民事证据保全制度研究
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摘要
诉讼性证据保全发源于寺院法,非讼性证据保全起源于罗马法。德国普通法,取法于寺院法并继承证据保全制度而沿传至今。证据保全是当事人与法院协同调查收集证据,从而保障当事人证据收集权和证明权实现的一种程序。其价值目标是公正和效率,从诉讼性出发,它注重公正;就非讼性而言,它侧重效率。其目的是预防诉讼和促进诉讼,其现代功能主要是收集证据。
大陆法各国为扩充当事人收集证据的途径,相继确立了证据保全程序的独立地位、扩大了其适用范围,使证据保全程序的重心从诉后移至诉前。英美法国家则对其证据开示制度作了相应调整,规定了当事人于诉前对证据的收集。我国证据保全制度所存在的主要问题是立法简陋、类型单一、条件苛刻、未贯彻预防诉讼和促进诉讼的理念。基于域外经验和我国实际,改造我国证据保全制度已成为必然。改造我国证据保全制度的目的是扩充当事人收集证据的途径,模式是以借鉴德国独立证据调查制度为主并博采各国之长,宏观路径是确立证据保全程序的独立地位,将法院证据保全从诉后伸展至诉前,具体方案是全面完善法院证据保全的各构成要素,增设确定事物状态之证据保全和经他方当事人同意之证据保全,强化证据保全程序中的程序保障,确认通过证据保全程序所获取证据的效力,创设当事人在证据保全程序中的协议。
The perpetuating testimony on litigation had its rise in the law of monastery, and it on non-litigation originated from Rome law. The German common law which took its rise in the law of monastery inherited the perpetuating testimony system and followed now. The perpetuating testimony is the kind of procedure that the parties and court collect a proof together and guarantee to realize parties' right of collecting and testifying proof. The value target of the perpetuating testimony is justice and efficiency. It pays attention to justice setting out from the litigation and it lays particular emphasis on efficiency on non-litigation. The purpose of the perpetuating testimony is to prevent from litigation and promote it and its modern function is to discovery and collect proof.
In order to enlarge the path of parties collection proof, continental law system have established the independent position of the perpetuating testimony procedure and extended its scope and move its center from tell to before tell. British and American have adjusted their discovery system too. The key problems in the perpetuating testimony system of our country are that the lawmaking is simple and the type is single and the condition is rigor and don't carry through the idea to prevent and promote litigation. According to experience outside the area and Chinese fact, reformation our perpetuating testimony system has become necessary. The purpose of reformation our perpetuating testimony system is to increase the path that parties collect proof, and the mode is mostly to take drawing lessons from German independent system to investigate proof and combine good qualities of all countries, and the macroscopic path is to establish the independent position of perpetuating testimony procedure and makes the perpetuating testimony that court has from tell to before tell and that notarial organization has from before tell to tell.Its tiny view project is to perfect each main factor of the perpetuating testimony, with increasing new kind of perpetuating testimony and enhancing its procedure guarantee and confirming its effect and creating an opportunity for parties to consent of all in perpetuating testimony procedure.
大陆法各国为扩充当事人收集证据的途径,相继确立了证据保全程序的独立地位、扩大了其适用范围,使证据保全程序的重心从诉后移至诉前。英美法国家则对其证据开示制度作了相应调整,规定了当事人于诉前对证据的收集。我国证据保全制度所存在的主要问题是立法简陋、类型单一、条件苛刻、未贯彻预防诉讼和促进诉讼的理念。基于域外经验和我国实际,改造我国证据保全制度已成为必然。改造我国证据保全制度的目的是扩充当事人收集证据的途径,模式是以借鉴德国独立证据调查制度为主并博采各国之长,宏观路径是确立证据保全程序的独立地位,将法院证据保全从诉后伸展至诉前,具体方案是全面完善法院证据保全的各构成要素,增设确定事物状态之证据保全和经他方当事人同意之证据保全,强化证据保全程序中的程序保障,确认通过证据保全程序所获取证据的效力,创设当事人在证据保全程序中的协议。
The perpetuating testimony on litigation had its rise in the law of monastery, and it on non-litigation originated from Rome law. The German common law which took its rise in the law of monastery inherited the perpetuating testimony system and followed now. The perpetuating testimony is the kind of procedure that the parties and court collect a proof together and guarantee to realize parties' right of collecting and testifying proof. The value target of the perpetuating testimony is justice and efficiency. It pays attention to justice setting out from the litigation and it lays particular emphasis on efficiency on non-litigation. The purpose of the perpetuating testimony is to prevent from litigation and promote it and its modern function is to discovery and collect proof.
In order to enlarge the path of parties collection proof, continental law system have established the independent position of the perpetuating testimony procedure and extended its scope and move its center from tell to before tell. British and American have adjusted their discovery system too. The key problems in the perpetuating testimony system of our country are that the lawmaking is simple and the type is single and the condition is rigor and don't carry through the idea to prevent and promote litigation. According to experience outside the area and Chinese fact, reformation our perpetuating testimony system has become necessary. The purpose of reformation our perpetuating testimony system is to increase the path that parties collect proof, and the mode is mostly to take drawing lessons from German independent system to investigate proof and combine good qualities of all countries, and the macroscopic path is to establish the independent position of perpetuating testimony procedure and makes the perpetuating testimony that court has from tell to before tell and that notarial organization has from before tell to tell.Its tiny view project is to perfect each main factor of the perpetuating testimony, with increasing new kind of perpetuating testimony and enhancing its procedure guarantee and confirming its effect and creating an opportunity for parties to consent of all in perpetuating testimony procedure.
引文
1 "The end of the enterprise is clear:the establishment of truth." William Twining,Evidence and Legal Theory,47Mod.L.Rev.261,272(1984).
