案例的系统理论研究有待于启动和开展。
①截止2010年2月8日,中国期刊网篇名中包含“指导性案例”“案例指导”的博士论文数量为1。
②参见章志远：“经由行政案例指导迈向行政判例法”,载于《贵州警官职业学院学报》2009年第1期。
①参见龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载《河南社会科学》2004年第2期。
②参见1、姚亮、胡晓华：“论案例指导与法律适用”,载于《法制与经济》2008年第9期；2、倪斐：“案例指导制度构建中的几个法律方法问题”,载于《汕头大学学报》2008年第3期；3、罗开卷等：“案例指导制度的确立与构建”,载于《铁道警官高等专科学校学报》2009年第1期。
③参见1、陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》；2、梁兴国：“‘从判例、判例法到案例指导制度——判例是如何形成的’理论研讨会综述”,载于《华东政法大学学报》2008年第6期；3、袁秀挺：“我国案例指导制度的实践运作及其评析——以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象”,载于《法商研究》2009年第2期。
④参见于王学辉、邵长茂：“指导性案例——在行政诉讼中的效力,兼论案例分类指导制度之构建”,载于《行政法学研究》2006年第2期。尽管指导性案例与判例二者很相似,都是典型案例,但其规定性是不同的。从该文的分类指导主张中可以发现只是将指导性案例部分判例化,隐含的判断是指导性案例只是部分符合判例之实。
①期刊网反映出来的否定在我国实行判例的反对声音只有四篇文章,仅约占研究总量的%1。这四篇文章为：1、吴伟、陈启“判例在我国不宜具有拘束力”载于《法律科学》1990年第1期。2、高岩“我国不宜采用判例法制度”载于《中国法学》1991年第3期。3、荆向俊“论判例法制度在我国之不可行”载于《青海社会科学》1991年第3期。4、班育红“我国推行判例法的否定性研究”载于《法制与社会》2008年第7期。除此之外,著名学者沈宗灵也反对在我国采用判例法制度,但其依然强调应加强判例的作用。(参见沈宗灵：“当代中国的判例——一个比较法研究”,载于《中国法学》1992年第1期。
②例如,汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》(法律出版社2006年版)、徐景和著：《中国判例制度研究》(中国检察出版社2006年版)、何慧新著：《刑法判例论》(中国方正出版社2001年版)等著作是围绕判例的制度而写成的。虽然武树臣主编的《判例制度研究》(上、下)(人民法院出版社2004年版)也是介绍判例的相关制度的著作,但其实际上是论文集。
①参见郝建设主编：《法律逻辑学》,中国民主法制出版社2006年7月版,第18页。
②参见刘风景：“‘指导性案例’名称之辨正”,载于《环球法律评论》2009年第4期。
①在很多学科领域,都存在“案例”一说。如：教育学中有案例教学或教学案例,工商管理学中有管理案例,甚至是著名的MBA,就是以案例教学著称。法学领域中更是不胜枚举,有民法案例、行政法案例、案例评析等。可以看出,“案例”概念的外延俯拾皆是,“案例”一词在生活和研究中是如此地常见,以至于我们在欲寻求其概念内涵时显得有些无所适从。目前,法学界虽常常使用“案例”一词,却鲜见对“案例”概念的研究。
②参见陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》2006年第3期。
③参见李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
④参见江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,载于《法治研究》2008年第9期。
⑤参见张亚东：“关于案例指导制度的再思考”,载于《法律适用》2008年第8期。
⑥笔者之所以称其为“判例式”的概念,一方面由于该种概念只是强调实体上具有法官造法的性质,并没有提到是否可以被援用,并不完全符合判例的本质属性,但与判例又非常相似,故称作“判例式”；另一方面此处对“法官造法”性质的强调更容易导入“判例法”的概念,而此处之所以使用“判例式”而没有将其称作“判例法式”的概念,主要是从全文的语境出发,一般而言,判例是指那些实体上符合法官造法,.程序上能够为后来案件所援用的案例,而判例法是指法官通过判例所创制的法律规范。当研究的着重点放在法律规范的载体时,用“判例”而不是“判例法”可能更符合文章的语境和研究的意旨。不知妥当否,还请专家同行批评指正。
①参见郜永昌、刘克毅：“论案例指导制度的法律定位”,载于《法律科学》2008年第4期。
②笔者曾就此问题,请教过一些基层法院的法官,他们普遍认为中级法院、高级法院、最高法院分别出台的典型案例一般情况下意见是一致的,但若对某一个问题处理方法确实不一样的话,他们更倾向于按照中级法院的作法来具体处理问题,原因是各地地方情况不同,另外中级法院作为二审法院,是直接可能对其裁判予以发改的法院。所以,理论上不否认级别越高的法院其典型案例的指导效力愈强,但司法实践中并不一定如此。
①参见杨洪逵：“案例指导：从功利走向成熟——对中国确立案例指导制度的几点看法”,载于《法律适用》2004年第5期。
②参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
①美国学者E·博登海默曾经提到：由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物,所以这些概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为论者所关注,且当人们形构和界定法律概念之时,他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形。(参见E·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版第484、487页)。笔者认为,概念的获得除了需要尽可能地来源于经验归纳,还需要符合语言、逻辑的基本要求,并依照该种概念去认识具有同类特性的事物,在这个意义上,概念具有了工具意义和发展性。因此概念和它的客体之间的关系是相对的。
②参见《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第545页。
③参见郑金洲：“教育研究方式与成果表达形式之三——教育案例”,载于《人民教育》2004第20期。
①参见(台]叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》,台湾三民书局1999年版,第32页。
②至于广义观点中对指导性效力的具体解释,笔者认为很难成立。无论是何种性质的规范,其规范效力在整体上要么是有.要么是无,并不存在一个折中的效力选择问题。这是对“指导性”含义的人为添加。这一点与行政诉讼中对“参照适用规章“的学术见解有关,在参照适用规章中所存在的效力折中路线的选择已经受到了了理论质疑(参见拙文“论规章的‘参照’适用”,载于《东吴法学》2007年春季卷)。另外一个佐证是：“我们的二元性的法律能够很好地应付各种细微和敏感之处；在二元编码中,法律可以在程度上或多或少地比较详尽,比较确切,
①参见谢晖著：《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版,第160页。
②Francis Snyder noted that rules of conduct that may have no legally binding force may nevertheless have practical effects for European integration.即软法是那些没有法律上拘束力但能够产生实际效果的行为规范。参见Snyder: “Soft Law and Institutional Practice in the European Community”, in S. Martin (ed.), The Construction of Europe
①参见雍琦：《法律逻辑学》,法律出版社2004年,第29-35页。
①这种分类的标准是根据判例的效力强弱,如果从判例对后来相同或类似案件的效力而言,上述布莱克法律辞典关于precedent的定义已经反映出这方面的差别。即有的只是提供了一个范例,而有的则构成了后面案件权威性的依据。这主要与对“先例原则”的范围理解有关。
②参见兰磊：《英文判例阅读详解》,中国商务出版社2006年版,第141页。
①参见赵正群：“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期,第113页。
②此处的法律解释主要是指司法解释,个人认为对于成文法过于抽象、概括等缺陷,司法解释和判例都可以起到弥补的作用,《中国大百科全书·法学卷》指出：‘司法解释’是指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时,对有关法律规范所作的解释。五届人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释。这就表明,我国司法解释应当符合两个条件：一是司法解释应当结合具体案件；因此,最高院的司法解释老是因为其抽象立法而频受指责。二是解释应当力求符合立法机关愿意。而规则创制型判例在解释方法上除了使用历史解释的方法以外,还可以使用现实解释的方法,可以造法,力求符合现实需要。所以,判例可以取司法解释之长,弥司法解释之短。
③武树尘著《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994)一书中提到“因律而生例”“因俗而生例”“因义而生例”“因例而生例”即是此种角度；有学者认为,判例的创制根据是不同的,而且在比较德国、法国判例创制时得出结论：法国属于制定法依赖型判例,而德国属于法理依赖型判例。参见李凯伟硕士论文《行政判例研究》第14、15页。
①参见《最高人民法院公报》1987年第3期。
②参见《最高人民法院公报》2003年第2期。
③当然目前限于行政诉讼法受案范围的规定,抽象行政行为还没有纳入行政诉讼的受案范围,但是指导性行政案例因其创制体制的持续性,使其内容上处于开放状态,故逻辑上不能排除指导性行政案例中存在抽象行政行为的可能。
④参见《最高人民法院公报》2004年第11期。
⑤参见《最高人民法院公报》2007年第1期。
①参见《最高人民法院公报》2000年第3期。
②参见《最高人民法院公报》1999年第4期。
③这种分类依然得益于赵正群教授文章的启发, 参见赵正群：“从实施人权公约的视角看我国行政判例对人权的保护”,载于《法学家》2008年第2期。
①参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
②参见沈慧珍：“案例指导制度的必要性”,载于《青海社会科学》2009年第4期。
③参见丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第13-27页。
④参见张艳：“案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角”, 载于《河南大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
①参见王杏飞： “‘指导性案例’法理透视”,载于《政治与法律》2008年第2期。
①参见潘锋平、饶艾：“西方两大法系判例之比较”,载于《成都行政学院学报》,2003年第5期。
②参见李晓君：“试论普通法系与大陆法系判例制度之差异”,载于《法制与社会》2009年第9期。
③参见潘锋平、饶艾：“西方两大法系判例之比较”,载于《成都行政学院学报》2003年第5期。
①参见李晓君：“试论普通法系与大陆法系判例制度之差异”,载于《法制与社会》2009年第9期。
②参见侯国祥：“论民法法系中的判例——兼与普通法法系中判例的比较”,载于《前沿》2007年第5期。
①比如,河南省郑州市中原区所公布的先例,其实质上就是指导性案例,这种指导性案例的来源主体就是创制主体,二者是一种重合的关系；当一个由高级法院作为一审、最高法院作为二审的案例被最高法院确认为指导性案例时,指导性案例的创制主体与来源主体则是一种交叉的关系,而当指导性案例是基层法院一审生效终结的案件,指导性案例的创制主体是非基层法院创制时,与来源主体又是完全不同的。这种关系完全适用于指导性行政案例的创制主体与来源主体之间的关系。
②参见周道鸾：“中国案例制度的历史发展”,载于《法律适用》2004年第5期。
③参见江勇、黄金富：“高级人民法院应当成为发布指导性案例的重要主体”,载于《法治研究》2009年第9期。
①参见刘风景：“‘指导性案例’名称之辨正”,载于《环球法律评论》2009年第4期。
②参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第18页
①参见苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与反思”,载于《北大法律评论》,法律出版社1999年出版。
②根据《成都市中级人民法院示范性案例评审及公布实施办法》第26条规定,该院的示范性案例的载体是《审判委员会示范性案例专刊》、《成都法院网》、《成都市中级人民法院网》,显然以上三个载体主要是对内的,在法院系统以外是很难产生影响的。
①①参见陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》2006年第3期。
②参见秦旺：“论我国案例指导制度的构建和适用方法”。载于葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第4辑,法律出版社2007年版。
①参见杨力：“中国案例指导运作研究”,载于《法律科学》2008年第6期。
②参见郎贵梅：“中国案例指导制度的若干基本理论问题研究载”,载于《上海交通大学学报》2009年第2期。
③参见江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,载于《法治研究》2008年第9期。
④参见姚亮、胡晓华：“论案例指导与法律适用”,载于《法制与经济》2008年第9期。
⑤参见李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
⑥参见张骐：“试论指导性案例的指导性”,载于《法制与社会发展》2007年第6期。
①参见蒋惠岭：“建立案例指导制度的几个具体问题”,载于《法律适用》2004年第5期。
②参见张晓永、孟凡平：“中国公益诉讼中的案例指导问题”,载于《河北学刊》2007年第5期。
③参见陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》2006年第3期。
①参见江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,载于《法治研究》2008年第9期。
②参见郜永昌、刘克毅：“论案例指导制度的法律定位”,载于《法律科学》2008年第4期。
①参见梁晓俭著：《凯尔森法律效力论研究：基于法学方法论的视角》,2005年2月版,第19页。
②参见张根大著：《法律效力论》,1999年1月第1版,第36页。
③参见沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年第2版,第366页。
①参见周永坤著：《法理学》,法律出版社2004年第2版,第101页。
②参见沈宗灵主编：《法理学》,,高等教育出版社2004年第2版,第371页。
①参见龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载于《河南社会科学》2004年第2期。
②在北大法宝之最高人民法院公报案例库,截止2008年12月底,显示案由为“行政”的案例总数是81个,但细读后发现有3个是对妨碍民事诉讼行为、执行行为等而采取司法措施的案例,故截止2008年12月底最高人民法院公报案例库的行政案例数应为78个。
③其中,杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案对行政复议受案范围进行了解释；杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷对《工伤保险条例》诉讼时效起算点进行了解释；尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案对行政不作为引起行政赔偿的因果关系如何认定进行了解释；焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案对行政处罚法第32条第2款进行了解释；任建国不服劳动教养复查决定案对“参照”如何理解进行解释：王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案对《行政诉讼法法》第54条中的“滥用职权”条款进行了解释；香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案对专利法中的“创造性”一词进行了法律解释。
①具体包括：罗边槽村一社不服重庆市人民政府林权争议复议决定行政纠纷上诉案,该案创制了不得重复处理的规则；溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案,该案创制的新规则是：邮电局具有审查开通急救电话的法定程序义务,可以成为行政诉讼的被告；张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案,该案创制的新规则是：公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷的行为属于行政诉讼的受案范围；黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案,该案重申了“公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷的行为属于行政诉讼的受案范围”这一规则；陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案,该案创制的新规则是：诉讼期间,被告撤销被诉的行政行为,原告仍坚持要诉的,诉讼程序继续进行。
②参见张千帆：“‘先例’与理性：为中国司法判例制度辩护”,载于《法制日报》2002年10月31日A08版。
①参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
①参见贺卫方：“统一之道”,载于《河南社会科学》2003年第1期。
②参见赵旋：“普通法系与大陆法系法律解释主体的比较研究”,载于《金卡工程》2008年第9期。
③法学教材编辑部《西方法律思想史》编写组编：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第336页,。
①参见参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
②参见潘锋平、饶艾：“西方两大法系判例之比较”,载于《成都行政学院学报》2003年第10卷第5期。
③参见何勤华主编：《外国法制史》,法律出版社1997年版,第293页。
①(法)勒内 达维德著,漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第112页。
②参见张治宇：“行政判决·行政判例·行政判例法 ___一种比较的视角”,载于《行政法学研究》2005年第4期。
③参见(法)勒内·达维德著,漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第54页。
