宪民界分论
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摘要
20世纪90年代,宪民界分问题即引起了法学界的关注和思考。2005年8月之后,围绕着《物权法(草案)》是否违宪的争论更是使这一问题成为了法学界争议的焦点,在宪法与民法几乎所有重要议题上,学者们都存在着争议和分歧。迄今为止,在学理上一直没有理顺。
本文旨在研究宪法与民法的界分问题,理清现有的理论争议,指出一种“中道”的中国法律和社会发展的路径。为达此目的,本文梳理了近年学界对宪法与民法关系的研究状况,在限定宪法与民法语境和法律规范构成的前提下,以确定宪法与民法的界分标准为起点,用比较的方法,从调整对象、法律地位、价值功能、法律效力以及权利等方面阐述宪法与民法的界分问题。其目的在于透过界分标准这一核心问题,来讨论宪法与民法的具体法律制度界分及其背后的支配性逻辑和理论,以期为中国宪法与民法建立起一套界分理论体系,使法律更好的回应社会转型期的矛盾并满足市民社会与政治国家分离的时代要求。
宪民调整对象界分,须从界分标准入手。晚近,以调整对象为划分标准的部门法理论受到了质疑,本文坚持调整对象标准的合理性。在此前提下,梳理宪法与民法调整对象理论的争论,回溯它们的社会背景,评析各自的利弊,分别确定宪法和民法的调整对象,也即确定了宪法与民法的界分标准。本文认为宪法理应调整“宪政关系”,而非“一切社会关系”。“一切社会关系说”已经不能适应我国市民社会与政治国家初步分离的社会现实,只有“宪政关系说”才能回应社会转型对宪法改良和宪法权威的要求。民法理应调整“民事关系(市民社会关系)”,而不是“平等主体之间的关系”。“民事关系说”更能符合时代精神对民法发展的要求,包容民法调整领域的新发展,并解决其他调整对象理论的不足。同时本文亦强调为免法治基础受到损害,宪法不应调整私人间关系。基于前述讨论,本文提出宪法调整对象与民法调整对象的一般区分为：不平等的民主政治关系与平等的民事关系之不同；国家在宪法关系中行使公权力,在民法关系中仅具有私权利之不同；公民和国家关系与私人间关系之不同。并由此差异得出如下结论：宪法关系与民法关系既不存在交叉关系,亦无涵摄关系,而是互相平行关系。
宪民法律地位界分,视角不同结论亦不同。从社会现象角度,本文认为“民法是宪法的基础”,而非“宪法是民法的基础”。本文追溯了法国、德国和我国的宪法与民法发生、发展史,发现尽管在形式上民主宪法制定在前,民法制定在后,但是实质上民法秩序在生成和发展阶段都没有受到民主宪法秩序的构成性影响；反之,民法为民主宪法的产生、发展提供了理念、精神、原则和规范支持。从法律规范地位的角度,本文主张“宪法是根本法与最高法”,那种认为“民法是根本法”或者“民法与宪法平起平坐”的观点是错误的。有关此点,可在多方面予以证成。在理论上,凯尔森的“法律位阶”理论,哈特的“承认规则”理论,德沃金的“法律原则体系”理论,都对宪法的最高法地位进行了论证。在权力基础上,建立在人民主权基础上的“制宪权”是宪法根本法的依据。此外,宪法的自我确定等制度也保障了宪法根本法与最高法地位的实现。本文亦从多角度阐述了宪法之于民法的效力：在民事立法上,认为宪法界定立法权行使的范围和内容；控制民事立法主体；通过宣布立法行为违宪而失效以直接约束民事立法行为；控制宪法对民事立法内容的效力并要求那些与民事权利有勾连、互补关系的宪法权利,须在民法中体现出来。分离无涉的,则无需体现。但是宪法中的经济、文化等制度和公民受益权对民法无直接效力。在民事行为上,认为宪法对私人间民事行为具有间接效力,对国家及其机关参加的属于营利性的民事行为,不具有直接效力。但对属于国家介入行为、公共职能行为、国家不作为等行政私法行为,则具有直接效力。在民事司法上,本文反对宪法可在私法中直接适用的观点,认为宪法不能直接作为裁判依据,但对民事司法解释和民事法律漏洞填补具有直接效力。
宪民价值功能界分,应从确认权利功能之界分开始,正是宪法确认宪法权利与民法确认民事权利的不同,导致了二者在其他功能上的差异。在此基础上,本文肯定了宪法限制权力的功能观,指出不仅法国和美国宪法中的公民基本权利最初仅指向国家公权力,而且近代宪法的私人关系条款实际调整的仍然是国家与私人间关系,我国宪法中也有较多私人关系条款,但该类条款实际调整的也并非私人关系。此外宪法“第三人效力理论”也并未改变宪法限制权力的性质。在分析了德国宪法“第三人效力”的理论和实践之后,本文否认宪法具有直接防止私人侵犯功能的主张,提出宪法“第三人效力”实质上是一种“公民——国家——公民”关系,并且无论是在民事诉讼中法官所做的合宪性解释,还是宪法诉愿的判决结果对私人间争议的影响,宪法都只具有间接防范私人侵犯的功能。然后,本文肯定了民法具有直接防御私人侵犯的功能的观点。但是反对民法具有限制公权力功能的主张,认为民法调整对象的有限性决定了民法无法承担起限权功能,将民法的功能无限扩大会导致民法基本框架的变形。
宪民权利界分,必须反对某些学者从权利的属性,也即从权利构成要素的不同,来区分宪法权利与民事权利的做法。以此为前提,本文首先区分了权利主体,提出宪法权利采一元化的主体制度,民事权利采取二元化的主体制度,国家不是宪法权利主体,仅是民事权利主体；再比较了权利类型,指出尽管宪法权利射程广于民事权利似乎是一种人们都认可的理念。但是,逐条比较我国现行宪法与民法规定的权利之后,结果令人惊讶,事实上,有些宪法权利的范围远小于民事权利。相反,民事权利包括的具体权利内容要大于宪法权利,而且有些民法上规定的权利,在宪法上根本找不到；然后又区分了权利功能,指出宪法权利是公民对国家的权利要求,以国家为约束对象,关乎政治道德,公民的地位高于国家。民事权利是对私人间利益的衡量和权益分配,以私人为约束对象；最后对权利限制作了界分,认为对宪法权利,国家应以保护为常态,以限制为特殊情况。因此宪法权利的限制必须依照法律保留原则,先得到人民的授权,并遵循比例原则,以把限制降到最低,否则以限制抵消权利就会成为一种真实的危险。对民事权利则可以自愿方式自我设限,但应以公序良俗原则为界限。
宪法与民法界分理论的背后是对中国法律和社会发展的路径选择。我国市民社会与政治国家初步分离的现实,要求正视我国现行宪法和民法不相协调的事实。为此,本文讨论了公、私法划分的理论争论,认为可以在公、私法划分之下嵌入法律部门划分,并主张宪法属于公法,民法属于私法。同时本文追溯了两大类型国家的发展史,指出资本主义国家历史呈现出从自由放任、私权神圣到公权力适当干预市场,适当增强公法对私人关系限制的走势。原社会主义国家历史则显示出由严格计划、私权缺失到公法逐渐退出私法领域,运用私法力量培育市民社会关系的走势。可见,无论是资本主义国家,还是原社会主义国家,都在历史的训诫中选择了“中庸”之道,在历史的某一个点上交汇,此种经验对中国不可谓不重要。中国正处于千载难逢的社会大实验时期,市民社会关系对公权力谦抑的现实呼唤,以及“小政府、大社会”的政治理想,都对宪法转型和完善宪法与民法提出了要求。但是我们既不必重走“自由市场”之路,也绝不能回头重走“计划经济”之路,而应该选择“改良”之路。通过“改良”宪法,也即修宪或释宪,使宪法转型成为限制公权力、保护私权的现代民主宪法,但也保留其对市场进行适当调控的权力。同时,民法亦需进一步发展。总之,中国法制建设和社会发展,不存在宪法与民法谁更优位的问题,必须以平衡、和谐、共同发展的原则展开。
In the nineteen ninties, the division of the constitution and civil law was paid close attention and thought over by the people who study constitutional law. In August2005, the argument around whether the draft of property law is unconstitutional made this problem become a focus of controversy in the legal profession, and the scholars have disagreement and controversy about this problem at the meetings relevant to constitution and civil law. So far, there are still disagreements about this problem and it has not been made clear in theory.
This paper aims to explore the division of the constitution and civil law, sort out the current theoretical controversy and point out a "middle way" of Chinese legal and the social development path. For this purpose, the paper analyzes the status of the study on the relationship between the constitution and civil law in the academic circles in recent years. And then on the premise of the limited meaning of the constitution and civil law and the composition of legal norms, using the comparative method, this paper describes the division of the constitution and civil law from several aspects such as adjustment object, legal status, value and function, effect and rights. The purpose of the division of the constitution and civil law is to discuss the division of legal system of the constitution and civil law and to discuss the dominant logic and theory behind it from the aspect of the divided standard which is a core problem, so we can establish a set of boundary theory system of the constitution and civil law for China in order to response to the contradiction during the social transition period and meet the requirements of the separation of the civil society and the political state of our times.
We should distinguish the adjustment object of the constitution and civil law from the boundary standard. In recent years, it is questioned to divide legal department by its adjustment object. Adhere to the adjusted object as rationality dividing standard of legal system, this paper analyses the influential theory of the adjusted object of the constitution and the civil law, comb the theoretical debate of constitution and civil law object, recall their social background, analysis of the advantages and disadvantages and then determine the adjustment object of constitution and the civil law which means to determine the divided standard of the constitution and civil law. In response to the requirements of social transformation which needs the improvement of the constitution and civil law, we think that the constitution should adjust "the constitutional relationship", but not "all the social relationship",and "all the social relationship" can not meet China's social reality that the civil society and political state are preliminary separated. Civil law should adjust "civil relations (Civil Society)",not "the relationship between the equal subjects".The theory of "civil relationship" is more in line with the requirements of the spirit of our age for the development of civil law, it can include the new developments in the area of civil law,and address the adverse of other adjustment object theory. And we also emphasize that the constitution should not regulate the relationship between citizens for the avoidance of the damage to base of rule of law. Based on the above view, we think that the constitution adjusted object and civil law adjusted object should have the following difference:unequal democracy political relations and equal civil relations, the state exercise public power in constitution relationship and exercise private right in civil law relationship, the relationship between citizens and the state and the relation between citizens. And based on these differences we can draw the conclusion:the relationship between constitution and civil law is neither cross, nor inclusive, but mutually paralle.