2 “促进诉讼”这一概念源自德国民事诉讼法的改革和德国学理的抽象。关于促进诉讼的意旨,德国有学 者认为,无论是谁发明了这个概念,都不值得受到特殊的表扬。诉讼根本就不值得促进;相反,人们总是希望尽可能避免诉讼或者是当诉讼已经出现时尽可能再次和好地解决诉讼。诉讼本身并不是目的,消除争议、通过诉讼实现权利保护才是目的。因而“促进诉讼”的用法其实已经违背了其本意,它看起来好像是将诉讼本身上升为目标,并且已将其提高到了当事人权利保护请求之上。更加危险的是,这个词汇给人的印象好像是当事人应从每个角度、每个层面促进诉讼,为诉讼填充材料和内容,以便产生令人满意的、有益的程序。然而这并不是概念的意旨。促进诉讼(义务)在法律中的位置及其产生的历史表明了,人们思考的问题始终是程序的时间层面。如果人们更加严格地对待这一概念,诉讼是不应当被促进的,而应是被输送的。如果人们要在时间层面之外谈论诉讼促进(义务),并将其理解为当事人在民事诉讼中的义务以及与此相关联的处罚的共同根源,那么这将是严重的误解。参见[德]迪特尔·莱波尔德:《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第388页。
3 李浩:《民事审前准备程序:目标、功能与模式》,《政法论坛》2004年第4期,第7页。
4[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
5[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第870-875页。
6 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,a.a.O.,∮485 Rdnr.13m.w.N.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第60页。
7[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第870页。
8[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
9[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第331-332页;[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第176-178页。
10 陈玮直著:《民事证据法研究》,台湾新生印刷厂1970年版,第85-93页。
11 周叔厚著:《证据法论》,三民书局1995年版,第1114页。
12 毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版,第590-632页。
13 唐德华主编:《民事诉讼理念与机制》,中国政法大学出版社2005年版,第353-376页。
14[德]罗尔夫·施蒂尔纳:《民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第345页。
15 邱联恭先生认为,在诉讼事件中,含有非讼事件诉讼化的现象,而在非讼事件中,则含有诉讼事件非讼化的现象存在。如果一味坚持民事程序法理二元分离适用论的话,就不能充分照顾各纠纷的个性。参见台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版,第432-435页。
16 范愉主编:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2003年版,第25页。
17[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第279页。
18[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
19[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117页。
20[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司印行1997年版,第474页。
21[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第172页。
22[日]中村英郎著:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第213页。
23[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版,第282页。转引自张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第385页。
24 陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第542页。
25 王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法新论》,三民书局2005年版,第476页。
26 陈计男著:《民事诉讼法论》(上),三民书局1994年版,第471页。
27 姚瑞光著:《民事诉讼法论》,大中国图书股份有限公司总经销,2004年版,第498页。
28 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第243-244页。
29 柴发邦主编:《诉讼法大辞典》,四川人民出版社1989年版,第427页。
30 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第336页;樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第155页;卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第385页;刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年版,第406页;罗玉珍主编:《民事证明制度与理论》,法律出版社2003年版,第412-413页。
31 王锡三著:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,第259页。
32 《中国大百科全书》编辑部:《中国大百科全书.法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第744页。
33 江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2004年版,第153页。
34 丁杰著:《论证据保全制度》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第四卷),中国检察出版社2002年版,第296页。
35 毕玉谦:《证据保全程序问题研究》,载《中国诉讼法学精萃》(2002年卷),机械工业出版社2002年版,第370页。;毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第418页。
36 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第244页。
38 李仕春著:《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年版,第38页。
39 毕玉谦:《证据保全程序问题研究》,载《中国诉讼法学精萃》(2002年卷),第370页。
40[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
41 Developments in the law-discovery,74 Harv.L.Rev.940,949(1961);[美]杰克·H·弗兰德泰尔等、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒著:《民事诉讼法》(第三版),夏登峻等译,中国政法大学出版社2003年版,第367页。
42 《牛津现代法律用语词典》,法律出版社2003年版,第281页。
43[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第244页。
44 赵钢著:《民事诉讼法学专题研究(一)》,中国政法大学出版社2006年版,第193页。
45 陈石狮等:《事证开示制度(Discovery)与发现真实》,载民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(五),三民书局1996年版,第86页;汤维建:《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换--兼与我国作简单比较》,载王利明主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版第1067页;黄松有:《证据开示制度比较研究--兼评我国民事审判实践中的证据开示》,载《政法论坛》2000年第5期,第106页。
46 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”部分,台大1999年博士论文;张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第387页。这一观点也是笔者所极力主张的,具体内容请参后文“证据保全程序的功能”。
47 这里的“假”是“暂时、临时、暂且”的意思。“假扣押”是指针对金钱请求或可转换为金钱请求而采取的保全措施;“假处分”是指针对金钱请求以外的请求,如物、权利和行为等所采取的保全措施。假扣押的对象为金钱债权,假处分的对象则为非金钱债权。
48 从广义上说,民事诉讼保全制度包括财产保全、行为保全、证据保全等。其共同特点是“保全”,即法院采取法定措施保全特定事物的法律价值。我们通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度的,即包括财产保全、行为保全。证据保全属于证据制度的范畴,一般在证据制度部分阐述。但是,根据我国现行民事诉讼法的规定,民事诉讼保全制度仅指财产保全。参见江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,第226页。
49 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第53页。
50 毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版,第595页。
51 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第276页。
52 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典》,法律出版社2004年版,第742页。
53 李建明:《刑事错案的深层次原因--以检察环节为中心的分析》,《中国法学》2007年第3期,第35页。
54 叶自强:《现代公证制度应用研究》,中国民主法制出版社1996年版,第414页。
55 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第160页。
56 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第47页。
57 许少波:《论民事裁定的既判力》,载《法律科学》2006年第6期,第125页。
58 日本学者三月章教授认为,对于法院在民事诉讼中的职能范围,自古以来就认识到,除了争讼裁判以外,尚有监护性、参与性介入私人生活的内容。这在拉丁语中称为jurisdictio voluntaria或iurisdictio gratiosa。德语的相应词汇为freiwillige Gerichtsbarkeit,对应的法语则为iuridiction gracience.procedures non contentienses。日语中的“非讼”一词,是根据后一个法语词汇创造出来的。在欧洲,“非讼”一词用语背后有悠久的传统,其概念自然而然显得比较统一,也便于理解。在日本并无这种传统,用“非讼”这一新造词语与“诉讼”相对就特别容易使人误解,以为只要是法院管理的而又不是诉讼的活动,均可对其冠之以“非讼”一词。因此日本在立法和司法实践中对“非讼”、“非讼事件”概念的使用十分混乱。参见[日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版,第19页。在外国法中,一般从广义上理解非讼事件和非讼程序。其范围包括与民事实体权利有关的由法院确定的事件和由法院处理的调解事件、公证事件、破产事件和强制执行事件以及由行政机关办理的一些登记活动。处理广义上非讼事件的程序就是广义上的非讼程序。外国法有时也从狭义上理解非讼事件和非讼程序。在狭义上,其外延主要是禁治产事件、宣告死亡事件、失踪人财产管理及无人继承财产管理事件、限定继承及抛弃继承事件、选任遗产管理人事件、指定遗嘱执行人事件、设定某种委托财产、对遗嘱文书的验证、督促程序事件、公示催告事件、拍卖抵押物和质物及留置物裁定事件、财产保险和先予执行裁定事件、公司解散命令事件、公司清算事件、从法院提存帐中取得货币、将无主财产移交国库等。与狭义非讼事件对应的程序即为狭义上的非讼程序。参见邵明著:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第342-343页。在我国,适用非讼程序的案件有四类:一是我国现行《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中规定的案件;二是《民事诉讼法》第十七章“督促程序”中规定的案件;三是《民事诉讼法》第十八章“公示催 告程序”中规定的案件;四是我国《海事诉讼特别程序法》中规定的海商事非讼事件。
