企业国有资产管理体制的法律探索
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摘要
一
中国的国有经济改革是一场自下而上,先微观后宏观的变革,走的是一条“摸着石头过河”的渐进道路,其围绕如何提高国有企业的效率问题从简单的放权让利开始,逐步经历了承包制、建立现代企业制度(公司化)等阶段。但在这一过程中,人们逐渐认识到,没有合理的国有资产管理体制,微观层面的国有企业改革犹如无本之木,难以实现。但国有资产管理体制问题诚如温家宝总理所说的,极具探索性、极具挑战性,各方意见在一些重大问题上并未形成共识。为此,在2008年出台的《企业国有资产法》中对于国有资产监管体制问题进行了规避,这也从而引发了理论界纷繁的争议和实践中不断出现的问题。企业国有资产监管体制也成为了无尽争议的焦点。而伴随着国有经济改革走向全面改革的深水区,“摸着石头过河”式的国有资产管理体制改革面临着巨大的试错成本和因朝令夕改而带来的改革风险。因此,应当立法先行,在深入系统思考的基础上,对于企业国有资产管理体制实行自上而下的整体性改革。这要求我们以法学严缜的思维对于国有资产管理体制的目标模式进行全面思考、严密设计、精心策划。
二
本文从国家所有权性质及其行使入手,分析了国有资本的双重属性。国有资本具有“公共性”与“盈利性”的双重属性,一方面,国有资本做为一种公共所有权,具有公共性。国有资本存在的终极价值在于实现国家、社会的整体公共利益,其从头到脚都渗透和充满了公共利益的气息,其必须服从社会整体公共利益的目的,并受其制约。国家必须将全社会利益放在首位,甚至不惜牺牲自身的财产增值目标来确保实现全社会共同目标。但另一方面,国有资本具有资本流动性、逐利性等“盈利性”的一般属性。对于企业国有资产这样一种经营性和资本化的资产而言,在现代市场经济环境下,有效率与可持续的运作是其经营目的得以实现的重要保证。因此,国有资本同样需要有效运营,并实现其保值增值。
这种公共性与盈利性双重属性来源于国家这一主体的双重法律人格,而在具体法律关系的调整中表现为私法与公法的兼容,即国有资本的管理要遵守经济法、行政法等公法的法律规范,又要求其在运行过程要遵守商法等私法的有关规范。由此,国有资产管理体制的立法安排应以公法和私法兼容为基础,那种将全部规范全部纳入或排斥在私法框架中或框架外的立法模式选择,都未免削足适履、一厢情愿。同时,这要求对两种属性不同的权力(利)的进行合理的配置,避免国家以公法人格享有行使私权,抑或是以私法人格行使公权,使两者“各就各位”,并对彼此的潜入保持休惕之心,避免越位。
这构成了我们设计国有资产管理体制模式的法律基础。
三
传统计划经济中,国有资产的管理被全部归入公法调整的范畴,国家以行政化的手段全面介入国有资产的管理,导致了国资管理的行政化、官僚化,使得国有企业失去了企业经营性的本性,而成为政府计划管理下的一个“车间”。这导致了国有企业管理的低效、软预算,并在市场经济的环境中成为政府日益难以承受之重负,也从而引发了以提高国有资产管理效率,解决迫在眉睫问题为宗旨的国有企业改革。
在这一过程中,改革者尝试了放权让利——企业承包制——股份化改造等多种改革,试图打破传统计划经济体制下行政权力对于国有资产经营管理的全面干预,使国家所有权与企业经营权之间实现分离,企业摆脱行政附属的依赖成为具有独立法人财产和法律地位的市场经营主体,并最终在西方企业理论的影响下,探索出一条国有企业公司化改革之路。改革者认为,国有企业同西方现代大中型企业相似存在着所有者和经营者分离的委托—代理问题。为避免国有企业在经营者的内部人控制和国家行政权力的过度干预之间摇摆,国有企业改革的关键是建立具备合理公司治理结构的现代企业制度。在这一过程中,为隔绝行政权之介入,改革者认为国家所有权的行使与私人所有权之间并无实质差异,作为平等的市场主体,其法律调整,应当纳入《公司法》等民商私法的调整范畴。这一理论逻辑深刻地影响了与国有企业改革紧密相关的国有资产管理体制的变革,形成了现行国有资产管理体制的路径依赖。
由此,引发了国有资产管理体制模式的变革,要求国家在对于企业国有资产的管理中,将所有者职能同社会公共管理职能进行分离,以同私人所有者平等的所有者角色出现来进行国有资本的管理。由此,企业国有资产管理从以行政权力管理的完全公法化调整,进入了以出资人制度为核心的私法化调整为主的管理阶段。
中共中央十六大提出建立“中央政府与地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”,确定了以出资人制度为核心的现行国资管理体制的基本框架,并于2003年经十届人大通过,设立了国资委这一专门机构来集中履行出资人职责,由其对国有资产的保值增值负责。随着出资人角色的组织化和具体化,国家所有权能得以市场化的方式实现国有企业经营层的制衡,推动国有资本的有效配置和流动,促进国有资本利用效率的提高,更好地实现了国有资本的保值增值。2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)和2008年出台的《企业国有资产法》分别通过行政法规和法律的形式对这一管理体制进行了确认和完善,形成了现行国有资产管理体制的基本法律框架。
四
以提高国资效率为宗旨,以出资人制度为核心的现行管理体制改变了传统计划经济体制下行政权力对于国有资产经营管理的全面控制。但随着国有经济改革的深入,人们日益认识到国家所有权是与私人所有权存在本质区别的公共所有权。国家所有权的实现可以通过私法化的方式来提高国有资本服务社会的能力,但国有资本追求的根本目标不同于私人资本的逐利性。而现行体制的问题就在于忽视了国有资本的公共属性,未将国有资产的管理同私人产权的治理进行根本的区分。导致在制度安排中,过于重视出资人制度的建设,而忽视了国有资产作为一种公共权力应当具有的人民民主、分权制衡等制度性的安排,认为只需要形成完善的出资人制度,与公司化后的国有企业进行对接,减少行政权力的过多干预,保证国有资产的保值增值就可以实现国有资产的有效管理。而这引发了诸多的理论和实践问题。这些问题集中反映在四个方面:
一是立法理念的过度私法化。现行的体制以“进一步搞好国有企业,发展和壮大国有经济,实现国有资产保值增值”为目标,即其立法之宗旨在于提高国有资产利用之效率。而忽视了国有资本作为一种公共资本的社会整体利益的价值取向,从而引发了“国进民退”的广泛争论,也模糊了国有资本存在的根本意义所在。
二是终极所有人的缺位,现行体制理顺了国有资产委托—代理链条中“出资人”、“履行出资人职责的机构”“出资企业”间下半段的问题,而对于全民这一终极所有者与“出资人”之间的关系的规定却语焉不详。
三是国有资产监管机构的定位偏差。作为目前制度设计中履行出资人职能机构的政府特设机构——国资委,脱胎于经贸委、企业工委等党政部门,其人员组成为国家公务人员,其机构设置按照行政方式进行组织,遵循行政机构首长负责的行政科层行为模式。作为一个行政性机构,其内部机制比传统的国有企业还要僵化。由此,在国资委现有的组织方式和性质之下,其与“出资人”角色的定位存在着明显的冲突,国资委难以胜任市场经济环境下的股东角色。这导致了实践中国资委履行出资人职能的“缺位”“越位”“错位”等问题的出现。
四是政府监管权的模糊和缺失。在《暂行条例》中,将监管职能同出资人职能一同赋予了国有资产监督管理机构,也引发了社会各方面对国有资产监管机构双重身份的广泛争议。《企业国资法》剥离了国有资产监管机构的监管权,“明确界定了其作为“纯粹”“干净”出资人的法律地位,规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”。但《企业国资法》在剥离了国资委的监管权的同时,却并没有明确新的政府监管部门,导致了国有资产政府监管权的缺失。
五
因此,国有经济改革的深化要求我们在立法先行的基础上对于国有资产管理体制的目标模式进行全面、系统的思考和探索,以建立一个更为科学、合理而高效的国有资产管理体制。
本文认为,这一体制的构建应当以社会整体观为建制理念,以终极所有者——全民权利的行使为起点,遵循法治、人民民主、分权制衡、公私法协同配合的原则,在国有资本的投资决策、执行和监督三个层面对管理体制进行整体的设计。
首先,应当理顺国有资产终极所有人与国家之间的委托—代理关系,在宪政层面上,赋予社会公众对于国有资产管理的代表选举权、参与权、监督权和知情权,真正体现出国有资产的全民所有性,以保证国有资产服务于社会的整体利益,而不是个别人、少数人和小团体的局部利益。
其次,应当由人民代表大会来行使国有资产投资决策权,由其来决定国有资产存在的多少,存在的形态及其转化,需要存在的领域、行业,及其在各个形态、领域间的转化方式。之所以由人大来行使国有资产决策权是因为国有资产决策权是国有资产管理的最高处置权,而在人大、行政、司法等三大类机构中,人大最接近人民,其具有更为超脱和更具民主基础的政治地位。为防止此项权力的虚置,应当在人大常委会下设国有资产决策委员会来落实此项权力。
再次,在国有资产的执行层面。对于企业国有资产这一经营性国有资产而言,为提高国有资产的利用效率,其主要采取私法化的形式来进行运营。因此,国有资产的管理执行权主要体现为出资权。在市场竞争条件下,要求承担出资人角色的组织是专业化、商业化的。而目前的实践证明,以行政方式进行组织和运作的国资委并不适于担任市场化环境下出资人的角色,需要对于出资权行使的主体进行变革。而变革的两种模式分别为,一是国资委的重构,推进其向专业化、商业化的组织转型,成为真正的“纯粹”“干净”的出资人;二是新设以由专业人士为管理者,具备现代公司治理结构的国有资产经营公司来行使出资权。而目前的探索证明,由于国资委运行惯性、人员构成、传统思维之影响,推进国资委之转型的难度极大,很难将彻底改革其行权模式。相比较而言,新设国有资产经营公司来履行出资人职能,对于提高国有资本之运营效率,实现国有资产的保值增值,无疑是一种更优选择。
最后,在国有资产的监督层面。应当形成包括政府专职机构监督、人大监督、审计监督、司法监督的完整国有资产监督体系。特别是对于政府专职机构的监管权应当进行明确。应当明确到政府监管权是一种区别与传统行政干预的独立的行政监督权,其是国有资产监督的重要环节。政府监管权的理性回归可以使国有资产的管理制度化、规范化,有效防止国有资产的流失。
Ⅰ
The transformation of Chinese state-own economy is from the bottom up to top, from the micro- to macro- revolution. The path is gradually extended, since there is no previous experience to fall back on, we have to“cross the river by feeling the stone,”as we say in Chinese. The surrounding issues are how to improve the efficiency of the state-own enterprises by first“Setting Free the Right and Making the Benefit”and then through the stages of contracting system and establishing modern enterprise system. During this process, people realized that it was almost impossible to transform the outlook of state-own enterprise from the micro-layer of the issue, especially in lack of a rational state-own assets management mechanism. However, the state-own assets management is, as Premier Wen Jiabao said, challenging and worth exploring. No consensus has been reached on some major facet of the issue. Therefore, Corporate State-owned Assets Law, which was issued in 2008, circumvent problem concerning state-own assets supervision system. This caused great controversy. Problems keep popping up in practices. State-own assets supervision system continues to be the focus of endless discussion.
As the transformation of state-own economy goes deeper and deeper towards comprehensive scale, the reform model of“crossing the river by feeling the stone”brings far too much risk and costs if the reform goes wrong. So we should conduct state-own assets management from top to bottom on the basis of deliberation and by letting legislation goes first. This has posed a request that we think about the state-own assets management mechanism with logical mind and work out a carefully designed object model.
Ⅱ
This thesis analyzes the duel nature of state-own assets by discussing the natures and exercise of state ownership. There are two natures of the assets, one being“public”and the other being“profitable”. On the one hand, state-own assets are owned by the public, so one of its natures is public ownership. The ultimate value of state-own assets is to serve the interests of the country and the society as a whole. Therefore, it is“public”all over and has to meet the purpose of and within the control of collective interests. The country must put the public interest above anything else, so as to realize the common goal of the society, even if it takes the entire state-own assets to fulfill that goal. On the other hand, state-own assets has common nature,“after the interest”, such as capital mobility, capital chasing the profit. Under current economic climate, it is vital for the purpose to be realized by efficient and sustainable operation, since state-own assets are assets of operation and capital characteristics. In these terms, state-own assets need efficient operation so that it can maintain and increase the value of itself.
