中国案例指导制度模式之构想
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摘要
由于成文法本身固有缺陷的存在,加之我国疆域辽阔、民族众多、城乡地域差别大,经济社会发展不平衡,致使法律盲点和弹性都大量存在,法官自由裁量权的空间较大,不同地区、同一地区不同法院“同案不同判”的问题较为普遍,社会对此反响强烈,有损司法公信和权威。在此社会现实情况下,借鉴历史传统和别国经验,借助于案例指导制度,尽可能地统一司法标准、压缩自由裁量权的空间、弥补成文法的不足,已经成为一种现实的选择。本文通过对我国案例指导制度与英美普通法系判例、我国一些地区实行的先例判决的对比分析,揭示了我国案例指导制度的内涵并进行了理性定位;在对我国案例公布方式进行列举诠释的基础上,剖析了存在的问题,并从我国历史传统、立法现状、司法实践等方面论述了建立案例指导制度的现实必要性和实际可能性,最后提出了我国构建案例指导制度的基本构想,以促进案例指导制度在我国的建立发展,促进法律制度的完善和司法的统一。
Because of the intrinsic defects of statute laws, the wide range of our country, the numerous ehtnic groups, the big differences between urban and rural areas,the unbalance of economy, the laws have a lot of leaks and the flexibilities.The judge’s discretion is big,and there is a lot of cases happened which are the same facts but different decisions in courts of same area or different areas, so the public have serious repercussions,and affect the public confidence of jurisdiction and judicial authority. In this situation, it is a practicable choice to learn from history tradiong and other countries and by means of case guiding system,unify the judicial standards, control the judge’s discretion ,and make up for statutes.This article compares the Chinese case guiding system and precedents of Common law,then reveal the connotation of Chinese case guiding system and make a rational orientation.Based on the citing of Chinese case publication,this article analyzes the defects of the system,and discusses the demands of reality and practice with consideration of our histrical tradition and legislation and judicial practice.At last this article puts out the basic proposition of Chinese case guiding system in order to promote the development of the system and the perfection of legal system and the unity of jurisdiction.
Because of the intrinsic defects of statute laws, the wide range of our country, the numerous ehtnic groups, the big differences between urban and rural areas,the unbalance of economy, the laws have a lot of leaks and the flexibilities.The judge’s discretion is big,and there is a lot of cases happened which are the same facts but different decisions in courts of same area or different areas, so the public have serious repercussions,and affect the public confidence of jurisdiction and judicial authority. In this situation, it is a practicable choice to learn from history tradiong and other countries and by means of case guiding system,unify the judicial standards, control the judge’s discretion ,and make up for statutes.This article compares the Chinese case guiding system and precedents of Common law,then reveal the connotation of Chinese case guiding system and make a rational orientation.Based on the citing of Chinese case publication,this article analyzes the defects of the system,and discusses the demands of reality and practice with consideration of our histrical tradition and legislation and judicial practice.At last this article puts out the basic proposition of Chinese case guiding system in order to promote the development of the system and the perfection of legal system and the unity of jurisdiction.
引文
①周道鸾。中国案例制度的历史发展【J】.法律适用.2004,(5).
①刘作翔、徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究,2006,(3).
①参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
①傅蔚蔚、张旭良:《试论我国案例指导制度之建构》,载《法律适用》2006年第1-2期,第17页。
①张义华判例制度的功能探析【J】.信阳师范学院学报,2004,(5).
②本杰明·卡多佐.司法过程的性质【M】。苏力,译.北京:商务印书馆,1998.
③龚稼立关于先例判决和判例指导的思考【J】.河南社会科学,2004,(2).
①陈卫东、李训虎:“先例判决、判例制度、司法改革”,载《法律适用》2003年第1-2期
①周道鸾.中国案例制度的历史发展[J].法律适用.2004,(5).
①沈解平等.从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造[J].法律适用.2003,(9).
①袁建国.行政案例指导制度研究[D].西南政法大学2007年硕士学位论文.
①徐景和.中国判例制度研究[M],中国检察出版社,2006年版,第297一319页.