59陈计男著:《民事诉讼法论(上)》,三民书局2006年版,第13页。
60 邵勋、邵锋著:《中国民事诉讼法论(上)》,中国方正出版社2005年版,第26页。
61[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第20-21页。
62 参见台湾民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版,第435-441页。
63 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第61页。
64 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第61页。
65 陈刚:《德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7616,2007年5月7日访问。
66 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第61页。
67 陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期·第二卷)》,中国法制出版社2004年版,第237页。
68 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第244页。
69 王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法论》,三民书局2005年版,第477页。
70 杨荣新主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第289页。
71 刘家兴著:《民事诉讼教程》,北京大学出版社1982年版,第143-144页。
72 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第62页。
73 毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第420页。
74 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第68页注54。
75 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第47-48页。
76 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第53-59页。
77 许士宦:《起诉前证据保全之机能》,载《月旦法学教室》创刊号,第16页;许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第160页。
78 熊跃敏:《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析--以德国民事诉讼为中心》,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第4页。
79 胡辉:《民事诉讼证据保全制度研究》,武汉大学2004年硕士学位论文,第9-13页。
80 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第13页。
81 何家弘、刘品新主编:《证据法学》,法律出版社2004年版,第229-230页。
82[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第175-177页。
83[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第331页。
84 大竹たかし[提诉前证据保全实施上的诸问题]判タ361号74页以后,参见[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第331-332页。
85 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法(中)》,三民书局2005年版,第526页。
86[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第332-333页。
87 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”,台大1999年博士论文。
88 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》,台大1999年博士论文,第248页。
89 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第55页。
90[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第176-178页。
91[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第178页。
92 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》,台大博士论文1999年,第216页。
93[日]六本佳平著:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第87页。
94 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第54页。
95 美国著名法学家庞德在探究法律目的时将法律体系曾经和将要经历的发展阶段划分为五个:一是原始法阶段;二是严格法阶段;三是衡平法和自然法阶段;四是法律成熟阶段;五是法律在整个世界范围内明确步入的社会化阶段。按其观点,在严格法时期,法律秩序所追求的首要目的乃是法律救济适用中的确定性。大凡国家可以干涉的案件以及国家进行干涉的方式,都以一种极其严格的方式得到了界定。并认为法律发展到这一阶段的主要特征之一是法律的形式主义--法律拒绝关注形式以外或者形式背后的东西。我们可以在法律程序中、在法律解释中以及在实体法中发现这种形式主义。法律形式主义的一个极为重要的理据是,在一个不存在详尽且系统的实质性法律律令以通过审判模式的时代,形式乃是一种防止司法执政官采取专断行动的保障措施。尽管在此语境中,庞德给予了法律形式主义较高的评价,他甚至引用耶林的话说:“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌--亦即自由的孪生姊妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础,据此也是有关自由本身的基础。它们是抵御外部进攻的堡垒,因为它们只会断裂,不会弯曲;而且在一个民族真正理解自由作用的情况下,他们也将从本能上发现形式的价值并且从直觉上认识到,就其形式而言,他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西,而是对其自由的保障。”但他还是比较客观地认识到,在现代社会,几乎没有哪种现代法律形式是为了达到防止专断司法的目的而刻意设计出来的。当今,当利益和权利得到界定而且救济的存在只是为了在明确界定的范围内保障利益和权利的时候,人们也就拥有了比刚性的或严格的形式程序更好的控制司法行动的手段。参见[美]庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第367-402页。
96 Michael D.Bayles(迈克尔.D.贝勒斯)著:《程序正义(Procedural Justice)--向个人的分配(Allocating to Individuals)》,邓海平译,高等教育出版社2005年版,第4页。
97 “自然正义”的概念起源于自然法,其理论基础是传统的自然法理论。“自然正义”的两项基本内容和要求是:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件;(2)任何一方的诉词都要被听取。参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,“自然正义”词条,光明日报出版社1988年版,第628页。根据第一方面的内容和要求,国家为救济当事人权利必须依法设立公正的法庭;法官必须是中立的、无偏袒的。不仅如此,这种公正、中立、无偏私还必须是任何正直的人在外观上不存在任何合理怀疑,是能够看得到的。对此,英国上议院休厄特大法官就“国王诉苏塞克斯法官案”(1924年)曾有过经典的评论:“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看得见的情况下实现。这一点至关重要”。参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第112页。根据第二方面的内容和要求,法官必须将诉讼程序告知当事人,并给予所有与案件结果有直接利害关系的人有充分的机会陈述自己的理由和意见,且要平等对待各方当事人的意见。这两项基本内容和要求在英国法中很早就作为检验司法程序和制度是否公正的价值原则,并制约着任何人在法庭内外行使司法职权时的行为方式。如果违反这两项原则,有关的司法审判活动将被宣告无效。1932年英国大臣权力委员会在新的条件下提出了两项新的“自然正义”(自然公平)原则。“第一个是:无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的,争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个原则是:如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询(此类官员负责向有关大臣提交调查报告,以作为大臣决断时的依据),那么,争议各方当事人都有权得到该报告的副本。”([英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第113页)。但这两项原则还没有被看作普遍适用于一切带有司法性质的争议处理程序。在学理上,西方学者对“自然正义”的原则进行了扩充和发展。博登海默认为,有关法律过程的一些原则,作为自然理性的命令也对人的精神产生了影响。这些原则有:(1)未违反法律者不应被判有罪;(2)在双方当事人间所进行的法律争辩中,双方当事人都应当获得机会陈述己见;(3)一个法律制度必须未为保护权利和补偿损失提供公正的法庭,而且任何人都不应当在其自己的案件中充当法官。参见[美]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第276页。戈尔丁则认为,英国的“自然正义”应包括9个方面的内容:(1)与自身有关的人不应该是法官;(2)结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;(3)纠纷解决者不应该支持或反对某一方的偏见;(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注;(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据;(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意见;(7)各方当事人都应当得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应;(8)解决的诸项条件应以理性为依据;(9)推理应论及所提出的所有论据和证据。参见[美]马丁·P·戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版,第240-241页。