①参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第102页。
②参见(台)涂怀莹著：《行政法专题研究》,五南图书出版公司民国八十七年出版,第109页。
③参见(法)古斯塔夫·佩泽尔著,廖坤明、周洁译：《法国行政法》(第十九版),国家行政学院出版社2002年版,第7-8页。
④ 参见王名扬：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第21页。
①布朗格先生的女儿被纪得龙省国营烟草公司工人所开的铲车碰伤,布朗格向普通法院起诉,普通法院受理了此案,但纪得龙省省长提出了管辖异议,认为本案是在实施公务中发生的案件,普通法院无权管辖。后普通法院提交权限争议法庭裁决。权限争议法庭作出如下裁决：“因国家在实施公务中雇用的人员对他人造成损害而加于国家的责任,不受民事法典中调解私人之间的原则所支配。这种责任既不是普通的责任,也不是绝对的责任,这种责任适用其独有的法律原则,它应当依据公务的需要而变化。”该判例不仅确立了普通法院与行政法院的管辖权限的划分标准为公务标准,而且解释了何谓行政以及赔偿责任的主体问题。故该判例被人称为法国行政法鼻祖。(参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版)
②卡多先生是马赛市道路与水源公司的总工程师,1889年,马赛市政府取消了该公司的总工程师职位,使得卡多面临失业,他向市政府提出损害赔偿被驳回。它又转向普通法院起诉,普通法院认为不属于民法上的雇用劳动合同关系,故没有受理该案。他向省政府申诉,省政府认为不属于公共工程合同关系,也没有管辖权,他又向内政部长申诉,内政部长也不受理,将内政部长告上行政法院。行政法院认为卡多与市政府之间的争议属于行政争议,受理了此案并作出了如下判决：“内政部长对于不属于其权限范围内的事项不予审理是一种明智的做法。”也就是说,部长对此也无管辖权,实际上废止了长期实行的部长法官制,使得行政法院对一切行政案件获得了初审管辖权,开创了法国行政诉讼的新局面。(参见姬亚平主编《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版)
③参见(法)弗雷德尔：《法国行政法》,1984年法文版,第10页,转引自王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第19页。
④参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第53页。
⑤参见(英)L·赖维乐·布朗(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著,高秦伟、王锴译：《法国行政法》,中国人民大学出版社2006年版,第207页。
①参见(法]古斯塔夫·佩泽尔(GUSTAVE PEISER)著,廖坤明、周洁译：《法国行政法》(第十九版),国家行政学院出版社2002年版,第42页。
②参见刘万洪：“构建我国判例制度的法律思考”,载于《岭南学刊》2007年第6期。
③参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》,法律出版社2001年出版,第l页。
④参见王泽鉴：“德国最高法院民事判例研究”,载于台湾《法学论丛》第1卷第2期,1972年。
①参见王吮：“判例在联邦德国法律制度中的作用”,载于《人民司法》1998年第7期。
②参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第104页。
③参见(德)卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2005年出版,第246页,。
④参见何勤华主编：《外国法制史》,法律出版社1997年版,第401页。
⑤参见董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版,第120页。
⑥参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,’第182页。
⑦参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第104页,。
①参见王洪亮：“德国判例编撰制度”,中国诉讼法律网,www. Procedural law.cn。
②参见何勤华主编：《外国法制史》,法律出版社1997年版,第403页。
③参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92-93页。
④参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92页。
⑤参见(德)哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年出版,第64页。
⑥参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第96页。
①参见(德)哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年出版,第70页。
②本案的原告是一个社区,从建设当局手中买了一块土地,双方在合同中约定：被告在剩下的土地上建设时,原告支持免除建设当局法定的建设义务,当被告提出建设申请时,双方约定被告用付款代替被告建设停车场的义务。后被告获得建设许可后,却违反承诺,拒绝付款。联邦行政法院作出了以下著名的判决：“公法合同曾经受到以奥托·迈耶为代表的传统行政法学的否定,并且被行政法院广泛承认。然而它与今天的主导学说不再一致,应当指出,这种合同可以代替行政行为而构成公法关系。行政法学者福斯多夫的著名学术是能够令人信服的,即现代行政活动具有多样性,不仅限于单方性的行政行为,当局不应当拒绝双方性的法律行为。承认公法合同作为行政方式的合法性,有助于从根本上改变国家居高临下的地位,改变公民仅仅作为行政客体的现状。”1976年,行政合同被议会正式纳入《联邦行政程序法》。(参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版。)
③本案的原告是正在服刑的囚犯,该囚犯在给其朋友的信中用辱骂性的语言发泄了对监狱管理人员的不满,监狱管理人员在例行检查中发现并依据监狱内部规定扣押了该信。囚犯不服,遂向高等法院起诉,高等法院依据特别权力关系学说认为,囚犯能否享有法律上的基本权利应当考虑监狱管理的需要,普通的法律救济不能适用于监狱的内部管理。案件上诉到联邦宪法法院,联邦宪法法院认为,正在服刑的囚犯同样享有宪法规定的基本权利。具体判决主文如下：“对囚犯基本权利的限制,只能由法律规定或和根据法律的规定才能进行。对囚犯基本权利给以没有法律依据的限制,仅限于一个确定的过渡时期以内。对囚犯基本权利的限制的必要性,取决于是否符合德国基本法价值评价体系所保护的公共关系。刑罚执行法应当规定行为准则,即能够使囚犯享有言论自由,又能够使刑罚有序的和充分的得以执行。其理由是：基本法是有约束力的法律,基本法认为人的尊严和自由是全部法律的最高目标,这里的人是存在于社会之中负有多样的责任的人而不是孤立的自我。根据《基本法》第1条第3项,基本权利对于立法、行政和司法具有直接约束力。在刑罚执行中,如果基本权利可以随意的限制,就与基本权利约束国家权力的要求相矛盾。囚犯的基本权利只有通过法律或根据法律才能加以限制。”与我国1999年“田永诉北京科技大学学位、学历一案”的基本逻辑有异曲同工之效果。(参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版)
④参见张治宇：“行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角”,载于《行政法学研究》2005年第4期。
①参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
②参见(日)兼子一、竹下守夫著：《裁判法》,有斐阁1959年版,第7页。
③参见李洁：“日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴”,载于《国家检察官学院学报》2009年第l期。
④参见(日)后藤武秀：“判例在日本法律近代化中的作用”,载于《比较法研究》1997年第1期。
⑤1972年发生的川本案件中,东京高等法院认为检察机关存在滥用公诉而认定检察机关对公害受害人川本的公诉无效,检察机关就以该判决对日本宪法第14条的解释有错误和违反判例为理由向日本最高法院提出上告,日本最高法院以不存在错误解释和不违反判例为理由,维持东京高等法院的判决。(参见孙长永：“抑制公诉权的东方经验——日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响“,载于《现代法学》1998年第6期。
①参见(日)室井力主编,吴微译,罗田广校：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年第1版,第17页。
②转引自赵正群：“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期。原引自《岩波判例基本六法／裁判与判例》,岩波书店1996年版,第6页。
①参见解亘：“日本的判例制度”,载于《华东政法大学学报》2009年第1期。
②参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第57页。
③参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版,第144页。
④参见(日)盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第45页。
⑤参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第156-157页。
①参见江利红著：《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年第1版,第511-512页。
②参见董妍、胡远：“台湾判例制度略论——兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴”,载于《法制与经济》2009年第1期。
③参见(台]张家洋著：《行政法》,三民书局民国八十七年修订再版,第64页。
④关于判例的法源地位,在台湾理论界形成了两种学说：一是否定说。否定说从现有制度规范出发,认为若承认判例具有规范性拘束力,基本上是违反了宪法第80条有关“法官须依据法律独立审判“的规定。而判例不是法律。另依权力分立原则,司法机关只具有针对案件从事造法活动的权限,并不具有对一般案件从事立法活动的立法权,承认判例的效力会破坏宪法上权力分立基本原则,故判例只具有事实上的拘束力。另一是肯定说。肯定说从现有规范的授权出发,认为法院组织法第57条规定,赋予最高法院得就其裁判所持法律见解,编为判例的权力。“法院组织法”第25条规定：最高法院审理案件,关于法律上之见解,与本庭或他庭判决先例有异时,应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定。即存在很多不适用判例会引起不利法律后果的法律规范。所以应肯定判例的法源地位。(参见翁岳生编：《行政法》,中国法制出版社2002年出版,第143-144页。)
①参见(台)城仲模主编：《行政法裁判百选》,月旦出版公司1996年二版,序言第4-5页。
②参见(台)林纪东著：《行政法》,三民书局民国七十八年修订四版, 第84页。
①参见(台]李震山著：《行政法导论》,三民书局2006年第5版,第12页。
②参见赵静波：“行政判例制度研究”,2008年吉林大学博士论文,第45页。
③参见(台)翁岳生编著：《行政法》中国法制出版社2002年版,第145页。
④参见(台)翁岳生编：《行政法》(上),元照出版公司2006年三版,第120-121页。
①[法]勒内·达维德著,漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第125页。 前车之鉴。10月14日,陕甘宁边区政府机关报《新中华报》第一版对黄克功杀人案作了报道。“我国著名民主战士李公朴先生评价道：它为将来的新中国,建立了一个好的法律榜样。黄克功的伏法,体现了新民主主义的‘法律面前人人平等’的刑法原则。”(参见艾绍润编著：《陕甘宁边区审判史》,陕西人民出版社2007年版,第95、97页)。除此之外,还有“毛主席开释骂他的人”、“刘聚保杀死郭建华一案”等典型案件在边区也广为传颂(参见艾绍润编的《陕甘宁边区判例案例选》)。
①根据汪世荣、刘全娥等学者的研究,在边区判例与案例没有明确的区分,但有自己的特点：一是典型案例；二不是正式法律渊源；三对司法活动具有参考价值。(参见汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期)
②参见汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期。
③参见王萍、王定国、吉世霖编：《谢觉哉论民主与法制》,法律出版社1996版,第131页。
④西北五省区编纂领导小组、中央档案馆编著：《陕甘宁边区抗日民主根据地》文献卷(下),中共党史资料出版社1990版,第169页。
⑤参见汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期。
①参见汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年7月出版,第119页。
①参见周道鸾：“中国案例制度的历史发展”,载于《法律适用》2004年第5期。
①参见汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年7月出版,序言第3页。
①参见丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第56页。
①参见丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第59页。
②由最高人民法院组织,具体是由国家法官学院和中国人民大学法学院共同实际编撰。
③由最高人民法院组织,具体由中国应用法学研究所实际编撰。
④例如,为纪念《行诉法》实施10周年,进一步提高行政审判质量,最高人民法院行政庭编(李国光任主编)的《行政执法与行政审判参考》由法律出版社出版,该书是连续发行,该书除了刊登最新行政审判政策、司法解释、批复等,还设置了“裁判文书选登”“疑难案例评析”两个栏目,刊登一些行政审判实务中出现的典型行政案例。从2000年11月创刊至2002年出版了四辑,2003年更名为《行政执法与行政审判》。
①参见柳志卿.：“案例指导制度有望全国推行”,载于《京华时报》2009年3月11日第8版。
①参见徐景和编著：《中国判例制度研究》,中国检察出版社2006年版,第76页。
②具体案件情况可参见井长水等：“先例判决推广价值有多大”,载于《法制日报》2005年10月20日第5版。
③参见徐景和编著：《中国判例制度研究》,中国检察出版社2006年版,第81页。
①丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第66页。
②丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第65页。
③董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
①参见杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法制出版社2007年序言,第7页。
②参见朱芒：“行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析”,载于《华东政法大学学报》2009年第1期。
①在北大法宝之最高人民法院公报案例库,显示案由为“行政”的案例总数是81个,但细读后发现有3个是对妨碍民事诉讼行为、执行行为等而采取司法措施的案例。最高人民法院公报案例库的行政案例数应为78个。
②此处的法律适用、法律解释和法律创制共同立意于制定法的背景,法律适用就是纯粹的运用制定法的过程,属于典型的“三段论”的适法活动,是发现制定法的过程。法律解释是指对制定法规范进行了解释,在解释产生相对新规则的基础上仍存在一个完整的适法过程,从而实质上扩大了法律规范的数量,是依据制定法解释出新规范的活动。法律创制不是对制定法的依赖和解释,而是根据法律理论、法律价值等直接创制了新的法律规范,是对制定法的突破和发展。
③参见刘武俊：“判例法与司法知识的传承”,载于《人民法院报》2002年5月18日第3版。
④台湾学者叶俊荣认为：案例的功能之一是向外界释放讯息,所谓法院释放讯息的功能,是指法院在既有法律制度下,固然必须就法论法,作合乎当前法律秩序的判决。但考量到法院已是事件发展流程的最后一关,法院在认事用法之际,往往最能体会究竟是哪些制度问题,造成本案处理的困难。法院在认定自身角色,不逾越职权作政策决定的前提下,仍可将所发现的制度问题于判决中点出来,促使立法或行政有关机关能予以正视。(参见(台)叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版,第34页)
①参见沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年第2版,第349页。
②参见(德)卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2005年版,第193页。
①但是笔者认为,法官素质低虽然是不争的事实,但此处的“低”只是相对于法治建设本身对法官的高要求而言的。如果认为法官素质低于社会群体素质的话,则是无视我国司法审判工作的实际进步,对整个法官群体是不公平也是不客观的。
②参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
③参见杨洪逵：“案例指导：从功利走向成熟——对中国确立案例指导制度的几点看法”,载于《法律适用》2004年第5期。
①加上《中华人民共和国刑法》第13条的但书条款也采用了这一表述,故关于“不认为是犯罪”的含义一盲是刑法学界和国家赔偿法领域中颇有争议的问题。但不能因为有争议,司法实务中的实际争议就处于等待的状态。因此,法律适用中的难题非常明显,通过该案的公布,最高法院的司法态度也跃然纸上。(争议内容可参见：1、童争威：“正确理解‘不认为是犯罪’的法律含义”,载于《上海政法管理干部学院学报》1999年第3期；2、毛晓玲：“‘不认为是犯罪’司法适用中的几个问题”,载于2004年第1期。3、陈洪兵：“‘情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪’含义之辩”,载于《法律适用》2004年第4期。4、唐小琳：“‘不认为是犯罪’的适用困境与立法思考”,载于《人民检察》2005年第3期；5、王红飞：“‘不认为是犯罪,与‘共同犯罪’”,载于《黑龙江社会科学》2008年第5期。
②参见唐小琳：“不认为是犯罪”的适用困境和立法思考”,载于《人民检察》2005年第2期。
①参见张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第250页。
②参见(英)丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第9页。
①参见[美]本杰明·卡多佐著,苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第5-6页。
①是杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案。(可参见《最高人民法院公报》2007年第10期.)