①[法]卢梭著、何兆武译.社会契约论.商务印书馆1980年版,第50页。
②[美]博登海默著,邓正来等译.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版,第8页。
③转引自吕世伦、谷春德主编:《西方政治法律思想史》,辽宁人民出版社1988年版,第79页。
④白建军著《案例是法制的细胞》法治论丛2002年9月17卷5期。
①(美)彼德·斯坦、约翰·香德著、王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第4页。
②(英)梅因著:《古代法》,商务印书馆1995年版,第15页。参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第1页。
①参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第1页。
②陈兴良、周光权著:《刑事司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》,载于http://www.law.tsinghua.edu.cn/law_forum/teacher_essay/zhouguangquan/4.htm。
③季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第138页。
①该数据源自最高人民法院下的发内部文件。
①王名扬著:《法国行政法》,,中国政法大学出版社1988年版,第21页。
②武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第168页。
①张志锋著:《我国先秦时期的判例法制度初探》,载于http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/201004/20100400251595.shtml。
②曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版,第60页。
③曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版,第84页。
①曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版,第177、212页。
②张伯元著:《古代判例考略》,载于法史网http://fashi.ecupl.edu.cn/article_show_full.asp?ArticleId=530。
③武树臣著:《铸造灰色之法—再谈在我国发展判例制度的重要性》,载《法学研究》2000年第1期,第97页。
④徐景和著:《中国判例制度研究》,中国监察出版社2006年版,第68页。
⑤杨涛著:《完善案例指导制度维护法制统一》,载于《人民政协报》,2009年8月24日第B04版。
①陈明国著:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,载于《法律适用》2008第11期,第84页。
②席建林著:《完善案例、指导统一司法标准、提高诉讼效率—上海法院多层次发挥案例指导作用的有益实践》,载于《人民法院报》2007年12月20日,第5版。
③代翁静著:《昆明法院审判质量实现新飞跃》,载于《人民法院报》2005年6月2日,第3版。
④赵兴武著:《玄武加强案例指导促进司法统一》,载于《人民法院报》2007年3月23日,第2版。
①摘自陈永辉:《〈人民法院公报〉创刊20周年》,载于http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=162893。
②南英:《进一步发挥〈刑事审判参考〉指导作用,不断推动刑事审判工作科学发展》,载自最高人民法院副院长在《刑事审判参考》创刊十周年座谈会上的讲话,载于《刑事审判参考》第71集,法律出版社出版,第185页。
①王利明.论中国判例制度的创建【J】.判解研究,2002(1):3—10.
②蒋惠岭:“建立案例指导制度的几个具体问题”,载《法律适用》2004年第5期。
①黄松有:“司法解释权:理论逻辑与制度建构”,载《中国法学》2005年第2期。
①参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
①徐景和:《中国判例制度研究》,北京:中国检察出版社,2006年版,第121页.
[1]房文翠.接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维[J].法制与社会发展,2007,(3).
[2]刘士国.判例法与法解释—创建我国判例制度的探讨[J].法学论坛.2001,(2).
[3]张千帆.先例与理性—也为中国的司法判例制度辩护[J].河南社会科学.2004,(2).
[4]龚稼立.关于先例判决好判例指导的思考[J].河南社会科学.2004,(2).
[5]干朝端.建立以判例为主要形式的司法解释体制[J].法学评论.2001,(3).
[6]周道鸾.中国案例制度的历史发展[J].法律适用.2004,(5).
[7]张骐.判例法的比较研究--兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作[J].比较法研究.2002,(4).
[8]刘作翔、徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究,2006,(3).
[9]参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
[10]傅蔚蔚、张旭良:《试论我国案例指导制度之建构》,载《法律适用》2006年第1-2期.
[11]张义华判例制度的功能探析【J】.信阳师范学院学报,2004,(5).
[12]本杰明·卡多佐.司法过程的性质【M】。苏力,译.北京:商务印书馆,1998.
[13]【美】理查德·A·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版.
[14]崔军,判例法的理论基础与适用技术分析【J】.法学与实践,2006(3):.
[15]沈解平等.从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造[J].法律适用.2003,(9).
[16]袁建国.行政案例指导制度研究[D].西南政法大学2007年硕士学位论文.
[17]丁海湖.案例指导制度研究[D].
[18]徐景和.中国判例制度研究[M],中国检察出版社,2006年版.
[19] [法]卢梭著、何兆武译.社会契约论.商务印书馆1980年版.
[20] [美]博登海默著,邓正来等译.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.
[21]转引自吕世伦、谷春德主编:《西方政治法律思想史》,辽宁人民出版社1988年版.
[22]白建军著《案例是法制的细胞》法治论丛2002年9月17卷5期。
[23](美)彼德·斯坦、约翰·香德著、王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社.
[24](英)梅因著:《古代法》,商务印书馆1995年版。参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版。
[25]参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版。
[26]陈兴良、周光权著:《刑事司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》,载于http://www.law.tsinghua.edu.cn/law_forum/teacher_essay/zhouguangquan/4.htm。
[27]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
[28]王名扬著:《法国行政法》,,中国政法大学出版社1988年版。
[29]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
[30]张志锋著:《我国先秦时期的判例法制度初探》,载于http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/201004/20100400251595.shtml。
[31]曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版.
[32]张伯元著:《古代判例考略》,载于法史网http://fashi.ecupl.edu.cn/article_show_full.asp?ArticleId=530。
[33]武树臣著:《铸造灰色之法—再谈在我国发展判例制度的重要性》,载《法学研究》2000年第1期.