98 在美国法中,“正当法律程序”取代了“自然正义”。“正当法律程序”也称为“法律的正当程序”,根据《美国法律辞典》的解释,它是“表示规范的、正规的执法的法律概念。正当程序建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动。联邦和州两级的宪法中有些条款是拟订来确保法律在实体上和实施过程中均具有合理性的。美国宪法中有两个条款中含有正当程序术语。第5条修正案禁止剥夺‘生命、自由或财产而不经正当法律程序',而且对联邦政府的专断和不合理行为设置了限制。第14条修正案中包含的同一术语目的在于约束各州。正当程序要求政府按照既定的正规的程序行事。它使那些程序受到在保护个人权利方面的宪法和制定法上的限制”。参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,“法律的正当程序(Due Process of Law)”词条,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第15页。法律正当程序分为两类:程序性正当程序和实体性正当程序。程序性正当程序是指“一种着重审查政府行为方式的程序审查。程序性正当程序保证政府施加限制和惩罚方式的公正性。它要求,在任何剥夺自由或财产的行为发生之前,必须给人以正式通知并提供获得公正审判的机会。程序性正当程序不同于实体性正当程序,前者着重于政府应当怎样执行职能而后者强调政府能够合理地做什么。”参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,“程序性正当程序(Procedural Due Process)”词条,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第33页。实体性正当程序则是对联邦和各州政府部门立法权的一项宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的,而应符合公平、正义、理性等基本理念。
99 自然正义原则和正当法律程序原则作为程序公正的标准,虽然在法律实践中不仅被英美法系国家所采,而且也广泛被大陆法系国家所移植和借鉴,但其赖以存在的理论基础却受到了挑战和质疑。这两项原则均是以自然法作为理论基础的,自然法所推崇的正义价值观作为法律的最高理想虽然无可挑剔,但在逻辑上,它存在一些含混的、不易证明的难题,自然法学家的正义是先验的、不完整的、不易把握的。基于此,一种新的理论学说--“消极性正义理论”,开始出现并逐渐被人们所接受。该理论提出了几乎不会使人产生任何争议的最低限度程序正义的思想。参见陈瑞华著:《刑事审判原理论(第二版)》,北京大学出版社2003年版,第51页。在最低限度程序公正理论的推动和影响下,在世界范围内出现了程序公正标准保障宪法化和国际化的趋势,越来越多的国际文件和条约接受和承认了程序公正的最低标准。如《联合国宪章》第7至12条、《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3项、《世界人权宣言》第9条到第11条、《欧洲人权宣言》第6条第3项、《美洲人权宣言》第8条、《人权和基本权利欧洲公约》第6条第1款和第13条等。由宪法和国际文件的特性所决定,最低限度程序公正标准的宪法化和国际化只能是原则的、书面的或不具适用性的,它还不能取代诉讼法的规范化。根据我国学者总结,确定最低限度的程序公正标准应从两个方面入手:(1)实现程序公正的主体构造,这方面的标准有法官中立原则和当事人平等原则;(2)实现程序公正的动态过程,这方面的标准主要有程序参与原则、程序公开原则。参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第170页。也有学者专就刑事审判程序最低限度公正做了归纳:(1)受刑事裁判直接影响的人应充分而富有意义地参与裁判制作过程,简称为“程序参与原则”;(2)裁判者应在控辩双方之间保持中立,简称为“中立原则”;(3)控辩双方应受到平等的对待,简称为“程序对等原则”;(4)审判程序的运作应符合理性的要求,简称为“程序理性原则”;(5)法官的裁判应从法庭审判过程中形成,简称为“程序自治原则”;(6)程序应当及时产生裁判结果,并使被告人的刑事责任得到最终的确定,简称为“程序及时和终结原则”。参见陈瑞华著:《刑事审判原理论(第二版)》,北京大学出版社2003年版,第54页。该观点虽有意标明“刑事审判程序”的字样,但二者对最低限度程序公正标准的归整并没有实质性的不同,只是范围宽窄和标准多少的量的差别而已。并且该看法除程序平等、法官中立和程序参与原则外,将程序理性、程序自治、程序及时和终结原则也作为判定程序公正的最低限度的标准似乎更为全面,也更为妥切。
100[美]达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军译,中国政法大学出版社2003年版,第102页。
101 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第45页。
102[美]庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第419页。
103 在英语中,一般用“efficiency”表示“效率”,也有人作“效益”理解,因而学界有论者将“效率”与“效益”视为同义语。但若将二者看作同义,效率高指纠纷解决的速度快,又指解决得好,诉讼效率也就包含了诉讼公正,再来分析司法活动中的公正与效率的关系也就没有什么意义了。因此,诉讼效率应主要是指诉讼进行速度的快慢。参见李浩著:《民事诉讼制度改革研究》,安徽人民出版社2001年版,第5页。
104 刘敏著:《当代中国的民事司法改革》,中国法制出版社2001年版,第57-58页。
105 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”部分,台大1999年博士论文。
106 德国民事诉讼法颁布之际,也正是日本制定民事诉讼法之时。日本1890年所制定的第一部民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本。同时,旧中国于1921年公布的《民事诉讼条例》,也基本上是以德国民事诉讼法为蓝本制定的。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第8页。
107 德国著名诉讼法学家瓦哈教授和赫尔维希教授建立了整个德国民事诉讼法学体系,也可以说是整个近代世界的民事诉讼法学体系。赫尔维希因此成就还获得了“诉讼法学之父”的殊荣。参见张卫平:《程序实现中的冲突与衡平--外国民事诉讼引论》,成都出版社1993年版,第57页。
108 斯图加特模式是指审理案件的一种程序或方式,即经过法院和当事人充分准备的一次性言词辩论解决纠纷的模式。其核心理念是集中审理。该模式以20世纪70年代韦因可夫和波埃二人的论著为指导、以斯图加特市州法院第20民事庭的试验和尝试而得名。韦因可夫发表的论文是《为什么以及如何进行司法改革》,波埃的论文是《走向言词辩论的集中》。斯图加特式诉讼法分为两个阶段,即书面准备程序与主辩论程序。书面准备程序系指言词辩论的书面准备,这种程序比通常诉讼程序中的书面准备程序有所发展。主辩论程序在一定程度上可与刑事诉讼中的审理相比,就是说裁决尽可能在一次言词辩论程序中作出。这就是所谓的“集中原则”。参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第397页。
109 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法律出版社1984年版。
110 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第111页注②。
111 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法律出版社1984年版。
112 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第54页。
113 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第111页注②。
114 陈刚:《德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7616,2007年5月7日访问。
115 刘玉中:“民事诉讼上证据收集之研究”,台北大学2005届博士论文,第229页。
116[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第279页。
117 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第161页。
118[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第279-280页。
119[德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第279-280页。
120[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第333页。
121 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,ZPO,§485 Rdnr.2.转引自沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第62页。
122 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第53页。
123 当事人讯问是以讯问当事人本人作为证据方法的制度。就其法律性质而言,该制度是正面承认当事人本人陈述具有证明事实的功能,以之为证明的手段。德国的讯问当事人制度引自奥地利,但该制度并非奥国所创,其真正的源头是英国。1873年奥地利因小额事件讼争额小且特需尽快处理,即将英国的把当事人作为证人讯问的制度加以改造后予以引进。其规定要旨是,使负有举证责任的当事人经过宣誓(具结)后受讯问,而对方当事人也可以请求就同一应证事实由自己宣誓后受讯问,但其本人却不能被强制作供述。其后,奥地利于1895年制定民事诉讼法时将讯问当事人制度作了较为具体的规定。经奥地利改造过的讯问当事人制度与英美的讯问当事人制度最重要的不同是,讯问当事人作为一种证明手段或证据方法在奥国仅具有补充性地位,只有在其他可资利用的证明手段已使用穷尽且法官尚未就案件事实形成心证时方可使用,如果尚有其他证明手段能够使用,或者法官认为案件事实已经得到证明时,作为最后证明手段的讯问当事人是不允许被使用的。1933年,为了促进诉讼和发现真实,德国通过改革民事诉讼法而从奥国引进了讯问 当事人制度。受奥地利的影响,讯问当事人在德罔也仅具有补充性地位。奥、德民事诉讼法对讯问当事人之所以采补充性原则,既有历史传统的影响又有主观认识上的原因。1877年德国制定民事诉讼法时对当事人陈述采宣誓制度,而此制度则源自罗马法。根据罗马法的传统,法院可以就某一案件首先作一个附条件的给付判决,其所附的条件是某一方当事人必须就该案件的特定事实之真实与否进行宣誓。判决作出后,如果该方当事人按照判决所附的条件对特定案件事实之存在与否确实履行了宣誓行为,则判决就该事实存在与否的判断就具有绝对的效力。但是,当事人并非在任何情况下都可以进行宣誓,法院也不是在任何情况下均允许当事人采宣誓的形式或方法来证明案件事实。只有在其他能够使用的证明方法均不足以使法官对某一案件事实形成确切的心证时,宣誓才被允许。因此,当事人宣誓制度在罗马法上也仅具有补充性地位。正因为受传统罗马法的影响,德国1877年制定民事诉讼法时虽以自由心证主义为指导,却仍然在沿袭当事人宣誓制度的同时,还承继了其补充性原则。事实上,德国在1877年制定民事诉讼法时,曾有要求引进英美法上当事人讯问制度的提案,并认为这一方面是为了迎合自由心证主义的实质性要求,另一方面也是为了充实追求实体真实的手段。但是,由于受传统上当事人宣誓补充性的影响,再加上自由主义诉讼观在当时尚未支配立法趋向,最终使当事人宣誓制度及其形式上的证明力得以保留。此种当事人宣誓及其形式上的证明力虽为自由主义诉讼观一时所容忍,但其在实质性上与自由主义精神及自由心证主义证明原则是相违背的,也不利于发现案件实体的真实。20世纪初期,因诉讼观的变迁,即自由主义诉讼观转变为社会诉讼观,德国第36次法律家会议通过决议赞同仿效奥国以当事人讯问制度代替当事人宣誓,并于1931年在帝国司法部所公布的草案中予以采用,于1933年经修改后正式成为民事诉讼法之一部分直至今日。不过,此种修正就废止当事人宣誓制度改采当事人讯问制度而言,虽不无助益于改善自由心证主义的运行状况,并明认当事人陈述的证明价值,但因其仍残留上述补充性原则之故,仍难免遭受尚未能贯彻当时之诉讼观而有改革不完全之批判。当然,导致形成上述补充性原则的直接原因,应是立法者基于对当事人本人陈述的怀疑及不信任所采取的政策上之评价。立法者所以采此原则是为了尽可能避免法官之事实判断过分遭受当事人之利害所左右的危险;避免法官图省事动辄利用当事人讯问的危险;顾虑和担心双方当事人均宣誓而受讯问时造成难以收拾的局面;顾虑当事人身处据实供述与为一己之利害之间所可能发生的良心冲突。应当注意的是,由于该补充性原则实含有种种缺陷,许多学说及判例实务均趋向于为重用当事人陈述而宽认对补充性原则的违反,并强调取消此原则。1983年奥地利通过修改民事诉讼法废止了当事人讯问补充性的规定,并承认可讯问有宣誓障碍的当事人本人,进而扩大当事人讯问制度的适用范围。此次修正特别指出补充性原则的缺陷为:造成诉讼拖延且易使当事人隐藏证据而不提出诉讼资料,终致发生权利未能实现的结果。因此,必须重视当事人陈述的证据作用,因为当事人本人是重要的知识和信息来源。同时,还要说明的是,德国现行民事诉讼法虽仍采补充性原则,但也承认有相当的例外。参见邱联恭等:《当事人本人供述之功能--着重于阐论其思想背景之变迁》,载台湾民事诉讼法基金会编:《民事诉讼法之研讨》(三),三民书局1990年版,第643-650页。