We can draw different conclusion about the legal status of constitution and civil law while we study then from different angle. From the angle of social phenomenon, we think that" the civil law is the basis of the constitution", while "the constitution is the basis of civil law". This article traces back to historical development of constitution and civil law in the France, Germany and China, and we found that democratic constitution is in the former and civil code is late in formulation, but civil law and its order in the stage of generation and development has not been effected by the democratic constitutional order, conversely, the civil law has provided concept, spirit, principle and standard support for the emergence and development of the constitution. From the angle of legal norms, we think that "the constitution is the fundamental law and the supreme law in the legal system". The viewpoint that "civil law is the fundamental law" or"civil law and the Constitution are on an equal footing" is a mistake, and this point has been proved in many aspects. In theory, Kelsen's" legal order" theory, Hart's "the rule of recognition", Dworkin's" principles of law system" has all proved the constitutional supreme legal status. In the power foundation,"Constituent power" established on the people's sovereignty is the basis of the constitution as the fundamental law. In addition, the constitution of the self determination system protects the constitution as the fundamental law and its supreme legal status. This paper expounds the boundary problem of the effectiveness of the constitution on civil law in many aspects. In the aspect of the civil legislation, we think that the Constitution defines the scope and content of legislative power; and controls the civil subject of legislation. The constitution directly bounds to civil law behavior by declaring legislative acts unconstitutional, Control of civil legislation content validity of constitution and the constitution requires that civil rights which has a hook and a complementary relationship with the constitutional rights be reflected, while those do not have relationship with the constitutional rights need not be reflected. But the system of economy, culture and the citizens'benefit right in the constitution do not have direct effect on civil law. From the angle of civil action, we think that the constitution has indirect effect on private action, and also has indirect effect on those for-profit civil behavior which the country and its organs take part in, but has direct effect on the state intervention action, public functional behavior, not regard action and administrative private behavior. From the angle of civil jurisdiction, In this paper, we are against the idea that constitution can directly be used in the private law, we think that the constitution can't be directly used as the judgment basis, but has direct effect on the civil judicial interpretation and the filling of civil legal loophole.
At about the value and function division of the constitution and civil law, from distinguishing the function of the confirmation of the rights, we think that the difference between the confirmation of constitutional rights in the constitution and the confirmation of civil rights in civil law causes the other different function. On this basis, this paper affirmed the constitutional function of controlling the power. This paper point out that basic constitutional rights of citizens is initially pointed at the national public power in France and the United State, and in fact, modern constitutional clause of private relationship still adjust the relationship between state and private. The constitution of China has more terms between personal relationships, but these terms are just for personal relationships. In addition we think that modern constitutional clause of private relationship and "the third person effect theory" in the constitution has not changed the natural constitutional function of controlling the power. On analysis of "the third person effect" theory and practice in German constitution, we do not agree with the idea that the constitution has direct function on prevention of the privatization, and we think that "the third person effect theory" is in fact a relationship of "citizen (private), state and citizens (private)",and the constitution has only indirect function on prevention of the privatization whether in the judge's constitutional interpretation in civil litigation, or in the effect of constitution petition verdict on private. Then about the civil law, on this basis, this paper affirmed the direct function of prevention of the privatization. But we do not agree with the idea that civil law has the function of controlling the power, and we think that the limited adjustment object of civil law determines that the civil law can't afford the function of controlling the power. If we greatly expand the function of civil law, we will deform the basic frame of it.
About the division of constitutional rights and civil rights, we must oppose practice of some scholars that they differentiate constitutional rights and civil rights from the attributes of the rights, namely from the different elements of the rights. Under this premise, this paper distinguishes the subjects of the constitution and civil law, and puts forward the idea that the constitution should take unitary subject system and civil rights should take two subjects system, and the country is not the subject of constitutional rights, but just a subject of civil law. Then this paper distinguishes the right form of the constitution and the civil law, and.then puts forward the idea that despite the wider range that constitutional rights has, but people seem to have accepted the concept.However, by the comparison of the current constitutional rights and civil rights of our country,we are surprised to find that in fact the range of some constitutional rights is much smaller than the civil rights, in contrast, civil rights include more specific content right than the constitutional rights. And some civil rights can not be found in the constitution. Then this paper distinguishes the function of the right, and then pointed out that constitutional right is the claim of citizen for the state and the constitution constraints the state which is related to political ethics and the status o f the Citizen is higher than the state. Civil right measures on private interest and the distribution rights, and Civil law restraints private. And then this paper distinguishes the of limiting the rights. we think that On constitutional rights, the state should regard the protection as normal, and restriction as special circumstance. So the national restrictions on constitutional rights must be in accordance with the principle of legal reservation, get the mandate from the people at first and follow the principle of proportionality, and limits the constitutional rights to the minimum, or limits the cancellation rights will become a real danger. While the civil rights can have a voluntary way self-limiting, but should be based on the principle of public order and good custom.
Behind the theory of the division of the constitution and civil law is the Chinese path choice of legal and social development. The reality of the preliminary separation of China's civil society and political state require that we should face the fact that the constitution and the civil law does not coordinate. Therefore, this paper discusses the theoretical debate of the division of public law and private law. And we think that we can embed a new legal departments in addition to the public law and private law, in which the constitution belongs to the public law, civil law belongs to private law. At the same time this paper traced back to the national history of two major types, and pointed out that capitalist countries in the past appears to have the trends to develop from laissez-faire and sacred private right to public power intervention to market and proper enhancement on private relationship by public law. The former socialist countries in the past appears to have the trends to develop from strict plan and lack of private right to the public law gradually exiting from the domain of private law and using the power of private law to cultivate civil society. Obviously, whether capitalist countries or socialist countries, they all chose "a middle course" in the historical lessons, and in the history of a certain point of intersection, the experience is also significant to china. China is in a social experiment period, and the reality calls of civil society to restrain public power and political ideals of "small government and big society" both claim to constitutional transition and perfect constitutional and civil law. But we will not take "the free market" road, or go back to" the planned economy" road, we should choose an " improved " road. Through the" improved" constitution, which also means constitutional amendment or constitutional interpretation,we can make the constitution transform to a modern democracy constitution which can restrict public power and protect the private rights, but also has the appropriate power to retain the market regulation. At the same time, the civil law also needs further development. In short, there is no problem of who is superior between the construction and civil law in the construction and development of Chinese legal system. We must adhere to the principle of harmonious development of common balance.
本文旨在研究宪法与民法的界分问题,理清现有的理论争议,指出一种“中道”的中国法律和社会发展的路径。为达此目的,本文梳理了近年学界对宪法与民法关系的研究状况,在限定宪法与民法语境和法律规范构成的前提下,以确定宪法与民法的界分标准为起点,用比较的方法,从调整对象、法律地位、价值功能、法律效力以及权利等方面阐述宪法与民法的界分问题。其目的在于透过界分标准这一核心问题,来讨论宪法与民法的具体法律制度界分及其背后的支配性逻辑和理论,以期为中国宪法与民法建立起一套界分理论体系,使法律更好的回应社会转型期的矛盾并满足市民社会与政治国家分离的时代要求。
宪民调整对象界分,须从界分标准入手。晚近,以调整对象为划分标准的部门法理论受到了质疑,本文坚持调整对象标准的合理性。在此前提下,梳理宪法与民法调整对象理论的争论,回溯它们的社会背景,评析各自的利弊,分别确定宪法和民法的调整对象,也即确定了宪法与民法的界分标准。本文认为宪法理应调整“宪政关系”,而非“一切社会关系”。“一切社会关系说”已经不能适应我国市民社会与政治国家初步分离的社会现实,只有“宪政关系说”才能回应社会转型对宪法改良和宪法权威的要求。民法理应调整“民事关系(市民社会关系)”,而不是“平等主体之间的关系”。“民事关系说”更能符合时代精神对民法发展的要求,包容民法调整领域的新发展,并解决其他调整对象理论的不足。同时本文亦强调为免法治基础受到损害,宪法不应调整私人间关系。基于前述讨论,本文提出宪法调整对象与民法调整对象的一般区分为：不平等的民主政治关系与平等的民事关系之不同；国家在宪法关系中行使公权力,在民法关系中仅具有私权利之不同；公民和国家关系与私人间关系之不同。并由此差异得出如下结论：宪法关系与民法关系既不存在交叉关系,亦无涵摄关系,而是互相平行关系。
宪民法律地位界分,视角不同结论亦不同。从社会现象角度,本文认为“民法是宪法的基础”,而非“宪法是民法的基础”。本文追溯了法国、德国和我国的宪法与民法发生、发展史,发现尽管在形式上民主宪法制定在前,民法制定在后,但是实质上民法秩序在生成和发展阶段都没有受到民主宪法秩序的构成性影响；反之,民法为民主宪法的产生、发展提供了理念、精神、原则和规范支持。从法律规范地位的角度,本文主张“宪法是根本法与最高法”,那种认为“民法是根本法”或者“民法与宪法平起平坐”的观点是错误的。有关此点,可在多方面予以证成。在理论上,凯尔森的“法律位阶”理论,哈特的“承认规则”理论,德沃金的“法律原则体系”理论,都对宪法的最高法地位进行了论证。在权力基础上,建立在人民主权基础上的“制宪权”是宪法根本法的依据。此外,宪法的自我确定等制度也保障了宪法根本法与最高法地位的实现。本文亦从多角度阐述了宪法之于民法的效力：在民事立法上,认为宪法界定立法权行使的范围和内容；控制民事立法主体；通过宣布立法行为违宪而失效以直接约束民事立法行为；控制宪法对民事立法内容的效力并要求那些与民事权利有勾连、互补关系的宪法权利,须在民法中体现出来。分离无涉的,则无需体现。但是宪法中的经济、文化等制度和公民受益权对民法无直接效力。在民事行为上,认为宪法对私人间民事行为具有间接效力,对国家及其机关参加的属于营利性的民事行为,不具有直接效力。但对属于国家介入行为、公共职能行为、国家不作为等行政私法行为,则具有直接效力。在民事司法上,本文反对宪法可在私法中直接适用的观点,认为宪法不能直接作为裁判依据,但对民事司法解释和民事法律漏洞填补具有直接效力。
宪民价值功能界分,应从确认权利功能之界分开始,正是宪法确认宪法权利与民法确认民事权利的不同,导致了二者在其他功能上的差异。在此基础上,本文肯定了宪法限制权力的功能观,指出不仅法国和美国宪法中的公民基本权利最初仅指向国家公权力,而且近代宪法的私人关系条款实际调整的仍然是国家与私人间关系,我国宪法中也有较多私人关系条款,但该类条款实际调整的也并非私人关系。此外宪法“第三人效力理论”也并未改变宪法限制权力的性质。在分析了德国宪法“第三人效力”的理论和实践之后,本文否认宪法具有直接防止私人侵犯功能的主张,提出宪法“第三人效力”实质上是一种“公民——国家——公民”关系,并且无论是在民事诉讼中法官所做的合宪性解释,还是宪法诉愿的判决结果对私人间争议的影响,宪法都只具有间接防范私人侵犯的功能。然后,本文肯定了民法具有直接防御私人侵犯的功能的观点。但是反对民法具有限制公权力功能的主张,认为民法调整对象的有限性决定了民法无法承担起限权功能,将民法的功能无限扩大会导致民法基本框架的变形。
宪民权利界分,必须反对某些学者从权利的属性,也即从权利构成要素的不同,来区分宪法权利与民事权利的做法。以此为前提,本文首先区分了权利主体,提出宪法权利采一元化的主体制度,民事权利采取二元化的主体制度,国家不是宪法权利主体,仅是民事权利主体；再比较了权利类型,指出尽管宪法权利射程广于民事权利似乎是一种人们都认可的理念。但是,逐条比较我国现行宪法与民法规定的权利之后,结果令人惊讶,事实上,有些宪法权利的范围远小于民事权利。相反,民事权利包括的具体权利内容要大于宪法权利,而且有些民法上规定的权利,在宪法上根本找不到；然后又区分了权利功能,指出宪法权利是公民对国家的权利要求,以国家为约束对象,关乎政治道德,公民的地位高于国家。民事权利是对私人间利益的衡量和权益分配,以私人为约束对象；最后对权利限制作了界分,认为对宪法权利,国家应以保护为常态,以限制为特殊情况。因此宪法权利的限制必须依照法律保留原则,先得到人民的授权,并遵循比例原则,以把限制降到最低,否则以限制抵消权利就会成为一种真实的危险。对民事权利则可以自愿方式自我设限,但应以公序良俗原则为界限。
宪法与民法界分理论的背后是对中国法律和社会发展的路径选择。我国市民社会与政治国家初步分离的现实,要求正视我国现行宪法和民法不相协调的事实。为此,本文讨论了公、私法划分的理论争论,认为可以在公、私法划分之下嵌入法律部门划分,并主张宪法属于公法,民法属于私法。同时本文追溯了两大类型国家的发展史,指出资本主义国家历史呈现出从自由放任、私权神圣到公权力适当干预市场,适当增强公法对私人关系限制的走势。原社会主义国家历史则显示出由严格计划、私权缺失到公法逐渐退出私法领域,运用私法力量培育市民社会关系的走势。可见,无论是资本主义国家,还是原社会主义国家,都在历史的训诫中选择了“中庸”之道,在历史的某一个点上交汇,此种经验对中国不可谓不重要。中国正处于千载难逢的社会大实验时期,市民社会关系对公权力谦抑的现实呼唤,以及“小政府、大社会”的政治理想,都对宪法转型和完善宪法与民法提出了要求。但是我们既不必重走“自由市场”之路,也绝不能回头重走“计划经济”之路,而应该选择“改良”之路。通过“改良”宪法,也即修宪或释宪,使宪法转型成为限制公权力、保护私权的现代民主宪法,但也保留其对市场进行适当调控的权力。同时,民法亦需进一步发展。总之,中国法制建设和社会发展,不存在宪法与民法谁更优位的问题,必须以平衡、和谐、共同发展的原则展开。
In the nineteen ninties, the division of the constitution and civil law was paid close attention and thought over by the people who study constitutional law. In August2005, the argument around whether the draft of property law is unconstitutional made this problem become a focus of controversy in the legal profession, and the scholars have disagreement and controversy about this problem at the meetings relevant to constitution and civil law. So far, there are still disagreements about this problem and it has not been made clear in theory.