The duel natures of being public and profitable originate from double legal personality of a country, which is fully demonstrated in the adjustment of legal relationships as intermingling public law and private law. That is, the management of state-own assets should be complied with the regulations of public laws such as administrative laws and economic laws, while the operation state-own assets should be complied with private laws such as commercial laws. Judging from this, the legislation of management system of state-own assets should base on both the private laws and public laws. Only relying on private law or public law, or putting the legislation of management system of state-own assets above the present legal frame is absolutely unadvisable. Furthermore, we need to arrange the rights of different natures in a reasonable way, so that exercising private power with public law personality or exercising public power with private law personality can be avoided. The two personalities are, therefore, in their own place instead of violating each other’s territory.
This lays the legal basis of designing the management system of state-own assets.
Ⅲ
Under the traditional planed economy, the management of state-own assets was adjusted by the public law, and the administrative means was applied to manage state-own assets. That caused the administration and bureaucratization of management, the very nature of operational characteristic was gone, and enterprises became just factory plants of the government. This was the reason of low efficiency and soft budget during the management of state-own enterprises. What is worse, this became the burden which was bigger and bigger and unbearable for the government under market economy. Then, the transformation of state-own enterprises comes into being, with the purpose of improving efficiency and solving urgent problems.
During this process, the transformer tried many means of transformation such as“granting decision-making power to enterprises and allowing them to keep more profit to public finance”,“enterprises contracting system”and“share holding system”. They tried to break the infringement of what planed economy system had on the management of state-own assets so that business right and state ownership were separated from each other. It was hoped that enterprises could be free from the administration and enjoyed its own legal personality and property as an independent legal entity. At last, a path of state-own enterprises transformation was found under the influence of western enterprise theory. The transformer thought, state-own enterprises had the principal-agent problem as the western enterprise did. In order to balance the power between those who run the enterprises and national administrative power, it was important to establish modern enterprise system, which had a rational management system. In order to avoid administrative interference, the exercising of state ownership was considered virtually the same as private ownership. As equally competent market players, the adjustment of relationships should be within the scope of private laws such as corporation law. This theory and logical thinking has profound impact on the transformation of state-own assets management, which is closely related to state-own enterprises reform. This theory builds the ground work for state-own assets management system.
State-own assets management system model is also worth exploring. The state is asked to perform its right to manage as the same as private owner. The management power should be separated from the ownership. State-own assets management changes from being adjusted by public laws to mainly being adjusted by private laws which features investor system as the core.
The 16th Central Committee of Communist Party of China put forward that a system of“The central government and local governments to fulfill the responsibilities of investor on behalf of the State, enjoying owner's equity, rights, obligations and duties and administering assets, personnel and other affairs of combining state-owned assets management system”. This has confirmed the frame of current state-own assets management of which the investor was the core. This idea got approved on the 10th National People’s Congress of People’s Republic of China. A department, State-own Assets and Administration Commission was established to perform the responsibility as the investor on behalf of the state, so that state-owned assets can maintain and increase its value. As the investor role became more organized and specialized, state ownership can be realized in the way of market and reached the balance of management power. The distribution and mobility of state-own assets are more efficient, and drives the capital utilization as well. The value of state-own assets can be better increased. In 2003, the Interim Measures for the Supervision and Administration of State -Owned Assets of the Enterprises (hereinafter referred to as“the Measures”) was enacted. In 2008, Enterprise State-Owned Assets Law was issued. These two laws form current state-own assets management system framework from both administrative and legal regulation angle respectively.
Ⅳ
Aiming at improving the efficiency of state-own assets, present management system changes the pattern of which administrative power had total control over state-own assets in traditional planned economy system by putting investor system as the core. As the reform of state-own economy goes into fully scale, people recognize increasingly that the substantial difference between state ownership and private ownership is public ownership. Implementation of national ownership by private law-based approach to improve the capacity of state-owned capital to serve the community, but the goal of state-owned capital is fundamentally different from that of profit-driven private capital. The problem of the current system is the negligence of the public nature of state-owned capital in that the current system makes no difference between management of state-owned capital and private-own funds. So, in the arrangement of the system, too much emphasis is put to investor system building, while little attention is put to peoples’democracy and separation of public power. People think that as long as a perfect investor system is built, and the new system can takes the state-owned enterprise along to the new stage, no administrative interference is in the way and the value of state-owned assets is increased, the efficient management of state-owned assets can be realized. It is, however, wrong to take it for granted. Many theoretical and practical problems pop up, mainly in the following four aspects:
First, the legislation is over-private. The existing system aims to "further improve the state-owned enterprises, the development and expansion of state-owned economy to achieve value of state-owned assets", that is, its legislation purpose is to improve the efficiency in the use of state-owned assets. The society overall interests value orientation of state-owned assets as public capital lacks recognition. This arouses extensive controversy and obscures the fundamental value of the existence of state-owned assets.
Second, the ultimate owner is missing. The current management system of state-owned assets have rationalized the relationship among“investor”,“invested enterprise to fulfill the responsibility of investor”and“investor institutions”in the principal-agent chain. But current system includes nothing about the relationship between the ultimate owner-the people and the investor.
Third, the positioning of the state-owned assets supervision institution is bias. As a specially built institution by the government, State-own Assets and Administration Commission was born from the State Economic and Trade Commission and Central Work Commission for Enterprises, and the personnel are public servants. The way of the setting State-own Assets and Administration Commission is administrative, which is complied with the pattern of administrative heads being responsible for the administrative bureaucratic. As an administrative institution, the internal mechanism is far too rigid than that of traditional state-owned enterprises. It can be seen from this point that the positioning of investor role has conflicts with the organizational method and nature of the State-own Assets and Administration Commission, which is difficult to assume the role of share holders in market economy. Thus, the problem of the function of investor is“absence, offside or dislocation”by the State-own Assets and Administration Commission.
Fourth, the governmental supervision power is obscure and missing. The Measures say, the State-own Assets and Administration Commission is entitled to the supervision function and investor function. The double identities of the State-own Assets and Administration Commission are highly controversial. The Law of the People’s Republic of China on the State-Owned Assets of Enterprises takes away the supervision power from state-own assets supervision institution and clearly state its legal position as a“pure”“clean”investor. It also stipulates that State-own Assets and Administration Commission has the authorized power to exercise the investor responsibility on behalf of the government on the same level. However, while The Law of the People’s Republic of China on the State-Owned Assets of Enterprises takes away the supervision power from state-own assets supervision institution, the law doesn’t appoint governmental department to assume the supervision responsibility. So, the governmental supervision power is obscure and missing.
Ⅴ
The deepening reform of state-own economy requires us to explore extensively and comprehensively for a more rational and scientific system to manage state-own assets.
The author thinks that the building of such a system should be based on the concept of“the society as a whole”, that is, a system should be built with the starting point being the exercise of ultimate owner, while abiding by the coordinated principles of following the rule of law, people's democracy, and the separation of powers, public and private law. The investment decision, implementation and supervision should all be paid enough attention to.
First, the principal-agent relationships should be struck a balance. On the constitutional level, the public should be given the rights to managing the state-own assets, voting, participating, supervising and knowing. This shows truly the assets’public ownership so that the state-own assets serve the interests of the society as a whole rather than just minority and small group’s interests.
Second, the National People’s Congress should exercise the decision-making power of state-own assets, that is, to determine how many state-own assets there are, the form and transformation of state-own assets, the area and industry sector the state-own assets are in, and the approaches of state-own assets are transforming between different sectors. This thesis argues the reason of National People’s Congress exercising the ultimate disposal power since People’s Congress are most close to the people among National People’s Congress, administrative institutes and judicial institutes. The National People’s Congress also enjoys more democratic basis. In order to fulfill the power, a state-own assets decision making commission should be established under the National People’s Congress.
Third, the reform should also happen on the implementation of state-own assets level. To improve the utilization of state-own assets, the operation of the profit-making assets should be run in the approach of private own funds. This means the management implementation power is primarily reflected in the right to contribute capital. So the investor organization should be professional and commercial in the competitive market. However, current practice shows that administratively-organized and operated State-own Assets and Administration Commission is not fit to serve the investor role. So, it is necessary to reform the main body of investment. There are two ways to reform the model. One is to restructure the State-own Assets and Administration Commission, push it toward professional and commercial organization so that it becomes“pure”“clean”investor. Two is to establish an operational company which has modern corporate management system for the state-own assets investment. Current exploration shows that since the State-own Assets and Administration Commission has its own pattern of operation, personnel recruitment and thinking, it is extremely hard to reform its power-exercising pattern. To build a operational company is much easier and preferable.
Last, the reform should also take place on the supervision level. A complete supervision system which includes the governmental institutes, National Peoples’Congress, audit supervision and judicial supervision organizations should be constructed. The governmental institution needs to be specified in the exercising of supervision power. It should be fully recognized that governmental supervision is an administrative power different from traditional administrative intervention, and it is a very important link during the supervision of state-own assets. The rational return of governmental regulation can rationalize and standardize the management of state-owned assets and prevent the loss of state assets.