124 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第62页。
125[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
126 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,a.a.O.,§486 Rdnr.5.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第64页。
127 在德国等大陆法系国家,民事诉讼一般采三审终审制,其上诉审从审级上说包括第二审和第三审,从具体形式上说,包括控诉、上告和抗告。针对法院未生效判决提起的第二审(上诉)称为控诉,针对未生效判决提起的第三审(上诉)称为上告,而抗告则是针对裁定或命令的上诉形式。
128 Thomas-Putzo,ZPO,19.Aufl.,1995,§490 Rdnr.3.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第70页。
129 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第63页。
130[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
131[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
132 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”,台大1999年博士论文。
133 如无特别说明,本文所引日本民事诉讼法条文均来自段文波译:《日本民事诉讼法》,载陈刚主编《比较民事诉讼法》(2006年卷·总第六卷),中国法制出版社2007年版。
134[日]中村英郎著:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第213页。
135[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117页。
136[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第101页。
137 心证有强弱之差,石志泉先生在说明民事事件时认为,如果法院就某事项怀一强固之观念,认为普通经验上确系如此者,则其心证强;若就某一事项怀一薄弱之观念,认为普通经验上大概如此者,则其心证弱。法院通常须有强固之心证,但有特别规定时,只有薄弱之心证已足。当事人提出证据,使法院得生强固心证之行为,谓之证明;提出证据,使法院得生薄弱心证之行为,谓之释明。参见周叔厚著:《证据法论》,三民书局1995年版,第16-17页。
138[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117-118页。
139 王亚新著:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第181页。
140[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第332-333页。
141[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第332页。
142[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕主编:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版,第282页。
143 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第163页。
144[日]中野贞一郎著:《解说新民事诉讼法》,有斐阁1998年版,第58页。
145 最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《支撑21世纪日本的司法制度--日本司法制度改革审议会意见书》,中国检察出版社2004年版,第14页。
146 日本民事诉讼法第163条:当事人可于诉讼系属中就准备主张或证明的必要事项向对方当事人提出书面照会,指定适当期间要求作出书面回答。按照这一规定,当事人行使照会权利只能在提起诉讼之后,但经2003年修改民事诉讼法后,其第132条之二则明确规定了当事人在起诉前的照会:“欲提起诉讼的人以书面方式向应作为被告的人作出起诉的预告通知时(以下本章称该通知为[预告通知]),作出预告通知的人(以下称预告通知人)为明确准备主张或证明的相关必要事项,限于预告通知日起四个月内,可于诉前确定适当期间、书面照会被预告通知人。”
147 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第238-240页。
148 台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(九),三民书局2000年版,第290页。
149 邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,第200页。
150 《民事诉讼法修订资料汇编》,五南图书出版公司2000年版,第146-147页。
151 邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,第274-275页。
152 邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,三民书局1992年版,第156-157页。
153 姜世明著:《新民事诉讼法论》(第二版),学林文化事业有限公司2004年版,第57-61页。
154 参见杨建华:《民事诉讼法要论》,三民书局2005年版,第328页。还有学者对起诉后证据保全的级别管辖作出了不同的说明:“本案既经起诉,保全证据之声请,自应向诉讼现已系属之受诉法院为之。故诉讼现系属第一审者,应向第一审法院为之,诉讼现系属第二审者,应向第二审法院为之,惟在第一审判决后,尚未提起上诉前,无论判决已否送达,仍应向第一审法院为之。诉讼现系属于第三审时,保全证据之声请,以第三审得依职权调查事实范围内所必要之证据为限,得由第三审法院管辖;其余情形,解释上应均由第二审法院管辖。”参见王甲乙,杨建华,郑健才:《民事诉讼法新论》,三民书局2005年版,第478页。
155 姜世明著:《新民事诉讼法论》(第二版),学林文化事业有限公司2004年版,第74页。
156 根据台湾学者姜世明的解释,该法条虽规定所谓“本案尚未系属者”,则是否于诉讼系属中所另为之证据保全程序,即不被容许为相关之协议,可能滋生疑义。并认为,立法目的既为扩大证据保全程序机能, 在尊重当事人程序选择权利下,似无排除于诉讼系属类型之证据保全中之协议。同时,法条虽规定所谓“于证据保全程序期日到场之两造”等语,但在此所谓的证据保全期日,应包括证据调查期日及证据裁定之程序,且法院若发现两造有协议之可能者,应认为亦得主动传讯到院进行协商。参见姜世明:《新民事诉讼法论》(第二版),学林文化事业有限公司2004年版,第77页。
157 神示证据制度是人类尚处于蒙昧状态时期、人类的理智尚不足于判明是非曲直的情况下所采用的一种司法证明方法。其基础是人对神灵的信仰、崇拜和敬畏。在该制度下,司法审判与其说是认定事实、适用法律的过程,还不如说是祈求、转达和揭示神灵旨意的宗教仪式;司法证明的方法与其说是证据,还不如说是“神明”,司法的权威与其说是裁判的合理和公正,不如说是神灵的神圣和人对神意的屈从。该制度在当时的社会条件下很好地适应了国家对纠纷的解决和对社会秩序的维护。但随着科学发展和人类理性的启蒙,这种不科学、非理性的证据制度让位于科学、理性的证据制度,即现代证据制度就成为历史的必然。在欧洲,首先向神示证据制度吹响进军号角的是教会法。1215年,欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止在其宗教法庭审判中使用“神明裁判”的方式。随后,法兰西王国于1260年、罗马帝国和英国于1290年也相继废除了神示证据制度。只有在现代的、理性的证据制度下,证据才有了用武之地,也才成为证明案件事实的主要根据。
158 如无特别说明,本文所引《英国民事诉讼规则》条文均出自徐昕译:《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001年版。
159 在英国,法院的证人询问官由司法大臣委任,被委任为证人询问官的人须为出庭律师或者执业经历不少于三年的律师,司法大臣也可以随时撇消对证人询问官的委任。
160 如无特别说明,本文所引美国联邦民事诉讼规则条文均出自白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则·美国联邦证据规则》,中国法制出版社2000年版。
161 A person who desires to perpetuate testimony regarding any matter that may be cognizable in any court of the United States may file a verified petition in the United States district court in the district of the residence of any expected adverse party.The petition shall be entitled in the name of the petitioner and shall show:1,that the petitioner expects to be a party to an action cognizable in a court of the United States but is presently unable to bring it or cause it to be brought,2,the subject matter of the expected action and the petitioner's interest therein,3,the facts which the petitioner desires to establish by the proposed testimony and the reasons for desiring to perpetuate it,4,the names or a description of the persons the petitioner expects will be adverse parties and their addresses so far as known,and 5,the names and addresses of the persons to be examined and the substance of the testimony which the petitioner expects to elicit from each,and shall ask for an order authorizing the petitioner to take the depositions of the persons to be examined named in the petition,for the purpose of perpetuating their testimony:参见Fed.Civ.Proc.Rule 27(a).(1).
162 If the court is satisfied that the perpetuation of the testimony may prevent a failure or delay of justice,it shall make an order designating or describing the persons whose depositions may be taken and specifying the subject matter of the examination and whether the depositions shall be taken upon oral examination or written interrogatories.参见 Fed.Civ.Proc.Rule 26(a).(3).
163 If a deposition to perpetuate testimony is taken under these rules or if,although not so taken,it would be admissible in evidence in the courts of the state in which it is taken,it may be used in any action involving the same subject matter subsequently brought in a United States district court,in accordance with the provisions of Rule 32(a).参见Fed.Civ.Proc.Rule 26(a).(4).