This paper aims to explore the division of the constitution and civil law, sort out the current theoretical controversy and point out a "middle way" of Chinese legal and the social development path. For this purpose, the paper analyzes the status of the study on the relationship between the constitution and civil law in the academic circles in recent years. And then on the premise of the limited meaning of the constitution and civil law and the composition of legal norms, using the comparative method, this paper describes the division of the constitution and civil law from several aspects such as adjustment object, legal status, value and function, effect and rights. The purpose of the division of the constitution and civil law is to discuss the division of legal system of the constitution and civil law and to discuss the dominant logic and theory behind it from the aspect of the divided standard which is a core problem, so we can establish a set of boundary theory system of the constitution and civil law for China in order to response to the contradiction during the social transition period and meet the requirements of the separation of the civil society and the political state of our times.
We should distinguish the adjustment object of the constitution and civil law from the boundary standard. In recent years, it is questioned to divide legal department by its adjustment object. Adhere to the adjusted object as rationality dividing standard of legal system, this paper analyses the influential theory of the adjusted object of the constitution and the civil law, comb the theoretical debate of constitution and civil law object, recall their social background, analysis of the advantages and disadvantages and then determine the adjustment object of constitution and the civil law which means to determine the divided standard of the constitution and civil law. In response to the requirements of social transformation which needs the improvement of the constitution and civil law, we think that the constitution should adjust "the constitutional relationship", but not "all the social relationship",and "all the social relationship" can not meet China's social reality that the civil society and political state are preliminary separated. Civil law should adjust "civil relations (Civil Society)",not "the relationship between the equal subjects".The theory of "civil relationship" is more in line with the requirements of the spirit of our age for the development of civil law, it can include the new developments in the area of civil law,and address the adverse of other adjustment object theory. And we also emphasize that the constitution should not regulate the relationship between citizens for the avoidance of the damage to base of rule of law. Based on the above view, we think that the constitution adjusted object and civil law adjusted object should have the following difference:unequal democracy political relations and equal civil relations, the state exercise public power in constitution relationship and exercise private right in civil law relationship, the relationship between citizens and the state and the relation between citizens. And based on these differences we can draw the conclusion:the relationship between constitution and civil law is neither cross, nor inclusive, but mutually paralle.
We can draw different conclusion about the legal status of constitution and civil law while we study then from different angle. From the angle of social phenomenon, we think that" the civil law is the basis of the constitution", while "the constitution is the basis of civil law". This article traces back to historical development of constitution and civil law in the France, Germany and China, and we found that democratic constitution is in the former and civil code is late in formulation, but civil law and its order in the stage of generation and development has not been effected by the democratic constitutional order, conversely, the civil law has provided concept, spirit, principle and standard support for the emergence and development of the constitution. From the angle of legal norms, we think that "the constitution is the fundamental law and the supreme law in the legal system". The viewpoint that "civil law is the fundamental law" or"civil law and the Constitution are on an equal footing" is a mistake, and this point has been proved in many aspects. In theory, Kelsen's" legal order" theory, Hart's "the rule of recognition", Dworkin's" principles of law system" has all proved the constitutional supreme legal status. In the power foundation,"Constituent power" established on the people's sovereignty is the basis of the constitution as the fundamental law. In addition, the constitution of the self determination system protects the constitution as the fundamental law and its supreme legal status. This paper expounds the boundary problem of the effectiveness of the constitution on civil law in many aspects. In the aspect of the civil legislation, we think that the Constitution defines the scope and content of legislative power; and controls the civil subject of legislation. The constitution directly bounds to civil law behavior by declaring legislative acts unconstitutional, Control of civil legislation content validity of constitution and the constitution requires that civil rights which has a hook and a complementary relationship with the constitutional rights be reflected, while those do not have relationship with the constitutional rights need not be reflected. But the system of economy, culture and the citizens'benefit right in the constitution do not have direct effect on civil law. From the angle of civil action, we think that the constitution has indirect effect on private action, and also has indirect effect on those for-profit civil behavior which the country and its organs take part in, but has direct effect on the state intervention action, public functional behavior, not regard action and administrative private behavior. From the angle of civil jurisdiction, In this paper, we are against the idea that constitution can directly be used in the private law, we think that the constitution can't be directly used as the judgment basis, but has direct effect on the civil judicial interpretation and the filling of civil legal loophole.
At about the value and function division of the constitution and civil law, from distinguishing the function of the confirmation of the rights, we think that the difference between the confirmation of constitutional rights in the constitution and the confirmation of civil rights in civil law causes the other different function. On this basis, this paper affirmed the constitutional function of controlling the power. This paper point out that basic constitutional rights of citizens is initially pointed at the national public power in France and the United State, and in fact, modern constitutional clause of private relationship still adjust the relationship between state and private. The constitution of China has more terms between personal relationships, but these terms are just for personal relationships. In addition we think that modern constitutional clause of private relationship and "the third person effect theory" in the constitution has not changed the natural constitutional function of controlling the power. On analysis of "the third person effect" theory and practice in German constitution, we do not agree with the idea that the constitution has direct function on prevention of the privatization, and we think that "the third person effect theory" is in fact a relationship of "citizen (private), state and citizens (private)",and the constitution has only indirect function on prevention of the privatization whether in the judge's constitutional interpretation in civil litigation, or in the effect of constitution petition verdict on private. Then about the civil law, on this basis, this paper affirmed the direct function of prevention of the privatization. But we do not agree with the idea that civil law has the function of controlling the power, and we think that the limited adjustment object of civil law determines that the civil law can't afford the function of controlling the power. If we greatly expand the function of civil law, we will deform the basic frame of it.
About the division of constitutional rights and civil rights, we must oppose practice of some scholars that they differentiate constitutional rights and civil rights from the attributes of the rights, namely from the different elements of the rights. Under this premise, this paper distinguishes the subjects of the constitution and civil law, and puts forward the idea that the constitution should take unitary subject system and civil rights should take two subjects system, and the country is not the subject of constitutional rights, but just a subject of civil law. Then this paper distinguishes the right form of the constitution and the civil law, and.then puts forward the idea that despite the wider range that constitutional rights has, but people seem to have accepted the concept.However, by the comparison of the current constitutional rights and civil rights of our country,we are surprised to find that in fact the range of some constitutional rights is much smaller than the civil rights, in contrast, civil rights include more specific content right than the constitutional rights. And some civil rights can not be found in the constitution. Then this paper distinguishes the function of the right, and then pointed out that constitutional right is the claim of citizen for the state and the constitution constraints the state which is related to political ethics and the status o f the Citizen is higher than the state. Civil right measures on private interest and the distribution rights, and Civil law restraints private. And then this paper distinguishes the of limiting the rights. we think that On constitutional rights, the state should regard the protection as normal, and restriction as special circumstance. So the national restrictions on constitutional rights must be in accordance with the principle of legal reservation, get the mandate from the people at first and follow the principle of proportionality, and limits the constitutional rights to the minimum, or limits the cancellation rights will become a real danger. While the civil rights can have a voluntary way self-limiting, but should be based on the principle of public order and good custom.
Behind the theory of the division of the constitution and civil law is the Chinese path choice of legal and social development. The reality of the preliminary separation of China's civil society and political state require that we should face the fact that the constitution and the civil law does not coordinate. Therefore, this paper discusses the theoretical debate of the division of public law and private law. And we think that we can embed a new legal departments in addition to the public law and private law, in which the constitution belongs to the public law, civil law belongs to private law. At the same time this paper traced back to the national history of two major types, and pointed out that capitalist countries in the past appears to have the trends to develop from laissez-faire and sacred private right to public power intervention to market and proper enhancement on private relationship by public law. The former socialist countries in the past appears to have the trends to develop from strict plan and lack of private right to the public law gradually exiting from the domain of private law and using the power of private law to cultivate civil society. Obviously, whether capitalist countries or socialist countries, they all chose "a middle course" in the historical lessons, and in the history of a certain point of intersection, the experience is also significant to china. China is in a social experiment period, and the reality calls of civil society to restrain public power and political ideals of "small government and big society" both claim to constitutional transition and perfect constitutional and civil law. But we will not take "the free market" road, or go back to" the planned economy" road, we should choose an " improved " road. Through the" improved" constitution, which also means constitutional amendment or constitutional interpretation,we can make the constitution transform to a modern democracy constitution which can restrict public power and protect the private rights, but also has the appropriate power to retain the market regulation. At the same time, the civil law also needs further development. In short, there is no problem of who is superior between the construction and civil law in the construction and development of Chinese legal system. We must adhere to the principle of harmonious development of common balance.
