社会权力勃兴的行政法意义研究
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摘要
在国家与社会关系基础上形成的社会权力,历来是社会学、政治学等学科研究的重要命题。而在法学学科,尤其是行政法学学科,则对社会权力研究并不多见。基于权力、行政权力、社会权力之间的特殊关系,社会权力既是行政法学研究的重要问题,也是研究行政法本身一种重要路径。
受这一启发,笔者尝试以社会权力为基点,探究社会权力的不断兴起在行政法中所产生的积极意义。社会权力,其实就是社会主体利用自身独有的资源优势对国家、社会所产生的影响力、支配力、乃至一定程度的强制力。从应然的角度考察,社会权力在行政法中存在两个基本向度:一是制衡政府权力,即社会权力充分制约政府权力的行使动机、运行范围,使其在既定的轨道上运行;二是联接政府权力,即社会权力进入政府权力所退缩的领域,从而实现自身优势。此外,社会权力在促进行政权力社会化、增强行政过程合法化、推动行政活动有效化行等方面也发挥着独特的功能。从现实的维度考察,社会权力在行政法体系中,其运作主体主要是非政府组织。这些非政府组织通过公众参与等一系列政府与社会沟通机制,共同处理社会公共事务,实现公共利益。
通过考察行政法的发展史可以发现,在行政法发展初期,社会权力与行政权力是“权即国家”的关系,社会权力没有对行政法产生影响,从而形成了管制型的行政法律秩序;在行政法发展中期,社会权力与行政权力是“相互分化”的关系,社会权力对行政法产生了一定的影响,从而形成了回应型的行政法律秩序;在当前行政法发展时期,社会权力与行政权力是“权力平衡”的关系,社会权力对行政法产生巨大影响,从而形成整合型的行政法律秩序。社会权力的不断兴起,有力地促进了行政法结构的变迁与发展。在理念方面,社会权力的勃兴促进了善治作为行政法新理念的形成:即关注权力合法、公共利益、公众参与、及时回应、程序公正、责任追究等等要素。在基础结构方面,社会权力的勃兴促进了行政二维结构的确立:即国家行政向社会行政迈进,社会行政在行政法基础结构中成为重要的组成部分。在内容方面,社会权力的勃兴促进了服务行政制度的确立,主要包括社会公共财政法律体系和社会保障法律体系。社会建设成为政府追求的重要目标和任务。在主体方面,社会权力的勃兴促进了行政主体多元化格局的产生。随着社会发展,行政权力开始分化,并向社会公共主体尤其是非政府组织进行转移,使得大量的非政府组织参与到公共行政事务中来,社会公共主体享有行政权力主体性地位。在行为方面,社会权力的勃兴促进了行政私法行为的形成。由于社会权力对行政过程的参与,使得社会权力所具有的社会性、私法性、协商性等特质也融入行政法的公法行为过程之中,行政主体开始有意识地使用私法方式完成公共事务。在秩序方面,社会权力的勃兴促进了整合有序的行政法律秩序的生成,即具有高度的整合性:政府与社会的关系模式,并不是纯粹的政府对相对人的一元轨迹模式,也不是纯粹的社会公民与政府的沟通合作逻辑,而是体现政府主导的、公众有序参与的、政府与社会有效沟通的制度框架。
社会权力既是一个历史的概念,也是一个发展的命题。社会权力的勃兴,其巨大的功能与意义,不但体现在行政法的基本理念之中,也体现在行政法的各项具体制度之中,更体现在纷繁的行政法治实践之中。社会权力的发展与行政法的变革,在内在逻辑上具有高度的契合性和统一性。
The social power based on the relationship between state and society has always been the important proposition in sociology, political science and other subjects. But the research in social power in law subjects, especially in administrative law subject is rare. Social power, which based on the relationship between power, administrative power, and social power, is not only an important issue in administrative law, but also an important path to study it.
Inspired by this, the author try to learn the positive significance generated by growing social power in the administrative law. In fact, social power is the influence, dominance, and even a degree of coercive power effected by the human, who use their unique social resources to the state and society. From the perspective of ought, social power presents in two basic dimensions in administrative law. One is the restriction of government power, saying social power is in full constraints of government power of the exercise motivation, operating range, and established it in orbit. Another is joining the government power, the social power saying get into the shrinking areas of government power to achieve it own advantage. In addition, social power also plays an unique function in promoting the community of administrative power, enhancing the legalization of the administrative process, promoting the effective of administrative activities. From the angle of realistic, the body of social power operation is mainly the non-government organizations. These non-governmental organizations cope with the social and public affairs and finally realize public benefit through a series of social communication mechanisms such as public participation to achieve the public interest.
It could figure out by examining the history of the development of administrative law, at the initial stage of development of administrative law, "power is state" is that relationship between social power and administrative power, social power has no impact on administrative law, thus forming the control order of administrative law. In medium-term development of administrative law, "mutual disintegration" is the relationship between social power and administrative power. Social power had some certain influence on administrative law, thus forming a responsive order of administrative law. In the current period of development of administrative law, "balance of power" is the relationship between social power and administrative power, social power had a huge impact on administrative law to form the integrated order of administrative law .The continuous development of social power effectively promoted the change and development of administrative structure. In philosophy, the presentation in concept is, the flourishing of social power enhance new concept of good governance administrative law coming out: which concerned about the legal power, public interest, public participation, timely response, procedural fairness, accountability and so on. In infrastructure, the flourishing of social power promoted the establishment of two-dimensional structure of the executive: the state administration gradually lead to the social administration, social administration becomes to be the important part in the administrative infrastructure. In terms of content, the flourishing of social power promotes the establishment of service administrative system, mainly including community legal system, public finance and social security legal system. Society building became an important goal and task to the government. As the subject, the flourishing of social power promotes forming the structure of diversification of the administrative subject. With the social developing, the administrative power began to differentiate and transfer to the public especially the non-governmental organizations, as the result, a large number of non-governmental organizations involved in public administration affairs, pushing the social public body become administrative power bodies. In terms of behavior, the development of social power promotes the formation of the executive private law. With the social power participating in the administrative process, the social nature, private law nature, consultative of social power mixed into the process of administrative acts of public law, administrative body began to use the private manner in public affairs consciously. In terms of order, the flourishing of social power promotes the integration of administrative law order that is highly integrated: the relationship between the government and the social model is not only the unitary model that government to counterpart, nor a pure communication and cooperation between the government and citizen, while is rather a institutional framework reflects the government-led, public participation orderly and the effective communication between government and society.