中国的国有经济改革是一场自下而上,先微观后宏观的变革,走的是一条“摸着石头过河”的渐进道路,其围绕如何提高国有企业的效率问题从简单的放权让利开始,逐步经历了承包制、建立现代企业制度(公司化)等阶段。但在这一过程中,人们逐渐认识到,没有合理的国有资产管理体制,微观层面的国有企业改革犹如无本之木,难以实现。但国有资产管理体制问题诚如温家宝总理所说的,极具探索性、极具挑战性,各方意见在一些重大问题上并未形成共识。为此,在2008年出台的《企业国有资产法》中对于国有资产监管体制问题进行了规避,这也从而引发了理论界纷繁的争议和实践中不断出现的问题。企业国有资产监管体制也成为了无尽争议的焦点。而伴随着国有经济改革走向全面改革的深水区,“摸着石头过河”式的国有资产管理体制改革面临着巨大的试错成本和因朝令夕改而带来的改革风险。因此,应当立法先行,在深入系统思考的基础上,对于企业国有资产管理体制实行自上而下的整体性改革。这要求我们以法学严缜的思维对于国有资产管理体制的目标模式进行全面思考、严密设计、精心策划。
二
本文从国家所有权性质及其行使入手,分析了国有资本的双重属性。国有资本具有“公共性”与“盈利性”的双重属性,一方面,国有资本做为一种公共所有权,具有公共性。国有资本存在的终极价值在于实现国家、社会的整体公共利益,其从头到脚都渗透和充满了公共利益的气息,其必须服从社会整体公共利益的目的,并受其制约。国家必须将全社会利益放在首位,甚至不惜牺牲自身的财产增值目标来确保实现全社会共同目标。但另一方面,国有资本具有资本流动性、逐利性等“盈利性”的一般属性。对于企业国有资产这样一种经营性和资本化的资产而言,在现代市场经济环境下,有效率与可持续的运作是其经营目的得以实现的重要保证。因此,国有资本同样需要有效运营,并实现其保值增值。
这种公共性与盈利性双重属性来源于国家这一主体的双重法律人格,而在具体法律关系的调整中表现为私法与公法的兼容,即国有资本的管理要遵守经济法、行政法等公法的法律规范,又要求其在运行过程要遵守商法等私法的有关规范。由此,国有资产管理体制的立法安排应以公法和私法兼容为基础,那种将全部规范全部纳入或排斥在私法框架中或框架外的立法模式选择,都未免削足适履、一厢情愿。同时,这要求对两种属性不同的权力(利)的进行合理的配置,避免国家以公法人格享有行使私权,抑或是以私法人格行使公权,使两者“各就各位”,并对彼此的潜入保持休惕之心,避免越位。
这构成了我们设计国有资产管理体制模式的法律基础。
三
传统计划经济中,国有资产的管理被全部归入公法调整的范畴,国家以行政化的手段全面介入国有资产的管理,导致了国资管理的行政化、官僚化,使得国有企业失去了企业经营性的本性,而成为政府计划管理下的一个“车间”。这导致了国有企业管理的低效、软预算,并在市场经济的环境中成为政府日益难以承受之重负,也从而引发了以提高国有资产管理效率,解决迫在眉睫问题为宗旨的国有企业改革。
在这一过程中,改革者尝试了放权让利——企业承包制——股份化改造等多种改革,试图打破传统计划经济体制下行政权力对于国有资产经营管理的全面干预,使国家所有权与企业经营权之间实现分离,企业摆脱行政附属的依赖成为具有独立法人财产和法律地位的市场经营主体,并最终在西方企业理论的影响下,探索出一条国有企业公司化改革之路。改革者认为,国有企业同西方现代大中型企业相似存在着所有者和经营者分离的委托—代理问题。为避免国有企业在经营者的内部人控制和国家行政权力的过度干预之间摇摆,国有企业改革的关键是建立具备合理公司治理结构的现代企业制度。在这一过程中,为隔绝行政权之介入,改革者认为国家所有权的行使与私人所有权之间并无实质差异,作为平等的市场主体,其法律调整,应当纳入《公司法》等民商私法的调整范畴。这一理论逻辑深刻地影响了与国有企业改革紧密相关的国有资产管理体制的变革,形成了现行国有资产管理体制的路径依赖。
由此,引发了国有资产管理体制模式的变革,要求国家在对于企业国有资产的管理中,将所有者职能同社会公共管理职能进行分离,以同私人所有者平等的所有者角色出现来进行国有资本的管理。由此,企业国有资产管理从以行政权力管理的完全公法化调整,进入了以出资人制度为核心的私法化调整为主的管理阶段。
中共中央十六大提出建立“中央政府与地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”,确定了以出资人制度为核心的现行国资管理体制的基本框架,并于2003年经十届人大通过,设立了国资委这一专门机构来集中履行出资人职责,由其对国有资产的保值增值负责。随着出资人角色的组织化和具体化,国家所有权能得以市场化的方式实现国有企业经营层的制衡,推动国有资本的有效配置和流动,促进国有资本利用效率的提高,更好地实现了国有资本的保值增值。2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)和2008年出台的《企业国有资产法》分别通过行政法规和法律的形式对这一管理体制进行了确认和完善,形成了现行国有资产管理体制的基本法律框架。
四
以提高国资效率为宗旨,以出资人制度为核心的现行管理体制改变了传统计划经济体制下行政权力对于国有资产经营管理的全面控制。但随着国有经济改革的深入,人们日益认识到国家所有权是与私人所有权存在本质区别的公共所有权。国家所有权的实现可以通过私法化的方式来提高国有资本服务社会的能力,但国有资本追求的根本目标不同于私人资本的逐利性。而现行体制的问题就在于忽视了国有资本的公共属性,未将国有资产的管理同私人产权的治理进行根本的区分。导致在制度安排中,过于重视出资人制度的建设,而忽视了国有资产作为一种公共权力应当具有的人民民主、分权制衡等制度性的安排,认为只需要形成完善的出资人制度,与公司化后的国有企业进行对接,减少行政权力的过多干预,保证国有资产的保值增值就可以实现国有资产的有效管理。而这引发了诸多的理论和实践问题。这些问题集中反映在四个方面:
一是立法理念的过度私法化。现行的体制以“进一步搞好国有企业,发展和壮大国有经济,实现国有资产保值增值”为目标,即其立法之宗旨在于提高国有资产利用之效率。而忽视了国有资本作为一种公共资本的社会整体利益的价值取向,从而引发了“国进民退”的广泛争论,也模糊了国有资本存在的根本意义所在。
二是终极所有人的缺位,现行体制理顺了国有资产委托—代理链条中“出资人”、“履行出资人职责的机构”“出资企业”间下半段的问题,而对于全民这一终极所有者与“出资人”之间的关系的规定却语焉不详。
三是国有资产监管机构的定位偏差。作为目前制度设计中履行出资人职能机构的政府特设机构——国资委,脱胎于经贸委、企业工委等党政部门,其人员组成为国家公务人员,其机构设置按照行政方式进行组织,遵循行政机构首长负责的行政科层行为模式。作为一个行政性机构,其内部机制比传统的国有企业还要僵化。由此,在国资委现有的组织方式和性质之下,其与“出资人”角色的定位存在着明显的冲突,国资委难以胜任市场经济环境下的股东角色。这导致了实践中国资委履行出资人职能的“缺位”“越位”“错位”等问题的出现。
四是政府监管权的模糊和缺失。在《暂行条例》中,将监管职能同出资人职能一同赋予了国有资产监督管理机构,也引发了社会各方面对国有资产监管机构双重身份的广泛争议。《企业国资法》剥离了国有资产监管机构的监管权,“明确界定了其作为“纯粹”“干净”出资人的法律地位,规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”。但《企业国资法》在剥离了国资委的监管权的同时,却并没有明确新的政府监管部门,导致了国有资产政府监管权的缺失。
五
因此,国有经济改革的深化要求我们在立法先行的基础上对于国有资产管理体制的目标模式进行全面、系统的思考和探索,以建立一个更为科学、合理而高效的国有资产管理体制。
本文认为,这一体制的构建应当以社会整体观为建制理念,以终极所有者——全民权利的行使为起点,遵循法治、人民民主、分权制衡、公私法协同配合的原则,在国有资本的投资决策、执行和监督三个层面对管理体制进行整体的设计。
首先,应当理顺国有资产终极所有人与国家之间的委托—代理关系,在宪政层面上,赋予社会公众对于国有资产管理的代表选举权、参与权、监督权和知情权,真正体现出国有资产的全民所有性,以保证国有资产服务于社会的整体利益,而不是个别人、少数人和小团体的局部利益。
其次,应当由人民代表大会来行使国有资产投资决策权,由其来决定国有资产存在的多少,存在的形态及其转化,需要存在的领域、行业,及其在各个形态、领域间的转化方式。之所以由人大来行使国有资产决策权是因为国有资产决策权是国有资产管理的最高处置权,而在人大、行政、司法等三大类机构中,人大最接近人民,其具有更为超脱和更具民主基础的政治地位。为防止此项权力的虚置,应当在人大常委会下设国有资产决策委员会来落实此项权力。
再次,在国有资产的执行层面。对于企业国有资产这一经营性国有资产而言,为提高国有资产的利用效率,其主要采取私法化的形式来进行运营。因此,国有资产的管理执行权主要体现为出资权。在市场竞争条件下,要求承担出资人角色的组织是专业化、商业化的。而目前的实践证明,以行政方式进行组织和运作的国资委并不适于担任市场化环境下出资人的角色,需要对于出资权行使的主体进行变革。而变革的两种模式分别为,一是国资委的重构,推进其向专业化、商业化的组织转型,成为真正的“纯粹”“干净”的出资人;二是新设以由专业人士为管理者,具备现代公司治理结构的国有资产经营公司来行使出资权。而目前的探索证明,由于国资委运行惯性、人员构成、传统思维之影响,推进国资委之转型的难度极大,很难将彻底改革其行权模式。相比较而言,新设国有资产经营公司来履行出资人职能,对于提高国有资本之运营效率,实现国有资产的保值增值,无疑是一种更优选择。
最后,在国有资产的监督层面。应当形成包括政府专职机构监督、人大监督、审计监督、司法监督的完整国有资产监督体系。特别是对于政府专职机构的监管权应当进行明确。应当明确到政府监管权是一种区别与传统行政干预的独立的行政监督权,其是国有资产监督的重要环节。政府监管权的理性回归可以使国有资产的管理制度化、规范化,有效防止国有资产的流失。
Ⅰ
The transformation of Chinese state-own economy is from the bottom up to top, from the micro- to macro- revolution. The path is gradually extended, since there is no previous experience to fall back on, we have to“cross the river by feeling the stone,”as we say in Chinese. The surrounding issues are how to improve the efficiency of the state-own enterprises by first“Setting Free the Right and Making the Benefit”and then through the stages of contracting system and establishing modern enterprise system. During this process, people realized that it was almost impossible to transform the outlook of state-own enterprise from the micro-layer of the issue, especially in lack of a rational state-own assets management mechanism. However, the state-own assets management is, as Premier Wen Jiabao said, challenging and worth exploring. No consensus has been reached on some major facet of the issue. Therefore, Corporate State-owned Assets Law, which was issued in 2008, circumvent problem concerning state-own assets supervision system. This caused great controversy. Problems keep popping up in practices. State-own assets supervision system continues to be the focus of endless discussion.
As the transformation of state-own economy goes deeper and deeper towards comprehensive scale, the reform model of“crossing the river by feeling the stone”brings far too much risk and costs if the reform goes wrong. So we should conduct state-own assets management from top to bottom on the basis of deliberation and by letting legislation goes first. This has posed a request that we think about the state-own assets management mechanism with logical mind and work out a carefully designed object model.
Ⅱ
This thesis analyzes the duel nature of state-own assets by discussing the natures and exercise of state ownership. There are two natures of the assets, one being“public”and the other being“profitable”. On the one hand, state-own assets are owned by the public, so one of its natures is public ownership. The ultimate value of state-own assets is to serve the interests of the country and the society as a whole. Therefore, it is“public”all over and has to meet the purpose of and within the control of collective interests. The country must put the public interest above anything else, so as to realize the common goal of the society, even if it takes the entire state-own assets to fulfill that goal. On the other hand, state-own assets has common nature,“after the interest”, such as capital mobility, capital chasing the profit. Under current economic climate, it is vital for the purpose to be realized by efficient and sustainable operation, since state-own assets are assets of operation and capital characteristics. In these terms, state-own assets need efficient operation so that it can maintain and increase the value of itself.
The duel natures of being public and profitable originate from double legal personality of a country, which is fully demonstrated in the adjustment of legal relationships as intermingling public law and private law. That is, the management of state-own assets should be complied with the regulations of public laws such as administrative laws and economic laws, while the operation state-own assets should be complied with private laws such as commercial laws. Judging from this, the legislation of management system of state-own assets should base on both the private laws and public laws. Only relying on private law or public law, or putting the legislation of management system of state-own assets above the present legal frame is absolutely unadvisable. Furthermore, we need to arrange the rights of different natures in a reasonable way, so that exercising private power with public law personality or exercising public power with private law personality can be avoided. The two personalities are, therefore, in their own place instead of violating each other’s territory.
This lays the legal basis of designing the management system of state-own assets.
Ⅲ
Under the traditional planed economy, the management of state-own assets was adjusted by the public law, and the administrative means was applied to manage state-own assets. That caused the administration and bureaucratization of management, the very nature of operational characteristic was gone, and enterprises became just factory plants of the government. This was the reason of low efficiency and soft budget during the management of state-own enterprises. What is worse, this became the burden which was bigger and bigger and unbearable for the government under market economy. Then, the transformation of state-own enterprises comes into being, with the purpose of improving efficiency and solving urgent problems.
During this process, the transformer tried many means of transformation such as“granting decision-making power to enterprises and allowing them to keep more profit to public finance”,“enterprises contracting system”and“share holding system”. They tried to break the infringement of what planed economy system had on the management of state-own assets so that business right and state ownership were separated from each other. It was hoped that enterprises could be free from the administration and enjoyed its own legal personality and property as an independent legal entity. At last, a path of state-own enterprises transformation was found under the influence of western enterprise theory. The transformer thought, state-own enterprises had the principal-agent problem as the western enterprise did. In order to balance the power between those who run the enterprises and national administrative power, it was important to establish modern enterprise system, which had a rational management system. In order to avoid administrative interference, the exercising of state ownership was considered virtually the same as private ownership. As equally competent market players, the adjustment of relationships should be within the scope of private laws such as corporation law. This theory and logical thinking has profound impact on the transformation of state-own assets management, which is closely related to state-own enterprises reform. This theory builds the ground work for state-own assets management system.
State-own assets management system model is also worth exploring. The state is asked to perform its right to manage as the same as private owner. The management power should be separated from the ownership. State-own assets management changes from being adjusted by public laws to mainly being adjusted by private laws which features investor system as the core.
The 16th Central Committee of Communist Party of China put forward that a system of“The central government and local governments to fulfill the responsibilities of investor on behalf of the State, enjoying owner's equity, rights, obligations and duties and administering assets, personnel and other affairs of combining state-owned assets management system”. This has confirmed the frame of current state-own assets management of which the investor was the core. This idea got approved on the 10th National People’s Congress of People’s Republic of China. A department, State-own Assets and Administration Commission was established to perform the responsibility as the investor on behalf of the state, so that state-owned assets can maintain and increase its value. As the investor role became more organized and specialized, state ownership can be realized in the way of market and reached the balance of management power. The distribution and mobility of state-own assets are more efficient, and drives the capital utilization as well. The value of state-own assets can be better increased. In 2003, the Interim Measures for the Supervision and Administration of State -Owned Assets of the Enterprises (hereinafter referred to as“the Measures”) was enacted. In 2008, Enterprise State-Owned Assets Law was issued. These two laws form current state-own assets management system framework from both administrative and legal regulation angle respectively.