引文
①张文显主编：《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年版,第71页。
②张文显主编：《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年版,第104页。
③李步云著：《法理学》,经济科学出版社2000年版,第277页。
①王泽鉴：《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第48页。
②王利明：《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第56页。
③由于法律形式语境下,宪法与民法概念的含义已经十分明确,实无必要再进行讨论。反之,法律部门语境下的宪法与民法,在概念的含义上尚处于混沌状态,更别提二者界分理论上的混乱了。所以,我们把目光锁定在法律部门语境下。在此语境下,鉴于宪法的特殊性以及对一国的重要意义,我们赞同李步云先生对宪法概念含义的界定,即宪法部门所包括的规范,仅包括宪法律,也就是我国1982《宪法》,不包括宪法性法律。换言之,宪法部门与形式意义上的宪法相重合。至于民法概念的含义,即民法所包括的规范,我们认为,民法规范不存在于宪法之中,换言之,宪法不是民法的法律渊源。本文即在前述含义下使用宪法与民法这两个概念。
④具体说来有这样几种可能性：(1)若争论方都在法律形式语境下使用宪法与民法概念,由于宪法与民法的法律地位和法律效力问题都已经十分清楚,则不可能发生争议；(2)若争论方都在法律部门语境下使用宪法与民法概念,是否发生争议取决于该语境下的宪法与民法概念含义是否一致,如果一致,则发生争议的可能性不大,如果不一致,则争议不可排除；(3)若争论一方在法律形式语境下使用宪法与民法的概念,另一方在法律部门语境下使用,则争论不可避免；(4)若争论一方在法律形式语境下使用宪法概念,同时却在法律部门语境下使用民法概念：或者反之,在法律部门语境下使用宪法概念,同时却在法律形式语境下使用民法概念,则该争论一方与其他任一争论方发生分歧都无法避免。
⑤使用法律部门语境下的民法与宪法概念的,可参看郝铁川：《物权法违宪之我见》,载于《法学》,2006年第8期；童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,载于《中国法学》,2006年第6期；赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,载于《中国法学》,2006年第1期；徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》,载于《法学研究》,1994年第4期；王磊：《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第8、9、13、37页。使用法律形式语境下的民法与宪法概念的,可参看莫纪宏：《论宪法与其他法律形式的关系》,载于《法治论丛》2007年第6期；韩大元：《由<物权法(草案)>的争论想到的若干宪法问题》,载于《法学》,2006年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载于《比较法研究》,2004年第2期。
①张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
①胡永革、徐秀义：《宪法和普通法律是什么关系?》,《前线》1986年第2期。
①徐秀义、肖金泉：《近年来我国宪法学重要理论问题讨论综述》,《中国社会科学》1985年第5期。
②董潘典：《中国宪法学四十年》,《政法论坛》(中国政法大学学报)1989年第5期。
①谢晖：《私法基础与公法优位》,《法学》1995年第8期。
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第299页。
②参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》,载《南方周末》2001年8月17日。
③例如许崇德、郑贤君：《宪法司法化是宪法学理论的误区》,《法学家》2001年第6期；徐振东：《论宪法基本权利的民法效力》,《法商研究》2002年第6期；焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》,《厦门大学法律评论》第4辑,厦门大学出版社2002年版；张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期；刘志刚：《宪法私法适用的法理分析》,《法学研究》2004年第2期；方立新、徐钢：《论宪法在私法秩序内的意义》,《浙江大学学报》2004年第6期等。
①张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》,《厦门大学法律评论》第4辑,厦门大学出版社2002年版,第215-256页。
①郝铁川：《<物权法(草案)>“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
②童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期；又可参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
③赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
④谢维雁：《“母法”观念释读——宪法与法律关系新解》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。
①马岭：《宪法与部门法关系探讨》,《法学》2005年第12期。
②范进学教授博客：http://verahe.fyfz.cn
③林来梵教授博客：http://linlaifan.fyfz.cn
④梁慧星：《不宜规定“根据宪法制定本法”》,《社会科学报》2006年11月16日。
①童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评全国人大立法不宜根据宪法说》,《中国法学》2007年第1期。
②张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
③薛军：《“民法——宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。
④钱宁峰：《宪法与部门法关系命题的困境与求解》,《江苏社会科学》2011年第1期。
⑤钱福臣：《宪法与民法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位》,《学习与探索》2008年第3期。
⑥莫纪宏：《论宪法与其他法律形式的关系》,《法治论丛》2007第6期。
⑦于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
⑧马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在?》,《环球法律评论》2008年第1期。
⑨蒋德海：《基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点》,《政法论坛》2009年第2期。
⑩刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009年版,第37-73页。
①秦强：《宪法与民法关系论——物权立法中的宪法问题》,中国检察出版社2010年版,第66-88页。
①李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期。
①[俄]M.H.马尔琴科：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第409、411页。
①参见李拥军：《当代中国法律体系的反思与重构》,《法制与社会发展》2009年第4期；李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期。
②参见李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期
③参见刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系的建构》,中国法制出版社2001年版,第31页：王春生：《部门法的划分与行政法的地位》,《江西社会科学》2002年第5期；李拥军：《当代中国法律体系的反思与重构》,《法制与社会发展》2009年第4期,等。
①王春生：《部门法的划分与行政法的地位》,《江西社会科学》2002年第5期。
②叶必丰：《论部门法的划分》,《法学评论》1996年第3期。李龙、范进学也提出“利益是法律的真正的内容。利益及利益关系是全部社会关系的核心,应以利益关系为唯一界分标准的观点。(参见李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期。)
①蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
②参见童之伟：《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期。
③童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
①赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
②徐国栋：《市民社会与市民法—民法的调整对象研究》,《法学研究》1994年第4期。
①政治力量对比说主张宪法是各种政治力量对比关系的集中体现(参见何华辉：《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第17页)；社会力量对比说认为宪法的本质在于集中表现了各种社会力量对比关系(李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》,《中国法学》1996年第6期)；制度和机制说主张宪法的调整对象是国家制度以及国家机关的运行机制,宪法通过对国家制度的确立,来巩固国家政权,维护社会秩序。如馨元认为宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法(馨元：《宪法概念的分析》,《现代法学》2002年第2期)；政治关系说认为宪法作为部门法调整社会关系中的政治关系,包括“主体性的政治关系”和“形成性的政治关系”两种类型(陆建承：《宪法的调整对象之探讨》,《上海大学学报》(社科版)1995年第4期)；个人(公民)与国家(政府)关系说主张宪法作为法的一个部门,以国家与公民的关系作为自己独立的调整对象,也就是国家权力与公民权利的关系(王广辉：《论宪法的调整对象和宪法学的学理体系》,《法学家》2007年第6期)；国家机关相互关系说认为国家最重要机关的组织、职权及其相互关系是宪法的调整内容(王世杰、钱端升：《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第4页)；立政关系说主张宪法调整立政关系,即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间关系的法律规范体系(俞德鹏：《立政关系法—宪法概念的新定义》,《政治与法律》1998年第6期)。
②王叔文：《论宪法的最高法律效力》,载《宪法论文集》,张友渔等著,社会科学文献出版社2003年版,第31-33页。
③《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第351-353页。
④许崇德主编：《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第27页。
①莫纪宏：《宪法学原理》,中国社会科学出版社2008年版,第21、196、201页。
②王磊：《论宪法的概念》,《法学杂志》1999年第5期。
①张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②朱福惠主编：《宪法学新编》,法律出版社1998年版,第9页。
①刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。
②[德]查尔耶律内克著：《国家通论》,1908年俄文版,第371页。转引自何华辉：《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第11页。
③See S.E.Finer, Comparative Government, London,1970, p,145.
①董书萍：《基本权利位阶与私法》,载《青海社会科学》2009年第5期。
②思真：《市民社会与中国民法典的调整对象》,《法学论坛》2003年第6期。
③徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,《法学研究》2000年第1期。
①全会坚决批判和否定了“两个凡是”(即“凡是毛主席作出的决策,我们都坚决拥护；凡是毛主席的指示,我们都始终不渝地遵循。”)的错误方针,高度评价了关于真理标准问题的讨论,指出实践是检验真理的唯一标准是党的思想路线的根本原则,确定了解放思想、开动脑筋、实事求是、团结一致向前看的指导方针。
②包括：(1)非农业的个体劳动；(2)必须在生产队统一安排下；(3)法律许可范围；(4)不剥削他人的个体劳动。
③[日]铃木贤：《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1009页。转引自梁慧星：《难忘的1979-1986：为祝贺导师王家福先生八十大寿而作》,爱思想网：http://www.aisixiang.com/data/detail.php?id=35843,2011年6月6日访问.)
④见1986年2月27日11院校的17位经济法教师致“中央书记处并中央领导同志”的信(复印件),收文号是“第264号86年3月4日”,第1页。
③佟柔：《关于民法、经济法的学术座谈》,《法学研究》1979年第4期。
①参见《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第5-8页。参见佟柔：《关于民法、经济法的学术座谈》,《法学研究》1979年第4期；又可参见佟柔：《民法原理》(修订本),法律出版社1986年版,第6页。
②参见《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第459-461页。
③参见江平：《新中国民法的发展与佟柔先生》,载《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第600页。
①参见徐国栋：《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第10期。
②按照商品经济的民法观-民法调整的客体是劳动产品 非劳动产品不能(?)
①徐国栋：《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第10期。
②1982年《宪法》第15条规定：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展。”
③此即所谓“学科经济法论”(在1984-1986年间,佟柔的上述论点集中体现在《关于经济法的几个理论问题》一文,该文载于《中国法学》1984年第2期。)该观点也被称为“惟民法论”(可见于肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版,第86-87页。)
②参见中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室编：《经济法理论学术论文集》,群众出版社1985年版,第379页。
③作为对《民法通则》影响最大的学者,佟柔在他的个人著述中从来没有改变过主张。换言之,他对“平等主体关系说”的接受,并非基于自身学术立场的改变,而是对当时激烈的学术争论和立法的迫切要求进行权衡后作出的策略性选择。当然,他的选择是非常重要的,因为这直接影响了彭真的态度。(参见龙卫球：《点滴的追忆,无限的怀念——遥祭杨振山老师》,法学时评网：http://www.acriticism.com/article.asp? Newsid=6965,2011年6月4日访问。)
④参见龙卫球：《点滴的追忆,无限的怀念——遥祭杨振山老师》,法学时评网：http://www.acriticism.com /article.asp?Newsid=6965,2011年6月4日访问。)
⑤参见杨振山、王遂起编：《中华人民共和国民法讲义函授教材》,中国政法大学出版社1983年版,第2页；杨振山主编：《中国民法教程》,中国政法大学出版社1983年版,第21页。
①李锡鹤：《论民法的概念》,《法学》1999年第2期。
②梁慧星：《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第51页。
③王利明：《民法》(第四版),中国人民大学出版社2008年版,第9-10页。
①江平：《<民法通则>起草和目前民事立法的指导思想》,载《江平讲演文选》,中国法制出版社2003年版,第351页。
②尹田：《民法调整对象之争：从<民法通则>到<物权法>——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服》,《法学论坛》2008年第5期。
③民法对“平等”的追求主要通过如下两种调整机制实现：一是民法通过赋予民法主体平等的法律人格,使其在民法世界里受到平等对待；二是在具体的民事活动中,民法只肯定和确认民法主体以平等法律地位获得的利益。
④蔡立东、张临伟：《“平等主体关系说”评判——兼评<民法典草案>第二条》,《南京大学法律评论》2005年秋季号。
①蔡立东、张临伟：《“平等主体关系说”评判——兼评<民法典草案>第二条》,《南京大学法律评论》2005年秋季号。
①徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》,《法学研究》2000年第1期。
②有必要注明的是,2008年徐国栋通过对民法调整对象定义的研究,否定了平等主体的限制语。他提出,我国《民法通则》第2条定义的民法调整对象属于老平行线说中的德国式变造,这一定义由于无视公法性的人格法在民法中的存在而显得不足。为此,可以将我国的民法调整对象定义为：民法确定人、财产并调整人之间的关系,此等人之间的关系包括亲属、继承、物权、知识产权以及债权关系(参见徐国栋：《民法调整对象理论比较研究——兼论<民法通则>第2条的理论坐标和修改方向》,《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期)。
①公丕祥：《民法与市民社会关系述要》,《江苏社会科学》2007年第4期。
②王利明等：《民法学》,法律出版社2005年版,第5-9页。
③刘凯湘：《论民法的性质与理念》,《法学论坛》2000年第1期。
④思真：《市民社会与中国民法典的调整对象》,《法学论坛》2003年第6期。
⑤章礼强、汪文珍：《市民社会、(市)民法及其构建论略》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2007年第6期。
⑥李云波：《我国民法典应如何规定民法的调整对象》,《扬州大学学报》(社科版)2005年第1期。
②徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2003年版,第121页。
①王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上册),中国政法大学出版社1988年版,第225-226页。
②[德]亨克·查尔福尔克·博伊庭：《德国公司法中的代表理论》,邵建东译,载《民商法论丛》总第13卷,法律出版社2000版,第535页。
①魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000版,第33页。
①[日]亨克·查尔大沼保昭：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》,王志安译,三联书店2003年版,第203页。
①[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),商务印书馆1959年版,第186页。
②《邓小平文选》第3卷,第241页。
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第297页。
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第312页。
①郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
②转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第314-315页。
③郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
①参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
①参见.薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。
②Hans-Peter Haferkamp,The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany,56 Am.J. Comp.L.676-77(2008).