Social power is both a historical concept, also a development proposition. The significant meaning and huge function of social power not only showed in the basic concept and spirit of administrative law, but also among the various specific systems of it and in the practice of numerous administrative rule of law. The development of social power and revolution in administrative rules of law are with the high degree of fit and consistency in logic.
受这一启发,笔者尝试以社会权力为基点,探究社会权力的不断兴起在行政法中所产生的积极意义。社会权力,其实就是社会主体利用自身独有的资源优势对国家、社会所产生的影响力、支配力、乃至一定程度的强制力。从应然的角度考察,社会权力在行政法中存在两个基本向度:一是制衡政府权力,即社会权力充分制约政府权力的行使动机、运行范围,使其在既定的轨道上运行;二是联接政府权力,即社会权力进入政府权力所退缩的领域,从而实现自身优势。此外,社会权力在促进行政权力社会化、增强行政过程合法化、推动行政活动有效化行等方面也发挥着独特的功能。从现实的维度考察,社会权力在行政法体系中,其运作主体主要是非政府组织。这些非政府组织通过公众参与等一系列政府与社会沟通机制,共同处理社会公共事务,实现公共利益。
通过考察行政法的发展史可以发现,在行政法发展初期,社会权力与行政权力是“权即国家”的关系,社会权力没有对行政法产生影响,从而形成了管制型的行政法律秩序;在行政法发展中期,社会权力与行政权力是“相互分化”的关系,社会权力对行政法产生了一定的影响,从而形成了回应型的行政法律秩序;在当前行政法发展时期,社会权力与行政权力是“权力平衡”的关系,社会权力对行政法产生巨大影响,从而形成整合型的行政法律秩序。社会权力的不断兴起,有力地促进了行政法结构的变迁与发展。在理念方面,社会权力的勃兴促进了善治作为行政法新理念的形成:即关注权力合法、公共利益、公众参与、及时回应、程序公正、责任追究等等要素。在基础结构方面,社会权力的勃兴促进了行政二维结构的确立:即国家行政向社会行政迈进,社会行政在行政法基础结构中成为重要的组成部分。在内容方面,社会权力的勃兴促进了服务行政制度的确立,主要包括社会公共财政法律体系和社会保障法律体系。社会建设成为政府追求的重要目标和任务。在主体方面,社会权力的勃兴促进了行政主体多元化格局的产生。随着社会发展,行政权力开始分化,并向社会公共主体尤其是非政府组织进行转移,使得大量的非政府组织参与到公共行政事务中来,社会公共主体享有行政权力主体性地位。在行为方面,社会权力的勃兴促进了行政私法行为的形成。由于社会权力对行政过程的参与,使得社会权力所具有的社会性、私法性、协商性等特质也融入行政法的公法行为过程之中,行政主体开始有意识地使用私法方式完成公共事务。在秩序方面,社会权力的勃兴促进了整合有序的行政法律秩序的生成,即具有高度的整合性:政府与社会的关系模式,并不是纯粹的政府对相对人的一元轨迹模式,也不是纯粹的社会公民与政府的沟通合作逻辑,而是体现政府主导的、公众有序参与的、政府与社会有效沟通的制度框架。
社会权力既是一个历史的概念,也是一个发展的命题。社会权力的勃兴,其巨大的功能与意义,不但体现在行政法的基本理念之中,也体现在行政法的各项具体制度之中,更体现在纷繁的行政法治实践之中。社会权力的发展与行政法的变革,在内在逻辑上具有高度的契合性和统一性。
The social power based on the relationship between state and society has always been the important proposition in sociology, political science and other subjects. But the research in social power in law subjects, especially in administrative law subject is rare. Social power, which based on the relationship between power, administrative power, and social power, is not only an important issue in administrative law, but also an important path to study it.
Inspired by this, the author try to learn the positive significance generated by growing social power in the administrative law. In fact, social power is the influence, dominance, and even a degree of coercive power effected by the human, who use their unique social resources to the state and society. From the perspective of ought, social power presents in two basic dimensions in administrative law. One is the restriction of government power, saying social power is in full constraints of government power of the exercise motivation, operating range, and established it in orbit. Another is joining the government power, the social power saying get into the shrinking areas of government power to achieve it own advantage. In addition, social power also plays an unique function in promoting the community of administrative power, enhancing the legalization of the administrative process, promoting the effective of administrative activities. From the angle of realistic, the body of social power operation is mainly the non-government organizations. These non-governmental organizations cope with the social and public affairs and finally realize public benefit through a series of social communication mechanisms such as public participation to achieve the public interest.
It could figure out by examining the history of the development of administrative law, at the initial stage of development of administrative law, "power is state" is that relationship between social power and administrative power, social power has no impact on administrative law, thus forming the control order of administrative law. In medium-term development of administrative law, "mutual disintegration" is the relationship between social power and administrative power. Social power had some certain influence on administrative law, thus forming a responsive order of administrative law. In the current period of development of administrative law, "balance of power" is the relationship between social power and administrative power, social power had a huge impact on administrative law to form the integrated order of administrative law .The continuous development of social power effectively promoted the change and development of administrative structure. In philosophy, the presentation in concept is, the flourishing of social power enhance new concept of good governance administrative law coming out: which concerned about the legal power, public interest, public participation, timely response, procedural fairness, accountability and so on. In infrastructure, the flourishing of social power promoted the establishment of two-dimensional structure of the executive: the state administration gradually lead to the social administration, social administration becomes to be the important part in the administrative infrastructure. In terms of content, the flourishing of social power promotes the establishment of service administrative system, mainly including community legal system, public finance and social security legal system. Society building became an important goal and task to the government. As the subject, the flourishing of social power promotes forming the structure of diversification of the administrative subject. With the social developing, the administrative power began to differentiate and transfer to the public especially the non-governmental organizations, as the result, a large number of non-governmental organizations involved in public administration affairs, pushing the social public body become administrative power bodies. In terms of behavior, the development of social power promotes the formation of the executive private law. With the social power participating in the administrative process, the social nature, private law nature, consultative of social power mixed into the process of administrative acts of public law, administrative body began to use the private manner in public affairs consciously. In terms of order, the flourishing of social power promotes the integration of administrative law order that is highly integrated: the relationship between the government and the social model is not only the unitary model that government to counterpart, nor a pure communication and cooperation between the government and citizen, while is rather a institutional framework reflects the government-led, public participation orderly and the effective communication between government and society.