Ⅳ
Aiming at improving the efficiency of state-own assets, present management system changes the pattern of which administrative power had total control over state-own assets in traditional planned economy system by putting investor system as the core. As the reform of state-own economy goes into fully scale, people recognize increasingly that the substantial difference between state ownership and private ownership is public ownership. Implementation of national ownership by private law-based approach to improve the capacity of state-owned capital to serve the community, but the goal of state-owned capital is fundamentally different from that of profit-driven private capital. The problem of the current system is the negligence of the public nature of state-owned capital in that the current system makes no difference between management of state-owned capital and private-own funds. So, in the arrangement of the system, too much emphasis is put to investor system building, while little attention is put to peoples’democracy and separation of public power. People think that as long as a perfect investor system is built, and the new system can takes the state-owned enterprise along to the new stage, no administrative interference is in the way and the value of state-owned assets is increased, the efficient management of state-owned assets can be realized. It is, however, wrong to take it for granted. Many theoretical and practical problems pop up, mainly in the following four aspects:
First, the legislation is over-private. The existing system aims to "further improve the state-owned enterprises, the development and expansion of state-owned economy to achieve value of state-owned assets", that is, its legislation purpose is to improve the efficiency in the use of state-owned assets. The society overall interests value orientation of state-owned assets as public capital lacks recognition. This arouses extensive controversy and obscures the fundamental value of the existence of state-owned assets.
Second, the ultimate owner is missing. The current management system of state-owned assets have rationalized the relationship among“investor”,“invested enterprise to fulfill the responsibility of investor”and“investor institutions”in the principal-agent chain. But current system includes nothing about the relationship between the ultimate owner-the people and the investor.
Third, the positioning of the state-owned assets supervision institution is bias. As a specially built institution by the government, State-own Assets and Administration Commission was born from the State Economic and Trade Commission and Central Work Commission for Enterprises, and the personnel are public servants. The way of the setting State-own Assets and Administration Commission is administrative, which is complied with the pattern of administrative heads being responsible for the administrative bureaucratic. As an administrative institution, the internal mechanism is far too rigid than that of traditional state-owned enterprises. It can be seen from this point that the positioning of investor role has conflicts with the organizational method and nature of the State-own Assets and Administration Commission, which is difficult to assume the role of share holders in market economy. Thus, the problem of the function of investor is“absence, offside or dislocation”by the State-own Assets and Administration Commission.
Fourth, the governmental supervision power is obscure and missing. The Measures say, the State-own Assets and Administration Commission is entitled to the supervision function and investor function. The double identities of the State-own Assets and Administration Commission are highly controversial. The Law of the People’s Republic of China on the State-Owned Assets of Enterprises takes away the supervision power from state-own assets supervision institution and clearly state its legal position as a“pure”“clean”investor. It also stipulates that State-own Assets and Administration Commission has the authorized power to exercise the investor responsibility on behalf of the government on the same level. However, while The Law of the People’s Republic of China on the State-Owned Assets of Enterprises takes away the supervision power from state-own assets supervision institution, the law doesn’t appoint governmental department to assume the supervision responsibility. So, the governmental supervision power is obscure and missing.
Ⅴ
The deepening reform of state-own economy requires us to explore extensively and comprehensively for a more rational and scientific system to manage state-own assets.
The author thinks that the building of such a system should be based on the concept of“the society as a whole”, that is, a system should be built with the starting point being the exercise of ultimate owner, while abiding by the coordinated principles of following the rule of law, people's democracy, and the separation of powers, public and private law. The investment decision, implementation and supervision should all be paid enough attention to.
First, the principal-agent relationships should be struck a balance. On the constitutional level, the public should be given the rights to managing the state-own assets, voting, participating, supervising and knowing. This shows truly the assets’public ownership so that the state-own assets serve the interests of the society as a whole rather than just minority and small group’s interests.
Second, the National People’s Congress should exercise the decision-making power of state-own assets, that is, to determine how many state-own assets there are, the form and transformation of state-own assets, the area and industry sector the state-own assets are in, and the approaches of state-own assets are transforming between different sectors. This thesis argues the reason of National People’s Congress exercising the ultimate disposal power since People’s Congress are most close to the people among National People’s Congress, administrative institutes and judicial institutes. The National People’s Congress also enjoys more democratic basis. In order to fulfill the power, a state-own assets decision making commission should be established under the National People’s Congress.
Third, the reform should also happen on the implementation of state-own assets level. To improve the utilization of state-own assets, the operation of the profit-making assets should be run in the approach of private own funds. This means the management implementation power is primarily reflected in the right to contribute capital. So the investor organization should be professional and commercial in the competitive market. However, current practice shows that administratively-organized and operated State-own Assets and Administration Commission is not fit to serve the investor role. So, it is necessary to reform the main body of investment. There are two ways to reform the model. One is to restructure the State-own Assets and Administration Commission, push it toward professional and commercial organization so that it becomes“pure”“clean”investor. Two is to establish an operational company which has modern corporate management system for the state-own assets investment. Current exploration shows that since the State-own Assets and Administration Commission has its own pattern of operation, personnel recruitment and thinking, it is extremely hard to reform its power-exercising pattern. To build a operational company is much easier and preferable.
Last, the reform should also take place on the supervision level. A complete supervision system which includes the governmental institutes, National Peoples’Congress, audit supervision and judicial supervision organizations should be constructed. The governmental institution needs to be specified in the exercising of supervision power. It should be fully recognized that governmental supervision is an administrative power different from traditional administrative intervention, and it is a very important link during the supervision of state-own assets. The rational return of governmental regulation can rationalize and standardize the management of state-owned assets and prevent the loss of state assets.