②是杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷。(可参见《最高人民法院公报》2008年第1期。)
③是尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案。(可参见《最高人民法院公报》2003年第2期。)
④是焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案。(可参见《最高人民法院公报》2006年第10期。)
⑤是任建国不服劳动教养复查决定案。(可参见《最高人民法院公报》1993年第3期。)
⑥是王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案。(可参见《最高人民法院公报》2003年第3期.)
⑦是香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案。(可参见《最高人民法院公报》1992年第2期。)
①参见杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法治出版社2007年版,第154页。
②参见应松年主编：《行政诉讼法》,中国政法大学2002年版,第208-209页。
①参见王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》,法律出版社2007年版,第92页。
②参见王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》,法律出版社2007年版,第93页。
③参见杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法制出版社2007年版,第152页。
④参见刘嗣元：“论我国国家赔偿法的归责原则”,载于《中国法学》2000年第2期。
⑤该案刊登在《最高人民法院公报》2003年第3期,但并没有引起法学界的充分关注,对合法性审查原则和国家赔偿违法原则的解读一定程度上还停滞在过去的水平,这一点可以从关于行政诉讼法和国家赔偿法修改的讨论中看出。正如前文所阐述的那样,这种法学理论研究和司法实践的脱节根本上源于以立法为中心的研究范式,相信,随着研究范式的转型,这种状况会有所改善,法学研究者和法官之间的相互学习会成为促进法学繁荣、推动司法公正的有效途径之一。知不易行更难,借此向作出这一份判决的法官们表达自己最崇高的敬意。
①参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第88页。
②参见[美]本杰明·卡多佐著,苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第104页。
①可参见《最高人民法院公报》2000年第6期。
②可参见《最高人民法院公报》2000年第1期。
③可参见《最高人民法院公报》1994年第4期。
①可参见《最高人民法院公报》1996年第1期。
②可参见《最高人民法院公报》1996年第2期。
①参见周佑勇：“法律原则在行政审判中的适用”,载于《湖北社会科学》2006年第8期。
①《中华人民共和国典型审判案例全书(行政卷)》指出选择的案例通常是“大案、要案、疑难案,以及反映行政审判新情况和新问题的新案。”(李国光主编,中国民主法制出版社,1998年8月第1版)
①例如,点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政抚优抚强措施案。该案的两个关键问题一是该案属不属于行政诉讼的受案范围,一是被告没有在法定期间向法院提交证据的。而该案是发生在2001年,最高法院关于行政诉讼法的司法解释已经很明确地规定侵犯企业经营自主权的案件和公平竞争权的案件,法院应当受理,对于被告未在法定期间向法院提交证据,行政诉讼法也明确规定视为无证据。因此,该案例从法律适用的角度来说,实质上缺乏指导性案例应当具备的法律适用上的“问题及疑难情景”。同样地,在指导性刑事案例中也存在同样问题,公报将一些起典型宣传作用的案例予以登载,从法律角度而言,并不存在显著的法律难题。(参见游伟：“我国刑事判例制度初论”,载于《法学研究》1994年第4期。)
②参见强世功著：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第105页。
①参见孟凡平：“建立我国行政案例指导制度的构想”,载于《人民司法》2006年第2期。
②参见董皞：《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第335页。
③参见北京市高级法院课题组：“关于完善案例指导制度的调研报告”,载于《法制资讯》2008年第1期。
④参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
⑤女大学生怀孕被开除事件,http://edu.qq.com/a/20031221/000001.htm,2003-12-21.
①以行政复议受理范围为例子,在杨一民诉成都市政府行政纠纷一案中,法院通过对制定法的解释实际上确立了行政复议受理范围的法律认定标准,即可以申请行政复议的具体行政行为,是指行政主体在行使行政职权过程中,针对特定的行政相对人就特定的事项作出的、能够对行政相对人的权利义务产生法律效果的行为。笔者查阅了多种版本的行政法教材,在阐述行政复议的受理范围时,均没有提及到该案,也没有谈到行政复议受理范围的法律认定标准,都是从行政复议法具体条款的角度加以阐述的。而对于在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷中,法院通过对《行诉法》中“滥用职权”的解释,确立了合理性审查的司法原则。仍有不少学者和教材依然固守《行诉法》第5条的传统理解,认为在行政诉讼中只进行合法性审而不进行合理性审查。
②参见沈解平、黄再再、金权：“从案例到判例：论最高人民法院发布案例之判例化改造”,载于《法律适用》2003年第9期。
①参见游伟：“我国刑事判例制度初论”,载于《法学研究》1994年第4期。
①参见殷冬水：“法律滞后三论”,载于《行政与法》1998年第2期。
②参见郑杭生：“社会转型论及其在中国的表现——中国特色社会学理论探索的梳理和回顾之二”,《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2003年9月第25卷第5期。
③参见陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”, 载于《中国法学》2003年第1期。
④参见谢宝红：“司法解释对社会转型的反映——以1994-2002年予以废止的六批司法解释为对象”,载于《法制与社会发展》2005年第4期。
①参见沈冬军、陶敏：“司法解释判例化必要性研究”,载于《现代商业》2008年第2期。
②参见张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载于《政法学刊》1999年第1期。
①参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92页。
①参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92页。
①参见张榕：“建立我国判例制度的若干思考”,载于《福建法学》2002年第1期。
②参见强世功：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第40页。
①参见胡贤焕：“我国审级制度之重构”,《法治研究》2008年第6期。
②1999年11月通过的《最高人民法院关于执行<行诉法>若干问题的解释》,2002年6月通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。
③2000年颁布的《立法法》第42条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”这种法律解释权显然指的就是抽象式、立法式的法律解释。
①参见陈新民著：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第54页。
②参见梁迎修：“中国现行法律解释制度的反思与重构”,载于《江西社会科学》2008年第1期。
③参见董皞：《司法解释论》,中国政法大学出版衽’1999年版,第228页
④有学者主张应当赋予“典型案例”以“判例”之名,明确其效力。依吾愚见,案例的范围比判例大,其并非都是判例,对那些只是为了强化法典作用的案例予以正名是欠妥的。(参见沈福俊、林茗：“行政法基本原则的司法适用问题探究”,载于《华东政法学院学报》2006年第3期)
①参见吴美来、睦欧丽：“我国‘有限判例制度’的构建”,载于《法律适用》2004年第5期。
①参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
②参见龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载于《河南社会科学》2004年第2期。
①参见朱雁：“论建立我国判例适用制度”,载于《判例与研究》2002年第1期。
②参见吴美来、睦欧丽：“我国‘有限判例制度’的构建”,,载于《法律适用》2004年第5期。
③参见张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载于《政法学刊》1999年第1期。
④此处的“二元化”、“一元化”处理只是对指导性案例、判例的创制主体、公布载体以及名称的处理,并不意味对案例、判例来源主体的限制,在我国,由于案件大多数是由基层法院和中级人民法院处理的,无论是指导性案例或是判例无疑多数是来源于这两级法院。但案例指导制度和判例援用制度则须通过一定的创制程序对指导性案例和判例进行确认,才能实现一般案件到指导性案例或判例的转变,这是由成文法的时代背景决定的。
⑤参见(美)格伦顿、戈登、奥萨魁著,米健、贺卫方、高鸿钧译：《比较法传统》,中国政法大学出版社1993年版,第157页。
①参见胡新艳：“论中国的判例制度和方法”,载于《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第9期。
②参见王利明：“论中国判例制度的创建”,载于《判解研究》人民法院出版社2000年第1辑。
①参见(美)E·博登海默著,邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第416页。
②参见张千帆：“‘先例’与理性：为中国司法判例制度辩护”,载于《法制日报》2002年10月31日第8版。
③参见季金华：“程序化与判例化：司法权威的正当化机理”,载于《江苏行政学院学报》2008年第5期。
④参见沈宗灵：“再论当代中国的判例”,载于《判例在中国》,法律出版社1999年版,第6页。
⑤参见沈敏荣：“从‘微软’案看成文法与判例的关系”,载于《法商研究》2001年第2期。
⑥参见解亘：“案例研究反思”,载于《政法论坛》,2008年7月第26卷第4期。
①参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
②武树尘著《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994)一书中提到“因律而生例”“因俗而生例”“因义而生例”“因例而生例”即是此种角度；有学者认为,判例的创制根据是不同的,而且在比较德国、法国判例创制时得出结论：法国属于制定法依赖型判例,而德国属于法理依赖型判例。(参见李凯伟硕士论文《行政判例研究》第14、15页。)
①参见范健主编：《商法判例解读》,高等教育出版社2004年版,序言部分。
①参见(英)丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第12页。
②参见(英)丁尼生著,黄杲炘译：《丁尼生诗选》,上海译文出版社1995年版,第88页。
1.杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法制出版社2007年版。
2.武树臣主编：《判例制度研究》(上、下),人民法院出版社2004年版。
3. 汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版。
4.徐景和著：《中国判例制度研究》,中国检察出版社2006年版。
5.李国光主编：《中华人民共和国典型审判案例全书(行政卷)》,中国民主法制出版社1998年版。
6.何慧新著：《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版。
7.范健主编：《商法判例解读》,高等教育出版社2004年版。
8.武树尘著：《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994版。
9. 蒋剑鸣等著：《转型社会的司法：方法、制度与技术》,中国人民公安大学出版社2008年版。
10.梁晓俭著：《凯尔森法律效力论研究：基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年版。
11.郝建设主编：《法律逻辑学》,中国民主法制出版社2006年版。
12.张根大著：《法律效力论》,法律出版社1999年第1版。
13.周永坤著：《法理学》,法律出版社2004年第2版。、
14.沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年第2版。
15.张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年第3版。
16.杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版。
17.应松年主编：《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版。
18.董皞：《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版。
19.应松年主编：《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2004年版。
20.兰磊主编：《英文判例阅读详解》,中国商务出版社2006年版。
21.珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》,法律出版社1999年版。
22.艾绍润编著：《陕甘宁边区审判史》,陕西人民出版社2007年版。
23.艾绍润编著：《马锡五审判方式》,陕西人民出版社2006年版。
24.艾绍润编：《陕甘宁边区判例案例选》,陕西人民出版社2007年版。
25.张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史》,中国社会科学出版社2006年版。
26.强世功著：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版。
27.王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》,法律出版社2007年版。
28.谢晖著：《法的思辨与实证》,法律出版社2004年版。
29.朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版。
30.王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版。
31.姬亚平主编：《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版。
32.郑冲、贾红梅译：《德国民法典》,法律出版社2001年版。
33.罗结珍译：《法国民法典》,中国法制出版社1999年第1版。
34.杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版。
35.江利红著：《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年第1版。
36.[台]叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版。
37.[台]翁岳生编：《行政法》(上),中国法制出版社2000年版。
38.[台]张家洋著：《行政法》,三民书局民国八十七年修订再版。
39.[台]城仲模主编：《行政法裁判百选》,月旦出版公司1996年二版。
40.[台]林纪东著：《行政法》,三民书局民国七十八年修订四版。
41.[台]李震山著：《行政法导论》,三民书局2006年第5版。
42.[台]翁岳生编：《行政法》(上),元照出版公司2006年三版
43.[台]陈新民著：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版。
44.[台]见涂怀莹著：《行政法专题研究》,五南图书出版公司民国八十七年出版。
45.[美]本杰明·卡多佐著,苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版。
46.[美]E·博登海默著,邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版
47.[美]格伦顿、戈登、奥萨魁著,米健、贺卫方、高鸿钧译：《比较法传统》,中
国政法大学出版社1993年版。
48.[英]丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》,法律出版社1999年版。
49.[美]霍姆斯著,明辉译：《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》,清华大学出版社2006年版。
50.(美)詹姆斯·C·斯科特著,王晓毅译：《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,社会科学文献出版社2004年版。
51.[美]安德鲁·马默主编、张卓明等译：《法律与解释》,法律出版社2006年版。
52.[美]艾尔·巴比著,邱泽奇译：《社会研究方法基础》,华夏出版社2004版。
53.[德]卡尔·拉伦茨著、陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2005年版。
54.[德]奥托·迈耶著、刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版。
55.[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版。
56.[法]勒内·达维德著、漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版。
57.[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版。
58.(日)室井力主编、吴微译、罗田广校：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年第1版。