Social power is both a historical concept, also a development proposition. The significant meaning and huge function of social power not only showed in the basic concept and spirit of administrative law, but also among the various specific systems of it and in the practice of numerous administrative rule of law. The development of social power and revolution in administrative rules of law are with the high degree of fit and consistency in logic.
引文
1 [法]韦尔:《法国行政法》,徐鹤林编译,载《行政法研究资料》(下册),北京:中国政法大学出版社,1995年版,第266页。
2目的论在法学研究中具有重要地位,确定行政法的目的对于行政法建设起着方向性、指导性的意义。正如诺内特、塞尔兹尼克指出,制度有必要由目的来引导。目的能够设立批判现存的规章制度的基准,并据此开拓出变革之路。同时,如果真心实意地贯彻目的,那么目的也自然可能制约行政裁量,从而也可以缓和制度屈服(于社会压力)的危险。参见美国P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第7页。
3解决行政法三个基本的命题,是行政法走向现代化的重要条件。正如公丕祥指出,中国法律的现代化,必须经由对法律传统的创造性转换才能实现。行政法的现代化的实现,也需要对中国传统的行政法的历史追问及其根本性变革。参见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
6郭道晖:“论社会权力的存在形态”,《河南省政法管理干部学院学报》,2009年第4期,第1-8页。
7 [德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版。第19-21页。
8马长山:“西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民关系视角的重新审视”,《法律科学》,2001年第6期,第3-18页。
9邓正来:“哲学与公共问题”,《吉林大学社会科学学报》,2006年第3期,第5-9页。
10谭宗泽、黎学基:“形式、实质与整合:服务行政阶段论”,《国家行政学院学报》,2009年第2期,第99-102页。
11 [日]我妻荣:“关于私法方法论的考察”,《法学协会杂志》,1926年44卷10号,转引自段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第34页。
12马克思恩格斯选集:第三卷,北京:北京人民出版社,1995年,第121页。
13郭道晖:“社会权力:法治新模式与新动力”,《学习与探索》,2009年第5期,第137-143页。
14前注12,第121页。
15达尔:《民主理论的前言》,顾昕译,北京:生活·读书·新知三联书店,1999年版,第205-230页。
16马克思恩格斯选集:第二卷,北京:北京人民出版社,1995年,第377页。
17郭道晖,前注13,第137-143页。
18 [美]T·帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,南京:译林出版社,2003年版,第31页。
19马克斯·韦伯:《经济与社会》,北京:商务印书馆,1997年版,第81页。
20 [美]罗伯特·A·达尔:《现代政治分析》,王泸宁、陈峰译,上海:上海译文出版社,1987年版,第38页。
21丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,北京:中国社会科学出版社,1998年版。
22辛筑:“迎接社会力主导朝代的来临”,徐正光、张晓春、肖新煌主编:《自力救济》,台湾:台湾敦理出版社,1987年版。
23马克思、恩格斯,前注12,第121页。
24郭道晖,前注13,第137-143页。
25李海峰:“以社会权力制衡国家权力”,东南大学硕士学位论文,2006年3月,第9页。
26郭道晖,前注6,第1-8页。
27吴克昌:“国家权力、社会权力及其关系的分析”,《中南大学学报》(社会科学版),2004年第2期,第161-165页。
28郭道晖,前注6,第1-8页。
29郭道晖:“权力的多元化与社会化”,《法学研究》,2010年第1期,第3-17页。
30同上注,第3-17页。
31郭道晖,前注29,第3-17页。
32郭道晖,前注13,第137-143页。
33王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,《清华法学》,2009年第2期,第100-114页。
34王锡锌:“依法行政的合法化逻辑及其现实情境”,《中国法学》,2008年第5期,第63-76页。
35朱新力、唐明良:“法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动”,《浙江学刊》,2009年第6期,第138-146页。
36其实,在2008年汶川大地震的抗震救灾行动中,社会上各种社会组织所表现出来的自愿性、及时性、灵敏性,足以证明社会组织在许多方面比政府具有较大优势。
37 [美]戴维·奥斯本:《改革政府-企业精神如何改革着公营部门》,周敦仁、汤国维、寿进文等译,上海:上海译文出版社,1996年版,第5页。
38 NGO即Nor-Government Organization的简称,国内一般翻译为非政府组织,也有第三部门、非政府公共组织、非营利性组织等说法,本文采用非政府组织一词。
39按照笔者的理解,现代意义上的权力(权利)可以分为国家权力、社会权力以及私权。国家权力主要由国家内部机构掌控和行使(由于社会的发展,一部分国家权力以分权、还权等形式回归社会);社会权力主要由社会公共性组织即NGO拥有和行使;私权主要由社会中的个体即民事主体拥有和行使。
40有统计指出,这类组织大约有20万个左右,其中16万个在发达中国家,4万个在发展中国家,其影响遍布社会生活的各个领域。参见那力:“非政府国际组织发展现状”,《国际资料信息》,2002年第3期,第24页。
41那力:“非政府国际组织发展现状”,《国际资料信息》,2002年第3期,第24页。
42王逸舟:《当代国际政治析论》,上海:上海人民出版社,1995年版,第5页。
43非政府组织最早见于联合国文件是在1946年6月《联合国宪章》第71条。这是宪章中涉及非政府组织问题的唯一的一个条款,且规定非政府组织的活动仅限于与经社理事会就本理事会职权范围内的事项进行协商。第71条包括三层含义:本理事会可确定与非政府组织进行协商的适当办法;与非政府组织协商的范围限于本理事会职权范围内的事项;此中协商可与国际性的非政府组织进行,并可在适当情形下经与有关联合国会员国协商后与其国内的非政府组织协商。参见许光建主编:《联合国宪章诊释》,太原:山西教育出版社,1999年版,第471页。
44王杰、张海滨、张志洲:《全球治理中的国际非政府组织》,北京:北京大学出版社,2006年版,第10-11页。
45 [美]杰勒德·克拉克:“发展中国家的非政府组织与政治”,何增科:《公民社会与第三部门》,北京:社会科学文献出版社,2000年版。
46 [美]莱斯特·萨拉蒙等:《全球公民社会——非营利部门视界》,北京:社会科学文献出版社,2002年版。
47参见王绍光:《多元与统一》,杭州:浙江人民出版社,1999年版。
48郭道晖:《多元社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评》,载《中外法学》,1999年第3期,第101-107页。