[34]杨涛著:《完善案例指导制度维护法制统一》,载于《人民政协报》,2009年8月24日第B04版。
[35]陈明国著:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,载于《法律适用》2008第11期。
[36]席建林著:《完善案例、指导统一司法标准、提高诉讼效率—上海法院多层次发挥案例指导作用的有益实践》,载于《人民法院报》2007年12月20日,第5版。
[37]代翁静著:《昆明法院审判质量实现新飞跃》,载于《人民法院报》2005年6月2日,第3版。
[38]赵兴武著:《玄武加强案例指导促进司法统一》,载于《人民法院报》2007年3月23日,第2版。
[39]摘自陈永辉:《〈人民法院公报〉创刊20周年》,载于http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=162893
[40]南英:《进一步发挥〈刑事审判参考〉指导作用,不断推动刑事审判工作科学发展》,载自最高人民法院副院长在《刑事审判参考》创刊十周年座谈会上的讲话,载于《刑事审判参考》第71集,法律出版社出版。
[41]王利明.论中国判例制度的创建【J】.判解研究,2002(1)..
[42]蒋惠岭:“建立案例指导制度的几个具体问题”,载《法律适用》2004年第5期。
[43]黄松有:“司法解释权:理论逻辑与制度建构”,载《中国法学》2005年第2期。
[44]参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
①刘作翔、徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究,2006,(3).
①参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
①傅蔚蔚、张旭良:《试论我国案例指导制度之建构》,载《法律适用》2006年第1-2期,第17页。
①张义华判例制度的功能探析【J】.信阳师范学院学报,2004,(5).
②本杰明·卡多佐.司法过程的性质【M】。苏力,译.北京:商务印书馆,1998.
③龚稼立关于先例判决和判例指导的思考【J】.河南社会科学,2004,(2).
①陈卫东、李训虎:“先例判决、判例制度、司法改革”,载《法律适用》2003年第1-2期
①周道鸾.中国案例制度的历史发展[J].法律适用.2004,(5).
①沈解平等.从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造[J].法律适用.2003,(9).
①袁建国.行政案例指导制度研究[D].西南政法大学2007年硕士学位论文.
①徐景和.中国判例制度研究[M],中国检察出版社,2006年版,第297一319页.
①[法]卢梭著、何兆武译.社会契约论.商务印书馆1980年版,第50页。
②[美]博登海默著,邓正来等译.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版,第8页。
③转引自吕世伦、谷春德主编:《西方政治法律思想史》,辽宁人民出版社1988年版,第79页。
④白建军著《案例是法制的细胞》法治论丛2002年9月17卷5期。
①(美)彼德·斯坦、约翰·香德著、王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第4页。
②(英)梅因著:《古代法》,商务印书馆1995年版,第15页。参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第1页。
①参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第1页。
②陈兴良、周光权著:《刑事司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》,载于http://www.law.tsinghua.edu.cn/law_forum/teacher_essay/zhouguangquan/4.htm。
③季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第138页。
①该数据源自最高人民法院下的发内部文件。
①王名扬著:《法国行政法》,,中国政法大学出版社1988年版,第21页。
②武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第168页。
①张志锋著:《我国先秦时期的判例法制度初探》,载于http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/201004/20100400251595.shtml。
②曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版,第60页。
③曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版,第84页。
①曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版,第177、212页。
②张伯元著:《古代判例考略》,载于法史网http://fashi.ecupl.edu.cn/article_show_full.asp?ArticleId=530。
③武树臣著:《铸造灰色之法—再谈在我国发展判例制度的重要性》,载《法学研究》2000年第1期,第97页。
④徐景和著:《中国判例制度研究》,中国监察出版社2006年版,第68页。
⑤杨涛著:《完善案例指导制度维护法制统一》,载于《人民政协报》,2009年8月24日第B04版。
①陈明国著:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,载于《法律适用》2008第11期,第84页。
②席建林著:《完善案例、指导统一司法标准、提高诉讼效率—上海法院多层次发挥案例指导作用的有益实践》,载于《人民法院报》2007年12月20日,第5版。
③代翁静著:《昆明法院审判质量实现新飞跃》,载于《人民法院报》2005年6月2日,第3版。
④赵兴武著:《玄武加强案例指导促进司法统一》,载于《人民法院报》2007年3月23日,第2版。
①摘自陈永辉:《〈人民法院公报〉创刊20周年》,载于http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=162893。
②南英:《进一步发挥〈刑事审判参考〉指导作用,不断推动刑事审判工作科学发展》,载自最高人民法院副院长在《刑事审判参考》创刊十周年座谈会上的讲话,载于《刑事审判参考》第71集,法律出版社出版,第185页。
①王利明.论中国判例制度的创建【J】.判解研究,2002(1):3—10.