159.[法]古斯塔夫·佩泽尔著,廖坤明、周洁译：《法国行政法》(第十九版),国家行政学院出版社2002年版。
1.董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
2. 汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期。
3. 刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
4.郑金洲：“教育研究方式与成果表达形式之三——教育案例”,载于《人民教育》2004年第20期。
5. (日)后藤武秀：“判例在日本法律近代化中的作用”,载于《比较法研究》1997年第1期。
6.赵正群：“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期。
7.赵正群：“从实施人权公约的视角看我国行政判例对人权的保护”,载于《法学家》2008年第2期。
8.杨洪逵：“案例指导：从功利走向成熟——对中国确立案例指导制度的几点看法”,载于《法律适用》2004年第5期。
9.周道鸾：“中国案例制度的历史发展”,载于《法律适用》,2004年第5期。
10.沈宗灵：“当代中国的判例——一个比较法研究”,载于《中国法学》1992年第1期。
11.朱芒：“行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析”,载于《华东政法大学学报》2009年第1期。
12.梁兴国：“从判例、判例法到案例指导制度”,载于《华东政法大学学报》2008年第6期。
13.王学辉、邵长茂：“指导性案例——在行政诉讼中的效力,兼论案例分类指导制度之构建”,载于《行政法学研究》2006年第2期。
14.魏武：“冗余的软法”,载于《行政法学研究》2008年第2期。
15.刘南平：“法学博士论文的的骨髓与皮囊”,载于《中外法学》2000年第1期。
16.胡玉鸿：“西方三大法学流派方法论检讨”,载于《比较法研究》2005年第2期。
17.李林：“全球化时代的中国立法发展”,载于《法治论丛》2002年9月第17卷第5期。
18.王宝明：“中国行政立法评述“,《国家行政学院学报》2000年第4期。
19.朱苏力：“知识的分类与法治”,载于《读书》1998年第3期。
20.周佑勇：“法律原则在行政审判中的适用”,载于《湖北社会科学》2006年第8期。
21.宋功德：“公法研究范式的构造、确立及其变迁”,载于《法学论坛》2007年第4期。
22.何海波：“中国行政法学研究范式的变迁”, 中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32936。
23.陈金钊：“法学的特点与研究的转向”,《求是学刊》2003年3月第30卷第2期。
24.喻中：“从立法中心主义转向司法中心主义”,《法商研究》2008年第1期。
25.周少华：“书斋里的法学家”,《国家检察官学院学报》2008年第3期。
26.傅达林：“关注‘后立法时代‘的法规检修”,《法治与社会》2007年第9期。
27.贺海仁：“判例研究：方法与法律思维创新”,载于《判例与研究》2003年第1期。
28.胡新艳：“论中国的判例制度和方法”,载于《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第9期
29.孟凡平：“建立我国行政案例指导制度的构想——以法国行政判例制度为视角”,载于《人民司法》2006年第2期。
30.朱雁：“论建立我国判例适用制度”,载于《判例与研究》2002年第1期。
31.吴美来、睦欧丽：“我国“有限列例制度”的构建”,载于《法律适用》2004年第5期。
32.张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载于《政法学刊》1999年第1期。
33.龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载于《河南社会科学》2004年第2期。
34.沈福俊、林茗：“行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角”,载于《华东政法学院学报》2006年第2期。
35.罗正德：“论我国行政判例法的创制”,载于《湖南涉外经济学院学报》2006年4月第6卷第2期。
36.刘万洪：“构建我国判例制度的法律思考”,载于《岭南学刊》2007年第6期。
37.张艳：“案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角”,载于《河南大学学报》2008年第1期。
38.崔凯：“论我国案例指导制度的建立——兼与西方判例制度的比较”,载于《中南财经政法大学研究生学报》2006年第4期。
39.杨成：“论行政判例制度在我国的建立”,载于《理论界》2006年第10期。
40.郜永昌、刘克毅：“论案例指导制度的法律定位”,载于《法律科学》2008年第4期。
41.卫星、晏筠：“创制中国‘判例法’的途径——兼谈中国立法建设面临的主要任务’载于《政法论坛》1996年第4期。
42.吴伟、陈启：“判例在我国不宜具有拘束力”,载于《法律科学》1990年第1期。
43.高岩：“我国不宜采用判例法制度”,载于《中国法学》1991年第3期。
44.荆向俊：“论判例法制度在我国之不可行”,载于《青海社会科学》1991年第3期。
45.班育红：“我国推行判例法的否定性研究”,载于《法制与社会》2008年第7期。
46.郭哲、张双英：“案例指导制度：‘法律统一适用的中国话语”,载于《西南民族大学学报》2008年第12期总208期。
47.张千帆：“‘先例’与理性：为中国司法判例制度辩护”,载于《法制日报》2002年10月31日第8版。
48.梁迎修：“中国现行法律解释制度的反思与重构”,载于《江西社会科学》2008年第1期。
49.沈敏荣：“从‘微软’案看成文法与判例的关系”,载于《法商研究》2001年第2期。
50.解亘：“案例研究反思”,载于《政法论坛》,2008年7月第26卷第4期。
51.王利明：“论中国判例制度的创建”,载于《判解研究》人民法院出版社2000年第1辑。
52.胡贤焕：“我国审级制度之重构”,《法治研究》2008年第6期。
53.张榕：“建立我国判例制度的若干思考”,载于《福建法学》2002年第1期。
54.沈冬军、陶敏：“司法解释判例化必要性研究”,载于《现代商业》2008年第2期。
55.殷冬水：“法律滞后三论”,载于《行政与法》1998年第2期。
56.郑杭生:“社会转型论及其在中国的表现——中国特色社会学理论探索的梳理和回顾之二”,载于《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2003年9月第25卷第5期。
57.陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”, 载于《中国法学》2003年第1期。
58.谢宝红：“司法解释对社会转型的反映——以1994-2002年予以废止的六批司法解释为对象”,载于《法制与社会发展》2005年第4期。
59.北京市高级法院课题组：“关于完善案例指导制度的调研报告”,载于《法制资讯》2008年第1期。
60.游伟：“我国刑事判例制度初论”,载于《法学研究》1994年第4期。
61.季金华：“程序化与判例化：司法权威的正当化机理”,载于《江苏行政学院学报》
2008年第5期。
62.沈解平、黄再再、金权：“从案例到判例：论最高人民法院发布案例之判例化改造”,载于《法律适用》2003年第9期。
63.董妍、胡远：“台湾判例制度略论——兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴”,载于《法制与经济》2009年第1期。
64.孙长永：“抑制公诉权的东方经验—日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响“,载于《现代法学》1998年第6期。
65.王泽鉴：“德国最高法院民事判例研究”,载台湾《法学论丛》第1卷第2期,1972年。
66.贺卫方：“统一之道”,载于《河南社会科学》2003年第1期。
67.赵旋：“普通法系与大陆法系法律解释主体的比较研究”,载于《金卡工程》2008年第9期。
68.刘万洪：“构建我国判例制度的法律思考”,载于《岭南学刊》2007年第6期。
69.唐小琳：“不认为是犯罪”的适用困境和立法思考”,载于《人民检察》2005年第2期。
70.童争威：“正确理解‘不认为是犯罪’的法律含义”,载于《上海政法管理干部学院学报》1999年第3期。
71.毛晓玲：“‘不认为是犯罪’司法适用中的几个问题”,载于2004年第1期。
72.陈洪兵：“‘情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪’含义之辩”,载于《法律适用》2004年第4期。
73.王红飞：“‘不认为是犯罪’与‘共同犯罪’”,载于《黑龙江社会科学》2008年第5期
74.刘武俊：“判例法与司法知识的传承”,载于《人民法院报》2002年5月18日第3版。
75.苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与反思”,载于《北大法律评论》,法律出版社1999年出版。
76.秦旺：“论我国案例指导制度的构建和适用方法”,载《法律方法与法律思维》第4辑。
77.江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,《法治研究》2008年第9期。
78.李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
79.张骐：“试论指导性案例的指导性”,载于《法制与社会发展》2007年第6期。
80.陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,《法学杂志》2006年第3期。
81.张亚东：“关于案例指导制度的再思考”,载于《法律适用》2008年第8期。
82.胡宗德、徐海钦：“行政案例指导制度之构想”, 载于《中国食品药品监管》2008年第6期。
83.王洪亮：“德国判例编撰制度”,中国诉讼法律网,www. Procedurallaw. cn
84.陈那波：“历史比较分析的复兴”,载于《公共行政评论》2008年第3期。
85.李友根：“经济法学的实证研究方法及其运用”,载于《重庆大学学报》(社会科学版)2008年14卷第5期。
86.王周户、李大勇：“行政许可与政事分开——以《行政许可法》第28条为视角”,载于《法律科学》,2007年第4期。
87.赵旋：“普通法系与大陆法系法律解释主体的比较研究”,载于《金卡工程》2008年第9期。
1.北大法宝之最高人民法院公报案例库。
2. 《辞海》,上海辞书出版社1979年版。
3. 《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版。
4. 丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文。
5.赵静波：“行政判例制度研究”,2008年吉林大学博士论文.
6.陈洪涛：“当代中国法官素质问题研究——以法官职业标准与法官职业外部评价标准为视角”,中国人民大学博士学位论文,2006年12月印制。
7.李凯伟：“行政判例研究”,2004年辽宁大学硕士学位论文。
8. Black's Law Dictionary, St. Paul Minn. West Publishing Co.,1979, fifth edition。
9. Snyder: “Soft Law and Institutional Practice in the European Community”, in S. Martin (ed.),The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers,1994.
②据媒体报道,2009年3月13日闭幕的十一届全国人大二次会议,以2172票赞成、519票反对、192票弃权通过了最高人民法院工作报告,以2210票赞成、505票反对、162票弃权通过了最高人民检察院工作报告。最高法、最高检的通过率分别为75.3%、76.8%,最高法、最高检的非赞成票均在700张左右,不仅比去年有所增加,而且在诸多工作报告中分别局第一、二位。非赞成票反映出公众对法治建设的满意度有待提高。满意度低不仅与司法腐败有关,与法律制度实施状况也有很大关系。
③参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,序言第3页。
①参见傅达林：“关注‘后立法时代‘的法规检修”,《法治与社会》2007年第9期。
②参见朱苏力：“知识的分类与法治”,载于《读书》1998年第3期。
③“范式(Paradigm)”这一概念最早被美国科学哲学家托马斯·库恩用于批判逻辑实证主义。库恩认为,科学界是由一个流行的范式所控制的,那个范式代表科学界的世界观,它指导和决定问题、数据和理论的选择,直到为另一个范式所取代。库恩意义上的“范式”,主要是指特定的的“模型”,它包括共有的世界观、基本理论、范例、方法等,它实际上是共同体从事科学活动的共有信念和价值标准。我国学者张文显认为,范式是包括规律、理论、标准、方法等在内的整套信念,是某一学科领域的世界观,它决定某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式。苏力教授认为：“所谓范式,大致可以说是指获得了一批坚定拥护者‘学术共同体’,同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享规则的研究成果。”(转引自宋功德：“公法研究范式的构造、确立及其变迁”,载于《法学论坛》2007年第4期。)
④参见强世功：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第99页。
①参见于陈金钊：“法学的特点与研究的转向”,《求是学刊》2003年3月第30卷第2期第63页到64页。
②参见喻中：“从立法中心主义转向司法中心主义”,载于《法商研究》2008年第1期第23页。
③参见周少华：“书斋里的法学家”,载于《国家检察官学院学报》2008年第3期第6页,是周教授在《国家检察官学院学报》举办的首届笔会上的发言。
④据新华网报道：2008年9月26日,作为我国法学人才重要培养基地的西北政法大学与西安市中级人民法院正式签署协议,在西安市中级人民法院设立法科研究生实训基地,合作开展法科研究生实务训练计划。西北政法大学首批200名法科研究生被任命为见习法官助理,进入西安市中院和各基层法院,开始为期半年的司法实践。司法实训成为西北政法大学研究生教学的重要组成部分。http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-09/27/content_10119186.htm
⑤参见于陈金钊：“法学的特点与研究的转向”,载于《求是学刊》2003年3月第30卷第2期。
①转引自贺海仁：“判例研究：方法与法律思维创新”,载于《判例与研究》2003年第1期。
②行政法学研究范式转变的呼声一直不断。何海波教授撰写的“中国行政法学研究范式的变迁”一文对行政法学研究范式进行了综述式研究,文章提出了类似的观点,何海波教授认为：中国行政法学研究范式经历了“政法法学“、“立法法学”和“社科法学”三个类型,“政法法学”是为健全行政法制、加强行政法鼓与呼,“立法法学”的特点是“无法立法,有法修法”,并指出在近20年的时间里,立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说,它们成为预先设定的研究重点,甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。文章尝试用“社科法学”来概括行政法学研究某些新的趋势。认为在传统的行政法体系之外,行政法学开辟出新的问题领域,尝试实证研究、价值衡量等新的方法,并为自身注入了经济学、社会学、政治学、哲学等多学科的知识。“社科法学”在这里是一个比较开放的概念。相对于前面所述的政法法学和立法法学而言,它们代表了行政法学研究问题的转向、方法的转向和知识的转向。(参见中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32936)
③参见王宝明：“中国行政立法评述“,载于《国家行政学院学报》2000年第4期第68页。
④美国学者詹姆斯·C·斯科特认为,“现代国家机器的基本特征就是简单化,国家的简单化就象是张简略的地图,它们并未成功地表述它们所描述的真实社会活动,它们目的也不在此；它们只表达了官方观察员所感兴趣的片断。 此外,它们还不仅仅是地图。如果说它们是地图,当它们与国家权力结合在一起时候,就可以重新塑造它们所描述的事实。因此制定地籍图册的目的是为了掌握那些要交纳税收的财产所有者,它不仅仅记载了土地的租佃系统,而且还创造了一个具有法律力量的分类系统。”因此,成文法系统作为国家机器之一,简单化也是其特征之一。简单化的结果就是成文法总是具有滞后性。(参见(美)詹姆斯·C·斯科特著,王晓毅译：《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,社会科学文献出版社2004年版,导言部分第3页。)
①例如,在有关行政法理论基础的论战中,杨海坤教授及其所代表的东吴公法学派极力主张的“政府法治论”,其内容主要表现为：政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律关系平等五个方面基本内容,充分体现出现代政府职能与法律之间的密切关系,政府职能转变中对以上五个方面内容的遵守和体现无疑是非常重要的。(参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版第86-89页。)还如王周户教授等认为：“但就‘政企分开’和‘政事分开’作为政府职能转变及重新界定的基本思路和要求而言,在管制缓和的方法和路径方面,毫无疑问是要遵循的。也正是基于此,《行政许可法》第11条和第13条所规定的内容,都包含和体现着放松管制的精神和要求,也成为构建有限政府和实行政府职能转变在法律制度上的要求。”政府职能转变与行政制定法的密切关系可见一斑。(参见王周户、李大勇：“行政许可与政事分开——以《行政许可法》第28条为视角”,载于《法律科学》,2007年第4期。)
②参见(台)叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版,第2页。
③如田永诉北京科技大学一案。(参见《最高人民法院公报》1999年第4期。)
①参见王名扬：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第21-22页。
②参见(德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第67页。
③参见(台)翁岳生编：《行政法》,中国法制出版社2002年版,第144页。