51参见孙兵:《公共行政学的变迁与行政法的演进——兼论行政法律秩序的构建》,载《社会科学家》,2010年第
3期,第44-47页。
52 1960年,阿诺德·考夫曼首次提出“参与式民主”(participatory democracy)概念。这一概念被广泛运用于基层治理单位,如学校、社区、工厂等领域。
53孙兵:《公众参与:服务行政的合法证成与动力供给》,载《河北法学》,2010年第7期,第68-72页。
54在国内行政法学界,对公众参与课题的研究,王锡锌教授是研究较为系统的学者之一。有《公共决策中的大众、专家与政府——以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》(《中外法学》2006年第4期)、《对“参与式”政府绩效评估制度的评估》(《行政法学研究》2007年第1期)、《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》(《中国法学》2008年第5期)、《公众参与和中国法治变革的动力模式》(《法学家,2008第6期》等等。
55黎学基:《中国语境下服务行政的现代解读》,载《中共杭州市委党校学报》,2010年第1期,第58-62页。
56 [美]卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧译,上海:上海人民出版社,2006年版,第24-26页。
57余凌云:《行政契约论》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版,第144页。
58 [美]理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆,2002年版,第130页。
59王锡锌:“利益组织化、公众参与和个体权利保障”,《东方法学》,2008年第4期,第24-44页。
60被组织,在社会学中,即系统在获得空间、时间或功能的结构过程中,存在外界特定的干预,其结构和功能是外界强加的。参见曾俊的《公共秩序的制度安排——国家与社会关系的框架及其运用》,上海:学林出版社,2005年版,第58-60页。
62胡建淼:《比较行政法》,北京:法律出版社,1998年版,第270页。
63 [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农等译,北京:商务印书馆,1964年版,第56页。
64 [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第16页。
65 1884年,政府颁布了《事故保险法》,1889年,颁布了《伤残及养老保险法》。参见何勤华:《德国法律发达史》,北京:法律出版社2000年版,第294页。
66郭士征:《社会保险研究》,上海:上海财经大学出版社,2005年版,第3页。
67在1911年至1933年,德国先后颁布了《雇员保险法》、《矿工保险法》、《职业介绍和失业保险法》、《失业缓和法》等。参见何勤华:《德国法律发达史》,北京:法律出版社2000年版,第297—298页。
68对于回应社会需求,满足公民生存照顾的法律制度,学者福斯多夫经常把这部法律引为典范。参见谭宗泽、黎学基:《形式、实质与整合:服务行政阶段论》,载《国家行政学院学报》,2009年第2期,第99-102页。
69 [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第6页。
70 [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第5页。
71孙兵,前注51,第44-47页。
72郭道晖,前注48,第101-107页。
73杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第10页。
74孙兵,前注51,第44-47页。
75 [英]詹姆斯·N·罗西瑙:《没有政府统治的治理》,张胜军、刘小林等译,南昌:江西人民出版社,2001年版,第5页。
76 The World Bank:Governance and Development, Washington, DC, The World Bank,1992.
77全球治理委员会:《我们的伙伴关系》,伦敦:牛津大学出版社,1995年版,第23页。
79有学者认为,有效的治理必须建立在国家和市场的基础之上,它是对国家和市场手段的补充。见俞可平的《治理与善治》,北京:北京社会科学文献出版社,2000年版。
80俞可平:《权利政治与公益政治一当代西方政治哲学评析》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第117页。
82俞可平:“治理和善治引论”,《马克思主义与现实》,1999年第5期,第37-41页。
83孙兵、黎学基:“控权、合作与服务:公共善治论”,《西南政法大学学报》,2010年第2期,第3-7页。
84 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1997年版,第156页。
85 [美]塞缪尔·亨廷顿:《失衡的承诺》,周端译,北京:东方出版社,2005年版,第277页。
86 [英]威廉·韦德,前注70,第5页。
87翁岳生:《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版,第10页。
88阎巍:“和谐视角下公私权力(利)配置的历史考察”,《法学家》,2007年第2期,第41-46页。
89孙笑侠:“论法律对行政的综合化控制—从传统法治理论到当代行政法的理论基础”,《比较法研究》,1999第3、4期,第378-391页。
90弗朗索瓦-格扎维尔·梅理安(Francois-Xavier Merrien):“治理问题与现代福利国家”,《国际社会科学》(中文版),1999年第2期。转引自俞可平:《治理与善治》,北京:社会科学文献出版社2000年版,第6页。
91 [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆,2005年版,223页。
92陈春生:《行政法之学理与体系——行政行为形式论》,台湾:三民书局股份有限公司,1996年版,第33页。
93方世荣:《论行政相对人》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第236页。
94郭道晖,前注48,第101-107页。
95 [英]洛克,前注63,第56页。
96 [英]昆廷·斯金纳、博·斯特拉斯:《国家与公民》,彭利平译,上海:华东师范大学出版社,2005年版,第125页。
97郭道晖,前注48,第101-107页。
98与社会行政相联系还有一个概念:社会行政法。二者存在较大差异,前者主要从主体进行分析,后者则从对象分析。如学者于安认为,社会行政法的主要内容,是保障公民的社会权和其他公法受益权,规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达和参与机制,是社会行政法的核心范畴。参见于安的《论社会行政法》,载《现代法学》,2007年第5期;学者张淑芳认为社会行政法体系由增加社会福利的社会行政法、实行社会救助的社会行政法、维护社会安全的社会行政法、保障社会权益的社会行政法和解决社会问题的社会行政法五个范畴构成。参见张淑芳的《社会行政法的范畴及规制模式研究》,载《中国法学》,2009年第6期。
99庞兰强:“论社会行政主体”,苏州大学博士论文,2006年4月,第13-14页。
100石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京:北京大学出版社,2003年版,第28页。
101厄斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff,1902-1974),在我国也有学者翻译成厄斯特·福斯特霍夫,本文采取前者译法。