③Cfr.,K.Zeigert&H.K tz,An introduction to Comparative law(third edition),Oxford,1998,p.142.
④参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期
⑤参见薛军：《略论德国民法典潘德克吞体系的形成》,《中外法学》2003年第1期。
⑥参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。
①郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
②徐国栋：《市民社会与市民法》,《法学研究》1994年第4期。
①参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141、143、151、176、178页。
①参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第130-132页。
①[英] H·L·A哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第89页。
②[英]H·L·A哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第89-90页。
①Ronald dworkin,A matter of principle,harvard university press,1985,P35；亦参见[美]德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第110页。对于原则,德沃金是这样来界定的,“我把这样的一个准则称为一个‘原则’,它应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其它道德层面的要求。”([美]德沃金：《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。)
②[美]德沃金：《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第217页。
③[美]亨克·查尔斯·比尔德、爱德华·考文、路易斯·布丁等：《伟大的篡权——美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》,李松峰译,上海三联书店2009年版,第26页。
①陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。
①钱福臣：《宪法与民法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位》,《学习与探索》2008年第3期。
②张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
③钱福臣：《宪法与民法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位》,《学习与探索》2008年第3期。
④张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
①据《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》一书中的研究成果表明,在世界142个颁布了成文宪法的国家中,明确规定了宪法具有比普通法律更高法律地位的国家有95个,占总数的66.9%。而规定了普通法律若违背或者改变宪法规定,或者与宪法规定不一致,则普通法律或者其条款,或者无效,或者不予执行的国家有122个,占总数的85、9%。([荷]亨克·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第86-87页。)
①许崇德主编：《宪法》,中国人民大学出版社2004年版,第9页。
②法国现行宪法规定：“各个组织法在公布前,议会两院的规章在颁布前,都必须提交宪法委员会,宪法委员会应就其是否符合宪法做出裁决。为了同样目的,各个法律在公布前,可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议员议长、60名国民议会议员或者60名参议院议会议员提交宪法委员会。”
③美国联邦宪法第6条第2款规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律,以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约,都是全国的最高法律；每个州的法官都受其约束,即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”这里并没有明确宪法具有高于其它法律形式的法律地位。
④ Friendly W. F.,Elliott J.M.,The Constitution that Delicate Balance,Landmark Cases that Shapedthe Constitution,New York:Random Hause,1984:9-10.
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第303页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第264页。
①姜明安：《论公法与政治文明》,《法商研究》2003年第3期。
②公民概念与民事主体概念不同,前者相对于国家权力机关而言,后者相对于其他民事主体而言。
③参见彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载《宪法与公民》,赵晓力编,上海人民出版社2004年版,第235页。
①刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009年版,第112-114页。
①谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
①王振民：《中国宪法案例教程》,清华大学出版社2002年版,第14页。
②季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》,《中国社会科学》2002年第2期。
③依照违宪审查主体和审查方式,可以将世界各国违宪审查制度分为四类：附随分散型、抽象集中型、并行集中型以及并行混合型。附随分散型违宪审查以美国和日本为代表,即在全国没有一个专门的统一违宪审查机关,而是由各级普通法院在处理具体争议时作为附带问题审查已经生效的法律是否违宪；抽象集中型违宪审查以法国、芬兰为代表,即由单一的违宪审查机构统一行使违宪审查职权,纠纷当事无权提起的、违宪审查的裁决具有普遍效力；并行集中型违宪审查,以意大利、奥地利、匈牙利和我国台湾地区为代表,即由单一的违宪审查机构统一行使违宪审查职权,有权机关以及案件当事人均可提起的违宪审查；并行混合型违宪审查模式,以德国、西班牙、葡萄牙为代表,即由多个机构在法定权限内对一部分违宪案件进行抽象审查,对另一部分违宪案件进行具体审查的违宪审查模式。
④谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
⑤胡锦光主编：《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第325页。
⑥苗连营：《中国的违宪审查：是否可能,如何可能?》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。
①欧爱民：《破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量》,法律出版社2006年版,第4页。
②李开国：《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第126页。
③由于传统宪政理论认为,宪法只调整公权力主体间以及公权力主体和公民间关系,因此除此之外的其他主体被统称为“第三人”,一般指的是民事主体。
①徐振东：《宪法基本权利的民法效力》,《法商研究》2002年第6期。
②彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载《宪法与公民》,赵晓力编,上海人民出版社2004年版,第237页。
③转引自彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载《宪法与公民》,赵晓力编,上海人民出版社2004年版,第265页。
①谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
②刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009年版,第215页。
①徐振东：《宪法基本权利的民法效力》,《法商研究》2002年第6期。
②谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
③刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009版,第238页。
①欧爱民：《破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量》,法律出版社2006年版,第58页。
②常怡：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年,第53页。
①此处的司法机关指整个司法权机构体系。至于个体的司法机关由于诉讼法关于管辖权、受案范围等规定,对本法院不具有管辖权的案件作出不予受理的裁定,不能被认为是“拒绝司法”。
②[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第5页。
①谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
②[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第416页。
①王利明：《我国民法的基本性质探讨》,《浙江社会科学》2004年第1期。
②公丕祥：《民法与市民社会关系述要》,《江苏社会科学》2007年第4期。
①公丕祥：《民法与市民社会关系述要》,《江苏社会科学》2007年第4期。
①蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
②朱福惠：《从限权到控权——宪法功能发展研究》,《现代法学》1999年第5期。又参见朱福惠：《宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第107-110页。
③秦强：《宪法与民法关系论》,中国检察出版社2010年版,第162-164页。
④郝铁川：《<物权法草案>违宪之我见》,《法学》2006年第8期。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
②张千帆：《宪法的用途与误用》,《法学》2006年第3期。又参见张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
③[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第4页。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
②政治学理论对近代社会之前的国家政府权力,提出了两种合法性依据理论：一是人们相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性统治即传统型统治；二是人们自愿献身于一个人以及由他所默示与创立的制度的神圣性即魅力型统治。 ([德]马克斯·韦伯： 《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第241页。)
③[英]洛克：《政府论》,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第80、139页。
①[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,第81-82页。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
②参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
③[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,法律出版社2007年版,第77页。
①依据1986年10月最高人民法院发布的法(研)复(1986)31号《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》,
②依据1988年10月最高法院作出的(88)民他字第1号《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》。
③在宪法司法化运动中,实际上很多案件的审理存在着宪法的误用,即原本存在着与具体案件相匹配的私法规范,但是由于法官没能发现,而适用了宪法规范的情形；也存在着宪法的滥用,即法官仅仅为了论证所发现的私法规范是合乎宪法精神的,而适用宪法规范的情形。
①周伟：《宪法基本权利的司法问题研究》,《金陵法律评论》2002年春季卷。
②张庆福主编：《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1994年版,第117页。
③周伟：《宪法基本权利的司法问题研究》,《金陵法律评论》2002年春季卷。
①张千帆：《论宪法效力的界定以及对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第291-292页。
①1789年人权宣言第4条规定,所谓自由在于可以做不伤害他人的一切事情。1795年人权宣言第15条规定,人都可以就自己的劳动和时间订立契约。
②[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第88-94页。
①[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第88-93页。
②范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
①陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第289页。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292、294、302-304页。
①尼伯代与杜立希、盖格等人的主要理论观点,可以参看陈新民著：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292、313、314页。
②路特案案情介绍,以及联邦宪法法院的主要判决意见,可参看陈新民著：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292、313、314页。
①李静冰：《论制定中国民法典的积极意义与现实障碍》,《法律科学》1992年第5期。
①徐国栋：《市民法典与权力控制》,载《罗马法、中国法与民法法典化》,杨振山主编,中国政法大学出版社1995年版,第85页。
②赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
③王涌：《宪法和私法关系的两个基本问题》,载《私法研究》创刊号,吴汉东主编,中国政法大学出版社2002年版,第20-21页。
④刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。
①张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
①D·M·Trubek:Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review,1972,p.730.