引文
1国有资产包括以企业资产为主的经营性资产、行政事业资产、自然资源资产。这些资产由于基本功能、来源、使用方法的不同,相应的资产管理管理体制有所不同。2008年颁布的《企业国资法》中的国有资产是指国家对企业各种形式出资所形成的权益,主要指国家对国有企业的投资资产,总的看是资本资产,相应的资产管理体制应是按资本管理原则建立的资本管理体制。本文的研究以企业国有资产为中心展开,本文中所言的国有资产均采此义,以区别于行政性与自然资源性国有资产。
1顾功耘:《国有资产立法的宗旨及基本制度选择》,载《法学》,2008年第6期,第68页。
2同上,第68页.
3同上,第68页。
4劳伦斯.M.弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994年版,第175页。
1李曙光:《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第23页。
2王毕强:《李曙光:一些恶法却执行坚决》,载《经济观察报》,2009年12月28日第5版。
3张文魁:《国资委定位模糊系实践与理论偏差》,载《投资观察》,2006年第3期,第17页。
4顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年第1版,第27页。
1李曙光:《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第25页。
1蒋一苇:《企业本位论》,《中国社会科学》1980年第1期,第35页。
2刘春田:《论国家所有权的本质和内部结构》,载佟柔主编:《论国家所有权》。中国政法大学出版社1987年版,第220页。
3沈敏峰:《论法人所有权》,载佟柔主编:《论国家所有权》。中国政法大学出版社1987年版,第59页。范恒山:《所有制改革:理论与方案》,首都经济贸易大学出版社,2000年版,第167-191页。
1王军:《国家所有权的法律神话》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第2页。
2黄军:《国家所有权行使论》,武汉大学博士学位论文2005年,第7页。
3张建文:《转型时期的国家所有权问题研究——面向公共所有权的思考》,法律出版社,2008年版,第2页。
4樊纲:《论当前国有企业产权关系改革》,《改革》1995年第1期,第19页。
1吴敬琏:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1993年版,第271页。
1吴敬琏:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1993年版,第253-261页。
2世界银行政策分析报告:《改革国有资产管理,从国际经验看中国》,载《中国经济时报》,2003年1月14日,第6页。
1张春霖:《国家所有者的商业化:模仿机构所有者》,载《国际经济评论》,2003年9-10月,第40页。
2经济合作与发展组织著,李兆熙译:《OECD国有企业公司治理指引》,中国财政经济出版社2005年第1版。
3陈清泰:《国资部门成立后的国企改革》,载《上海国资》,2003年第7期,第9页。
1刘纪鹏:《论国有资产管理体系的建立和完善》,载《中国工业经济》,2003年4月,第42页。
2顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年第1版,序言第2页。
1一些学者,将其分为经营性资产、非经营性资产、资源性资产、无形资产、金融性资产等。详见王全兴、范士英著:《企业国有资产法》,湖北科学技术出版社1999年第1版,第31页。
2郑淑娜、何永坚主编:《中华人民共和国企业国有资产法解读》,中国法制出版社,2008年版,第4页。
1刘纪鹏:《关于国有资产法起草的若干建议》,载《首都经济贸易大学学报》,2004年第6期。
2袁恩桢、林益彬著:《国有资产管理、运行与监督》,上海社会科学院出版社,2001年版,第42页
3顾功耘:《国有资产立法的宗旨及基本制度选择》,载《法学》,2008年第6期,第71页。
1石广生:“关于《中华人民共和国国有资产法(草案)的说明》”,2007年12月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上的讲话。
2《现代汉语词典》商务印书馆第1148页。
3张文魁:《什么是所有权、产权、出资人权利、股东权利》,载《中国监察》,2006年第12期,第36页。
4《保险法》(1995)第七十四条第(二)项规定,设立保险公司的申请经初步审查合格后,申请人应当向监管部门提供股东名册及其股份或者出资人及其出资额;第八十一条第(七)项规定,变更出资人或者持有公司股份百分之十以上的股东须经监管部门批准。2009年修订的《保险法》中未再出现出资人的提法,统一表述为股东,与原条款相对应,《保险法》(2009)第七十条第(三)、(四)项以投资人替换了股东与出资人的提法;第八十四条第(七)项统一表述为股东,显示了我国现代公司制度的基本确立及公司法理论的发展。
1《中小企业促进法》第六条规定,国家保护中小企业及其出资人的合法投资,及因投资取得的合法收益。
2《劳动合同法》第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
3理论界目前所称之出资人一般指代的是对于具体的国有企业进行出资和管理的主体,其概念相当于《企业国有资产法》中履行出资人职责的机构。从法律规范而言,国家作为出资人并非是一个严格的法律概念,而更多的是一个经济学意义上的概念。同时,履行出资人职能机构更适于作为从行政管理角度来进行表述的概念,出资人更适于作为民商事法律关系的概念。为保持与现行立法的一致性,本文采履行出资人职能机构的说法。
4张文魁:《什么是所有权、产权、出资人权利、股东权利》,载《中国监察》,2006年第12期,第36页。
1 [英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第556页。
2 [日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文等译,发展出版社1992年版,第19页。
1转引自马英娟:《监管的语义辨析》,载《法学杂志》,2005年第5期,第113页。
2转引自徐邦友:《自负的制度——政府管理的政治学研究》,学林出版社2008年版,第3页。
3转引自席涛:《美国政府管制成本与收益的实证分析》,载《经济学理论与经济管理》,2002年第11期,第35页。
4顾功耘:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年版,序言第4页。
5 [德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,译者:喻文光,法律出版社,2006年版,第118页。
6张文魁:《国资委定位模糊系实践与理论偏差》,载《投资观察》,2006年第3期,第17页。
7邵宁:《中国国有企业改革的前景和面临的挑战》,载《理论前沿》,2007年第20期,第32页。
1顾功耘:《国资监管机构的法律定位》,载《上海国资》,2008年6月,第55页。
1苏力:《市场经济对立法的启示》,《中国法学》1996年第4期,第31页
2李庆海:《国家所有权法学透析》,载《行政与法》,2004年10月。
3张建文著:《转型时期的国家所有权问题研究:面向公共所有权的思考》,法律出版社2008年版,第28页。
1顾功耘:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年版,序言第4页。
2鲍尔.施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京;法律出版社2004年版,第1页
3王军:《国家所有权的法律神话》,中国政法大学博士论文2003年,第18-23页。
1根据日本学者大岛国夫教授的研究,国家所有权公共性具体表现在五个方面,分别为:所有的公共性(政府所有);主体的公共性(所有的终极主体是国民);目的的公共性(国民生活结构的质的提高与国民经济福利的提高);用途的公共性(公共设施的提供)以及规制的公共性(以国民参加为前提的公方规制)。参见,植草益:《微观规制经济学》中国发展出版社1992年第1版第233页。
2 G.平特纳:《德国行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第90页。
3王文杰:《国有企业公司化的法律分析》,中国政法大学出版社第135页。
4何晶:《淡马锡控股:建造持久性商业效益》,(访问日期:2004年2月12日)。
1 [英]简.莱恩:《新公共管理》,赵成根等译,中国青年出版社2004年版,第159页。
2转引自王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第454页。
3徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第68页。
4王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第458页。
5温家宝:《国家要保护每个人的自由和人权》,人民网(访问日期:2010年2月27日)。
1黄军:《国家所有权行使论》,武汉大学博士学位论文2005年,第19页。
2詹镇荣:《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第7页。
3王军:《国企改革与国家所有权神话》,载《中外法学》2005年第3期。
4魏伯乐、奥兰.扬、马塞厄斯.芬格等著:《私有化的局限》,上海三联书店2006年版第503页。
1洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年,第89页。
2孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1978年,第154-156页。
3柴振国、胡海涛:《产权理论与国有资产管理体制之设计》,载《国家检察官学院学报》2006年第3期,第122页。
1詹镇荣:“民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心”,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第21页。
2林增平、周秋光:《熊希龄集》上册,湖南人民出版社1985年版,第556页。
3 [德]乌茨.施利斯基:《经济公法》,译者:喻文光,法律出版社,2006年版,第169-170页。
1 [德]罗尔夫.施托贝尔著:《经济宪法与经济行政法》,商务印书馆,2008年版,第287页。
2以2009年128家央企为例,虽然这些企业的利润总额达到8000亿元,但分析利润的来源和分布,可以发现,前40家央企的利润占全部利润的90%以上,前15家的利润占全部利润的75%以上。而这40家企业,特别是前15家企业,绝大多数是依靠垄断地位的垄断型企业。
3《孙中山全集》第6卷,中华书局1985年版,第253页。
4金碚:“国有企业的终极意义”,来源,中国国资网,www.sasac.gov.cn(访问日期:2010年1月8日)。
1国务院发展中心企业研究所《国有资产管理体制研究》课题组,“关于国有资产管理体制的一些看法和建议”,载中国经济时报2002年11月30日。
1王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社1999年版,第68页。
2 [日]美浓部达吉:《公法写私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第42页。
3转引自康成杰、王韬:《试论民法在国有资产法律保护中的作用》,载《经济管理》2001年第12期,第68页。
4林光彬:《私有化理论的局限》,经济科学出版社,2008年版,第103页。
5 [美]约瑟夫.E.斯蒂格利茨:《社会主义向何处去——经济体制转型的理论与证据》,1998年版,第297页。
6美国“公共事业人员调查团”(Commission of Inquity On Public Service personnel)的调查结果认为,无论公营或私营,各方最好的企业都要比对方普通企业为优,有时商界常有的缺点,政府方面反而比较容易避免,通常认为公营事业有不可避免的缺点,其原因在于社会对于政府的首先标准和期望较高,而对于它的缺点宣传较广之故。转引自吴半农:《国营事业论》,中国文化服务社1944年02月第1版,第118页。
1笔者认为,该观察角度对于公司化后中国国有企业的改革有重要的参考意义,对于明确公司化后之国有企业的性质、法律适用、规制均有着重要的启示。需要说明的是,中国实行公司化改革的国有企业既有承担公共事业职能的企业,如中国移动、中石油、国家电网等企业,也有主要存在于竞争性领域,不承担相应公共产品提供职能的国有企业,前者,与台湾行政法学者指称的行政私法中的“组织私法化”概念相近,而后者应归入行政营利行为之中。
2吴半农:《国营事业论》,中国文化服务社1944年02月第1版,第119-121页。
3吴半农:《国营事业论》,中国文化服务社1944年02月第1版,第122页。
1詹镇荣:《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第7页。
2 Iampaolo Rossi:“公产和用于公共利益的私产”,载《第3届罗马法.中国法与民法法典化国际研讨会论文集》(2005年中国北京),第17页。
3当代行政法学理论认为,行政可以分为公权力行政即高权行政和国库行政。国库行政包括三种:一是行政辅助行为,即行政机关为满足行政事务所不可或缺的物质上的需要,而与私人订立私法契约的行为;二是行政营利行为,即国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策,而以企业姿态所从事的企业活动。如国家通过设立中石油、中海油等国有企业公司法人的方式从事商业活动即属此类。三是行政私法行为是指“不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内,在行政适用私法直接追求行政目的之场合,对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系”。如国家通过设立政策性银行,如国家开发银行、国家农业发展银行等政策性银行,支持和促进国家开发、农业发展以及进出口贸易等公共任务。行政辅助行为和行政营利行为属于间接追求行政目的的行为,而行政私法属于直接追求行政目的行为,国库作为民事主体出现的国家,在实施此类国库行政行为中即应当以完成公共目标为任务。
4王泽鉴:《物权法上的自由与限制》,http://chinalawlib.com/93835638.html(访问日期:2009年11月25日)
1 [日]植草益:《微观规制经济学》中国发展出版社1998年版,第228页。
2转引自:[德]奥托.迈耶:《德国行政法》,商务印书馆2002年6月版,第53-54页。
1 [德]罗尔夫.施托贝尔著:《经济宪法与经济行政法》,商务印书馆,2008年版,第282页。
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3张建文:《转型时期的国家所有权问题研究——面向公共所有权的思考》,法律出版社,2008年版,第178页。
4谢次昌:《国有资产法》,法律出版社1997年版,第33页。
1周林彬、王烨:《论我国国家所有权立法及其模式选择—一种法和经济学分析的思路》,载《政法论坛》,2002年6月,第52页。
2同上,第55页。
1周林彬、王烨:《论我国国家所有权立法及其模式选择——一种法和经济学分析的思路》,载《政法论坛》2002年6月,第55页。
1 [美]威廉.安德森:《美国政府监管程序的宪法基础》,第30页。
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1顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社,2006年版,第52-56页。
2吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第70页。
1吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第71-72页。
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3徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第116页。
1王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第65页。
2“路径依赖”是D.North和R.Thomas提出的一个概念,是指制度变迁过程中,一个时期的制度选择会受制于前一时期甚至最初时期的制度安排,因此制度演变的规律是,后一个环节对前面的环节具有依赖性。
1林毅夫、蔡昉、李周著:《充分信息与国有企业改革》,上海三联书店1997年版,第47页。
2顾功耘主编:《经济法教程》,上海人民出版社2006年版,第494页。
3王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第17页。
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3吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第151页。
4张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第5页。
1吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第153-168页。
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4程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年第1版第19页。
1程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年第1版,第16页。
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4亚当·斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论》,上海三联书,2009年第1版(下),第253页。