102陈新民:“‘服务行政’及‘生存照顾’概念的原始面貌”,陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第46页。
103同上注,第105页。
104如日本行政法学家盐野宏的《介绍厄斯特·福斯多夫<服务行政的法律问题>》,台湾翁岳生先生的《行政法》,陈新民教授的《公法学札记》等等作品都对服务行政进行了分析和研究。
105 [美]F·J·古德诺:《政治与行政》,王元译,北京::华夏出版社,1987年版,第5-13页。
106 [德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第76页。
107柳砚涛:《行政给付研究》,山东:山东人民出版社,2006年版,第34页。
108陈新民,前注102,第48页。
109柳砚涛教授也从同一行政模式所描述的角度的差异性分析这两个概念,见柳砚涛:《行政给付研究》,济南:山东人民出版社,2006年版,第82页。
110以行政所要达到的目的为着眼点,可以区分为“秩序行政”及“服务行政”两大类。前者是古典行政法的标准类型;后者是现代行政法的新兴类型。参见陈新民的《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第30页。
111城仲模:《行政法之基础理论》,台湾:三民书局,1980年版,第4-5页。
112服务行政已成为现代政府最基本的职能之一。正如有学者指出,服务与合作、信任与沟通的行政法精神将古典行政法推向了“福利行政法”时代。参见叶必丰:《行政法的人文精神》,武汉:湖北人民出版社,1999年版,第25页。
113主要参见黎学基:《中国语境下服务行政的现代解读》,载《中共杭州市委党校学报》,2010年第2期。
114这部法典对社会福利制度、社会救济制度、社会补偿制度等作出具体、系统的规定。见何勤华:《德国法律发达史》,北京:法律出版社2000年版,第309页。
115如1976年的《补贴法》;此外,德国农业部也颁布了《农业部一般批准纲要》。见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社2000年版,第423—426页。
117郭道晖,前注48,第101-107页。
118 [美]查尔斯·沃尔夫:《市场或政府——权衡两种不完善的选择》,谢旭译,北京:中国发展出版社,1994年版,第15页。
119孙笑侠:“论传统法律调整方式的改造”,《法学》,1995年第1期,第10页。
120于安:《德国行政法》,北京:清华大学出版社,1999年版,第61页。
121 [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第16页。
122黎学基、黄洪:《论行政合同在公共管理中的效用》,载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版),2007年第S2期,第88-90页。
123黎学基、黄洪,同上注,第88-90页。
124应松年:《行政行为法》,北京:人民出版社,1993年版,第2页。
125翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾:详新印刷公司,1979年版,第3页。
126 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第9页。
127 [古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1995年版,第5-6页。
128陈新民,前注102,第103页。
129翁岳生《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版,第24-26页。
130 [德]哈特穆特·毛雷尔,前注121,第38页。
131同上注,第38页。
132如在作为新公共管理发源地的英国,1979年以来英国公司和公共机构引入竞争机制和私有化方式,1992年梅杰政府确立“为质量而竞争”的理念,大量引入市场化方式。参见陈振明:《走向一种“新公共管理”的实践模式——当代西方政府改革趋势透视》,载《厦门大学学报》(哲社版),2000年第2期,第76-84页。
133 [美]戴维·奥斯本,前注37,第5页。
134石佑启,前注100,第28页。
135埃利诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达译,北京:三联书店出版社,2000年版,第31页。
136 [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》,高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版,第13页。
137 Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(Ⅰ), The University of Chicago Press, 1973, P. 36.转引自宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版,第74页。
138哈耶克据此把秩序分为两种类型:自生自发的秩序(“生成”的秩序)与社会秩序(“组织”或者“人造的秩序”)。参见宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版,第74页。
139转引自:哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第183页。
140宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版,第73页。
141 [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001年版,第63页。
142孙立平:“后发外生型现代化模式剖析”,《中国社会科学》,1991年第2期。
143孙兵,前注51,第44-47页。
144拉斯基:《政治的语法》(Laski,A Grammar of Politics) 1925年,第5版,1967年,第286-287页。转引自[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版。
145学者江山对人的价值对了独特的见解。他指出,个人的价值体系是人的自在、自为、自知、自主、自觉的呈现。把握了人的终级价值,也就理解了法的终极价值;体变相演用显、同构互助互足,和谐同化趋真。参见江山:“法的终极原创与终极价值”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,北京:北京大学出版社,1988年版,第250页。
146 [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版,第170页。
[1][美]理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆,2002年版。
[2][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆,2005年版。
[3][美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001年版。
[4][美]塞缪尔·亨廷顿:《失衡的承诺》,周端译,北京:东方出版社,2005年版。
[5][美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
[6][美]卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧译,上海:上海人民出版社,2006年版。
[7][美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,北京:中国社会科学出版社,1998年版。