④早期,个别行政法学者曾提及到判例的法源问题。如张树义教授认为：“因为行政活动的复杂性,以及行政法相对较短的历史,不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用。”(参见张树义：《行政法学新论》第17页,时事出版社1991年版)；杨海坤教授认为：“承认判例并适当发挥判例的作用对我国行政法的发展具有重要的推动作用,也有利于我国的法律与国外法律制度包括我国香港、澳门地区的法律制度的接轨。”(参见杨海坤：《中国行政法基础理论》第31页,中国人事出版社2000年版)。近期,何海波教授认为“没有理由的区别对待可能违反平等原则,构成行政专横。”,从而主张将判例作为不成文法的表现形式之一。(参见应松年：《当代中国行政法》上卷第60-61页,中国方正出版社2005年版。)
①刘莘教授所言：“在田勇诉北京科技大学一案中,虽然没有法律规定的程序要求,但一审法院指出：北京科技大学对田勇考试作弊的处理没有听取田勇的申辩,也没有将处理结果直接送达田勇本人,是不合法的。这一观点被最高人民法院所认可,并刊登在《最高人民法院公报》上。……正因为如此,行政程序在我国渐渐受到重视,关于正当程序的讨论也越来越多起来。”(参见应松年：《当代中国行政法》第112-113页,中国方正出版社2005年版)；又“最高人民法院通过《中华人民共和国最高人民法院公报》的形式公开发布田永案件的举动,则被认为是确认‘正当程序原则’等行政法基本原则的先例,并对此后一系列的同类案件产生了非同寻常的指导性作用。”(参见沈福俊、林茗“行政法基本原则的司法适用问题探究”一文,载于《华东政法学院学报》2006年第3期)
②参见(台)叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版,第16页。
①香港大学刘南平发表于《中外法学》2000年第1期的论文“法学博士论文的的骨髓与皮囊”,该文认为论文的“问题”是论文的骨髓,反映出法学博士论文必须有明确的“问题意识”。笔者的理解是：“问题”的提出和梳理也就是研究对象渐趋明晰的过程。
②参见(美)艾尔·巴比(Earl Babbie)著、邱泽奇译：《社会研究方法基础》,华夏出版社2004年4月第1版,第4页。
③可能会有人反对这种说法,认为在大陆法系,行政判例只是具有事实上的约束力,不具有法律上的约束。笔者认为有无法律效力不应以制度上有无明确赋予为标准,而应以是否会引起法律上的后果。在大陆法系主要国家中,虽然不一定是以制定法的形式明确宣告判例的效力,但对判例的适用存在着一定程度的法律保障。如果类似案件拟不采用判例中的法律见解,法官除了负担在判决中充分论证不予以适用判例的理由以外,一般需要通过一定机构的批准。可见,这种效力的违反会引起不利的法律后果,如果是事实上的约束力的话,引起的只是事实上的后果。判例在司法过程中的效力是有制度保障的。所以笔者认为在大陆法系国家,可以认为判例有法律效力。另外,“我们必须注意到,如果说判例在大陆法系国家确实具有一定的一般法律约束力的话,其产生一般法律约束力的范围是受到严格限定的,只是‘在一定程度上’产生效力而已。由于种种原因,在法国承认了行政法律判例在法律创制上的效力,在德国宪法判例也被赋予法律效力,但事实上,不管是哪个大陆法系国家,并未在私法领域明确赋予判例以法律效力。”(参见范健主编：《商法判例解读》,高等教育出版社2004年版序言第1页。)
①参见高燕、王毅杰著：《社会研究方法》,中国物价出版社2002年版,第8页。
②转引自陈那波：“历史比较分析的复兴”,载于《公共行政评论》2008年第3期。
①参见李友根：“经济法学的实证研究方法及其运用”,载于《重庆大学学报》(社会科学版)2008年14卷第5期。李友根教授同时指出：“在各种实证研究方法中,案例研究尤其应当引起重视。这不仅是因为案例研究是法学研究主流的重要的研究方法,经济法学自然不能例外,也不仅是因为经济法学研究长期以来缺乏对案例研究的重视与传统,更重要的是需要通过案例研究提升经济法学对司法界的影响力与话语地位。”笔者认为这种逻辑也同样适用于行政法学研究。
②对最高人民法院公报行政案例的范围和数量有两种不同的看法,一种是比较广泛的范围和数量认定,一种是比较严格的范围和数量认定,二者的区别在于对案件性质认识不同。如江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案(见公报2000年第1期)、王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案(见公报1990年第2期)、陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案(见公报2005年第10期)等类似案件的性质认定有别,理论界倾向于将其认定为行政案例,而实务界倾向于按民事案件定位。司法实务部门一般是将财产损害赔偿、人身损害赔偿、补偿款分配等纠纷按民事案件加以处理。笔者倾向于实务部门的态度,本文基本上采用的是北大法宝所提供的最高人民法院公报案例库中的行政案例,因此数量相对较少。即使是这样该案例库中所提供的案由为“行政”的案例也并非全是行政案例,也包含极少数的执行案例或对妨害诉讼行为实施司法措施的案例。
③参见胡玉鸿：“西方三大法学流派方法论检讨”,载于《比较法研究》2005年第2期。
①主要的文献包括：1、章志远：“经由行政案例指导访向行政判例法”.载于《贵州警官职业学院学报》,2009年第1期；2、王学辉、邵长茂：“指导性案例——在行政诉讼中的效力,兼论案例分类指导制度之构建”, 《行政法学研究》2006年第2期；3、李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期；4、杨晓兰：“我国行政案例指导制度的法理分析”,载于《法制与社会》2007年第11期；5、刘凤芬：“论建立中国的行政案例指导制度”,载于《金卡工程》2008年第5期;6、胡宗德、徐海钦：“行政案例指导制度之构想”,载于《中国食品药品监管》2008年第6期。
②参见胡宗德、徐海钦：“行政案例指导制度之构想”,载于《中国食品药品监管》2008年第6期。
③当然由于对行政判例、指导性行政案例的概念认识存在差别,加之指导性行政案例与行政判例之间所存存的天然的密切关系,学者们对中国特色行政判例研究的过程中,实际上也开始了对某些指导性行政案例的研究,但鲜见对指导性行政案例的系统理论研究,所以说指导性行政案例的系统理论研究有待于启动和开展。
①截止2010年2月8日,中国期刊网篇名中包含“指导性案例”“案例指导”的博士论文数量为1。
②参见章志远：“经由行政案例指导迈向行政判例法”,载于《贵州警官职业学院学报》2009年第1期。
①参见龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载《河南社会科学》2004年第2期。
②参见1、姚亮、胡晓华：“论案例指导与法律适用”,载于《法制与经济》2008年第9期；2、倪斐：“案例指导制度构建中的几个法律方法问题”,载于《汕头大学学报》2008年第3期；3、罗开卷等：“案例指导制度的确立与构建”,载于《铁道警官高等专科学校学报》2009年第1期。
③参见1、陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》；2、梁兴国：“‘从判例、判例法到案例指导制度——判例是如何形成的’理论研讨会综述”,载于《华东政法大学学报》2008年第6期；3、袁秀挺：“我国案例指导制度的实践运作及其评析——以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象”,载于《法商研究》2009年第2期。
④参见于王学辉、邵长茂：“指导性案例——在行政诉讼中的效力,兼论案例分类指导制度之构建”,载于《行政法学研究》2006年第2期。尽管指导性案例与判例二者很相似,都是典型案例,但其规定性是不同的。从该文的分类指导主张中可以发现只是将指导性案例部分判例化,隐含的判断是指导性案例只是部分符合判例之实。
①期刊网反映出来的否定在我国实行判例的反对声音只有四篇文章,仅约占研究总量的%1。这四篇文章为：1、吴伟、陈启“判例在我国不宜具有拘束力”载于《法律科学》1990年第1期。2、高岩“我国不宜采用判例法制度”载于《中国法学》1991年第3期。3、荆向俊“论判例法制度在我国之不可行”载于《青海社会科学》1991年第3期。4、班育红“我国推行判例法的否定性研究”载于《法制与社会》2008年第7期。除此之外,著名学者沈宗灵也反对在我国采用判例法制度,但其依然强调应加强判例的作用。(参见沈宗灵：“当代中国的判例——一个比较法研究”,载于《中国法学》1992年第1期。
②例如,汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》(法律出版社2006年版)、徐景和著：《中国判例制度研究》(中国检察出版社2006年版)、何慧新著：《刑法判例论》(中国方正出版社2001年版)等著作是围绕判例的制度而写成的。虽然武树臣主编的《判例制度研究》(上、下)(人民法院出版社2004年版)也是介绍判例的相关制度的著作,但其实际上是论文集。
①参见郝建设主编：《法律逻辑学》,中国民主法制出版社2006年7月版,第18页。
②参见刘风景：“‘指导性案例’名称之辨正”,载于《环球法律评论》2009年第4期。
①在很多学科领域,都存在“案例”一说。如：教育学中有案例教学或教学案例,工商管理学中有管理案例,甚至是著名的MBA,就是以案例教学著称。法学领域中更是不胜枚举,有民法案例、行政法案例、案例评析等。可以看出,“案例”概念的外延俯拾皆是,“案例”一词在生活和研究中是如此地常见,以至于我们在欲寻求其概念内涵时显得有些无所适从。目前,法学界虽常常使用“案例”一词,却鲜见对“案例”概念的研究。
②参见陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》2006年第3期。
③参见李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
④参见江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,载于《法治研究》2008年第9期。
⑤参见张亚东：“关于案例指导制度的再思考”,载于《法律适用》2008年第8期。
⑥笔者之所以称其为“判例式”的概念,一方面由于该种概念只是强调实体上具有法官造法的性质,并没有提到是否可以被援用,并不完全符合判例的本质属性,但与判例又非常相似,故称作“判例式”；另一方面此处对“法官造法”性质的强调更容易导入“判例法”的概念,而此处之所以使用“判例式”而没有将其称作“判例法式”的概念,主要是从全文的语境出发,一般而言,判例是指那些实体上符合法官造法,.程序上能够为后来案件所援用的案例,而判例法是指法官通过判例所创制的法律规范。当研究的着重点放在法律规范的载体时,用“判例”而不是“判例法”可能更符合文章的语境和研究的意旨。不知妥当否,还请专家同行批评指正。
①参见郜永昌、刘克毅：“论案例指导制度的法律定位”,载于《法律科学》2008年第4期。
②笔者曾就此问题,请教过一些基层法院的法官,他们普遍认为中级法院、高级法院、最高法院分别出台的典型案例一般情况下意见是一致的,但若对某一个问题处理方法确实不一样的话,他们更倾向于按照中级法院的作法来具体处理问题,原因是各地地方情况不同,另外中级法院作为二审法院,是直接可能对其裁判予以发改的法院。所以,理论上不否认级别越高的法院其典型案例的指导效力愈强,但司法实践中并不一定如此。
①参见杨洪逵：“案例指导：从功利走向成熟——对中国确立案例指导制度的几点看法”,载于《法律适用》2004年第5期。
②参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
①美国学者E·博登海默曾经提到：由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物,所以这些概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为论者所关注,且当人们形构和界定法律概念之时,他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形。(参见E·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版第484、487页)。笔者认为,概念的获得除了需要尽可能地来源于经验归纳,还需要符合语言、逻辑的基本要求,并依照该种概念去认识具有同类特性的事物,在这个意义上,概念具有了工具意义和发展性。因此概念和它的客体之间的关系是相对的。
②参见《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第545页。
③参见郑金洲：“教育研究方式与成果表达形式之三——教育案例”,载于《人民教育》2004第20期。
①参见(台]叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》,台湾三民书局1999年版,第32页。
②至于广义观点中对指导性效力的具体解释,笔者认为很难成立。无论是何种性质的规范,其规范效力在整体上要么是有.要么是无,并不存在一个折中的效力选择问题。这是对“指导性”含义的人为添加。这一点与行政诉讼中对“参照适用规章“的学术见解有关,在参照适用规章中所存在的效力折中路线的选择已经受到了了理论质疑(参见拙文“论规章的‘参照’适用”,载于《东吴法学》2007年春季卷)。另外一个佐证是：“我们的二元性的法律能够很好地应付各种细微和敏感之处；在二元编码中,法律可以在程度上或多或少地比较详尽,比较确切,
①参见谢晖著：《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版,第160页。
②Francis Snyder noted that rules of conduct that may have no legally binding force may nevertheless have practical effects for European integration.即软法是那些没有法律上拘束力但能够产生实际效果的行为规范。参见Snyder: “Soft Law and Institutional Practice in the European Community”, in S. Martin (ed.), The Construction of Europe
①参见雍琦：《法律逻辑学》,法律出版社2004年,第29-35页。
①这种分类的标准是根据判例的效力强弱,如果从判例对后来相同或类似案件的效力而言,上述布莱克法律辞典关于precedent的定义已经反映出这方面的差别。即有的只是提供了一个范例,而有的则构成了后面案件权威性的依据。这主要与对“先例原则”的范围理解有关。
②参见兰磊：《英文判例阅读详解》,中国商务出版社2006年版,第141页。
①参见赵正群：“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期,第113页。
②此处的法律解释主要是指司法解释,个人认为对于成文法过于抽象、概括等缺陷,司法解释和判例都可以起到弥补的作用,《中国大百科全书·法学卷》指出：‘司法解释’是指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时,对有关法律规范所作的解释。五届人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释。这就表明,我国司法解释应当符合两个条件：一是司法解释应当结合具体案件；因此,最高院的司法解释老是因为其抽象立法而频受指责。二是解释应当力求符合立法机关愿意。而规则创制型判例在解释方法上除了使用历史解释的方法以外,还可以使用现实解释的方法,可以造法,力求符合现实需要。所以,判例可以取司法解释之长,弥司法解释之短。
③武树尘著《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994)一书中提到“因律而生例”“因俗而生例”“因义而生例”“因例而生例”即是此种角度；有学者认为,判例的创制根据是不同的,而且在比较德国、法国判例创制时得出结论：法国属于制定法依赖型判例,而德国属于法理依赖型判例。参见李凯伟硕士论文《行政判例研究》第14、15页。
①参见《最高人民法院公报》1987年第3期。
②参见《最高人民法院公报》2003年第2期。
③当然目前限于行政诉讼法受案范围的规定,抽象行政行为还没有纳入行政诉讼的受案范围,但是指导性行政案例因其创制体制的持续性,使其内容上处于开放状态,故逻辑上不能排除指导性行政案例中存在抽象行政行为的可能。
④参见《最高人民法院公报》2004年第11期。
⑤参见《最高人民法院公报》2007年第1期。
①参见《最高人民法院公报》2000年第3期。
②参见《最高人民法院公报》1999年第4期。
③这种分类依然得益于赵正群教授文章的启发, 参见赵正群：“从实施人权公约的视角看我国行政判例对人权的保护”,载于《法学家》2008年第2期。
①参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
②参见沈慧珍：“案例指导制度的必要性”,载于《青海社会科学》2009年第4期。
③参见丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第13-27页。
④参见张艳：“案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角”, 载于《河南大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
①参见王杏飞： “‘指导性案例’法理透视”,载于《政治与法律》2008年第2期。
①参见潘锋平、饶艾：“西方两大法系判例之比较”,载于《成都行政学院学报》,2003年第5期。
②参见李晓君：“试论普通法系与大陆法系判例制度之差异”,载于《法制与社会》2009年第9期。
③参见潘锋平、饶艾：“西方两大法系判例之比较”,载于《成都行政学院学报》2003年第5期。
①参见李晓君：“试论普通法系与大陆法系判例制度之差异”,载于《法制与社会》2009年第9期。
②参见侯国祥：“论民法法系中的判例——兼与普通法法系中判例的比较”,载于《前沿》2007年第5期。
①比如,河南省郑州市中原区所公布的先例,其实质上就是指导性案例,这种指导性案例的来源主体就是创制主体,二者是一种重合的关系；当一个由高级法院作为一审、最高法院作为二审的案例被最高法院确认为指导性案例时,指导性案例的创制主体与来源主体则是一种交叉的关系,而当指导性案例是基层法院一审生效终结的案件,指导性案例的创制主体是非基层法院创制时,与来源主体又是完全不同的。这种关系完全适用于指导性行政案例的创制主体与来源主体之间的关系。
②参见周道鸾：“中国案例制度的历史发展”,载于《法律适用》2004年第5期。
③参见江勇、黄金富：“高级人民法院应当成为发布指导性案例的重要主体”,载于《法治研究》2009年第9期。
①参见刘风景：“‘指导性案例’名称之辨正”,载于《环球法律评论》2009年第4期。
②参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第18页