①[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,《中国法制出版社》2005年版,第28、29、32页。
②Watson,Nature of Law,esp.pp.1-47.转引自[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第32-33页。
③[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,《中国法制出版社》2005年版,第20页。
④李静冰：《论制定中国民法典的积极意义与现实障碍》,《法律科学》1992年第5期。
①苏永钦：《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社2005年,第1页。
②张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
③周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》,《法学评论》1995年第6期。
①赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
②徐国栋：《市民法典与权力控制》,载《罗马法、中国法与民法法典化》,杨振山主编,中国政法大学出版社1995年版,第85页。
③张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
④刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。
①当然,基于社会的发展而形成的有关社会本位性质的合理规范是无可厚非的。
③这可参见马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在?》,《环球法律评论》2008年第1期；曹治国：《宪法权利与民事权利关系辨》,《河北法学》2008年第5期；刘志刚：《基本权利与私法权利的界限》,《法学评论》2010年第1期；冯健鹏：《各自为战抑或互通款曲?——小议宪法基本权利与民事权利的关系》,《浙江社会科学》2007年第1期；蒋德海：《基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点》2009年第2期,等。
②张文显：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第283-284页。
①张文显：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第300-308页。
②[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第111页。
③吕世伦：《现代西方法学流派》(上册),中国大百科全书出版社2000年版,第294、302页。
①范进学：《权利政治论——一种宪政民主理论的阐释.》,山东人民出版社2003年版,第20页。
②夏勇：《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42页。
③夏勇：《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004年第3期。
①秦奥蕾：《基本权利体系研究》,山东人民出版社2009年版,第57页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第192-194页。
②参见[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第76、95页。
③[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第29页。
④龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第174页。
①《法国民法典》第11条。
①徐显明主编：《人权研究》,山东人民出版社2001年版,第45页。
②《联邦德国基本法》第19条第3款规定：“在基本权利的性质许可的范围内,基本权利也适用于从事家务劳动的、法律上承认的人。”
③[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第55页。
①[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第812页。
②张千帆：《宪法不应该规定什么》,《华东政法学院学报》2005年第3期。
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
②1946年《日本宪法》第27条和第30条分别规定了国民劳动和纳税的义务；第12条规定了禁止国民滥用自由与权利,并且要求国民“应经常负起增进公共福利之责任”。
③莫纪宏：《宪法学原理》,中国社会科学出版社2008年版,第311页。
①参见莫纪宏：《宪法学原理》,中国社会科学出版社2008年版,第304页。
①马岭：《论宪法权利的主体》,《学习与探索》2009年第3期。
②[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第43-44页。
①许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》,元照出版社2002年版,第179页。
①许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》,元照出版社2002年版,第183页。
②[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第27页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第122-123页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第122页。
②于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①这正如学者所言：“宪法权利在其形成史上的发展,不可避免的在其本质上就具有人民与国家之间的对抗关系,此为宪法权利由此而生的宿命。”(陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》,台湾翰芦图书出版有限公司2002年版,第71页。)
②[日]高桥和之、洪英、潘秀丽：《论宪法与民法在人权保障中的作用》,《学习与探索》2008年第2期。
③宪法权利保障与国家有关.不能动聑进行宪法诉讼.近年来,针对公民的宪法诉讼在我国呈多发态势,有
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第313页。
②唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》,《西南大学学报》2007年第2期。
①[日]芦部信喜：《宪法》,李鸿禧译,元照出版公司2001年版,第191-192页。
②唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》,《西南大学学报》2007年第2期。
③张翔：《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期。
①参见[法]阿尔贝·索布尔：《法国大革命史》,马胜利等译,中国社会科学出版社1989年版,第131-132页。
①苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第109页。
①郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第40页。
②参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,《中外法学》1997年第2期。
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第2页。
①[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第26、31-32页。
②主体说主张法律关系主体的双方都是私人或私团体的法律是私法,法律关系主体的双方或者至少一方是国家或者在国家之下的公团体的法律是公法。该说的代表人物是日本学者美浓部达吉,他在其专著《公法与私法》(黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版)中,对该说做了详细论述和论证。
③王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第6页。
④[俄]M·H·马尔琴科：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第185页。
⑤刘兆兴主编：《比较法学》,社会科学文献出版社2004年版,第180页。
①法国的分类模式指法国的公、私法分类模式,采用这种模式的还有比利时和荷兰等国。德国的分类模式指德国的公、私法分类模式,采用这种模式的还有奥地利、意大利、西班牙、瑞士及欧洲的大多数其他国家。([俄]M·H·马尔琴科：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第184页。)
②[俄]M·H·马尔琴科著：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第184页。
③李建良：《公法与私法的区别》(上),《月旦法学教室》2003年第5期。
④郝铁川：《物权法(草案)‘违宪’问题之我见》,《法学》2006年第8期；申卫星：《中国民法典的品性》,《法学研究》2006年第3期；江平、张楚：《民法的本质特征是私法》,《中国法学》1998年第6期；王利明：《我国民法的基本性质探讨》,《浙江社会科学》2004年第1期；彭万林主编：《民法学》,中国政法大学出版社2002年版,第22-26页：梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版,第27-33页。
⑤徐国栋：《民法私法说还能维持多久》,《法学》2006年第5期。
⑥张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。李琦：《在规范与价值之间——评<从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言>》,《法学家》2002年第2期。 张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》2003第5期(张翔最初考虑到现代公、私法融合这一趋势,提出了宪法是在某种程度上具有私法性质的公法,但是后来改变了观点,认为宪法是纯粹的公法。)
①赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期；赵万一、周清林：《再论宪法与民法之间的关系——与童之伟教授商榷》,《法学》2007年第4期。
②童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期。
③Black's Law Dictionary,6 th ed., West Publishing Company,1991, p.856.
④Black's Law Dictionary,6 th ed., West Publishing Company,1991, p.856.
⑤参见蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。持有宪法是公私法之上的根本法观点的学者还有吕世伦、童之伟等(参见吕世伦、任岳鹏：《根本法、市民法、公民法和社会法——社会与国家关系视野中的法体系初探》,《求是学刊》2005年第5期；童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期)。
①蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第289页。
①张千帆：《论宪法效力的界定以及对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②根据美国宪法第10条修正案的文字表述(即凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力,由各州或人民保留),《权利法案》主要是为了防止联邦侵权而设置,因此所有条款都只适用于联邦而不是各州政府。
③美国宪法第13条修正案规定：合众国境内或受合众国管辖的任何地区内,不准有奴役或强迫劳役的情况存在,惟用以惩罚业经定罪的罪犯者不在此例。国会有权为实施本条例而制定适当的法律。
④ E.q,Pollock v. Williams,322 U.s.4(1944); Palmer V. Thompson,403 U.S.217,226-27(1971).
①参见张千帆：《论宪法效力的界定以及对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
①金自宁：《“宪法第一案”与公法“私法化”》,《法治论丛》2007年第1期。
②德国法学家沙兹卫伯(salzwebel)语,转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第321页。
③[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第32-35页。
①王利明：《我国民法的基本性质探讨》,《浙江社会科学》2004年第1期。
①梁慧星：《必须转变公法优位主义》,《法制日报》1993年1月21日。
①谢晖：《私法基础与公法优位》,《法学》1995年第8期。
②谢晖：《私法基础与公法优位》,《法学》1995年第8期。
①此情节摘自郝铁川老师《法律十一章生活的艺术》一书,法律出版社2003年版。
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②张文显主编：《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年版,第104页。
③李步云著：《法理学》,经济科学出版社2000年版,第277页。
①王泽鉴：《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第48页。
②王利明：《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第56页。
③由于法律形式语境下,宪法与民法概念的含义已经十分明确,实无必要再进行讨论。反之,法律部门语境下的宪法与民法,在概念的含义上尚处于混沌状态,更别提二者界分理论上的混乱了。所以,我们把目光锁定在法律部门语境下。在此语境下,鉴于宪法的特殊性以及对一国的重要意义,我们赞同李步云先生对宪法概念含义的界定,即宪法部门所包括的规范,仅包括宪法律,也就是我国1982《宪法》,不包括宪法性法律。换言之,宪法部门与形式意义上的宪法相重合。至于民法概念的含义,即民法所包括的规范,我们认为,民法规范不存在于宪法之中,换言之,宪法不是民法的法律渊源。本文即在前述含义下使用宪法与民法这两个概念。
④具体说来有这样几种可能性：(1)若争论方都在法律形式语境下使用宪法与民法概念,由于宪法与民法的法律地位和法律效力问题都已经十分清楚,则不可能发生争议；(2)若争论方都在法律部门语境下使用宪法与民法概念,是否发生争议取决于该语境下的宪法与民法概念含义是否一致,如果一致,则发生争议的可能性不大,如果不一致,则争议不可排除；(3)若争论一方在法律形式语境下使用宪法与民法的概念,另一方在法律部门语境下使用,则争论不可避免；(4)若争论一方在法律形式语境下使用宪法概念,同时却在法律部门语境下使用民法概念：或者反之,在法律部门语境下使用宪法概念,同时却在法律形式语境下使用民法概念,则该争论一方与其他任一争论方发生分歧都无法避免。
⑤使用法律部门语境下的民法与宪法概念的,可参看郝铁川：《物权法违宪之我见》,载于《法学》,2006年第8期；童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,载于《中国法学》,2006年第6期；赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,载于《中国法学》,2006年第1期；徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》,载于《法学研究》,1994年第4期；王磊：《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第8、9、13、37页。使用法律形式语境下的民法与宪法概念的,可参看莫纪宏：《论宪法与其他法律形式的关系》,载于《法治论丛》2007年第6期；韩大元：《由<物权法(草案)>的争论想到的若干宪法问题》,载于《法学》,2006年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载于《比较法研究》,2004年第2期。
①张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
①胡永革、徐秀义：《宪法和普通法律是什么关系?》,《前线》1986年第2期。
①徐秀义、肖金泉：《近年来我国宪法学重要理论问题讨论综述》,《中国社会科学》1985年第5期。
②董潘典：《中国宪法学四十年》,《政法论坛》(中国政法大学学报)1989年第5期。
①谢晖：《私法基础与公法优位》,《法学》1995年第8期。
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第299页。
②参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》,载《南方周末》2001年8月17日。
③例如许崇德、郑贤君：《宪法司法化是宪法学理论的误区》,《法学家》2001年第6期；徐振东：《论宪法基本权利的民法效力》,《法商研究》2002年第6期；焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》,《厦门大学法律评论》第4辑,厦门大学出版社2002年版；张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期；刘志刚：《宪法私法适用的法理分析》,《法学研究》2004年第2期；方立新、徐钢：《论宪法在私法秩序内的意义》,《浙江大学学报》2004年第6期等。
①张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》,《厦门大学法律评论》第4辑,厦门大学出版社2002年版,第215-256页。
①郝铁川：《<物权法(草案)>“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
②童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期；又可参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
③赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
④谢维雁：《“母法”观念释读——宪法与法律关系新解》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。
①马岭：《宪法与部门法关系探讨》,《法学》2005年第12期。
②范进学教授博客：http://verahe.fyfz.cn
③林来梵教授博客：http://linlaifan.fyfz.cn
④梁慧星：《不宜规定“根据宪法制定本法”》,《社会科学报》2006年11月16日。
①童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评全国人大立法不宜根据宪法说》,《中国法学》2007年第1期。
②张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
③薛军：《“民法——宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。
④钱宁峰：《宪法与部门法关系命题的困境与求解》,《江苏社会科学》2011年第1期。
⑤钱福臣：《宪法与民法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位》,《学习与探索》2008年第3期。
⑥莫纪宏：《论宪法与其他法律形式的关系》,《法治论丛》2007第6期。
⑦于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
⑧马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在?》,《环球法律评论》2008年第1期。
⑨蒋德海：《基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点》,《政法论坛》2009年第2期。
⑩刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009年版,第37-73页。
①秦强：《宪法与民法关系论——物权立法中的宪法问题》,中国检察出版社2010年版,第66-88页。
①李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期。
①[俄]M.H.马尔琴科：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第409、411页。
①参见李拥军：《当代中国法律体系的反思与重构》,《法制与社会发展》2009年第4期；李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期。
②参见李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期
③参见刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系的建构》,中国法制出版社2001年版,第31页：王春生：《部门法的划分与行政法的地位》,《江西社会科学》2002年第5期；李拥军：《当代中国法律体系的反思与重构》,《法制与社会发展》2009年第4期,等。
①王春生：《部门法的划分与行政法的地位》,《江西社会科学》2002年第5期。
②叶必丰：《论部门法的划分》,《法学评论》1996年第3期。李龙、范进学也提出“利益是法律的真正的内容。利益及利益关系是全部社会关系的核心,应以利益关系为唯一界分标准的观点。(参见李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》,《法制与社会发展》2003年第5期。)
①蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
②参见童之伟：《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期。
③童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
①赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
②徐国栋：《市民社会与市民法—民法的调整对象研究》,《法学研究》1994年第4期。
①政治力量对比说主张宪法是各种政治力量对比关系的集中体现(参见何华辉：《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第17页)；社会力量对比说认为宪法的本质在于集中表现了各种社会力量对比关系(李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》,《中国法学》1996年第6期)；制度和机制说主张宪法的调整对象是国家制度以及国家机关的运行机制,宪法通过对国家制度的确立,来巩固国家政权,维护社会秩序。如馨元认为宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法(馨元：《宪法概念的分析》,《现代法学》2002年第2期)；政治关系说认为宪法作为部门法调整社会关系中的政治关系,包括“主体性的政治关系”和“形成性的政治关系”两种类型(陆建承：《宪法的调整对象之探讨》,《上海大学学报》(社科版)1995年第4期)；个人(公民)与国家(政府)关系说主张宪法作为法的一个部门,以国家与公民的关系作为自己独立的调整对象,也就是国家权力与公民权利的关系(王广辉：《论宪法的调整对象和宪法学的学理体系》,《法学家》2007年第6期)；国家机关相互关系说认为国家最重要机关的组织、职权及其相互关系是宪法的调整内容(王世杰、钱端升：《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第4页)；立政关系说主张宪法调整立政关系,即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间关系的法律规范体系(俞德鹏：《立政关系法—宪法概念的新定义》,《政治与法律》1998年第6期)。
②王叔文：《论宪法的最高法律效力》,载《宪法论文集》,张友渔等著,社会科学文献出版社2003年版,第31-33页。
③《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第351-353页。
④许崇德主编：《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第27页。
①莫纪宏：《宪法学原理》,中国社会科学出版社2008年版,第21、196、201页。
②王磊：《论宪法的概念》,《法学杂志》1999年第5期。
①张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②朱福惠主编：《宪法学新编》,法律出版社1998年版,第9页。
①刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。
②[德]查尔耶律内克著：《国家通论》,1908年俄文版,第371页。转引自何华辉：《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第11页。
③See S.E.Finer, Comparative Government, London,1970, p,145.