[8][美]戴维·奥斯本:《改革政府-企业精神如何改革着公营部门》,周敦仁、汤国维、寿进文等译,上海:上海译文出版社,1996年版。
[9][美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
[10][美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕译,北京:生活·读书·新知三联书店,1999年版。
[11][美]T·帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,南京:译林出版社,2003年版。
[12][美]罗伯特·A·达尔:《现代政治分析》,王泸宁、陈峰译,上海:上海译文出版社,1987年版。
[13][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版。
[14][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》,高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版。
[15][德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[16][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,北京:商务印书馆,1997年版。
[17][英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版。
[18][英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版。
[19][英]昆廷·斯金纳、博·斯特拉斯:《国家与公民》,彭利平译,上海:华东师范大学出版社,2005年版。
[20][英]詹姆斯·N·罗西瑙:《没有政府统治的治理》,张胜军、刘小林等译,南昌:江西人民出版社,2001年版。
[21]应松年:《比较行政程序法》,北京:中国法制出版社,1998年版。
[22]马怀德:《行政法制度建构与判例研究》,北京:中国政法大学出版社,2000年版。
[23]翁岳生:《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版。
[24]陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
[25]胡建淼:《比较行政法》,北京:法律出版社,1998年版。
[26]叶必丰:《行政法的人文精神》,武汉:湖北人民出版社,1999年版。
[27]方世荣:《论行政相对人》,北京:中国政法大学出版社,2000年版。
[28]杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[29]石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京:北京大学出版社,2003年版。
[30]柳砚涛:《行政给付研究》,山东:山东人民出版社,2006年版。
[31]余凌云:《行政契约论》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版。
[32]宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版。
[33]公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[34]王绍光:《多元与统一》,杭州:浙江人民出版社,1999年版。
[35]何增科:《公民社会与第三部门》,北京:社会科学文献出版社,2000年版。
[36]俞可平:《治理与善治》,北京:北京社会科学文献出版社,2000年版。
[37]俞可平:《权利政治与公益政治一当代西方政治哲学评析》,北京:社会科学文献出版社,2000年版。
[38]曾俊:《公共秩序的制度安排——国家与社会关系的框架及其运用》,上海:学林出版社,2005年版。
[1]郭道晖:“权力的多元化与社会化”,《法学研究》,2010年第1期。
[2]郭道晖:“多元社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评”,《中外法学》,1999年第3期。
[3]张淑芳:“社会行政法的范畴及规制模式研究”,《中国法学》,2009年第6期。
[4]孙笑侠:“论传统法律调整方式的改造”,《法学》,1995年第1期。
[5]陈振明:“走向一种“新公共管理”的实践模式——当代西方政府改革趋势透视”,《厦门大学学报》(哲社版),2000年第2期,
[6]郭道晖:“论社会权力的存在形态”,《河南省政法管理干部学院学报》,2009年第4期。
[7]郭道晖:“社会权力:法治新模式与新动力”,《学习与探索》,2009年第5期。
[8]马长山:“西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民关系视角的重新审视”,《法律科学》,2001年第6期。
[9]吴克昌:“国家权力、社会权力及其关系的分析”,《中南大学学报》(社会科学版),2004年第2期。
[10]谭宗泽:“可持续发展的实施与公众的行政参与”,《河北法学》,2007年第6期。
[11]谭宗泽、张治宇:“限权政府的破产与中国行政法的未来”,《行政法学研究》,2009年第1期。
[12]王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,《清华法学》,2009年第2期。
[13]王锡锌:“依法行政的合法化逻辑及其现实情境”,《中国法学》,2008年第5期。
[1]应松年、袁曙宏:《走向法治政府:依法行政理论研究与实证调查》,北京:法律出版社,2001年版。
2目的论在法学研究中具有重要地位,确定行政法的目的对于行政法建设起着方向性、指导性的意义。正如诺内特、塞尔兹尼克指出,制度有必要由目的来引导。目的能够设立批判现存的规章制度的基准,并据此开拓出变革之路。同时,如果真心实意地贯彻目的,那么目的也自然可能制约行政裁量,从而也可以缓和制度屈服(于社会压力)的危险。参见美国P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第7页。
3解决行政法三个基本的命题,是行政法走向现代化的重要条件。正如公丕祥指出,中国法律的现代化,必须经由对法律传统的创造性转换才能实现。行政法的现代化的实现,也需要对中国传统的行政法的历史追问及其根本性变革。参见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
6郭道晖:“论社会权力的存在形态”,《河南省政法管理干部学院学报》,2009年第4期,第1-8页。
7 [德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版。第19-21页。
8马长山:“西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民关系视角的重新审视”,《法律科学》,2001年第6期,第3-18页。
9邓正来:“哲学与公共问题”,《吉林大学社会科学学报》,2006年第3期,第5-9页。
10谭宗泽、黎学基:“形式、实质与整合:服务行政阶段论”,《国家行政学院学报》,2009年第2期,第99-102页。
11 [日]我妻荣:“关于私法方法论的考察”,《法学协会杂志》,1926年44卷10号,转引自段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第34页。
12马克思恩格斯选集:第三卷,北京:北京人民出版社,1995年,第121页。
13郭道晖:“社会权力:法治新模式与新动力”,《学习与探索》,2009年第5期,第137-143页。
14前注12,第121页。