164 Corona Foothill Lemon Co.v.Lillibridge,12 Cal.App.2d 549,55 P.2d 1210(1936).
165[日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第82页。
166 对法的功能的重视始于耶林,经过美国的威格摩尔和帕温德的推动,在德国由拉贝尔和莱茵斯坦等人导入比较法,最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。参见[日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第86页。
167[德]K·茨威格特 H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第46-47页。
168[日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第88页。
169[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第25页。
170 专家证人是由法院指定的,其要在专家意见中回答的问题也是由法院指示的,在严格意义上他们是法官的助手,而非真正意义上的证人。参见[美]米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第107-108页。
171[美]罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特著:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第134页。
172[美]米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第114页。
173 周叔厚著:《证据法论》,三民书局1995年版,第1117页。
174 刘海年:《秦的诉讼制度(上)》,载《中国法学》1985年第1期。
175 宋真宗天禧年间曾有诏令:“军巡院所勘罪人,如有通指合要干证人,并具姓名、人数,及所支证事状,申府勾追。”《宋会要·刑法》三之五八。
176 《史记·循吏列传》。
177 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第94-98页。
178 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第113页。
179 张晋藩主编:《中国民事诉讼制度史》,巴蜀书社1999年版,第230页。
180 参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组,北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编:《民事诉讼法参考资料》(第二辑·第一分册),法律出版社1981年版,第114页“本书编者按”。
181 张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第559页。
183 最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第138页。
184 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第28页。
185 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第28页。
186 许军:《民事诉讼程序中的证据保全实务》,载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200802/d_503540.html,于2008年2月27日访问。
187 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问;王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第28页。
188 王斗斗:《最高人民法院:知识产权司法保护领域不断拓展》,载http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/fzjd/20071017105708.htm,于2008年3月2日访问。
189 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
190 最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第139页。
191 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
192 屈忠义:《民事诉讼中的保全及担保问题探讨》,载昆明市中级人民法院网,http://kmzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=96,于2008年3月6日访问。
193 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第29页。
194 龙安清:《试论民事诉前证据保全制度的确立》,载人民法院网,http://www.lawyer-sh.com.cn/ReadNews.asp?NewsID=3782,2008年3月6日访问。
195 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
196 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第29页;王安、吴玲:《论民事证据保全》,《江苏行政学院学报》2003年第4期,第118页;杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问;许军:《民事诉讼程序中的证据保全实务》,载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200802/d_503540.html,于2008年2月27日访问。
197 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
198 许军:《民事诉讼程序中的证据保全实务》,载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200802/d_503540.html,于2008年2月27日访问。
199 《厦门特区锦江贸易公司申请诉前证据保全案》,载http://fxylib.znufe.edu.cn/new/ShowArticle.asp?ArticleID=3427,2008年4月9日访问。
200 吴登楼:《西蒂尔股份有限公司、上海西岱尔电子有限公司与上海华格电子有限公司商标侵权纠纷案》,载http://www.eastlawyers.cn/Article_Show.asp?ArticleID=31,2008年4月9日访问。
201 以下三个证据保全公证方面的案例原型均引自郭莉:《证据保全公证实务》,载 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=1115181&PostID=11469734,2008年3月5日访问。
202 一般法与特别法的划分源自罗马法。在罗马法里,一般法和特别法被表述为“共同法”和“个别法”。对某个一般规范加以变通的个别规范,被罗马人称为“个别法”。罗马法学家保罗甚至认为,“个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般原则的法”。与此相对,在狭窄的例外范围以外被加以适用的一般原则叫做“共同法”。参见[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第10-11页。
203 有关证据保全中要求申请人担保的利弊得失以及我国有无必要在重新建构证据保全制度时设置申请人担保制度,笔者将在后文作具体讨论。
204 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》于1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过,1998年7月6日最高人民法院公布,自1998年7月11日起施行。
205 邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,三民书局1992年版,第112页。
206[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第337页。
207 根据中国法律年鉴的统计数字,1981年我国共受理各类一审民事案件1.3万多件,1991年这个数字达到了188万多件,而到了2001年,这个数字达到了461万多件。不难看出,从1981年到1991年间,案件数量增长了143倍多;而从1991年到2001年,案件数量又在188万多件的基础上翻了一番还要多。见1989年10月18日《法制日报》第一版;《中国法律年鉴(1991)》,中国法律年鉴社出版1992年版,第855页;《中国法律年鉴(2001)》,中国法律年鉴社出版2002年版,第146页。
208 分化程序主要是指实行纠纷的类型化解决,使处理纠纷的诉讼程序与纠纷的类型相适应,如设立小额诉讼程序、简易诉讼程序、诉前证据收集程序、审前准备程序等。我国台湾学者邱联恭先生将民事事件类型 总结为六种:权利义务确定追求型、古典的非讼事件型、合目的性和妥当性判断追求型、集团处理追求型、简速裁判强烈追求型、讼争对立性阶段化显现型。参见邱联恭:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,第76-87页。并认为,“由于民事事件之类型多种多样,而有互不相同之个性、特征,乃分别需求适用内容不尽相同之程序法理;并且由此等法理之交错适用,始能满足各该事件类型对程序保障之多样化需求。”参见邱联恭:《司法之现代化与程序法》,三民书局1992年版,第328页。如果用花费较多的普通程序处理数额较大、案情复杂或提出了某种法律问题的案件,而用花费较少的简易程序处理数额较小、案情相对简单的案件,或者是运用普通程序及诉讼法理而处理案情简单、数额较小的案件,不仅会使精密、严谨、拥有“重型装备”的普通程序之许多环节成为多余,导致大量司法资源的浪费,而且还会因较长的审期、多次的开庭、正规的司法文书造成当事人案内财产和权利以外的劳力、财产和权利的减损,效益和效率的降低;如果运用简易程序及非讼法理处理案情复杂、数额较大的案件,即无限制地扩大使用简易程序,就无法避免second class justice(“二流正义”)出现,并且会因大量的事实问题和法律问题并未最终解决而在事实上削弱诉讼程序解决纠纷的机能,司法的权威及一般国民对司法乃至国家的信赖程度也会随之降低。因此,从根本性上说,纠纷本身的分化决定着程序的分化,进而决定着程序法理的适用。
209 “现代型诉讼”一词产生于日本,主要指环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等诉讼类型。关于现代型诉讼的性质、特点等具体问题,可参见[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚、郭美松等译,法律出版社2001年版,第168-171页;陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系--小岛武司先生七十华诞纪念文集》,陈刚、林剑锋、段文波等译,中国法制出版社2006年版,139-141页。我国学界对现代型诉讼有一种误认,每次谈起这个话题都往往与西方社会联系在一起,好象现代型诉讼是专属于西方的,与我国无缘。事实上,现代型诉讼不仅存在于西方,而且也存在于中国社会,因为在源头上现代型诉讼是包括中国在内的工业文明的副产品。
210 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第157页。
211 《适用意见》第73条将《民事诉讼法》第64条第2款规定的由人民法院负责调查收集的证据的范围诠释为:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。客观地说,这一诠释根本没有起到诠释应有的作用。它所规定的四种情况中,除第三种情形具有可操作性外,第一种和第四种情形基本上是对《民事诉讼法》第64条第2款(诠释对象)的重复,第二种情形又有很大的弹性空间。《审改规定》第3条第1款将人民法院调查收集证据的范围明确为:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调查取证的申请和该证据线索的;(2)应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;(3)当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经过庭审质证无法认定其效力的;(4)人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。这一规定基本上又重复了《适用意见》的规定,只是略微具体一点而已。