1亚当·.斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论》,上海三联书店2009年第1版(下),第254页。
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2石广生:“关于《中华人民共和国国有资产法(草案)的说明》”,2007年12月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上的讲话。
1主张按非金融和金融业企业分别管理的主要理由是,金融类和非金融类企业两者间的治理结构在某些方面有所不同,且金融企业是非金融企业的主要债权人,两者的所有权行使机构相对独立有利于明晰产权关系,硬化约束,而将非金融类国有企业和金融性国有企业都归属于同一个国有资产管理机构会造成或增加利益冲突,如要求定向放贷和回避企业改革。在实际操作中,目前主要有3种模式:一是由财政部门履行出资人职责;二是由国资委担任履行出资人职责的机构,如北京市、天津市、重庆市均将金融国有资产纳入国资委管理;三是由其他政府部门实际履行出资人职责,如由地方金融管理服务部门实际履行出资人职责,如上海市由上海市金融办实际履行出资人的职责。依照《企业国有资产法》第76条规定,“金融企业国有资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,这意味着对于金融类企业国有资产的监管仍处于不明确状态。
2李连仲主编:《国有资产监管与经营》,中国经济出版社2005年版,第6-7页。
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1郑永年:《中国国企发展边界在哪里?》,载新加坡《联合早报》2009年10月21日。
2张建文著:《转型时期的国家所有权问题研究:面向公共所有权的思考》法律出版社2008年版,第90页。
3上海市国有资产统计年鉴(2005年度)。
1平新乔:《“功能错位”的国资委》,载《中国企业家》,2006年第2期,第54页。
2张维迎主编:《中国改革30年——10位经济学家的思考》,上海人民出版社2009年版,第276页。
1胡海涛:《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》,中国检察出版社2006年版第166页。
2樊纲、高明华:《国有资产形态转化与监管体制》,载《开放导报》,2005年4月第2期,第10页。
1称其为“准行政机关”,是因为根据通说,其并不具备社会公共管理的行政职能,不具有对外行政的能力。
2邵宁:《中国国有企业改革的前景和面临的挑战》,载《理论前沿》,2007年第20期,第32页。
3上海市国有资产监督管理委员会:《上海市国资系统“十一五”规划汇编(第一卷)》。
1孙玉敏:《上海国资转型“突围”》,载《上海国资》2010年02期,第3页。
2陈欢:《上海国资委再定位国资改革人大要起到监督作用》,载《21世纪经济报道》2007年2月14日。
1上海市经济管理干部学院:《加强国有企业董事会建设,完善法人治理结构研究》,载《上海国资国企改革调研成果集》(2007年度),第136页。
2同上,第137页。
1张文魁:《国资委的定位与直接持股问题研究》,载《国务院发展研究中心调查研究报告》第236号,第6页。
1江翔宇:《略论国资委的功能定位》,华东政法学院硕士论文,2006年,第26页。
1汪生科:《国资委再定位》,载《21世纪经济报道》2005年1月6日第1版。
2邵宁:《中国国有企业和面临的挑战》,载《理论前沿》,2007年第20期,第32页。
3同上,第33页。
4安林:“国资监管面临组织再造”,载《上海国资》,2008年3月,第77页。
1北京娱乐信报:《上海社保案牵连涉嫌挪用公款》;http://news.sina.com/a/20070113/000093.htm(访问日期:2009年11月13日)。
2陈欢:《上海国资委再定位——国资改革人大要起到监督作用》,载《21世纪经济报道》,2007年2月14日第5版。
1王克稳:《〈企业国有资产法〉》的进步与不足”,载《苏州大学学报》2009年7月,第39-40页。
2 2004年9月14日股民张卫星向北京市第一中级法院起诉国资委,要求撤销被告国资委在电广传媒“以股抵债”事件中的“严重不当和非法的具体行政行为”,但10天之后,北京市第一中级法院裁决“不予受理”,理由是,“根据出资监管条例第12条及第7条第二款,国有资产监督管理委员会只履行出资人的职责、负责监督管理企业国有资产,并不履行政府的社会公共管理职能。但行政法上所说的行政是指公共行政,即国家行政机关对公共事务的组织与管理,其范围与对象是社会公共事务。故国有资产监督管理委员会不具备行政主体资格,起诉人张卫星的诉讼请求,不属于人民法院行政审判权限范围。”具体案例请参见:《质疑电广传媒"以股抵债"小股东状告国资委》,载《北京青年报》2004年9月16日第8版。2006年1月22日,黑龙江省哈尔滨市广丰汽车维修有限公司(简称广丰公司)和广进汽车配件经销中心(简称广进中心)向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求撤销国务院国有资产监督管理委员会(简称国资委)办公厅所作的《关于哈尔滨市广来汽车配件公司(简称广来公司)和哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心(简称丰田中心)产权界定意见的函》(简称《意见函》)。2月初,法院电话告知广丰公司和广进中心不予受理。其理由为,根据《企业国有资产监督管理条例》第12条及第17条第二款规定,国资委只履行出资人的职责,负责监督管理企业国有资产,并不履行政府的社会公共管理职能,故国资委不具备行政主体资格;国资委做出的只是一份答复意见,不具有任何行政效力。因此,该起诉不属于人民法院行政审判权限范围。具体案例请参见:姚芃:《国资委“函”是不是具体行政行为》,载《法制日报》2006年2月28日第6版。转引自江翔宇:《略论国资委的功能定位》,华东政法学院硕士论文,2006年,第15-17页
1宁南:《巨人国资委》,载《商务周刊》2005年第27期。
2李连仲主编:《国有资产监管与经营》,中国经济出版社2005年版,第22页。
1张春霖:《国有企业改革的新阶段:调整改革思路和政策的若干建议》,载吴敬琏主编:《比较》第8期,中信出版社2003年版,第191页。
2柴振国、胡海涛:《产权理论与国有资产管理体制之设计》,载《国家检察官学院学报》2006年第3期,第122页。
1刘仪舜:《怎样完善国有资产出资人制度》,载《南方周末》,2003年6月19日。
2张春霖:《国家所有者的商业化:模仿机构所有者》,载《国际经济评论》2003年9-10月,第40页。
1马寅初:《论官僚资本》,载《马寅初抨官僚资本》,重庆人民出版社,一九八三年,第130页-131页,转引自方流芳:“试解薛福成和柯比的中国公司之谜——兼评赖源河教授‘台湾公司法之沿革与课题’”,载江平、赖源河主编:《两岸公司法研讨》,中国政法大学出版社,2003年版,第79页。
2樊纲:《国企改革与国有资产管理体系改革》,载《长白学刊》,2005年4月,第5页。
3顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年第1版,序言第2页。
1詹镇荣:“民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心”,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第7页。
2 [美]威廉.安德森:《美国政府监管程序的宪法基础》,第30页。
3国有资产所有权主体的泛化,决定了其只能通过代议制的方式来行使。依照我国《宪法》第2条规定“:中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”故全国人民代表大会和地方各级人民代表大会应是代表国有资产终极所有权人——“全民”的具体、实在的代表机构,由其作为委托人行使国有资产最初的委托权。
1经济合作与发展组织:《OECD国有企业公司治理指引》,中国财政经济出版社,2005年版,第6页。
2简尚波:《国资法草案触及核心:五人关系结构搭建国资管理大框架》,载《21世纪经济报道》2008年4月11日。
1阿克顿:《自由与权力》,候健、范亚峰译,商务印书馆,2001年版,第335页。
2霍布斯·利维坦,商务印书馆,1985年版。转引自,万江:“国家所有权的代表与授权行使”,载《政法学刊》2008年10月,第31页。
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1 [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第228页。
2经济合作与发展组织著,李兆熙、谢晖译:《国有企业公司治理——对OECD成员国的调查》,中国财政经济出版社2008年第1版,第65-68页。
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2 2003年加拿大国库委员会秘书处:《议会关于国有企业的年度报告》。
1经济合作与发展组织著,李兆熙、谢晖译:《国有企业公司治理——对OECD成员国的调查》,中国财政经济出版社,2008年第1版,第57-67页。
2同上,第68页。
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1樊纲、高明华:《国有资产形态转化与监管体制》,载《开放导报》,2005年4月第2期,第10页。
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3门慧英:《复式预算理论与实践》,中国财政经济出版社1996年版,第15-16页。转引自徐晓松:“论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响”,载《中国法学》,2009年第4期,第104页。
1徐晓松:“论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响”,载《中国法学》,2009年第4期,第105页。
2德国议会在国有资产管理方面最重要的组织是预算委员会,特别是其负责账目的下属二级委员会——账目委员会可以直接审查国有企业的账目,对国家参与制企业则通过主管部门提交的文件来间接掌握企业的状况,并针对国有企业的问题向议会提交报告。
3樊纲:“对体制改革若干问题的思考”,载张维迎主编:《中国改革30年——10位经济学家的思考》,上海人民出版社,2008年版,第277页。
4《宪法》规定全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权和执法监督权,审查和批准国家的预算和预算执行情况。
5西方法学理论认为,私人竞争是行使基本权利的竞争性行为,而国家并不能依据受到基本权利保护的竞争自由来从事竞争性行为,相反却会在从事竞争活动中侵犯私经济主体的竞争自由。因此,国家机构从事竞争行为必须首先具有合法依据。而这种合法性依据来自于这种竞争活动必须体现公共福祉,而是否体现公共利益、公共福祉应由人民民主得以决定。
1樊纲:《国资管理缺失“最高决策机制”》,载《中国企业家》,2005年第3-4期合刊,第68页。
2杜恂诚、严国海、孙林著:《中国近代国有经济思想、制度与演变》,上海人民出版社,2007年版,第65页。
1彭瑜:《英国的国有企业改革对我们的启示》,上海市国资国企与金融专题成果汇编(2008年度)。
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2顾功耘:《国资监管机构的法律定位》,载《上海国资》,2008年6月,第55页。
1熊惠平:《从所有者代表缺失看国有金融资本的汇金模式选择》,《特区经济》2006年第6期。
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1许瑾:《从“汇金模式”看我国金融控股公司的现实选择》,载《财经论坛》,2008年9月。
2值得进一步研究的是,有观点认为,国有资产经营公司不同于普通的生产性公司和投资银行,应当对国有资产经营公司进行专门立法,将其作为一种有别于政府和传统国企的组织形式固定下来,国有资产经营公司不完全适用《公司法》,而是同时要受到特别法的调整,其性质属于特许设立的私法人。笔者认为,实践证明,该观点值得商榷,如奥地利1986年颁布《国有化工业法》,2000年制定了《工业股份公司法案》,对工业股份公司进行专门立法,意大利也曾分别对所属的三家国家控股公司伊里、埃尼和埃菲姆分别立法,但其效果并不理想,上述几家公司的经营业绩不佳。1995年,奥地利工业股份公司的债务于1995年增长到370亿欧元,而从1992年到2000年,在意大利工业重组机构被清算并将剩余的国家股份转移到国库部以前,它售出了160项主要资产。新加坡淡马锡公司至今为止,取得了较好的经营业绩(年均增长18%),但其是一家根据公司法设立的私人形式的公司。原因或许在于,专门的立法导致这些公司的法定化,并进而使其体制化、官僚化,使之未成为与其他市场形成有效的竞争,失去了其以私法方式导入企业经营与管理模式,提升执行任务弹性与效率的本来目的。
1经济合作与发展组织编,陈伟译:《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》,法律出版社,2006年版,第4页。
2郝大海、李兰:《中国企业经营者队伍制度化建设的现状与发展》,载《中国企业家成长与发展报告》,经济科学出版社2003年版,第156页。
1国有资产所有者监管之真正实现,应当是终极所有者对于经营者之监管,但其在实现机制上不存在着现实可能性。
1世界银行政策分析报告:《改革国有资产管理:从国际经验看中国》,载《中国经济时报》2003年1月14日。
1参见《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》(国务院国资委令第22号)。
2如《上海市人民政府关于批转市国资委制订的〈上海市国有资产收益收缴管理试行办法〉的通知》(沪府发[2005]第33号)。
3具体规定参见《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)、《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国资委令第12号)、《国有资产评估违法行为处罚办法》(财政部令第15号)等。
4具体规定参见《中央企业投资监督管理暂行办法》(国务院国资委令第16号)。
1王克稳:《〈企业国有资产法〉的进步与不足》,载《苏州大学学报》2009年7月,第39-40页。
2李曙光:《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第56页。
4顾功耘:《国资监管机构的法律定位》,载《上海国资》,2008年6月,第55页。
5 Federal Regulatory Directory, Congressional Quarterly.Inc.,1994,pp427-443,转引自马英娟:《政府监管机构研究》,北京大学出版社,2007年版,第31页。
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1李曙光:《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第23页。
2王毕强:《李曙光:一些恶法却执行坚决》,载《经济观察报》,2009年12月28日第5版。
3张文魁:《国资委定位模糊系实践与理论偏差》,载《投资观察》,2006年第3期,第17页。
4顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年第1版,第27页。
1李曙光:《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第25页。
1蒋一苇:《企业本位论》,《中国社会科学》1980年第1期,第35页。
2刘春田:《论国家所有权的本质和内部结构》,载佟柔主编:《论国家所有权》。中国政法大学出版社1987年版,第220页。
3沈敏峰:《论法人所有权》,载佟柔主编:《论国家所有权》。中国政法大学出版社1987年版,第59页。范恒山:《所有制改革:理论与方案》,首都经济贸易大学出版社,2000年版,第167-191页。
1王军:《国家所有权的法律神话》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第2页。
2黄军:《国家所有权行使论》,武汉大学博士学位论文2005年,第7页。
3张建文:《转型时期的国家所有权问题研究——面向公共所有权的思考》,法律出版社,2008年版,第2页。
4樊纲:《论当前国有企业产权关系改革》,《改革》1995年第1期,第19页。
1吴敬琏:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1993年版,第271页。
1吴敬琏:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1993年版,第253-261页。
2世界银行政策分析报告:《改革国有资产管理,从国际经验看中国》,载《中国经济时报》,2003年1月14日,第6页。
1张春霖:《国家所有者的商业化:模仿机构所有者》,载《国际经济评论》,2003年9-10月,第40页。
2经济合作与发展组织著,李兆熙译:《OECD国有企业公司治理指引》,中国财政经济出版社2005年第1版。
3陈清泰:《国资部门成立后的国企改革》,载《上海国资》,2003年第7期,第9页。
1刘纪鹏:《论国有资产管理体系的建立和完善》,载《中国工业经济》,2003年4月,第42页。
2顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年第1版,序言第2页。
1一些学者,将其分为经营性资产、非经营性资产、资源性资产、无形资产、金融性资产等。详见王全兴、范士英著:《企业国有资产法》,湖北科学技术出版社1999年第1版,第31页。
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1石广生:“关于《中华人民共和国国有资产法(草案)的说明》”,2007年12月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上的讲话。
2《现代汉语词典》商务印书馆第1148页。
3张文魁:《什么是所有权、产权、出资人权利、股东权利》,载《中国监察》,2006年第12期,第36页。