15达尔:《民主理论的前言》,顾昕译,北京:生活·读书·新知三联书店,1999年版,第205-230页。
16马克思恩格斯选集:第二卷,北京:北京人民出版社,1995年,第377页。
17郭道晖,前注13,第137-143页。
18 [美]T·帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,南京:译林出版社,2003年版,第31页。
19马克斯·韦伯:《经济与社会》,北京:商务印书馆,1997年版,第81页。
20 [美]罗伯特·A·达尔:《现代政治分析》,王泸宁、陈峰译,上海:上海译文出版社,1987年版,第38页。
21丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,北京:中国社会科学出版社,1998年版。
22辛筑:“迎接社会力主导朝代的来临”,徐正光、张晓春、肖新煌主编:《自力救济》,台湾:台湾敦理出版社,1987年版。
23马克思、恩格斯,前注12,第121页。
24郭道晖,前注13,第137-143页。
25李海峰:“以社会权力制衡国家权力”,东南大学硕士学位论文,2006年3月,第9页。
26郭道晖,前注6,第1-8页。
27吴克昌:“国家权力、社会权力及其关系的分析”,《中南大学学报》(社会科学版),2004年第2期,第161-165页。
28郭道晖,前注6,第1-8页。
29郭道晖:“权力的多元化与社会化”,《法学研究》,2010年第1期,第3-17页。
30同上注,第3-17页。
31郭道晖,前注29,第3-17页。
32郭道晖,前注13,第137-143页。
33王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,《清华法学》,2009年第2期,第100-114页。
34王锡锌:“依法行政的合法化逻辑及其现实情境”,《中国法学》,2008年第5期,第63-76页。
35朱新力、唐明良:“法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动”,《浙江学刊》,2009年第6期,第138-146页。
36其实,在2008年汶川大地震的抗震救灾行动中,社会上各种社会组织所表现出来的自愿性、及时性、灵敏性,足以证明社会组织在许多方面比政府具有较大优势。
37 [美]戴维·奥斯本:《改革政府-企业精神如何改革着公营部门》,周敦仁、汤国维、寿进文等译,上海:上海译文出版社,1996年版,第5页。
38 NGO即Nor-Government Organization的简称,国内一般翻译为非政府组织,也有第三部门、非政府公共组织、非营利性组织等说法,本文采用非政府组织一词。
39按照笔者的理解,现代意义上的权力(权利)可以分为国家权力、社会权力以及私权。国家权力主要由国家内部机构掌控和行使(由于社会的发展,一部分国家权力以分权、还权等形式回归社会);社会权力主要由社会公共性组织即NGO拥有和行使;私权主要由社会中的个体即民事主体拥有和行使。
40有统计指出,这类组织大约有20万个左右,其中16万个在发达中国家,4万个在发展中国家,其影响遍布社会生活的各个领域。参见那力:“非政府国际组织发展现状”,《国际资料信息》,2002年第3期,第24页。
41那力:“非政府国际组织发展现状”,《国际资料信息》,2002年第3期,第24页。
42王逸舟:《当代国际政治析论》,上海:上海人民出版社,1995年版,第5页。
43非政府组织最早见于联合国文件是在1946年6月《联合国宪章》第71条。这是宪章中涉及非政府组织问题的唯一的一个条款,且规定非政府组织的活动仅限于与经社理事会就本理事会职权范围内的事项进行协商。第71条包括三层含义:本理事会可确定与非政府组织进行协商的适当办法;与非政府组织协商的范围限于本理事会职权范围内的事项;此中协商可与国际性的非政府组织进行,并可在适当情形下经与有关联合国会员国协商后与其国内的非政府组织协商。参见许光建主编:《联合国宪章诊释》,太原:山西教育出版社,1999年版,第471页。
44王杰、张海滨、张志洲:《全球治理中的国际非政府组织》,北京:北京大学出版社,2006年版,第10-11页。
45 [美]杰勒德·克拉克:“发展中国家的非政府组织与政治”,何增科:《公民社会与第三部门》,北京:社会科学文献出版社,2000年版。
46 [美]莱斯特·萨拉蒙等:《全球公民社会——非营利部门视界》,北京:社会科学文献出版社,2002年版。
47参见王绍光:《多元与统一》,杭州:浙江人民出版社,1999年版。
48郭道晖:《多元社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评》,载《中外法学》,1999年第3期,第101-107页。
51参见孙兵:《公共行政学的变迁与行政法的演进——兼论行政法律秩序的构建》,载《社会科学家》,2010年第
3期,第44-47页。
52 1960年,阿诺德·考夫曼首次提出“参与式民主”(participatory democracy)概念。这一概念被广泛运用于基层治理单位,如学校、社区、工厂等领域。
53孙兵:《公众参与:服务行政的合法证成与动力供给》,载《河北法学》,2010年第7期,第68-72页。
54在国内行政法学界,对公众参与课题的研究,王锡锌教授是研究较为系统的学者之一。有《公共决策中的大众、专家与政府——以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》(《中外法学》2006年第4期)、《对“参与式”政府绩效评估制度的评估》(《行政法学研究》2007年第1期)、《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》(《中国法学》2008年第5期)、《公众参与和中国法治变革的动力模式》(《法学家,2008第6期》等等。
55黎学基:《中国语境下服务行政的现代解读》,载《中共杭州市委党校学报》,2010年第1期,第58-62页。
56 [美]卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧译,上海:上海人民出版社,2006年版,第24-26页。
57余凌云:《行政契约论》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版,第144页。
58 [美]理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆,2002年版,第130页。
59王锡锌:“利益组织化、公众参与和个体权利保障”,《东方法学》,2008年第4期,第24-44页。
60被组织,在社会学中,即系统在获得空间、时间或功能的结构过程中,存在外界特定的干预,其结构和功能是外界强加的。参见曾俊的《公共秩序的制度安排——国家与社会关系的框架及其运用》,上海:学林出版社,2005年版,第58-60页。
62胡建淼:《比较行政法》,北京:法律出版社,1998年版,第270页。
63 [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农等译,北京:商务印书馆,1964年版,第56页。
64 [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第16页。
65 1884年,政府颁布了《事故保险法》,1889年,颁布了《伤残及养老保险法》。参见何勤华:《德国法律发达史》,北京:法律出版社2000年版,第294页。
66郭士征:《社会保险研究》,上海:上海财经大学出版社,2005年版,第3页。
67在1911年至1933年,德国先后颁布了《雇员保险法》、《矿工保险法》、《职业介绍和失业保险法》、《失业缓和法》等。参见何勤华:《德国法律发达史》,北京:法律出版社2000年版,第297—298页。
68对于回应社会需求,满足公民生存照顾的法律制度,学者福斯多夫经常把这部法律引为典范。参见谭宗泽、黎学基:《形式、实质与整合:服务行政阶段论》,载《国家行政学院学报》,2009年第2期,第99-102页。