212 尽管现代民事诉讼中存有诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化、诉讼程序与非讼程序法理交错使用的现象,但诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序、诉讼法理与非讼法理的区别,无论在理念上还是在立法与司法实践上尚未发生根本动摇。见许少波:《论民事裁定的既判力》,《法律科学》2006年第6期。
213 台湾民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版,第435页。
214 汤维建:“论我国民事诉讼中的证据调查与证据交换--兼与我国作简单比较”,载王利明主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第1108页。
215 白绿铉著:《美国民事诉讼法》,导论,经济日报出版社1998年版,第25页。
216 李浩著:《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第18页。
217 王利明:《民事证据规则司法解释若干问题研究》,《法学》2004年第1期,第89页。
218 汤维建:《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换--兼与我国作简单比较》,载王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第1112-1113页。
219 王利明:《民事证据规则司法解释若干问题研究》,《法学》2004年第1期,第89页。
220 崔婕:《证据收集制度》,《现代法学》2002年第3期,第121页。
221 《上海法院调查令实施规则》第2条。
222 奚玮:《民事当事人证明权保障》,中国政法大学2007年博士学位论文,第118页。
224[德]鲁道夫·瓦塞尔曼:《社会的民事诉讼--社会法治国家的民事诉讼理论与实践》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第86-97页。
225[德]鲁道夫·瓦塞尔曼:《从辩论主义到合作主义》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第361-372页。
226[德]鲁道夫·瓦塞尔曼:《从辩论主义到合作主义》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第371页。
227 张珉:《试论辩论主义的新发展--协同主义》,载《新疆社会科学》2004年第6期,第74页。
228 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第74页。
229 台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局1993年版,第189页。
230[德]罗森贝克著:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第129页。
231[德]彼得·阿伦斯:《民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第292页。
232 台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(三),三民书局1990年版,第638页。
233 黄国昌著:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版有限公司2005年版,第203页。
234 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典(简明本)》,法律出版社2004年版,第59-60页。
235 石志泉:《诚信原则在诉讼上之适用》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上),无南图书出版公司1984年版,第3页。
236[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编:《民事诉讼法》,有斐阁1987年版,第30页。
237 崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003年版,第64页。
238 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第56页。
239 蔡章麟:《民事诉讼法上诚实信用原则》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上),无南图书出版公司1984年版,第15页。
240 蔡章麟:《民事诉讼法上诚实信用原则》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上),无南图书出版公司1984年版,第15页。
241[德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第141页。
242[德]彼得·阿伦斯:《民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第296页。
243[德]罗尔夫·施蒂尔纳:《民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第345页。
244 德国联邦最高法院的判例要点可总结如下:依照正直的注意诚实信用信条实施诉讼的原则,可以期待某特定的、法律上具有显著意义的事实的当事人不虑及主张责任和证据责任来描述该事件,并将仅有他才可获得的证据呈交法院。不过对之必须进行限制:必须存在一定的盖然性支持对方当事人提出的主张的正确性。如果某个当事人告知了法院信息而对方当事人未在可期待的范围内就只有他才知晓的过程知会法院,则对方当事人的主张被当做已被自认。如果当事人在没有说明可信的理由的情况下没有提出证据,虽然他 本人有通过证据阐明争议事实关系的可能性,则依照社会生活经验必须认为他没有占有这样的证据。在内部的、仅他知道某个事件过程的情况下只能得出“他的实体陈述不贴切”的结论。参见[德]汉斯-月阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第244页。
245 骆永家:《证明妨碍》,《月旦法学杂志》第69期,第12页;许士宦:《证明妨碍》,《月旦法学杂志》第76期,第41页。
246[日]高桥宏志著:《民事诉讼法--制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第466页。
247 许士宦:《证明妨碍》,《月旦法学杂志》第76期,第44-45页;黄国昌著:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版有限公司2005年版,第211页。
248 夏锦文:《中国法制现代化的方法论立场》,《政法论坛》2006年第5期,第13页。
249[意]莫诺卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版,第6页。
250 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第602页。
251 熊跃敏著:《民事审前准备程序研究》,人民出版社2007年版,第179页。
252 1998年6月最高人民法院通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》首次规定了证据交换制度,即法院在开庭审理前对于“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据”。但是,我国的证据交换制度正如其名称所喻示的那样,它重在“交换”证据,而非“收集”证据,“交换”证据必须以“收集”证据为前提,即要“交换”证据就必须有证据可交换,如果没有有效的证据收集制度,仅有证据交换制度,对当事人证明权的实现并没有多少益处。因此,我国证据交换制度的建立并不意味着我国已经建构了比较完整的审前准备程序,也不意味着我国已设立了程序完备的审前证据收集制度。
253 这种民事诉讼模式和诉讼文化的变革在英国民事诉讼规则中有突出体现,如其第1.4条“法院管理案件的职责”、第3章法院的案件管理权、第5章对案件管理的专章规定、第26-29章等都有具体规定。
254 在美国学者看来,“正当程序诸观念中的一个至关重要的假设是对抗。在美国,对抗已构成正式诉讼的基础,并且更为通常地影响着纠纷处理的过程,无论它是被用于通过竞争的陈述来表达对事实真相的追求,还是被用来强调一种民主对集权的不信任。”参见[美]斯蒂文·N·苏本、马沙·L·米卢、马克·N·布诺丁、托马斯·O·梅茵著:《民事诉讼法--原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社,第562-563页。
255[美]杰弗里·哈泽德:《国际贸易纠纷和民事诉讼一体化--美国民事诉讼的特质和意义》,载[日]小岛武司等著:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第61页。
256 该学者还进一步认为,引进德国的独立证据调查制度是一个涉及改革现行民事诉讼程序构造的系统工程,在理论上必须解决好证据保全的范围、条件与禁止滥用证据保全的关系,诉前证据调查结果的效力与现行的证据随时提出主义的关系,和解的效力与执行根据的关系等问题。参见陈刚:《德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7616,2007年5月7日访问。
257 黄松有:《证据开示制度比较研究》,载《政法论坛》2000年第5期,第113页。
258 齐树洁、李辉东:《中国、美国、德国民事审前程序研究》,载江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2004年版,第295页。
259 在传统民事裁判实务中,人们的潜意识是,当事人因为对方信息匮乏而获得胜诉没有什么违法或不当之处,于是也就没有必要让对方知道对其有利的信息;但是当事人照会制度让人们的这一思想观念发生了转变--不管该信息有利还是不利,当事人都必须提供给对方。这样一来,由于当事人之间要进行信息开示活动,对方当事人现在可能会得到以前根本无法得到的事实和证据,而该当事人又会主动地将通过信息开示得来的某一事实和证据呈现在诉讼中。[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第60-61页。可见,日本通过近年来的改革,在民事诉讼中已经确立了“当事人借对方信息匮乏赢得诉讼不妥当”的观念。
260 我国学理在读解《民事诉讼法》第74条规定时,关于法院能否实施诉前证据保全有五种观点:第一种观点认为,证据保全分为诉讼前和诉讼中两种形式,其中如果诉讼尚未开始,当事人就不能申请人民法院进行证据保全,此时当事人只能向公证机关申请,以公证形式采取保全措施,这属于诉讼前的证据保全;诉讼开始后,诉讼参与人可以向人民法院申请采取措施对证据进行保全。诉讼开始之后,只有人民法院才有权对证据进行保全。参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第85页;章武生主编:《民事诉讼法学》,河南大学出版社1991年版,第203页。第二种观点认为,证据保全可分为起诉前和起诉后证据保全。在起诉前申请保全的,人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期间内起诉。另外,在起诉前保全证据,还可向公证机关提出申请;起诉后提出申请的,由人民法院审查决定。参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第230页。第三种观点认为,证据保全有两种情况:一种是诉讼前的保全,主要是由公证机关进行保全。个别案件虽未起诉到人民法院,人民法院法院认为有必要时,也可以依职权对证据采取保全措施。另一种是诉讼上的保全,即在诉讼开始时或者进行中,由人民法院采取措施保全有关证据。参见王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992年版,第167页。第四种观点认为,诉讼保全分为诉前和诉后两种形式。如果当事人认为在起诉前有必要保全证据的,可以向公证机关提出申请,由公证机关以公证形式保全证据,个别情况下当事人也可向法院申请保全证据,是否准许由法院决定。如果法院认为有必要时,也可以依职权进行,但应通知当事人在一定期间内起诉。参见梁书文、回沪明、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版,第218页。第五种观点认为,申请证据保全大致有两种情形:一种是在提起诉讼的同时或在人民法院受理案件后开庭前提出;另一种是起诉前提出。前一种情形向受诉人民法院提出证据保全申请,后一种情形我国一般是由公证机关实施证据保全,在例外情况下,利害关系人向有管辖权的人民法院提出保全证据申请的,是否接受申请,由有关法院据情作出决定。参见李浩、刘敏主编:《新编民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社2003年版,第167页;毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003版,第433-434页。以上五种观点共同的地方是均同意将证据保全划分为诉前证据保全和诉中(诉后)证据保全两种基本形式;均认为诉中证据保全应由法院实施。其争论的焦点在于诉前证据保全应由法院,还是由公证机关,或者由法院与公证机关共同实施。第一种观点主张诉前证据保全只能由公证机关实施,法院不得染指。后四种观点都主张法院和公证机关均可以实施诉前证据保全,其区别是首先考虑法院还是公证机关进行证据保全以及法院在诉前实施证据保全时能否依职权进行。第二种观点首先考虑的是由法院实施诉前证据保全,并且由法院根据当事人的申请进行证据保全;第三种、第四种、第五种观点首先考虑的都是由公证机关进行诉前证据保全,但在由法院实施证据保全时,第三种观点主张法院依职权进行,第四种观点主张法院既可以依申请也可以依职权进行,而第五种观点则主张法院只依据利害关系人的申请进行。本文认为,由于以上五种观点争论的前提是遵循现行《民事诉讼法》第74条的规定,视角是司法,相对而言,第一种观点更忠实于立法的本意。当然,若从立法论观之,则要另当别论。