4《保险法》(1995)第七十四条第(二)项规定,设立保险公司的申请经初步审查合格后,申请人应当向监管部门提供股东名册及其股份或者出资人及其出资额;第八十一条第(七)项规定,变更出资人或者持有公司股份百分之十以上的股东须经监管部门批准。2009年修订的《保险法》中未再出现出资人的提法,统一表述为股东,与原条款相对应,《保险法》(2009)第七十条第(三)、(四)项以投资人替换了股东与出资人的提法;第八十四条第(七)项统一表述为股东,显示了我国现代公司制度的基本确立及公司法理论的发展。
1《中小企业促进法》第六条规定,国家保护中小企业及其出资人的合法投资,及因投资取得的合法收益。
2《劳动合同法》第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
3理论界目前所称之出资人一般指代的是对于具体的国有企业进行出资和管理的主体,其概念相当于《企业国有资产法》中履行出资人职责的机构。从法律规范而言,国家作为出资人并非是一个严格的法律概念,而更多的是一个经济学意义上的概念。同时,履行出资人职能机构更适于作为从行政管理角度来进行表述的概念,出资人更适于作为民商事法律关系的概念。为保持与现行立法的一致性,本文采履行出资人职能机构的说法。
4张文魁:《什么是所有权、产权、出资人权利、股东权利》,载《中国监察》,2006年第12期,第36页。
1 [英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第556页。
2 [日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文等译,发展出版社1992年版,第19页。
1转引自马英娟:《监管的语义辨析》,载《法学杂志》,2005年第5期,第113页。
2转引自徐邦友:《自负的制度——政府管理的政治学研究》,学林出版社2008年版,第3页。
3转引自席涛:《美国政府管制成本与收益的实证分析》,载《经济学理论与经济管理》,2002年第11期,第35页。
4顾功耘:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年版,序言第4页。
5 [德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,译者:喻文光,法律出版社,2006年版,第118页。
6张文魁:《国资委定位模糊系实践与理论偏差》,载《投资观察》,2006年第3期,第17页。
7邵宁:《中国国有企业改革的前景和面临的挑战》,载《理论前沿》,2007年第20期,第32页。
1顾功耘:《国资监管机构的法律定位》,载《上海国资》,2008年6月,第55页。
1苏力:《市场经济对立法的启示》,《中国法学》1996年第4期,第31页
2李庆海:《国家所有权法学透析》,载《行政与法》,2004年10月。
3张建文著:《转型时期的国家所有权问题研究:面向公共所有权的思考》,法律出版社2008年版,第28页。
1顾功耘:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年版,序言第4页。
2鲍尔.施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京;法律出版社2004年版,第1页
3王军:《国家所有权的法律神话》,中国政法大学博士论文2003年,第18-23页。
1根据日本学者大岛国夫教授的研究,国家所有权公共性具体表现在五个方面,分别为:所有的公共性(政府所有);主体的公共性(所有的终极主体是国民);目的的公共性(国民生活结构的质的提高与国民经济福利的提高);用途的公共性(公共设施的提供)以及规制的公共性(以国民参加为前提的公方规制)。参见,植草益:《微观规制经济学》中国发展出版社1992年第1版第233页。
2 G.平特纳:《德国行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第90页。
3王文杰:《国有企业公司化的法律分析》,中国政法大学出版社第135页。
4何晶:《淡马锡控股:建造持久性商业效益》,(访问日期:2004年2月12日)。
1 [英]简.莱恩:《新公共管理》,赵成根等译,中国青年出版社2004年版,第159页。
2转引自王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第454页。
3徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第68页。
4王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第458页。
5温家宝:《国家要保护每个人的自由和人权》,人民网(访问日期:2010年2月27日)。
1黄军:《国家所有权行使论》,武汉大学博士学位论文2005年,第19页。
2詹镇荣:《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第7页。
3王军:《国企改革与国家所有权神话》,载《中外法学》2005年第3期。
4魏伯乐、奥兰.扬、马塞厄斯.芬格等著:《私有化的局限》,上海三联书店2006年版第503页。
1洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年,第89页。
2孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1978年,第154-156页。
3柴振国、胡海涛:《产权理论与国有资产管理体制之设计》,载《国家检察官学院学报》2006年第3期,第122页。
1詹镇荣:“民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心”,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第21页。
2林增平、周秋光:《熊希龄集》上册,湖南人民出版社1985年版,第556页。
3 [德]乌茨.施利斯基:《经济公法》,译者:喻文光,法律出版社,2006年版,第169-170页。
1 [德]罗尔夫.施托贝尔著:《经济宪法与经济行政法》,商务印书馆,2008年版,第287页。
2以2009年128家央企为例,虽然这些企业的利润总额达到8000亿元,但分析利润的来源和分布,可以发现,前40家央企的利润占全部利润的90%以上,前15家的利润占全部利润的75%以上。而这40家企业,特别是前15家企业,绝大多数是依靠垄断地位的垄断型企业。
3《孙中山全集》第6卷,中华书局1985年版,第253页。
4金碚:“国有企业的终极意义”,来源,中国国资网,www.sasac.gov.cn(访问日期:2010年1月8日)。
1国务院发展中心企业研究所《国有资产管理体制研究》课题组,“关于国有资产管理体制的一些看法和建议”,载中国经济时报2002年11月30日。
1王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社1999年版,第68页。
2 [日]美浓部达吉:《公法写私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第42页。
3转引自康成杰、王韬:《试论民法在国有资产法律保护中的作用》,载《经济管理》2001年第12期,第68页。
4林光彬:《私有化理论的局限》,经济科学出版社,2008年版,第103页。
5 [美]约瑟夫.E.斯蒂格利茨:《社会主义向何处去——经济体制转型的理论与证据》,1998年版,第297页。
6美国“公共事业人员调查团”(Commission of Inquity On Public Service personnel)的调查结果认为,无论公营或私营,各方最好的企业都要比对方普通企业为优,有时商界常有的缺点,政府方面反而比较容易避免,通常认为公营事业有不可避免的缺点,其原因在于社会对于政府的首先标准和期望较高,而对于它的缺点宣传较广之故。转引自吴半农:《国营事业论》,中国文化服务社1944年02月第1版,第118页。
1笔者认为,该观察角度对于公司化后中国国有企业的改革有重要的参考意义,对于明确公司化后之国有企业的性质、法律适用、规制均有着重要的启示。需要说明的是,中国实行公司化改革的国有企业既有承担公共事业职能的企业,如中国移动、中石油、国家电网等企业,也有主要存在于竞争性领域,不承担相应公共产品提供职能的国有企业,前者,与台湾行政法学者指称的行政私法中的“组织私法化”概念相近,而后者应归入行政营利行为之中。
2吴半农:《国营事业论》,中国文化服务社1944年02月第1版,第119-121页。
3吴半农:《国营事业论》,中国文化服务社1944年02月第1版,第122页。
1詹镇荣:《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心》,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第7页。
2 Iampaolo Rossi:“公产和用于公共利益的私产”,载《第3届罗马法.中国法与民法法典化国际研讨会论文集》(2005年中国北京),第17页。
3当代行政法学理论认为,行政可以分为公权力行政即高权行政和国库行政。国库行政包括三种:一是行政辅助行为,即行政机关为满足行政事务所不可或缺的物质上的需要,而与私人订立私法契约的行为;二是行政营利行为,即国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策,而以企业姿态所从事的企业活动。如国家通过设立中石油、中海油等国有企业公司法人的方式从事商业活动即属此类。三是行政私法行为是指“不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内,在行政适用私法直接追求行政目的之场合,对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系”。如国家通过设立政策性银行,如国家开发银行、国家农业发展银行等政策性银行,支持和促进国家开发、农业发展以及进出口贸易等公共任务。行政辅助行为和行政营利行为属于间接追求行政目的的行为,而行政私法属于直接追求行政目的行为,国库作为民事主体出现的国家,在实施此类国库行政行为中即应当以完成公共目标为任务。
4王泽鉴:《物权法上的自由与限制》,http://chinalawlib.com/93835638.html(访问日期:2009年11月25日)
1 [日]植草益:《微观规制经济学》中国发展出版社1998年版,第228页。
2转引自:[德]奥托.迈耶:《德国行政法》,商务印书馆2002年6月版,第53-54页。
1 [德]罗尔夫.施托贝尔著:《经济宪法与经济行政法》,商务印书馆,2008年版,第282页。
2韩志红:《经济法的调整对象是公私混合型的社会经济关系》,载《法学杂志》2005年第6期,第39页。
3张建文:《转型时期的国家所有权问题研究——面向公共所有权的思考》,法律出版社,2008年版,第178页。
4谢次昌:《国有资产法》,法律出版社1997年版,第33页。
1周林彬、王烨:《论我国国家所有权立法及其模式选择—一种法和经济学分析的思路》,载《政法论坛》,2002年6月,第52页。
2同上,第55页。
1周林彬、王烨:《论我国国家所有权立法及其模式选择——一种法和经济学分析的思路》,载《政法论坛》2002年6月,第55页。
1 [美]威廉.安德森:《美国政府监管程序的宪法基础》,第30页。
1江翔宇:《略论国资委的功能定位》,华东政法学院硕士论文,2006年,第56页。
1顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社,2006年版,第52-56页。
2吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第70页。
1吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第71-72页。
2蒋一苇:《企业本位论》,《中国社会科学》,1980年第1期,第35页。
3徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第116页。
1王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第65页。
2“路径依赖”是D.North和R.Thomas提出的一个概念,是指制度变迁过程中,一个时期的制度选择会受制于前一时期甚至最初时期的制度安排,因此制度演变的规律是,后一个环节对前面的环节具有依赖性。
1林毅夫、蔡昉、李周著:《充分信息与国有企业改革》,上海三联书店1997年版,第47页。
2顾功耘主编:《经济法教程》,上海人民出版社2006年版,第494页。
3王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第17页。
1刘隆亨:《利改税的意义与作用》,《中国法学》1985年第1期,第32页。
2吴天宝、武宜达、陶晓林、张媛媛著:《国有企业改革比较法律研究》,人民法院出版社2002年版,第89-90页。
3吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第151页。
4张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第5页。
1吴敬琏等著:《大中型企业改革:建立现代企业制度》,天津人民出版社1998年版,第153-168页。
2吴卫国、肖琳:《企业承包制法学评析》,《现代法学》1990年第4期,第57页。
1董开军:《企业承包经营合同的法律性质初探》,载《中国法学》1988年第1期,第52页。王利明、刘兆年:《全民所有制企业租赁经营的法律思考》,载《中国法学》1988年第1期,第56页。
1林毅夫、蔡昉、李周著:《充分信息与国有企业改革》,上海三联书店1997年版,第8页。
2程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年版,第2页。
1顾功耘、李波:《论国有企业改革的重大转变及其法律方略》,载《法学》1995年第10期。
2薛黎:《我国明确七大行业将由国有经济保持绝对控制力》,载《上海证券报》,2006年12月19日。
3王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社1999年版,第65页。
1王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第66页。
2杨振山:《现代企业制度的灵魂》,《中国政法大学研究生院学报》,1995年第1期,第37页。
3江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第26页。转引自王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第68页。
4程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年第1版第19页。
1程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年第1版,第16页。
2顾功耘主编:《商法教程》,上海人民出版社,2001年第1版,第119-145页。
3林毅夫、蔡昉、李周:《充分信息与国有企业改革》,1997年上海三联出版社出版,第70页。
4亚当·斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论》,上海三联书,2009年第1版(下),第253页。
1亚当·.斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论》,上海三联书店2009年第1版(下),第254页。
1 Mill,M.,Alternative Strategies for Corrporate Governace,a keynote address for the Conference on Reformability Of the State Sector in China,Shanghai,China July 19,1995.
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1林毅夫、蔡昉、李周:《充分信息与国有企业改革》,上海三联出版社,1997年版,第126页。
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1张春霖:《国家所有者的商业化——模仿机构所有者》,载《国际经济评论》,2003年9-10月,第40页。
2凌相权、王新红:《国有企业成为市场竞争主体的障碍及法律对策》,《法学评论》,1996年第2期。
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1江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第31页。
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2刘仪舜:《怎样完善国有资产出资人制度》,载《南方周末》,2003年6月19日。
1王大庆:《国有资产出资人制度研究》,中共中央学校博士学位论文,2004年,第9页。
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1李曙光:《论<企业国有资产法》中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第52页。
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3张勇:《我国国有资产管理体制理论中若干基本观点的再分析》,载《财经论丛》2001年第1期,第35页。
1郑淑娜、何志坚:《中华人民共和国企业国有资产法解读》,中国法制出版社2008年版,第22页。
2石广生:“关于《中华人民共和国国有资产法(草案)的说明》”,2007年12月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上的讲话。
1主张按非金融和金融业企业分别管理的主要理由是,金融类和非金融类企业两者间的治理结构在某些方面有所不同,且金融企业是非金融企业的主要债权人,两者的所有权行使机构相对独立有利于明晰产权关系,硬化约束,而将非金融类国有企业和金融性国有企业都归属于同一个国有资产管理机构会造成或增加利益冲突,如要求定向放贷和回避企业改革。在实际操作中,目前主要有3种模式:一是由财政部门履行出资人职责;二是由国资委担任履行出资人职责的机构,如北京市、天津市、重庆市均将金融国有资产纳入国资委管理;三是由其他政府部门实际履行出资人职责,如由地方金融管理服务部门实际履行出资人职责,如上海市由上海市金融办实际履行出资人的职责。依照《企业国有资产法》第76条规定,“金融企业国有资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,这意味着对于金融类企业国有资产的监管仍处于不明确状态。