②蒋惠岭:“建立案例指导制度的几个具体问题”,载《法律适用》2004年第5期。
①黄松有:“司法解释权:理论逻辑与制度建构”,载《中国法学》2005年第2期。
①参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
①徐景和:《中国判例制度研究》,北京:中国检察出版社,2006年版,第121页.
[1]房文翠.接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维[J].法制与社会发展,2007,(3).
[2]刘士国.判例法与法解释—创建我国判例制度的探讨[J].法学论坛.2001,(2).
[3]张千帆.先例与理性—也为中国的司法判例制度辩护[J].河南社会科学.2004,(2).
[4]龚稼立.关于先例判决好判例指导的思考[J].河南社会科学.2004,(2).
[5]干朝端.建立以判例为主要形式的司法解释体制[J].法学评论.2001,(3).
[6]周道鸾.中国案例制度的历史发展[J].法律适用.2004,(5).
[7]张骐.判例法的比较研究--兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作[J].比较法研究.2002,(4).
[8]刘作翔、徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究,2006,(3).
[9]参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。
[10]傅蔚蔚、张旭良:《试论我国案例指导制度之建构》,载《法律适用》2006年第1-2期.
[11]张义华判例制度的功能探析【J】.信阳师范学院学报,2004,(5).
[12]本杰明·卡多佐.司法过程的性质【M】。苏力,译.北京:商务印书馆,1998.
[13]【美】理查德·A·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版.
[14]崔军,判例法的理论基础与适用技术分析【J】.法学与实践,2006(3):.
[15]沈解平等.从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造[J].法律适用.2003,(9).
[16]袁建国.行政案例指导制度研究[D].西南政法大学2007年硕士学位论文.
[17]丁海湖.案例指导制度研究[D].
[18]徐景和.中国判例制度研究[M],中国检察出版社,2006年版.
[19] [法]卢梭著、何兆武译.社会契约论.商务印书馆1980年版.
[20] [美]博登海默著,邓正来等译.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.
[21]转引自吕世伦、谷春德主编:《西方政治法律思想史》,辽宁人民出版社1988年版.
[22]白建军著《案例是法制的细胞》法治论丛2002年9月17卷5期。
[23](美)彼德·斯坦、约翰·香德著、王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社.
[24](英)梅因著:《古代法》,商务印书馆1995年版。参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版。
[25]参见[英]丹宁:《法律的训诫》,群众出版社1985年版。
[26]陈兴良、周光权著:《刑事司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》,载于http://www.law.tsinghua.edu.cn/law_forum/teacher_essay/zhouguangquan/4.htm。
[27]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
[28]王名扬著:《法国行政法》,,中国政法大学出版社1988年版。
[29]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
[30]张志锋著:《我国先秦时期的判例法制度初探》,载于http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/201004/20100400251595.shtml。
[31]曾宪义主编:《中国法制史》,中国人民大学出版社2000年10月第1版.
[32]张伯元著:《古代判例考略》,载于法史网http://fashi.ecupl.edu.cn/article_show_full.asp?ArticleId=530。
[33]武树臣著:《铸造灰色之法—再谈在我国发展判例制度的重要性》,载《法学研究》2000年第1期.
[34]杨涛著:《完善案例指导制度维护法制统一》,载于《人民政协报》,2009年8月24日第B04版。
[35]陈明国著:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,载于《法律适用》2008第11期。
[36]席建林著:《完善案例、指导统一司法标准、提高诉讼效率—上海法院多层次发挥案例指导作用的有益实践》,载于《人民法院报》2007年12月20日,第5版。
[37]代翁静著:《昆明法院审判质量实现新飞跃》,载于《人民法院报》2005年6月2日,第3版。
[38]赵兴武著:《玄武加强案例指导促进司法统一》,载于《人民法院报》2007年3月23日,第2版。
[39]摘自陈永辉:《〈人民法院公报〉创刊20周年》,载于http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=162893
[40]南英:《进一步发挥〈刑事审判参考〉指导作用,不断推动刑事审判工作科学发展》,载自最高人民法院副院长在《刑事审判参考》创刊十周年座谈会上的讲话,载于《刑事审判参考》第71集,法律出版社出版。
[41]王利明.论中国判例制度的创建【J】.判解研究,2002(1)..
[42]蒋惠岭:“建立案例指导制度的几个具体问题”,载《法律适用》2004年第5期。
[43]黄松有:“司法解释权:理论逻辑与制度建构”,载《中国法学》2005年第2期。
[44]参见北京市高级人民法院研究室著《关于完善案例指导制度的调研报告》,载于《人民法院报》2008年2月20日第005版。