69 [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第6页。
70 [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第5页。
71孙兵,前注51,第44-47页。
72郭道晖,前注48,第101-107页。
73杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第10页。
74孙兵,前注51,第44-47页。
75 [英]詹姆斯·N·罗西瑙:《没有政府统治的治理》,张胜军、刘小林等译,南昌:江西人民出版社,2001年版,第5页。
76 The World Bank:Governance and Development, Washington, DC, The World Bank,1992.
77全球治理委员会:《我们的伙伴关系》,伦敦:牛津大学出版社,1995年版,第23页。
79有学者认为,有效的治理必须建立在国家和市场的基础之上,它是对国家和市场手段的补充。见俞可平的《治理与善治》,北京:北京社会科学文献出版社,2000年版。
80俞可平:《权利政治与公益政治一当代西方政治哲学评析》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第117页。
82俞可平:“治理和善治引论”,《马克思主义与现实》,1999年第5期,第37-41页。
83孙兵、黎学基:“控权、合作与服务:公共善治论”,《西南政法大学学报》,2010年第2期,第3-7页。
84 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1997年版,第156页。
85 [美]塞缪尔·亨廷顿:《失衡的承诺》,周端译,北京:东方出版社,2005年版,第277页。
86 [英]威廉·韦德,前注70,第5页。
87翁岳生:《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版,第10页。
88阎巍:“和谐视角下公私权力(利)配置的历史考察”,《法学家》,2007年第2期,第41-46页。
89孙笑侠:“论法律对行政的综合化控制—从传统法治理论到当代行政法的理论基础”,《比较法研究》,1999第3、4期,第378-391页。
90弗朗索瓦-格扎维尔·梅理安(Francois-Xavier Merrien):“治理问题与现代福利国家”,《国际社会科学》(中文版),1999年第2期。转引自俞可平:《治理与善治》,北京:社会科学文献出版社2000年版,第6页。
91 [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆,2005年版,223页。
92陈春生:《行政法之学理与体系——行政行为形式论》,台湾:三民书局股份有限公司,1996年版,第33页。
93方世荣:《论行政相对人》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第236页。
94郭道晖,前注48,第101-107页。
95 [英]洛克,前注63,第56页。
96 [英]昆廷·斯金纳、博·斯特拉斯:《国家与公民》,彭利平译,上海:华东师范大学出版社,2005年版,第125页。
97郭道晖,前注48,第101-107页。
98与社会行政相联系还有一个概念:社会行政法。二者存在较大差异,前者主要从主体进行分析,后者则从对象分析。如学者于安认为,社会行政法的主要内容,是保障公民的社会权和其他公法受益权,规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达和参与机制,是社会行政法的核心范畴。参见于安的《论社会行政法》,载《现代法学》,2007年第5期;学者张淑芳认为社会行政法体系由增加社会福利的社会行政法、实行社会救助的社会行政法、维护社会安全的社会行政法、保障社会权益的社会行政法和解决社会问题的社会行政法五个范畴构成。参见张淑芳的《社会行政法的范畴及规制模式研究》,载《中国法学》,2009年第6期。
99庞兰强:“论社会行政主体”,苏州大学博士论文,2006年4月,第13-14页。
100石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京:北京大学出版社,2003年版,第28页。
101厄斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff,1902-1974),在我国也有学者翻译成厄斯特·福斯特霍夫,本文采取前者译法。
102陈新民:“‘服务行政’及‘生存照顾’概念的原始面貌”,陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第46页。
103同上注,第105页。
104如日本行政法学家盐野宏的《介绍厄斯特·福斯多夫<服务行政的法律问题>》,台湾翁岳生先生的《行政法》,陈新民教授的《公法学札记》等等作品都对服务行政进行了分析和研究。
105 [美]F·J·古德诺:《政治与行政》,王元译,北京::华夏出版社,1987年版,第5-13页。
106 [德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第76页。
107柳砚涛:《行政给付研究》,山东:山东人民出版社,2006年版,第34页。
108陈新民,前注102,第48页。
109柳砚涛教授也从同一行政模式所描述的角度的差异性分析这两个概念,见柳砚涛:《行政给付研究》,济南:山东人民出版社,2006年版,第82页。
110以行政所要达到的目的为着眼点,可以区分为“秩序行政”及“服务行政”两大类。前者是古典行政法的标准类型;后者是现代行政法的新兴类型。参见陈新民的《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第30页。
111城仲模:《行政法之基础理论》,台湾:三民书局,1980年版,第4-5页。
112服务行政已成为现代政府最基本的职能之一。正如有学者指出,服务与合作、信任与沟通的行政法精神将古典行政法推向了“福利行政法”时代。参见叶必丰:《行政法的人文精神》,武汉:湖北人民出版社,1999年版,第25页。
113主要参见黎学基:《中国语境下服务行政的现代解读》,载《中共杭州市委党校学报》,2010年第2期。
114这部法典对社会福利制度、社会救济制度、社会补偿制度等作出具体、系统的规定。见何勤华:《德国法律发达史》,北京:法律出版社2000年版,第309页。
115如1976年的《补贴法》;此外,德国农业部也颁布了《农业部一般批准纲要》。见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社2000年版,第423—426页。
117郭道晖,前注48,第101-107页。
118 [美]查尔斯·沃尔夫:《市场或政府——权衡两种不完善的选择》,谢旭译,北京:中国发展出版社,1994年版,第15页。
119孙笑侠:“论传统法律调整方式的改造”,《法学》,1995年第1期,第10页。
120于安:《德国行政法》,北京:清华大学出版社,1999年版,第61页。
121 [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第16页。
122黎学基、黄洪:《论行政合同在公共管理中的效用》,载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版),2007年第S2期,第88-90页。
123黎学基、黄洪,同上注,第88-90页。
124应松年:《行政行为法》,北京:人民出版社,1993年版,第2页。
125翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾:详新印刷公司,1979年版,第3页。
126 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第9页。
127 [古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1995年版,第5-6页。
128陈新民,前注102,第103页。
129翁岳生《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版,第24-26页。
130 [德]哈特穆特·毛雷尔,前注121,第38页。
131同上注,第38页。
132如在作为新公共管理发源地的英国,1979年以来英国公司和公共机构引入竞争机制和私有化方式,1992年梅杰政府确立“为质量而竞争”的理念,大量引入市场化方式。参见陈振明:《走向一种“新公共管理”的实践模式——当代西方政府改革趋势透视》,载《厦门大学学报》(哲社版),2000年第2期,第76-84页。
133 [美]戴维·奥斯本,前注37,第5页。
134石佑启,前注100,第28页。
135埃利诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达译,北京:三联书店出版社,2000年版,第31页。
136 [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》,高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版,第13页。
137 Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(Ⅰ), The University of Chicago Press, 1973, P. 36.转引自宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版,第74页。
138哈耶克据此把秩序分为两种类型:自生自发的秩序(“生成”的秩序)与社会秩序(“组织”或者“人造的秩序”)。参见宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版,第74页。
139转引自:哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第183页。
140宋功德:《行政法哲学》,北京:法律出版社,2000年版,第73页。
141 [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001年版,第63页。
142孙立平:“后发外生型现代化模式剖析”,《中国社会科学》,1991年第2期。
143孙兵,前注51,第44-47页。
144拉斯基:《政治的语法》(Laski,A Grammar of Politics) 1925年,第5版,1967年,第286-287页。转引自[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版。
145学者江山对人的价值对了独特的见解。他指出,个人的价值体系是人的自在、自为、自知、自主、自觉的呈现。把握了人的终级价值,也就理解了法的终极价值;体变相演用显、同构互助互足,和谐同化趋真。参见江山:“法的终极原创与终极价值”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,北京:北京大学出版社,1988年版,第250页。
146 [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版,第170页。
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