①参见苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与反思”,载于《北大法律评论》,法律出版社1999年出版。
②根据《成都市中级人民法院示范性案例评审及公布实施办法》第26条规定,该院的示范性案例的载体是《审判委员会示范性案例专刊》、《成都法院网》、《成都市中级人民法院网》,显然以上三个载体主要是对内的,在法院系统以外是很难产生影响的。
①①参见陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》2006年第3期。
②参见秦旺：“论我国案例指导制度的构建和适用方法”。载于葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第4辑,法律出版社2007年版。
①参见杨力：“中国案例指导运作研究”,载于《法律科学》2008年第6期。
②参见郎贵梅：“中国案例指导制度的若干基本理论问题研究载”,载于《上海交通大学学报》2009年第2期。
③参见江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,载于《法治研究》2008年第9期。
④参见姚亮、胡晓华：“论案例指导与法律适用”,载于《法制与经济》2008年第9期。
⑤参见李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
⑥参见张骐：“试论指导性案例的指导性”,载于《法制与社会发展》2007年第6期。
①参见蒋惠岭：“建立案例指导制度的几个具体问题”,载于《法律适用》2004年第5期。
②参见张晓永、孟凡平：“中国公益诉讼中的案例指导问题”,载于《河北学刊》2007年第5期。
③参见陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,载于《法学杂志》2006年第3期。
①参见江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,载于《法治研究》2008年第9期。
②参见郜永昌、刘克毅：“论案例指导制度的法律定位”,载于《法律科学》2008年第4期。
①参见梁晓俭著：《凯尔森法律效力论研究：基于法学方法论的视角》,2005年2月版,第19页。
②参见张根大著：《法律效力论》,1999年1月第1版,第36页。
③参见沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年第2版,第366页。
①参见周永坤著：《法理学》,法律出版社2004年第2版,第101页。
②参见沈宗灵主编：《法理学》,,高等教育出版社2004年第2版,第371页。
①参见龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载于《河南社会科学》2004年第2期。
②在北大法宝之最高人民法院公报案例库,截止2008年12月底,显示案由为“行政”的案例总数是81个,但细读后发现有3个是对妨碍民事诉讼行为、执行行为等而采取司法措施的案例,故截止2008年12月底最高人民法院公报案例库的行政案例数应为78个。
③其中,杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案对行政复议受案范围进行了解释；杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷对《工伤保险条例》诉讼时效起算点进行了解释；尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案对行政不作为引起行政赔偿的因果关系如何认定进行了解释；焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案对行政处罚法第32条第2款进行了解释；任建国不服劳动教养复查决定案对“参照”如何理解进行解释：王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案对《行政诉讼法法》第54条中的“滥用职权”条款进行了解释；香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案对专利法中的“创造性”一词进行了法律解释。
①具体包括：罗边槽村一社不服重庆市人民政府林权争议复议决定行政纠纷上诉案,该案创制了不得重复处理的规则；溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案,该案创制的新规则是：邮电局具有审查开通急救电话的法定程序义务,可以成为行政诉讼的被告；张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案,该案创制的新规则是：公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷的行为属于行政诉讼的受案范围；黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案,该案重申了“公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷的行为属于行政诉讼的受案范围”这一规则；陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案,该案创制的新规则是：诉讼期间,被告撤销被诉的行政行为,原告仍坚持要诉的,诉讼程序继续进行。
②参见张千帆：“‘先例’与理性：为中国司法判例制度辩护”,载于《法制日报》2002年10月31日A08版。
①参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
①参见贺卫方：“统一之道”,载于《河南社会科学》2003年第1期。
②参见赵旋：“普通法系与大陆法系法律解释主体的比较研究”,载于《金卡工程》2008年第9期。
③法学教材编辑部《西方法律思想史》编写组编：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第336页,。
①参见参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
②参见潘锋平、饶艾：“西方两大法系判例之比较”,载于《成都行政学院学报》2003年第10卷第5期。
③参见何勤华主编：《外国法制史》,法律出版社1997年版,第293页。
①(法)勒内 达维德著,漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第112页。
②参见张治宇：“行政判决·行政判例·行政判例法 ___一种比较的视角”,载于《行政法学研究》2005年第4期。
③参见(法)勒内·达维德著,漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第54页。
①参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第102页。
②参见(台)涂怀莹著：《行政法专题研究》,五南图书出版公司民国八十七年出版,第109页。
③参见(法)古斯塔夫·佩泽尔著,廖坤明、周洁译：《法国行政法》(第十九版),国家行政学院出版社2002年版,第7-8页。
④ 参见王名扬：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第21页。
①布朗格先生的女儿被纪得龙省国营烟草公司工人所开的铲车碰伤,布朗格向普通法院起诉,普通法院受理了此案,但纪得龙省省长提出了管辖异议,认为本案是在实施公务中发生的案件,普通法院无权管辖。后普通法院提交权限争议法庭裁决。权限争议法庭作出如下裁决：“因国家在实施公务中雇用的人员对他人造成损害而加于国家的责任,不受民事法典中调解私人之间的原则所支配。这种责任既不是普通的责任,也不是绝对的责任,这种责任适用其独有的法律原则,它应当依据公务的需要而变化。”该判例不仅确立了普通法院与行政法院的管辖权限的划分标准为公务标准,而且解释了何谓行政以及赔偿责任的主体问题。故该判例被人称为法国行政法鼻祖。(参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版)
②卡多先生是马赛市道路与水源公司的总工程师,1889年,马赛市政府取消了该公司的总工程师职位,使得卡多面临失业,他向市政府提出损害赔偿被驳回。它又转向普通法院起诉,普通法院认为不属于民法上的雇用劳动合同关系,故没有受理该案。他向省政府申诉,省政府认为不属于公共工程合同关系,也没有管辖权,他又向内政部长申诉,内政部长也不受理,将内政部长告上行政法院。行政法院认为卡多与市政府之间的争议属于行政争议,受理了此案并作出了如下判决：“内政部长对于不属于其权限范围内的事项不予审理是一种明智的做法。”也就是说,部长对此也无管辖权,实际上废止了长期实行的部长法官制,使得行政法院对一切行政案件获得了初审管辖权,开创了法国行政诉讼的新局面。(参见姬亚平主编《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版)
③参见(法)弗雷德尔：《法国行政法》,1984年法文版,第10页,转引自王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第19页。
④参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第53页。
⑤参见(英)L·赖维乐·布朗(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著,高秦伟、王锴译：《法国行政法》,中国人民大学出版社2006年版,第207页。
①参见(法]古斯塔夫·佩泽尔(GUSTAVE PEISER)著,廖坤明、周洁译：《法国行政法》(第十九版),国家行政学院出版社2002年版,第42页。
②参见刘万洪：“构建我国判例制度的法律思考”,载于《岭南学刊》2007年第6期。
③参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》,法律出版社2001年出版,第l页。
④参见王泽鉴：“德国最高法院民事判例研究”,载于台湾《法学论丛》第1卷第2期,1972年。
①参见王吮：“判例在联邦德国法律制度中的作用”,载于《人民司法》1998年第7期。
②参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第104页。
③参见(德)卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2005年出版,第246页,。
④参见何勤华主编：《外国法制史》,法律出版社1997年版,第401页。
⑤参见董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版,第120页。
⑥参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,’第182页。
⑦参见汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第104页,。
①参见王洪亮：“德国判例编撰制度”,中国诉讼法律网,www. Procedural law.cn。
②参见何勤华主编：《外国法制史》,法律出版社1997年版,第403页。
③参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92-93页。
④参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92页。
⑤参见(德)哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年出版,第64页。
⑥参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第96页。
①参见(德)哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年出版,第70页。
②本案的原告是一个社区,从建设当局手中买了一块土地,双方在合同中约定：被告在剩下的土地上建设时,原告支持免除建设当局法定的建设义务,当被告提出建设申请时,双方约定被告用付款代替被告建设停车场的义务。后被告获得建设许可后,却违反承诺,拒绝付款。联邦行政法院作出了以下著名的判决：“公法合同曾经受到以奥托·迈耶为代表的传统行政法学的否定,并且被行政法院广泛承认。然而它与今天的主导学说不再一致,应当指出,这种合同可以代替行政行为而构成公法关系。行政法学者福斯多夫的著名学术是能够令人信服的,即现代行政活动具有多样性,不仅限于单方性的行政行为,当局不应当拒绝双方性的法律行为。承认公法合同作为行政方式的合法性,有助于从根本上改变国家居高临下的地位,改变公民仅仅作为行政客体的现状。”1976年,行政合同被议会正式纳入《联邦行政程序法》。(参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版。)
③本案的原告是正在服刑的囚犯,该囚犯在给其朋友的信中用辱骂性的语言发泄了对监狱管理人员的不满,监狱管理人员在例行检查中发现并依据监狱内部规定扣押了该信。囚犯不服,遂向高等法院起诉,高等法院依据特别权力关系学说认为,囚犯能否享有法律上的基本权利应当考虑监狱管理的需要,普通的法律救济不能适用于监狱的内部管理。案件上诉到联邦宪法法院,联邦宪法法院认为,正在服刑的囚犯同样享有宪法规定的基本权利。具体判决主文如下：“对囚犯基本权利的限制,只能由法律规定或和根据法律的规定才能进行。对囚犯基本权利给以没有法律依据的限制,仅限于一个确定的过渡时期以内。对囚犯基本权利的限制的必要性,取决于是否符合德国基本法价值评价体系所保护的公共关系。刑罚执行法应当规定行为准则,即能够使囚犯享有言论自由,又能够使刑罚有序的和充分的得以执行。其理由是：基本法是有约束力的法律,基本法认为人的尊严和自由是全部法律的最高目标,这里的人是存在于社会之中负有多样的责任的人而不是孤立的自我。根据《基本法》第1条第3项,基本权利对于立法、行政和司法具有直接约束力。在刑罚执行中,如果基本权利可以随意的限制,就与基本权利约束国家权力的要求相矛盾。囚犯的基本权利只有通过法律或根据法律才能加以限制。”与我国1999年“田永诉北京科技大学学位、学历一案”的基本逻辑有异曲同工之效果。(参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版)
④参见张治宇：“行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角”,载于《行政法学研究》2005年第4期。
①参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
②参见(日)兼子一、竹下守夫著：《裁判法》,有斐阁1959年版,第7页。
③参见李洁：“日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴”,载于《国家检察官学院学报》2009年第l期。
④参见(日)后藤武秀：“判例在日本法律近代化中的作用”,载于《比较法研究》1997年第1期。
⑤1972年发生的川本案件中,东京高等法院认为检察机关存在滥用公诉而认定检察机关对公害受害人川本的公诉无效,检察机关就以该判决对日本宪法第14条的解释有错误和违反判例为理由向日本最高法院提出上告,日本最高法院以不存在错误解释和不违反判例为理由,维持东京高等法院的判决。(参见孙长永：“抑制公诉权的东方经验——日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响“,载于《现代法学》1998年第6期。
①参见(日)室井力主编,吴微译,罗田广校：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年第1版,第17页。
②转引自赵正群：“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期。原引自《岩波判例基本六法／裁判与判例》,岩波书店1996年版,第6页。
①参见解亘：“日本的判例制度”,载于《华东政法大学学报》2009年第1期。
②参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第57页。
③参见姬亚平主编：《外国行政法新论》附录一部分,中国政法大学出版社2003年版,第144页。
④参见(日)盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第45页。
⑤参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第156-157页。
①参见江利红著：《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年第1版,第511-512页。
②参见董妍、胡远：“台湾判例制度略论——兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴”,载于《法制与经济》2009年第1期。
③参见(台]张家洋著：《行政法》,三民书局民国八十七年修订再版,第64页。
④关于判例的法源地位,在台湾理论界形成了两种学说：一是否定说。否定说从现有制度规范出发,认为若承认判例具有规范性拘束力,基本上是违反了宪法第80条有关“法官须依据法律独立审判“的规定。而判例不是法律。另依权力分立原则,司法机关只具有针对案件从事造法活动的权限,并不具有对一般案件从事立法活动的立法权,承认判例的效力会破坏宪法上权力分立基本原则,故判例只具有事实上的拘束力。另一是肯定说。肯定说从现有规范的授权出发,认为法院组织法第57条规定,赋予最高法院得就其裁判所持法律见解,编为判例的权力。“法院组织法”第25条规定：最高法院审理案件,关于法律上之见解,与本庭或他庭判决先例有异时,应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定。即存在很多不适用判例会引起不利法律后果的法律规范。所以应肯定判例的法源地位。(参见翁岳生编：《行政法》,中国法制出版社2002年出版,第143-144页。)
①参见(台)城仲模主编：《行政法裁判百选》,月旦出版公司1996年二版,序言第4-5页。
②参见(台)林纪东著：《行政法》,三民书局民国七十八年修订四版, 第84页。
①参见(台]李震山著：《行政法导论》,三民书局2006年第5版,第12页。
②参见赵静波：“行政判例制度研究”,2008年吉林大学博士论文,第45页。
③参见(台)翁岳生编著：《行政法》中国法制出版社2002年版,第145页。
④参见(台)翁岳生编：《行政法》(上),元照出版公司2006年三版,第120-121页。
①[法]勒内·达维德著,漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第125页。 前车之鉴。10月14日,陕甘宁边区政府机关报《新中华报》第一版对黄克功杀人案作了报道。“我国著名民主战士李公朴先生评价道：它为将来的新中国,建立了一个好的法律榜样。黄克功的伏法,体现了新民主主义的‘法律面前人人平等’的刑法原则。”(参见艾绍润编著：《陕甘宁边区审判史》,陕西人民出版社2007年版,第95、97页)。除此之外,还有“毛主席开释骂他的人”、“刘聚保杀死郭建华一案”等典型案件在边区也广为传颂(参见艾绍润编的《陕甘宁边区判例案例选》)。