①董书萍：《基本权利位阶与私法》,载《青海社会科学》2009年第5期。
②思真：《市民社会与中国民法典的调整对象》,《法学论坛》2003年第6期。
③徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,《法学研究》2000年第1期。
①全会坚决批判和否定了“两个凡是”(即“凡是毛主席作出的决策,我们都坚决拥护；凡是毛主席的指示,我们都始终不渝地遵循。”)的错误方针,高度评价了关于真理标准问题的讨论,指出实践是检验真理的唯一标准是党的思想路线的根本原则,确定了解放思想、开动脑筋、实事求是、团结一致向前看的指导方针。
②包括：(1)非农业的个体劳动；(2)必须在生产队统一安排下；(3)法律许可范围；(4)不剥削他人的个体劳动。
③[日]铃木贤：《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1009页。转引自梁慧星：《难忘的1979-1986：为祝贺导师王家福先生八十大寿而作》,爱思想网：http://www.aisixiang.com/data/detail.php?id=35843,2011年6月6日访问.)
④见1986年2月27日11院校的17位经济法教师致“中央书记处并中央领导同志”的信(复印件),收文号是“第264号86年3月4日”,第1页。
③佟柔：《关于民法、经济法的学术座谈》,《法学研究》1979年第4期。
①参见《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第5-8页。参见佟柔：《关于民法、经济法的学术座谈》,《法学研究》1979年第4期；又可参见佟柔：《民法原理》(修订本),法律出版社1986年版,第6页。
②参见《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第459-461页。
③参见江平：《新中国民法的发展与佟柔先生》,载《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第600页。
①参见徐国栋：《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第10期。
②按照商品经济的民法观-民法调整的客体是劳动产品 非劳动产品不能(?)
①徐国栋：《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第10期。
②1982年《宪法》第15条规定：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展。”
③此即所谓“学科经济法论”(在1984-1986年间,佟柔的上述论点集中体现在《关于经济法的几个理论问题》一文,该文载于《中国法学》1984年第2期。)该观点也被称为“惟民法论”(可见于肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版,第86-87页。)
②参见中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室编：《经济法理论学术论文集》,群众出版社1985年版,第379页。
③作为对《民法通则》影响最大的学者,佟柔在他的个人著述中从来没有改变过主张。换言之,他对“平等主体关系说”的接受,并非基于自身学术立场的改变,而是对当时激烈的学术争论和立法的迫切要求进行权衡后作出的策略性选择。当然,他的选择是非常重要的,因为这直接影响了彭真的态度。(参见龙卫球：《点滴的追忆,无限的怀念——遥祭杨振山老师》,法学时评网：http://www.acriticism.com/article.asp? Newsid=6965,2011年6月4日访问。)
④参见龙卫球：《点滴的追忆,无限的怀念——遥祭杨振山老师》,法学时评网：http://www.acriticism.com /article.asp?Newsid=6965,2011年6月4日访问。)
⑤参见杨振山、王遂起编：《中华人民共和国民法讲义函授教材》,中国政法大学出版社1983年版,第2页；杨振山主编：《中国民法教程》,中国政法大学出版社1983年版,第21页。
①李锡鹤：《论民法的概念》,《法学》1999年第2期。
②梁慧星：《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第51页。
③王利明：《民法》(第四版),中国人民大学出版社2008年版,第9-10页。
①江平：《<民法通则>起草和目前民事立法的指导思想》,载《江平讲演文选》,中国法制出版社2003年版,第351页。
②尹田：《民法调整对象之争：从<民法通则>到<物权法>——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服》,《法学论坛》2008年第5期。
③民法对“平等”的追求主要通过如下两种调整机制实现：一是民法通过赋予民法主体平等的法律人格,使其在民法世界里受到平等对待；二是在具体的民事活动中,民法只肯定和确认民法主体以平等法律地位获得的利益。
④蔡立东、张临伟：《“平等主体关系说”评判——兼评<民法典草案>第二条》,《南京大学法律评论》2005年秋季号。
①蔡立东、张临伟：《“平等主体关系说”评判——兼评<民法典草案>第二条》,《南京大学法律评论》2005年秋季号。
①徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》,《法学研究》2000年第1期。
②有必要注明的是,2008年徐国栋通过对民法调整对象定义的研究,否定了平等主体的限制语。他提出,我国《民法通则》第2条定义的民法调整对象属于老平行线说中的德国式变造,这一定义由于无视公法性的人格法在民法中的存在而显得不足。为此,可以将我国的民法调整对象定义为：民法确定人、财产并调整人之间的关系,此等人之间的关系包括亲属、继承、物权、知识产权以及债权关系(参见徐国栋：《民法调整对象理论比较研究——兼论<民法通则>第2条的理论坐标和修改方向》,《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期)。
①公丕祥：《民法与市民社会关系述要》,《江苏社会科学》2007年第4期。
②王利明等：《民法学》,法律出版社2005年版,第5-9页。
③刘凯湘：《论民法的性质与理念》,《法学论坛》2000年第1期。
④思真：《市民社会与中国民法典的调整对象》,《法学论坛》2003年第6期。
⑤章礼强、汪文珍：《市民社会、(市)民法及其构建论略》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2007年第6期。
⑥李云波：《我国民法典应如何规定民法的调整对象》,《扬州大学学报》(社科版)2005年第1期。
②徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2003年版,第121页。
①王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上册),中国政法大学出版社1988年版,第225-226页。
②[德]亨克·查尔福尔克·博伊庭：《德国公司法中的代表理论》,邵建东译,载《民商法论丛》总第13卷,法律出版社2000版,第535页。
①魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000版,第33页。
①[日]亨克·查尔大沼保昭：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》,王志安译,三联书店2003年版,第203页。
①[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),商务印书馆1959年版,第186页。
②《邓小平文选》第3卷,第241页。
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第297页。
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第312页。
①郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
②转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第314-315页。
③郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
①参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
①参见.薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。
②Hans-Peter Haferkamp,The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany,56 Am.J. Comp.L.676-77(2008).
③Cfr.,K.Zeigert&H.K tz,An introduction to Comparative law(third edition),Oxford,1998,p.142.
④参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期
⑤参见薛军：《略论德国民法典潘德克吞体系的形成》,《中外法学》2003年第1期。
⑥参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。
①郝铁川：《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
②徐国栋：《市民社会与市民法》,《法学研究》1994年第4期。
①参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141、143、151、176、178页。
①参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第130-132页。
①[英] H·L·A哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第89页。
②[英]H·L·A哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第89-90页。
①Ronald dworkin,A matter of principle,harvard university press,1985,P35；亦参见[美]德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第110页。对于原则,德沃金是这样来界定的,“我把这样的一个准则称为一个‘原则’,它应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其它道德层面的要求。”([美]德沃金：《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。)
②[美]德沃金：《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第217页。
③[美]亨克·查尔斯·比尔德、爱德华·考文、路易斯·布丁等：《伟大的篡权——美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》,李松峰译,上海三联书店2009年版,第26页。
①陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。
①钱福臣：《宪法与民法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位》,《学习与探索》2008年第3期。
②张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
③钱福臣：《宪法与民法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位》,《学习与探索》2008年第3期。
④张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
①据《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》一书中的研究成果表明,在世界142个颁布了成文宪法的国家中,明确规定了宪法具有比普通法律更高法律地位的国家有95个,占总数的66.9%。而规定了普通法律若违背或者改变宪法规定,或者与宪法规定不一致,则普通法律或者其条款,或者无效,或者不予执行的国家有122个,占总数的85、9%。([荷]亨克·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第86-87页。)
①许崇德主编：《宪法》,中国人民大学出版社2004年版,第9页。
②法国现行宪法规定：“各个组织法在公布前,议会两院的规章在颁布前,都必须提交宪法委员会,宪法委员会应就其是否符合宪法做出裁决。为了同样目的,各个法律在公布前,可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议员议长、60名国民议会议员或者60名参议院议会议员提交宪法委员会。”
③美国联邦宪法第6条第2款规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律,以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约,都是全国的最高法律；每个州的法官都受其约束,即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”这里并没有明确宪法具有高于其它法律形式的法律地位。
④ Friendly W. F.,Elliott J.M.,The Constitution that Delicate Balance,Landmark Cases that Shapedthe Constitution,New York:Random Hause,1984:9-10.