2李连仲主编:《国有资产监管与经营》,中国经济出版社2005年版,第6-7页。
2李银:《“国进民退”卷土重来》,载《新经济》2009年第8期,第18页。
3戴维.皮林:《危机中的“国进”论》,载英国《金融时报》2009年10月20日。
1郑永年:《中国国企发展边界在哪里?》,载新加坡《联合早报》2009年10月21日。
2张建文著:《转型时期的国家所有权问题研究:面向公共所有权的思考》法律出版社2008年版,第90页。
3上海市国有资产统计年鉴(2005年度)。
1平新乔:《“功能错位”的国资委》,载《中国企业家》,2006年第2期,第54页。
2张维迎主编:《中国改革30年——10位经济学家的思考》,上海人民出版社2009年版,第276页。
1胡海涛:《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》,中国检察出版社2006年版第166页。
2樊纲、高明华:《国有资产形态转化与监管体制》,载《开放导报》,2005年4月第2期,第10页。
1称其为“准行政机关”,是因为根据通说,其并不具备社会公共管理的行政职能,不具有对外行政的能力。
2邵宁:《中国国有企业改革的前景和面临的挑战》,载《理论前沿》,2007年第20期,第32页。
3上海市国有资产监督管理委员会:《上海市国资系统“十一五”规划汇编(第一卷)》。
1孙玉敏:《上海国资转型“突围”》,载《上海国资》2010年02期,第3页。
2陈欢:《上海国资委再定位国资改革人大要起到监督作用》,载《21世纪经济报道》2007年2月14日。
1上海市经济管理干部学院:《加强国有企业董事会建设,完善法人治理结构研究》,载《上海国资国企改革调研成果集》(2007年度),第136页。
2同上,第137页。
1张文魁:《国资委的定位与直接持股问题研究》,载《国务院发展研究中心调查研究报告》第236号,第6页。
1江翔宇:《略论国资委的功能定位》,华东政法学院硕士论文,2006年,第26页。
1汪生科:《国资委再定位》,载《21世纪经济报道》2005年1月6日第1版。
2邵宁:《中国国有企业和面临的挑战》,载《理论前沿》,2007年第20期,第32页。
3同上,第33页。
4安林:“国资监管面临组织再造”,载《上海国资》,2008年3月,第77页。
1北京娱乐信报:《上海社保案牵连涉嫌挪用公款》;http://news.sina.com/a/20070113/000093.htm(访问日期:2009年11月13日)。
2陈欢:《上海国资委再定位——国资改革人大要起到监督作用》,载《21世纪经济报道》,2007年2月14日第5版。
1王克稳:《〈企业国有资产法〉》的进步与不足”,载《苏州大学学报》2009年7月,第39-40页。
2 2004年9月14日股民张卫星向北京市第一中级法院起诉国资委,要求撤销被告国资委在电广传媒“以股抵债”事件中的“严重不当和非法的具体行政行为”,但10天之后,北京市第一中级法院裁决“不予受理”,理由是,“根据出资监管条例第12条及第7条第二款,国有资产监督管理委员会只履行出资人的职责、负责监督管理企业国有资产,并不履行政府的社会公共管理职能。但行政法上所说的行政是指公共行政,即国家行政机关对公共事务的组织与管理,其范围与对象是社会公共事务。故国有资产监督管理委员会不具备行政主体资格,起诉人张卫星的诉讼请求,不属于人民法院行政审判权限范围。”具体案例请参见:《质疑电广传媒"以股抵债"小股东状告国资委》,载《北京青年报》2004年9月16日第8版。2006年1月22日,黑龙江省哈尔滨市广丰汽车维修有限公司(简称广丰公司)和广进汽车配件经销中心(简称广进中心)向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求撤销国务院国有资产监督管理委员会(简称国资委)办公厅所作的《关于哈尔滨市广来汽车配件公司(简称广来公司)和哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心(简称丰田中心)产权界定意见的函》(简称《意见函》)。2月初,法院电话告知广丰公司和广进中心不予受理。其理由为,根据《企业国有资产监督管理条例》第12条及第17条第二款规定,国资委只履行出资人的职责,负责监督管理企业国有资产,并不履行政府的社会公共管理职能,故国资委不具备行政主体资格;国资委做出的只是一份答复意见,不具有任何行政效力。因此,该起诉不属于人民法院行政审判权限范围。具体案例请参见:姚芃:《国资委“函”是不是具体行政行为》,载《法制日报》2006年2月28日第6版。转引自江翔宇:《略论国资委的功能定位》,华东政法学院硕士论文,2006年,第15-17页
1宁南:《巨人国资委》,载《商务周刊》2005年第27期。
2李连仲主编:《国有资产监管与经营》,中国经济出版社2005年版,第22页。
1张春霖:《国有企业改革的新阶段:调整改革思路和政策的若干建议》,载吴敬琏主编:《比较》第8期,中信出版社2003年版,第191页。
2柴振国、胡海涛:《产权理论与国有资产管理体制之设计》,载《国家检察官学院学报》2006年第3期,第122页。
1刘仪舜:《怎样完善国有资产出资人制度》,载《南方周末》,2003年6月19日。
2张春霖:《国家所有者的商业化:模仿机构所有者》,载《国际经济评论》2003年9-10月,第40页。
1马寅初:《论官僚资本》,载《马寅初抨官僚资本》,重庆人民出版社,一九八三年,第130页-131页,转引自方流芳:“试解薛福成和柯比的中国公司之谜——兼评赖源河教授‘台湾公司法之沿革与课题’”,载江平、赖源河主编:《两岸公司法研讨》,中国政法大学出版社,2003年版,第79页。
2樊纲:《国企改革与国有资产管理体系改革》,载《长白学刊》,2005年4月,第5页。
3顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年第1版,序言第2页。
1詹镇荣:“民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心”,载《东吴大学法律学报》第15卷第1期,第7页。
2 [美]威廉.安德森:《美国政府监管程序的宪法基础》,第30页。
3国有资产所有权主体的泛化,决定了其只能通过代议制的方式来行使。依照我国《宪法》第2条规定“:中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”故全国人民代表大会和地方各级人民代表大会应是代表国有资产终极所有权人——“全民”的具体、实在的代表机构,由其作为委托人行使国有资产最初的委托权。
1经济合作与发展组织:《OECD国有企业公司治理指引》,中国财政经济出版社,2005年版,第6页。
2简尚波:《国资法草案触及核心:五人关系结构搭建国资管理大框架》,载《21世纪经济报道》2008年4月11日。
1阿克顿:《自由与权力》,候健、范亚峰译,商务印书馆,2001年版,第335页。
2霍布斯·利维坦,商务印书馆,1985年版。转引自,万江:“国家所有权的代表与授权行使”,载《政法学刊》2008年10月,第31页。
1 Sherry R.Arnstein:“A Ladder of Citizen Participation”,Journal of the American Institute of Planners, vol.35,No.4,1969,pp.216-224.
2许宗力:《行政程序透明化与集中化》,载许宗力:《宪法与法治国行政》,台北元照出版公司1999年版,第339-342页。
3马英娟:《政府监管机构研究》,北京大学出版社2007年版,第188-189页。
1 [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第228页。
2经济合作与发展组织著,李兆熙、谢晖译:《国有企业公司治理——对OECD成员国的调查》,中国财政经济出版社2008年第1版,第65-68页。
1 [法]卢梭著:《社会契约论》,北京出版社2007年第1版,第112页。
2王月明:《中国近现代监督权利研究》,华东政法大学博士学位论文,2008年,第2页。
3《孙中山选集》,人民出版社1981年版,第781-783页。
2 2003年加拿大国库委员会秘书处:《议会关于国有企业的年度报告》。
1经济合作与发展组织著,李兆熙、谢晖译:《国有企业公司治理——对OECD成员国的调查》,中国财政经济出版社,2008年第1版,第57-67页。
2同上,第68页。
1胡家勇:《一支灵巧的手:论政府转型》,社会文献出版社2002年版,第83、86、87页。
1樊纲、高明华:《国有资产形态转化与监管体制》,载《开放导报》,2005年4月第2期,第10页。
2马蔡琛编著:《政府预算》,东北财经大学出版社2007年版,第135页。
3门慧英:《复式预算理论与实践》,中国财政经济出版社1996年版,第15-16页。转引自徐晓松:“论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响”,载《中国法学》,2009年第4期,第104页。
1徐晓松:“论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响”,载《中国法学》,2009年第4期,第105页。
2德国议会在国有资产管理方面最重要的组织是预算委员会,特别是其负责账目的下属二级委员会——账目委员会可以直接审查国有企业的账目,对国家参与制企业则通过主管部门提交的文件来间接掌握企业的状况,并针对国有企业的问题向议会提交报告。
3樊纲:“对体制改革若干问题的思考”,载张维迎主编:《中国改革30年——10位经济学家的思考》,上海人民出版社,2008年版,第277页。
4《宪法》规定全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权和执法监督权,审查和批准国家的预算和预算执行情况。
5西方法学理论认为,私人竞争是行使基本权利的竞争性行为,而国家并不能依据受到基本权利保护的竞争自由来从事竞争性行为,相反却会在从事竞争活动中侵犯私经济主体的竞争自由。因此,国家机构从事竞争行为必须首先具有合法依据。而这种合法性依据来自于这种竞争活动必须体现公共福祉,而是否体现公共利益、公共福祉应由人民民主得以决定。
1樊纲:《国资管理缺失“最高决策机制”》,载《中国企业家》,2005年第3-4期合刊,第68页。
2杜恂诚、严国海、孙林著:《中国近代国有经济思想、制度与演变》,上海人民出版社,2007年版,第65页。
1彭瑜:《英国的国有企业改革对我们的启示》,上海市国资国企与金融专题成果汇编(2008年度)。
2李兆熙:《国资管理变革的法国样板》,载《国企》2007年第5期,第57页。
3法国经济、财政与工业部2003年年度报告,《国有股东》,第10页。
1何晶:《淡马锡控股:建造持久性商业效益》,2004年2月12日。
2 M.A.阿尤布等:《公有制工业企业成功的决定因素》,中国财政经济出版社1987年版,第26页。
1世界银行政策分析报告:《改革国有资产管理:从国际经验看中国》,载《中国经济时报》2003年1月14日。
2顾功耘:《国资监管机构的法律定位》,载《上海国资》,2008年6月,第55页。
1熊惠平:《从所有者代表缺失看国有金融资本的汇金模式选择》,《特区经济》2006年第6期。
1中央汇金投资有限责任公司网站,http://www.huijin-inv.cn, (访问日期:2010年1月15日)。
2刘亮:《汇金:众望所归“淡马锡”》,载《资本市场》2007年3月。
1许瑾:《从“汇金模式”看我国金融控股公司的现实选择》,载《财经论坛》,2008年9月。
2值得进一步研究的是,有观点认为,国有资产经营公司不同于普通的生产性公司和投资银行,应当对国有资产经营公司进行专门立法,将其作为一种有别于政府和传统国企的组织形式固定下来,国有资产经营公司不完全适用《公司法》,而是同时要受到特别法的调整,其性质属于特许设立的私法人。笔者认为,实践证明,该观点值得商榷,如奥地利1986年颁布《国有化工业法》,2000年制定了《工业股份公司法案》,对工业股份公司进行专门立法,意大利也曾分别对所属的三家国家控股公司伊里、埃尼和埃菲姆分别立法,但其效果并不理想,上述几家公司的经营业绩不佳。1995年,奥地利工业股份公司的债务于1995年增长到370亿欧元,而从1992年到2000年,在意大利工业重组机构被清算并将剩余的国家股份转移到国库部以前,它售出了160项主要资产。新加坡淡马锡公司至今为止,取得了较好的经营业绩(年均增长18%),但其是一家根据公司法设立的私人形式的公司。原因或许在于,专门的立法导致这些公司的法定化,并进而使其体制化、官僚化,使之未成为与其他市场形成有效的竞争,失去了其以私法方式导入企业经营与管理模式,提升执行任务弹性与效率的本来目的。
1经济合作与发展组织编,陈伟译:《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》,法律出版社,2006年版,第4页。
2郝大海、李兰:《中国企业经营者队伍制度化建设的现状与发展》,载《中国企业家成长与发展报告》,经济科学出版社2003年版,第156页。
1国有资产所有者监管之真正实现,应当是终极所有者对于经营者之监管,但其在实现机制上不存在着现实可能性。
1世界银行政策分析报告:《改革国有资产管理:从国际经验看中国》,载《中国经济时报》2003年1月14日。
1参见《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》(国务院国资委令第22号)。
2如《上海市人民政府关于批转市国资委制订的〈上海市国有资产收益收缴管理试行办法〉的通知》(沪府发[2005]第33号)。
3具体规定参见《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)、《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国资委令第12号)、《国有资产评估违法行为处罚办法》(财政部令第15号)等。
4具体规定参见《中央企业投资监督管理暂行办法》(国务院国资委令第16号)。
1王克稳:《〈企业国有资产法〉的进步与不足》,载《苏州大学学报》2009年7月,第39-40页。
2李曙光:《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》,载《政治与法律》,2009年第4期,第56页。
4顾功耘:《国资监管机构的法律定位》,载《上海国资》,2008年6月,第55页。
5 Federal Regulatory Directory, Congressional Quarterly.Inc.,1994,pp427-443,转引自马英娟:《政府监管机构研究》,北京大学出版社,2007年版,第31页。
6李春满:《国有资产管理体制改革必须立法先行》,载《国有资产管理》2003年第1期。
1 [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,知识出版社1984年版,第18页。
1韩志红、阮大强:《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》,法律出版社1999年版,第47页。
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6、顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社,2006年第1版。
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31、程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社,2000年版。
32、亚当·斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论》,上海三联书店,2009年第1版。
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37、阿克顿:《自由与权力》,候健、范亚峰译,商务印书馆,2001年版
38、马英娟:《政府监管机构研究》,北京大学出版社,2007年版,第188-189页。
39、[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社,1999年版。
40、经济合作与发展组织著,李兆熙、谢晖译:《国有企业公司治理——对OECD成员国的调查》,中国财政经济出版社,2008年第1版。
41、M.A.阿尤布等:《公有制工业企业成功的决定因素》,中国财政经济出版社1987年版。
42、韩志红、阮大强:《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》,法律出版社1999年版。
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44、杜恂诚、严国海、孙林著:《中国近代国有经济思想、制度与演变》,上海人民出版社,2007年版。
45、《孙中山全集》第6卷,中华书局,1985年版。
46、黄明同、卢昌健著:《孙中山经济思想》,社会科学文献出版社,2006年版。
47、[德]罗尔夫·施托贝尔著:《经济宪法与经济行政法》,商务印书馆,2008年版。
48、陆军荣著:《国有企业的产业特质:国际经验及治理启示》,经济科学工作者出版社,2008年版。
49、徐邦友:《自负的制度——政府管理的政治学研究》,学林出版社,2008年版。
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51、经济合作与发展组织编,陈伟译:《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》,法律出版社,2006年版。
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8、顾功耘主编:《经济法教程》,上海人民出版社,2006年版。
9、顾功耘主编:《商法教程》,上海人民出版社, 2001年第1版
10、江平、赖源河主编:《两岸公司法研讨》,中国政法大学出版社,2003年版。
11、江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社,1994年版。
12、张维迎主编:《中国改革30年——10位经济学家的思考》,上海人民出版社2009年版。
13、马蔡琛编著:《政府预算》,东北财经大学出版社,2007年版,第135页。
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