①根据汪世荣、刘全娥等学者的研究,在边区判例与案例没有明确的区分,但有自己的特点：一是典型案例；二不是正式法律渊源；三对司法活动具有参考价值。(参见汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期)
②参见汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期。
③参见王萍、王定国、吉世霖编：《谢觉哉论民主与法制》,法律出版社1996版,第131页。
④西北五省区编纂领导小组、中央档案馆编著：《陕甘宁边区抗日民主根据地》文献卷(下),中共党史资料出版社1990版,第169页。
⑤参见汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期。
①参见汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年7月出版,第119页。
①参见周道鸾：“中国案例制度的历史发展”,载于《法律适用》2004年第5期。
①参见汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年7月出版,序言第3页。
①参见丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第56页。
①参见丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第59页。
②由最高人民法院组织,具体是由国家法官学院和中国人民大学法学院共同实际编撰。
③由最高人民法院组织,具体由中国应用法学研究所实际编撰。
④例如,为纪念《行诉法》实施10周年,进一步提高行政审判质量,最高人民法院行政庭编(李国光任主编)的《行政执法与行政审判参考》由法律出版社出版,该书是连续发行,该书除了刊登最新行政审判政策、司法解释、批复等,还设置了“裁判文书选登”“疑难案例评析”两个栏目,刊登一些行政审判实务中出现的典型行政案例。从2000年11月创刊至2002年出版了四辑,2003年更名为《行政执法与行政审判》。
①参见柳志卿.：“案例指导制度有望全国推行”,载于《京华时报》2009年3月11日第8版。
①参见徐景和编著：《中国判例制度研究》,中国检察出版社2006年版,第76页。
②具体案件情况可参见井长水等：“先例判决推广价值有多大”,载于《法制日报》2005年10月20日第5版。
③参见徐景和编著：《中国判例制度研究》,中国检察出版社2006年版,第81页。
①丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第66页。
②丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文,第65页。
③董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
①参见杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法制出版社2007年序言,第7页。
②参见朱芒：“行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析”,载于《华东政法大学学报》2009年第1期。
①在北大法宝之最高人民法院公报案例库,显示案由为“行政”的案例总数是81个,但细读后发现有3个是对妨碍民事诉讼行为、执行行为等而采取司法措施的案例。最高人民法院公报案例库的行政案例数应为78个。
②此处的法律适用、法律解释和法律创制共同立意于制定法的背景,法律适用就是纯粹的运用制定法的过程,属于典型的“三段论”的适法活动,是发现制定法的过程。法律解释是指对制定法规范进行了解释,在解释产生相对新规则的基础上仍存在一个完整的适法过程,从而实质上扩大了法律规范的数量,是依据制定法解释出新规范的活动。法律创制不是对制定法的依赖和解释,而是根据法律理论、法律价值等直接创制了新的法律规范,是对制定法的突破和发展。
③参见刘武俊：“判例法与司法知识的传承”,载于《人民法院报》2002年5月18日第3版。
④台湾学者叶俊荣认为：案例的功能之一是向外界释放讯息,所谓法院释放讯息的功能,是指法院在既有法律制度下,固然必须就法论法,作合乎当前法律秩序的判决。但考量到法院已是事件发展流程的最后一关,法院在认事用法之际,往往最能体会究竟是哪些制度问题,造成本案处理的困难。法院在认定自身角色,不逾越职权作政策决定的前提下,仍可将所发现的制度问题于判决中点出来,促使立法或行政有关机关能予以正视。(参见(台)叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版,第34页)
①参见沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年第2版,第349页。
②参见(德)卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2005年版,第193页。
①但是笔者认为,法官素质低虽然是不争的事实,但此处的“低”只是相对于法治建设本身对法官的高要求而言的。如果认为法官素质低于社会群体素质的话,则是无视我国司法审判工作的实际进步,对整个法官群体是不公平也是不客观的。
②参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
③参见杨洪逵：“案例指导：从功利走向成熟——对中国确立案例指导制度的几点看法”,载于《法律适用》2004年第5期。
①加上《中华人民共和国刑法》第13条的但书条款也采用了这一表述,故关于“不认为是犯罪”的含义一盲是刑法学界和国家赔偿法领域中颇有争议的问题。但不能因为有争议,司法实务中的实际争议就处于等待的状态。因此,法律适用中的难题非常明显,通过该案的公布,最高法院的司法态度也跃然纸上。(争议内容可参见：1、童争威：“正确理解‘不认为是犯罪’的法律含义”,载于《上海政法管理干部学院学报》1999年第3期；2、毛晓玲：“‘不认为是犯罪’司法适用中的几个问题”,载于2004年第1期。3、陈洪兵：“‘情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪’含义之辩”,载于《法律适用》2004年第4期。4、唐小琳：“‘不认为是犯罪’的适用困境与立法思考”,载于《人民检察》2005年第3期；5、王红飞：“‘不认为是犯罪,与‘共同犯罪’”,载于《黑龙江社会科学》2008年第5期。
②参见唐小琳：“不认为是犯罪”的适用困境和立法思考”,载于《人民检察》2005年第2期。
①参见张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第250页。
②参见(英)丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第9页。
①参见[美]本杰明·卡多佐著,苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第5-6页。
①是杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案。(可参见《最高人民法院公报》2007年第10期.)
②是杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷。(可参见《最高人民法院公报》2008年第1期。)
③是尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案。(可参见《最高人民法院公报》2003年第2期。)
④是焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案。(可参见《最高人民法院公报》2006年第10期。)
⑤是任建国不服劳动教养复查决定案。(可参见《最高人民法院公报》1993年第3期。)
⑥是王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案。(可参见《最高人民法院公报》2003年第3期.)
⑦是香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案。(可参见《最高人民法院公报》1992年第2期。)
①参见杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法治出版社2007年版,第154页。
②参见应松年主编：《行政诉讼法》,中国政法大学2002年版,第208-209页。
①参见王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》,法律出版社2007年版,第92页。
②参见王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》,法律出版社2007年版,第93页。
③参见杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法制出版社2007年版,第152页。
④参见刘嗣元：“论我国国家赔偿法的归责原则”,载于《中国法学》2000年第2期。
⑤该案刊登在《最高人民法院公报》2003年第3期,但并没有引起法学界的充分关注,对合法性审查原则和国家赔偿违法原则的解读一定程度上还停滞在过去的水平,这一点可以从关于行政诉讼法和国家赔偿法修改的讨论中看出。正如前文所阐述的那样,这种法学理论研究和司法实践的脱节根本上源于以立法为中心的研究范式,相信,随着研究范式的转型,这种状况会有所改善,法学研究者和法官之间的相互学习会成为促进法学繁荣、推动司法公正的有效途径之一。知不易行更难,借此向作出这一份判决的法官们表达自己最崇高的敬意。
①参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第88页。
②参见[美]本杰明·卡多佐著,苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第104页。
①可参见《最高人民法院公报》2000年第6期。
②可参见《最高人民法院公报》2000年第1期。
③可参见《最高人民法院公报》1994年第4期。
①可参见《最高人民法院公报》1996年第1期。
②可参见《最高人民法院公报》1996年第2期。
①参见周佑勇：“法律原则在行政审判中的适用”,载于《湖北社会科学》2006年第8期。
①《中华人民共和国典型审判案例全书(行政卷)》指出选择的案例通常是“大案、要案、疑难案,以及反映行政审判新情况和新问题的新案。”(李国光主编,中国民主法制出版社,1998年8月第1版)
①例如,点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政抚优抚强措施案。该案的两个关键问题一是该案属不属于行政诉讼的受案范围,一是被告没有在法定期间向法院提交证据的。而该案是发生在2001年,最高法院关于行政诉讼法的司法解释已经很明确地规定侵犯企业经营自主权的案件和公平竞争权的案件,法院应当受理,对于被告未在法定期间向法院提交证据,行政诉讼法也明确规定视为无证据。因此,该案例从法律适用的角度来说,实质上缺乏指导性案例应当具备的法律适用上的“问题及疑难情景”。同样地,在指导性刑事案例中也存在同样问题,公报将一些起典型宣传作用的案例予以登载,从法律角度而言,并不存在显著的法律难题。(参见游伟：“我国刑事判例制度初论”,载于《法学研究》1994年第4期。)
②参见强世功著：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第105页。
①参见孟凡平：“建立我国行政案例指导制度的构想”,载于《人民司法》2006年第2期。
②参见董皞：《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第335页。
③参见北京市高级法院课题组：“关于完善案例指导制度的调研报告”,载于《法制资讯》2008年第1期。
④参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
⑤女大学生怀孕被开除事件,http://edu.qq.com/a/20031221/000001.htm,2003-12-21.
①以行政复议受理范围为例子,在杨一民诉成都市政府行政纠纷一案中,法院通过对制定法的解释实际上确立了行政复议受理范围的法律认定标准,即可以申请行政复议的具体行政行为,是指行政主体在行使行政职权过程中,针对特定的行政相对人就特定的事项作出的、能够对行政相对人的权利义务产生法律效果的行为。笔者查阅了多种版本的行政法教材,在阐述行政复议的受理范围时,均没有提及到该案,也没有谈到行政复议受理范围的法律认定标准,都是从行政复议法具体条款的角度加以阐述的。而对于在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷中,法院通过对《行诉法》中“滥用职权”的解释,确立了合理性审查的司法原则。仍有不少学者和教材依然固守《行诉法》第5条的传统理解,认为在行政诉讼中只进行合法性审而不进行合理性审查。
②参见沈解平、黄再再、金权：“从案例到判例：论最高人民法院发布案例之判例化改造”,载于《法律适用》2003年第9期。
①参见游伟：“我国刑事判例制度初论”,载于《法学研究》1994年第4期。
①参见殷冬水：“法律滞后三论”,载于《行政与法》1998年第2期。
②参见郑杭生：“社会转型论及其在中国的表现——中国特色社会学理论探索的梳理和回顾之二”,《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2003年9月第25卷第5期。
③参见陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”, 载于《中国法学》2003年第1期。
④参见谢宝红：“司法解释对社会转型的反映——以1994-2002年予以废止的六批司法解释为对象”,载于《法制与社会发展》2005年第4期。
①参见沈冬军、陶敏：“司法解释判例化必要性研究”,载于《现代商业》2008年第2期。
②参见张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载于《政法学刊》1999年第1期。
①参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92页。
①参见(德)奥托·迈耶著,刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第92页。
①参见张榕：“建立我国判例制度的若干思考”,载于《福建法学》2002年第1期。
②参见强世功：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第40页。
①参见胡贤焕：“我国审级制度之重构”,《法治研究》2008年第6期。
②1999年11月通过的《最高人民法院关于执行<行诉法>若干问题的解释》,2002年6月通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。
③2000年颁布的《立法法》第42条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”这种法律解释权显然指的就是抽象式、立法式的法律解释。
①参见陈新民著：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第54页。
②参见梁迎修：“中国现行法律解释制度的反思与重构”,载于《江西社会科学》2008年第1期。
③参见董皞：《司法解释论》,中国政法大学出版衽’1999年版,第228页
④有学者主张应当赋予“典型案例”以“判例”之名,明确其效力。依吾愚见,案例的范围比判例大,其并非都是判例,对那些只是为了强化法典作用的案例予以正名是欠妥的。(参见沈福俊、林茗：“行政法基本原则的司法适用问题探究”,载于《华东政法学院学报》2006年第3期)
①参见吴美来、睦欧丽：“我国‘有限判例制度’的构建”,载于《法律适用》2004年第5期。
①参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
②参见龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载于《河南社会科学》2004年第2期。
①参见朱雁：“论建立我国判例适用制度”,载于《判例与研究》2002年第1期。
②参见吴美来、睦欧丽：“我国‘有限判例制度’的构建”,,载于《法律适用》2004年第5期。
③参见张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载于《政法学刊》1999年第1期。
④此处的“二元化”、“一元化”处理只是对指导性案例、判例的创制主体、公布载体以及名称的处理,并不意味对案例、判例来源主体的限制,在我国,由于案件大多数是由基层法院和中级人民法院处理的,无论是指导性案例或是判例无疑多数是来源于这两级法院。但案例指导制度和判例援用制度则须通过一定的创制程序对指导性案例和判例进行确认,才能实现一般案件到指导性案例或判例的转变,这是由成文法的时代背景决定的。
⑤参见(美)格伦顿、戈登、奥萨魁著,米健、贺卫方、高鸿钧译：《比较法传统》,中国政法大学出版社1993年版,第157页。
①参见胡新艳：“论中国的判例制度和方法”,载于《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第9期。
②参见王利明：“论中国判例制度的创建”,载于《判解研究》人民法院出版社2000年第1辑。
①参见(美)E·博登海默著,邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第416页。
②参见张千帆：“‘先例’与理性：为中国司法判例制度辩护”,载于《法制日报》2002年10月31日第8版。
③参见季金华：“程序化与判例化：司法权威的正当化机理”,载于《江苏行政学院学报》2008年第5期。
④参见沈宗灵：“再论当代中国的判例”,载于《判例在中国》,法律出版社1999年版,第6页。
⑤参见沈敏荣：“从‘微软’案看成文法与判例的关系”,载于《法商研究》2001年第2期。
⑥参见解亘：“案例研究反思”,载于《政法论坛》,2008年7月第26卷第4期。
①参见董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
②武树尘著《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994)一书中提到“因律而生例”“因俗而生例”“因义而生例”“因例而生例”即是此种角度；有学者认为,判例的创制根据是不同的,而且在比较德国、法国判例创制时得出结论：法国属于制定法依赖型判例,而德国属于法理依赖型判例。(参见李凯伟硕士论文《行政判例研究》第14、15页。)