①林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第303页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第264页。
①姜明安：《论公法与政治文明》,《法商研究》2003年第3期。
②公民概念与民事主体概念不同,前者相对于国家权力机关而言,后者相对于其他民事主体而言。
③参见彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载《宪法与公民》,赵晓力编,上海人民出版社2004年版,第235页。
①刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009年版,第112-114页。
①谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
①王振民：《中国宪法案例教程》,清华大学出版社2002年版,第14页。
②季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》,《中国社会科学》2002年第2期。
③依照违宪审查主体和审查方式,可以将世界各国违宪审查制度分为四类：附随分散型、抽象集中型、并行集中型以及并行混合型。附随分散型违宪审查以美国和日本为代表,即在全国没有一个专门的统一违宪审查机关,而是由各级普通法院在处理具体争议时作为附带问题审查已经生效的法律是否违宪；抽象集中型违宪审查以法国、芬兰为代表,即由单一的违宪审查机构统一行使违宪审查职权,纠纷当事无权提起的、违宪审查的裁决具有普遍效力；并行集中型违宪审查,以意大利、奥地利、匈牙利和我国台湾地区为代表,即由单一的违宪审查机构统一行使违宪审查职权,有权机关以及案件当事人均可提起的违宪审查；并行混合型违宪审查模式,以德国、西班牙、葡萄牙为代表,即由多个机构在法定权限内对一部分违宪案件进行抽象审查,对另一部分违宪案件进行具体审查的违宪审查模式。
④谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
⑤胡锦光主编：《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第325页。
⑥苗连营：《中国的违宪审查：是否可能,如何可能?》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。
①欧爱民：《破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量》,法律出版社2006年版,第4页。
②李开国：《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第126页。
③由于传统宪政理论认为,宪法只调整公权力主体间以及公权力主体和公民间关系,因此除此之外的其他主体被统称为“第三人”,一般指的是民事主体。
①徐振东：《宪法基本权利的民法效力》,《法商研究》2002年第6期。
②彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载《宪法与公民》,赵晓力编,上海人民出版社2004年版,第237页。
③转引自彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载《宪法与公民》,赵晓力编,上海人民出版社2004年版,第265页。
①谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
②刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009年版,第215页。
①徐振东：《宪法基本权利的民法效力》,《法商研究》2002年第6期。
②谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
③刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系》,复旦大学出版社2009版,第238页。
①欧爱民：《破译宪法的实践密码——基本理论·分析方法·个案考量》,法律出版社2006年版,第58页。
②常怡：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年,第53页。
①此处的司法机关指整个司法权机构体系。至于个体的司法机关由于诉讼法关于管辖权、受案范围等规定,对本法院不具有管辖权的案件作出不予受理的裁定,不能被认为是“拒绝司法”。
②[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第5页。
①谭九生、邓刚宏：《论宪法基本权利在民法中的效力》,《政治与法律》2007年第5期。
②[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第416页。
①王利明：《我国民法的基本性质探讨》,《浙江社会科学》2004年第1期。
②公丕祥：《民法与市民社会关系述要》,《江苏社会科学》2007年第4期。
①公丕祥：《民法与市民社会关系述要》,《江苏社会科学》2007年第4期。
①蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
②朱福惠：《从限权到控权——宪法功能发展研究》,《现代法学》1999年第5期。又参见朱福惠：《宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第107-110页。
③秦强：《宪法与民法关系论》,中国检察出版社2010年版,第162-164页。
④郝铁川：《<物权法草案>违宪之我见》,《法学》2006年第8期。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
②张千帆：《宪法的用途与误用》,《法学》2006年第3期。又参见张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
③[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第4页。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
②政治学理论对近代社会之前的国家政府权力,提出了两种合法性依据理论：一是人们相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性统治即传统型统治；二是人们自愿献身于一个人以及由他所默示与创立的制度的神圣性即魅力型统治。 ([德]马克斯·韦伯： 《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第241页。)
③[英]洛克：《政府论》,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第80、139页。
①[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,第81-82页。
①范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
②参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
③[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,法律出版社2007年版,第77页。
①依据1986年10月最高人民法院发布的法(研)复(1986)31号《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》,
②依据1988年10月最高法院作出的(88)民他字第1号《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》。
③在宪法司法化运动中,实际上很多案件的审理存在着宪法的误用,即原本存在着与具体案件相匹配的私法规范,但是由于法官没能发现,而适用了宪法规范的情形；也存在着宪法的滥用,即法官仅仅为了论证所发现的私法规范是合乎宪法精神的,而适用宪法规范的情形。
①周伟：《宪法基本权利的司法问题研究》,《金陵法律评论》2002年春季卷。
②张庆福主编：《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1994年版,第117页。
③周伟：《宪法基本权利的司法问题研究》,《金陵法律评论》2002年春季卷。
①张千帆：《论宪法效力的界定以及对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第291-292页。
①1789年人权宣言第4条规定,所谓自由在于可以做不伤害他人的一切事情。1795年人权宣言第15条规定,人都可以就自己的劳动和时间订立契约。
②[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第88-94页。
①[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第88-93页。
②范进学：《论公民基本权利的功能与实现》,《山东社会科学》2008年第4期。
①陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第289页。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292、294、302-304页。
①尼伯代与杜立希、盖格等人的主要理论观点,可以参看陈新民著：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292、313、314页。
②路特案案情介绍,以及联邦宪法法院的主要判决意见,可参看陈新民著：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第292、313、314页。
①李静冰：《论制定中国民法典的积极意义与现实障碍》,《法律科学》1992年第5期。
①徐国栋：《市民法典与权力控制》,载《罗马法、中国法与民法法典化》,杨振山主编,中国政法大学出版社1995年版,第85页。
②赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
③王涌：《宪法和私法关系的两个基本问题》,载《私法研究》创刊号,吴汉东主编,中国政法大学出版社2002年版,第20-21页。
④刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。
①张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
①D·M·Trubek:Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, Wisconsin Law Review,1972,p.730.
①[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,《中国法制出版社》2005年版,第28、29、32页。
②Watson,Nature of Law,esp.pp.1-47.转引自[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第32-33页。
③[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,《中国法制出版社》2005年版,第20页。
④李静冰：《论制定中国民法典的积极意义与现实障碍》,《法律科学》1992年第5期。
①苏永钦：《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社2005年,第1页。
②张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
③周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》,《法学评论》1995年第6期。
①赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。
②徐国栋：《市民法典与权力控制》,载《罗马法、中国法与民法法典化》,杨振山主编,中国政法大学出版社1995年版,第85页。
③张善斌、赵光：《也论民法的地位与功能——以宪法与民法的关系为视角》,《法学评论》2009年第3期。
④刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。
①当然,基于社会的发展而形成的有关社会本位性质的合理规范是无可厚非的。
③这可参见马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在?》,《环球法律评论》2008年第1期；曹治国：《宪法权利与民事权利关系辨》,《河北法学》2008年第5期；刘志刚：《基本权利与私法权利的界限》,《法学评论》2010年第1期；冯健鹏：《各自为战抑或互通款曲?——小议宪法基本权利与民事权利的关系》,《浙江社会科学》2007年第1期；蒋德海：《基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点》2009年第2期,等。
②张文显：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第283-284页。
①张文显：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第300-308页。
②[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第111页。
③吕世伦：《现代西方法学流派》(上册),中国大百科全书出版社2000年版,第294、302页。
①范进学：《权利政治论——一种宪政民主理论的阐释.》,山东人民出版社2003年版,第20页。
②夏勇：《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42页。
③夏勇：《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004年第3期。
①秦奥蕾：《基本权利体系研究》,山东人民出版社2009年版,第57页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第192-194页。
②参见[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第76、95页。
③[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第29页。
④龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第174页。
①《法国民法典》第11条。
①徐显明主编：《人权研究》,山东人民出版社2001年版,第45页。
②《联邦德国基本法》第19条第3款规定：“在基本权利的性质许可的范围内,基本权利也适用于从事家务劳动的、法律上承认的人。”
③[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第55页。
①[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第812页。
②张千帆：《宪法不应该规定什么》,《华东政法学院学报》2005年第3期。
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
②1946年《日本宪法》第27条和第30条分别规定了国民劳动和纳税的义务；第12条规定了禁止国民滥用自由与权利,并且要求国民“应经常负起增进公共福利之责任”。
③莫纪宏：《宪法学原理》,中国社会科学出版社2008年版,第311页。
①参见莫纪宏：《宪法学原理》,中国社会科学出版社2008年版,第304页。
①马岭：《论宪法权利的主体》,《学习与探索》2009年第3期。
②[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第43-44页。
①许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》,元照出版社2002年版,第179页。
①许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》,元照出版社2002年版,第183页。
②[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第27页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第122-123页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第122页。
②于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①这正如学者所言：“宪法权利在其形成史上的发展,不可避免的在其本质上就具有人民与国家之间的对抗关系,此为宪法权利由此而生的宿命。”(陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》,台湾翰芦图书出版有限公司2002年版,第71页。)
②[日]高桥和之、洪英、潘秀丽：《论宪法与民法在人权保障中的作用》,《学习与探索》2008年第2期。
③宪法权利保障与国家有关.不能动聑进行宪法诉讼.近年来,针对公民的宪法诉讼在我国呈多发态势,有
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第313页。
②唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》,《西南大学学报》2007年第2期。
①[日]芦部信喜：《宪法》,李鸿禧译,元照出版公司2001年版,第191-192页。
②唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》,《西南大学学报》2007年第2期。
③张翔：《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期。
①参见[法]阿尔贝·索布尔：《法国大革命史》,马胜利等译,中国社会科学出版社1989年版,第131-132页。
①苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第109页。
①郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第40页。
②参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,《中外法学》1997年第2期。
①于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。
①[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第2页。
①[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第26、31-32页。
②主体说主张法律关系主体的双方都是私人或私团体的法律是私法,法律关系主体的双方或者至少一方是国家或者在国家之下的公团体的法律是公法。该说的代表人物是日本学者美浓部达吉,他在其专著《公法与私法》(黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版)中,对该说做了详细论述和论证。
③王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第6页。
④[俄]M·H·马尔琴科：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第185页。
⑤刘兆兴主编：《比较法学》,社会科学文献出版社2004年版,第180页。
①法国的分类模式指法国的公、私法分类模式,采用这种模式的还有比利时和荷兰等国。德国的分类模式指德国的公、私法分类模式,采用这种模式的还有奥地利、意大利、西班牙、瑞士及欧洲的大多数其他国家。([俄]M·H·马尔琴科：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第184页。)
②[俄]M·H·马尔琴科著：《国家与法的理论》(第二版),徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第184页。
③李建良：《公法与私法的区别》(上),《月旦法学教室》2003年第5期。
④郝铁川：《物权法(草案)‘违宪’问题之我见》,《法学》2006年第8期；申卫星：《中国民法典的品性》,《法学研究》2006年第3期；江平、张楚：《民法的本质特征是私法》,《中国法学》1998年第6期；王利明：《我国民法的基本性质探讨》,《浙江社会科学》2004年第1期；彭万林主编：《民法学》,中国政法大学出版社2002年版,第22-26页：梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版,第27-33页。
⑤徐国栋：《民法私法说还能维持多久》,《法学》2006年第5期。
⑥张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。刘志刚：《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评<物权法(草案)>合宪违宪之争》,《法学评论》2007年第2期。李琦：《在规范与价值之间——评<从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言>》,《法学家》2002年第2期。 张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》2003第5期(张翔最初考虑到现代公、私法融合这一趋势,提出了宪法是在某种程度上具有私法性质的公法,但是后来改变了观点,认为宪法是纯粹的公法。)
①赵万一：《从宪法与民法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期；赵万一、周清林：《再论宪法与民法之间的关系——与童之伟教授商榷》,《法学》2007年第4期。
②童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,《法学》2006年第3期。
③Black's Law Dictionary,6 th ed., West Publishing Company,1991, p.856.
④Black's Law Dictionary,6 th ed., West Publishing Company,1991, p.856.
⑤参见蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。持有宪法是公私法之上的根本法观点的学者还有吕世伦、童之伟等(参见吕世伦、任岳鹏：《根本法、市民法、公民法和社会法——社会与国家关系视野中的法体系初探》,《求是学刊》2005年第5期；童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期)。
①蔡定剑：《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第289页。
①张千帆：《论宪法效力的界定以及对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
②根据美国宪法第10条修正案的文字表述(即凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力,由各州或人民保留),《权利法案》主要是为了防止联邦侵权而设置,因此所有条款都只适用于联邦而不是各州政府。
③美国宪法第13条修正案规定：合众国境内或受合众国管辖的任何地区内,不准有奴役或强迫劳役的情况存在,惟用以惩罚业经定罪的罪犯者不在此例。国会有权为实施本条例而制定适当的法律。
④ E.q,Pollock v. Williams,322 U.s.4(1944); Palmer V. Thompson,403 U.S.217,226-27(1971).
①参见张千帆：《论宪法效力的界定以及对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
①金自宁：《“宪法第一案”与公法“私法化”》,《法治论丛》2007年第1期。
②德国法学家沙兹卫伯(salzwebel)语,转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第321页。
③[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第32-35页。
①王利明：《我国民法的基本性质探讨》,《浙江社会科学》2004年第1期。
①梁慧星：《必须转变公法优位主义》,《法制日报》1993年1月21日。
①谢晖：《私法基础与公法优位》,《法学》1995年第8期。
②谢晖：《私法基础与公法优位》,《法学》1995年第8期。
①此情节摘自郝铁川老师《法律十一章生活的艺术》一书,法律出版社2003年版。
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