①参见范健主编：《商法判例解读》,高等教育出版社2004年版,序言部分。
①参见(英)丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第12页。
②参见(英)丁尼生著,黄杲炘译：《丁尼生诗选》,上海译文出版社1995年版,第88页。
1.杨海坤、章志远主编：《行政判例研究》,中国民主法制出版社2007年版。
2.武树臣主编：《判例制度研究》(上、下),人民法院出版社2004年版。
3. 汪世荣著：《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版。
4.徐景和著：《中国判例制度研究》,中国检察出版社2006年版。
5.李国光主编：《中华人民共和国典型审判案例全书(行政卷)》,中国民主法制出版社1998年版。
6.何慧新著：《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版。
7.范健主编：《商法判例解读》,高等教育出版社2004年版。
8.武树尘著：《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994版。
9. 蒋剑鸣等著：《转型社会的司法：方法、制度与技术》,中国人民公安大学出版社2008年版。
10.梁晓俭著：《凯尔森法律效力论研究：基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年版。
11.郝建设主编：《法律逻辑学》,中国民主法制出版社2006年版。
12.张根大著：《法律效力论》,法律出版社1999年第1版。
13.周永坤著：《法理学》,法律出版社2004年第2版。、
14.沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年第2版。
15.张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年第3版。
16.杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版。
17.应松年主编：《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版。
18.董皞：《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版。
19.应松年主编：《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2004年版。
20.兰磊主编：《英文判例阅读详解》,中国商务出版社2006年版。
21.珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》,法律出版社1999年版。
22.艾绍润编著：《陕甘宁边区审判史》,陕西人民出版社2007年版。
23.艾绍润编著：《马锡五审判方式》,陕西人民出版社2006年版。
24.艾绍润编：《陕甘宁边区判例案例选》,陕西人民出版社2007年版。
25.张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史》,中国社会科学出版社2006年版。
26.强世功著：《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版。
27.王周户、王麟、安子明、李大勇编著：《行政法》,法律出版社2007年版。
28.谢晖著：《法的思辨与实证》,法律出版社2004年版。
29.朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版。
30.王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版。
31.姬亚平主编：《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版。
32.郑冲、贾红梅译：《德国民法典》,法律出版社2001年版。
33.罗结珍译：《法国民法典》,中国法制出版社1999年第1版。
34.杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版。
35.江利红著：《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年第1版。
36.[台]叶俊荣著：《行政法案例分析与研究方法》,三民书局民国八十八年初版。
37.[台]翁岳生编：《行政法》(上),中国法制出版社2000年版。
38.[台]张家洋著：《行政法》,三民书局民国八十七年修订再版。
39.[台]城仲模主编：《行政法裁判百选》,月旦出版公司1996年二版。
40.[台]林纪东著：《行政法》,三民书局民国七十八年修订四版。
41.[台]李震山著：《行政法导论》,三民书局2006年第5版。
42.[台]翁岳生编：《行政法》(上),元照出版公司2006年三版
43.[台]陈新民著：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版。
44.[台]见涂怀莹著：《行政法专题研究》,五南图书出版公司民国八十七年出版。
45.[美]本杰明·卡多佐著,苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版。
46.[美]E·博登海默著,邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版
47.[美]格伦顿、戈登、奥萨魁著,米健、贺卫方、高鸿钧译：《比较法传统》,中
国政法大学出版社1993年版。
48.[英]丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》,法律出版社1999年版。
49.[美]霍姆斯著,明辉译：《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》,清华大学出版社2006年版。
50.(美)詹姆斯·C·斯科特著,王晓毅译：《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,社会科学文献出版社2004年版。
51.[美]安德鲁·马默主编、张卓明等译：《法律与解释》,法律出版社2006年版。
52.[美]艾尔·巴比著,邱泽奇译：《社会研究方法基础》,华夏出版社2004版。
53.[德]卡尔·拉伦茨著、陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2005年版。
54.[德]奥托·迈耶著、刘飞译：《德国行政法》,商务印书馆2002年版。
55.[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版。
56.[法]勒内·达维德著、漆竹生译：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版。
57.[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版。
58.(日)室井力主编、吴微译、罗田广校：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年第1版。
159.[法]古斯塔夫·佩泽尔著,廖坤明、周洁译：《法国行政法》(第十九版),国家行政学院出版社2002年版。
1.董皞：“迈出案例通向判例的困惑之门”,载于《法律适用》2007年第1期。
2. 汪世荣、刘全娥：“陕甘宁边区高等法院编制判例的实践与经验”,载于《法律科学》2007年第4期。
3. 刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》2006年第3期。
4.郑金洲：“教育研究方式与成果表达形式之三——教育案例”,载于《人民教育》2004年第20期。
5. (日)后藤武秀：“判例在日本法律近代化中的作用”,载于《比较法研究》1997年第1期。
6.赵正群：“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期。
7.赵正群：“从实施人权公约的视角看我国行政判例对人权的保护”,载于《法学家》2008年第2期。
8.杨洪逵：“案例指导：从功利走向成熟——对中国确立案例指导制度的几点看法”,载于《法律适用》2004年第5期。
9.周道鸾：“中国案例制度的历史发展”,载于《法律适用》,2004年第5期。
10.沈宗灵：“当代中国的判例——一个比较法研究”,载于《中国法学》1992年第1期。
11.朱芒：“行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析”,载于《华东政法大学学报》2009年第1期。
12.梁兴国：“从判例、判例法到案例指导制度”,载于《华东政法大学学报》2008年第6期。
13.王学辉、邵长茂：“指导性案例——在行政诉讼中的效力,兼论案例分类指导制度之构建”,载于《行政法学研究》2006年第2期。
14.魏武：“冗余的软法”,载于《行政法学研究》2008年第2期。
15.刘南平：“法学博士论文的的骨髓与皮囊”,载于《中外法学》2000年第1期。
16.胡玉鸿：“西方三大法学流派方法论检讨”,载于《比较法研究》2005年第2期。
17.李林：“全球化时代的中国立法发展”,载于《法治论丛》2002年9月第17卷第5期。
18.王宝明：“中国行政立法评述“,《国家行政学院学报》2000年第4期。
19.朱苏力：“知识的分类与法治”,载于《读书》1998年第3期。
20.周佑勇：“法律原则在行政审判中的适用”,载于《湖北社会科学》2006年第8期。
21.宋功德：“公法研究范式的构造、确立及其变迁”,载于《法学论坛》2007年第4期。
22.何海波：“中国行政法学研究范式的变迁”, 中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32936。
23.陈金钊：“法学的特点与研究的转向”,《求是学刊》2003年3月第30卷第2期。
24.喻中：“从立法中心主义转向司法中心主义”,《法商研究》2008年第1期。
25.周少华：“书斋里的法学家”,《国家检察官学院学报》2008年第3期。
26.傅达林：“关注‘后立法时代‘的法规检修”,《法治与社会》2007年第9期。
27.贺海仁：“判例研究：方法与法律思维创新”,载于《判例与研究》2003年第1期。
28.胡新艳：“论中国的判例制度和方法”,载于《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第9期
29.孟凡平：“建立我国行政案例指导制度的构想——以法国行政判例制度为视角”,载于《人民司法》2006年第2期。
30.朱雁：“论建立我国判例适用制度”,载于《判例与研究》2002年第1期。
31.吴美来、睦欧丽：“我国“有限列例制度”的构建”,载于《法律适用》2004年第5期。
32.张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载于《政法学刊》1999年第1期。
33.龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”,载于《河南社会科学》2004年第2期。
34.沈福俊、林茗：“行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角”,载于《华东政法学院学报》2006年第2期。
35.罗正德：“论我国行政判例法的创制”,载于《湖南涉外经济学院学报》2006年4月第6卷第2期。
36.刘万洪：“构建我国判例制度的法律思考”,载于《岭南学刊》2007年第6期。
37.张艳：“案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角”,载于《河南大学学报》2008年第1期。
38.崔凯：“论我国案例指导制度的建立——兼与西方判例制度的比较”,载于《中南财经政法大学研究生学报》2006年第4期。
39.杨成：“论行政判例制度在我国的建立”,载于《理论界》2006年第10期。
40.郜永昌、刘克毅：“论案例指导制度的法律定位”,载于《法律科学》2008年第4期。
41.卫星、晏筠：“创制中国‘判例法’的途径——兼谈中国立法建设面临的主要任务’载于《政法论坛》1996年第4期。
42.吴伟、陈启：“判例在我国不宜具有拘束力”,载于《法律科学》1990年第1期。
43.高岩：“我国不宜采用判例法制度”,载于《中国法学》1991年第3期。
44.荆向俊：“论判例法制度在我国之不可行”,载于《青海社会科学》1991年第3期。
45.班育红：“我国推行判例法的否定性研究”,载于《法制与社会》2008年第7期。
46.郭哲、张双英：“案例指导制度：‘法律统一适用的中国话语”,载于《西南民族大学学报》2008年第12期总208期。
47.张千帆：“‘先例’与理性：为中国司法判例制度辩护”,载于《法制日报》2002年10月31日第8版。
48.梁迎修：“中国现行法律解释制度的反思与重构”,载于《江西社会科学》2008年第1期。
49.沈敏荣：“从‘微软’案看成文法与判例的关系”,载于《法商研究》2001年第2期。
50.解亘：“案例研究反思”,载于《政法论坛》,2008年7月第26卷第4期。
51.王利明：“论中国判例制度的创建”,载于《判解研究》人民法院出版社2000年第1辑。
52.胡贤焕：“我国审级制度之重构”,《法治研究》2008年第6期。
53.张榕：“建立我国判例制度的若干思考”,载于《福建法学》2002年第1期。
54.沈冬军、陶敏：“司法解释判例化必要性研究”,载于《现代商业》2008年第2期。
55.殷冬水：“法律滞后三论”,载于《行政与法》1998年第2期。
56.郑杭生:“社会转型论及其在中国的表现——中国特色社会学理论探索的梳理和回顾之二”,载于《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2003年9月第25卷第5期。
57.陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”, 载于《中国法学》2003年第1期。
58.谢宝红：“司法解释对社会转型的反映——以1994-2002年予以废止的六批司法解释为对象”,载于《法制与社会发展》2005年第4期。
59.北京市高级法院课题组：“关于完善案例指导制度的调研报告”,载于《法制资讯》2008年第1期。
60.游伟：“我国刑事判例制度初论”,载于《法学研究》1994年第4期。
61.季金华：“程序化与判例化：司法权威的正当化机理”,载于《江苏行政学院学报》
2008年第5期。
62.沈解平、黄再再、金权：“从案例到判例：论最高人民法院发布案例之判例化改造”,载于《法律适用》2003年第9期。
63.董妍、胡远：“台湾判例制度略论——兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴”,载于《法制与经济》2009年第1期。
64.孙长永：“抑制公诉权的东方经验—日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响“,载于《现代法学》1998年第6期。
65.王泽鉴：“德国最高法院民事判例研究”,载台湾《法学论丛》第1卷第2期,1972年。
66.贺卫方：“统一之道”,载于《河南社会科学》2003年第1期。
67.赵旋：“普通法系与大陆法系法律解释主体的比较研究”,载于《金卡工程》2008年第9期。
68.刘万洪：“构建我国判例制度的法律思考”,载于《岭南学刊》2007年第6期。
69.唐小琳：“不认为是犯罪”的适用困境和立法思考”,载于《人民检察》2005年第2期。
70.童争威：“正确理解‘不认为是犯罪’的法律含义”,载于《上海政法管理干部学院学报》1999年第3期。
71.毛晓玲：“‘不认为是犯罪’司法适用中的几个问题”,载于2004年第1期。
72.陈洪兵：“‘情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪’含义之辩”,载于《法律适用》2004年第4期。
73.王红飞：“‘不认为是犯罪’与‘共同犯罪’”,载于《黑龙江社会科学》2008年第5期
74.刘武俊：“判例法与司法知识的传承”,载于《人民法院报》2002年5月18日第3版。
75.苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与反思”,载于《北大法律评论》,法律出版社1999年出版。
76.秦旺：“论我国案例指导制度的构建和适用方法”,载《法律方法与法律思维》第4辑。
77.江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”,《法治研究》2008年第9期。
78.李傲、孔庆欣：“行政诉讼案例指导制度研究”,载于载于《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
79.张骐：“试论指导性案例的指导性”,载于《法制与社会发展》2007年第6期。
80.陈灿平：“案例指导制度中操作性难点问题探讨”,《法学杂志》2006年第3期。
81.张亚东：“关于案例指导制度的再思考”,载于《法律适用》2008年第8期。
82.胡宗德、徐海钦：“行政案例指导制度之构想”, 载于《中国食品药品监管》2008年第6期。
83.王洪亮：“德国判例编撰制度”,中国诉讼法律网,www. Procedurallaw. cn
84.陈那波：“历史比较分析的复兴”,载于《公共行政评论》2008年第3期。
85.李友根：“经济法学的实证研究方法及其运用”,载于《重庆大学学报》(社会科学版)2008年14卷第5期。
86.王周户、李大勇：“行政许可与政事分开——以《行政许可法》第28条为视角”,载于《法律科学》,2007年第4期。
87.赵旋：“普通法系与大陆法系法律解释主体的比较研究”,载于《金卡工程》2008年第9期。
1.北大法宝之最高人民法院公报案例库。
2. 《辞海》,上海辞书出版社1979年版。
3. 《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版。
4. 丁海湖：“案例指导制度研究”,西南政法大学2008年度博士论文。
5.赵静波：“行政判例制度研究”,2008年吉林大学博士论文.
6.陈洪涛：“当代中国法官素质问题研究——以法官职业标准与法官职业外部评价标准为视角”,中国人民大学博士学位论文,2006年12月印制。
7.李凯伟：“行政判例研究”,2004年辽宁大学硕士学位论文。
8. Black's Law Dictionary, St. Paul Minn. West Publishing Co.,1979, fifth edition。
9. Snyder: “Soft Law and Institutional Practice in the European Community”, in S. Martin (ed.),The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers,1994.