261 李国光主编:《<最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定>的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第219页。
262 张湘兰:《论建立海事诉前证据保全制度》,《法学评论》1997年第2期,第92页;陈雪萍、饶彬:《论建立我国民事诉前证据保全制度》,《当代法学》2003年第6期,第141页。
263 知识产权法修订和对诉前证据保全规定的时间自然都在中国加入世界贸易组织时间的前后,都在中国加入世贸组织工作组报告书中所列的“为与《TRIPS协议》相一致而修改的中国知识产权法律”清单中。参见曹小明:《论民事诉讼中的证据保全制度及其完善》,《湖北成人教育学院学报》2006年第2期,第30页。
264 张金兰、许继学:《论诉前证据保全的违法性》,《法学评论》2000年第3期,第140页。
265 毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003版,第434页。
266 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第5期,第212页。
267 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第246页。
268 杨荣新:《论民事程序法》,《中国法学》1985年第1期。
269 肖胜喜主编:《律师与公证制度教程》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第300页。
270 江伟主编:《公证法学》,法律出版社1996年版,第6页。
271 张宝华:《证据保全公证问题研究》,安徽大学2004年硕士学位论文,第19页。
272 范愉主编:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2003年版,第25页。
273 中国公证协会业务规则委员会《关于修订<关于办理保全证据公证的指导意见>的说明》第“二、修订过程中争论的主要内容”之第“1、关于在申请人(所有权人或管理人)以私力救济方式收回出租房屋或者其他物业的前提下能否受理保全证据公证的问题”。
274 中国公证协会业务规则委员会《关于修订《关于办理保全证据公证的指导意见>的说明》第“二、修订过程中争论的主要内容”之第“3、关于保全秘密录音(录像)证据公证应如何办理的问题”。
275 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第222页。
276[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼[5]证据》,弘文堂1983年版,第331页。
277 这里之所以说诉前由法院协同的证据调查收集“基本”处于空白状态,而非“完全”空白,是因为在海事诉讼和知识产权案件中,申请人在法定条件下可以申请法院实施证据保全。
278 在西方民事诉讼制度史中,收集证据、提出证据很早就被看作主要是当事人的义务,但在古代中国,法律的出发点从来都不是保护个人的权利,而是追求一种“自然秩序中的和谐”。无论是调处还是判决,地方官处理纠纷的着眼点通常足双方在道德上的善恶,以及和谐秩序得以恢复的可能。为此,主动调查案件事实,在理论上未被禁止,反而受到提倡,因为这正是地方官勤于政务、断案严明的一种体现。同时,由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏,它也就从根本上遭到排斥--即使不能完全避免,通常也会被看作“细故”而受到轻视,因此,关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。新中国成立后,我国按照前苏联的模式建立了全新的民事诉讼制度,当然也引进了其相关的法律理论。前苏联在法律理论上,否定公法与私法的划分,认为在社会主义经济条件下不可能有私法存在的空间,这就为职权主义的民事诉讼基本模式的建构提供了理论依据,肯定了法院和检察院拥有在当事人主张以外搜集和提出证据的权力。受此影响,我国建国以来民事诉讼的立法和理论从来没有否定过法官享有主动收集证据的权力;相反,积极主动地收集证据一直是“好法官”的标准之一。1991年民事诉讼法虽然规定了“当事人对自己的主张有责任举证”,但仍然为法官查证保留了相当大的空间。参见江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,《中国法学》2002年第1期,第29-30页。对于我国历史和现实中偏重法院调查取证的做法,我国著名法学家李浩教授认为,我国国情中的下列因素为这种做法提供了实践上的依据:一是当事人证据意识淡漠。其主要表现为广泛采用口头形式实施哪些原本应当并且完全有可能采用书面形式实施的民事法律行为,对需要保全的证据不知道保全或不知道如何保全。二是当事人收集证据的能力弱。如当事人缺乏必要法律知识,纠纷发生后不知如何去收集证据;证人不愿作证或掌握证据的人不愿将证据交给当事人;一些当事人无法借助律师完成收集证据工作等。三是当事人提供证据材料的真实性和可靠性差。同时,他还指出,过分强调法院在收集和调查证据活动中的作用不符合民事诉讼自身规律,它不可避免地会产生一些负面效应,并且这些负面效应会随着时间的推移体现得越来越明显。这些负效应主要有:造成举证问题上诉讼当事人与人民法院的错位,使得人民法院负担起原本应由当事人负担的收集和提供证据的责任;弱化了提供证据的责任性质;造成诉讼效率低下;模 糊了人民法院在证明活动中的主要职能,并且有可能危及到审判人员在审查判断证据时应当具有的客观立场。参见李浩著:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第93-95页。
279 台湾学者许:卜宦先生在论及就确定事物状态之证据保全类型时指出:“事、物之现状虽未必灭失,但就其现状之确定,既有助于欲主张权利者,于其诉讼前搜集相关资讯、事证,据以准备诉讼,而能明确事实,具体其主张,特定其请求,且便利当事人商淡、和解、仲裁所需要之事证搜集,准以扩大诉讼外纷争解决制度之功能”。因此,既然确定事物状态之证据保全的功能在于使欲主张权利者在诉讼前搜集相关资讯、事证,那么这种证据保全也只能发生在诉前。
280 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第56页。
281 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第183页。台湾实务界的下述看法与该种解释是基本一致的:确定事物状态之证据保全的立法目的在于开示纷争当事人之间的证据,以此开示 证据之理由申请保全文书的,应仅限于争执法律关系的当事人才可以。第三人提比文书的义务是对法院诉讼审理应予协助的公法上的义务,且法院裁定命第三人提出文书应使其有陈述意见之机会,很难认可第三人在他人起诉前即有提出文书以配合他人搜集证据的义务,所以,如果为第三人持有的文书确有保全必要的,应限缩于证据有灭失或以后难以使用的情形,否则有使第三人因此增加不必要的负累,违反证据开示的立法目的(台湾高等法院九十年度抗字第三0九二号民事裁定)。姜世明先生却认为,此一裁定意识到第三人程序保障及相关当事人利益权衡的必要性,固然具有一定的见地,但如果紧急型证据保全程序客体不排除第三人持有的文书,则确定事物状态之证据保全程序好象也没有当然排除之理。事实上,由于该类型之证据保全与紧急型证据保全程序有完全不同的立法目的,为达到防免诉讼及促进审理集中化之目标,在对第三人进行程序保障的前提下,应在个案上进行具体的利益权衡,似无必然为一般性排除之理。参见姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第56页注29。
282 邱联恭:在司法院民事诉讼法研究修正委员会第六四九次会议之发言,《司法院民事诉讼法研究修正资料汇编》,第635页。转引自许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第183页。
283 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第57页。
284 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第54页。
285[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第872页。
286[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第872页。
287 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,a.a.O.,φ485 Rdnr.13m.w.N.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第60页。
288 OLG Bamberg NJW-RR 1995,893;OLG Koeln,NJW-RR 1996,573.Vgl.Bernuth,Schiedsgutachtereden und die Durchfuhrung selbstandiger Beweisverfahren.ZIP 1998,2083.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第60页。
289 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第184-185页。
290 沈冠伶:《民事诉讼法--从诉讼上之实质平等及当事人之诉讼促进协力义务以观》,载《二00二年判 解回顾》,元照出版公司2003年版,第154页。
291 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第61页。
292 日本学者认为,允许法院依职权进行证据保全的情形,应限于在本案诉讼程序上允许法院依职权为证据调查的范围。具体言之,主要限于:(1)允许法院个别为证据调查的情形(当事人讯问、鉴定之嘱托、勘 验上之鉴定、调查之嘱托等);(2)审判权、专属管辖、当事人之实际存在、当事人能力、诉讼能力、代理权等依职权探知主义审理之事项;(3)人事诉讼、非讼事件程序等原则上采取职权探知主义或职权证据调查之诉讼程序。兼子等著:条解民事诉讼法,第1110页。转引自刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第225页注561。
293 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第225页。
294 张耕著:《知识产权民事诉讼研究》,法律出版社2004年版,第151页。
295 最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第139页。
296 毕玉谦主编:《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》,中国民主法制出版社2002年版,第212页:陈雪萍、饶彬:《论建立我国民事诉前证据保全制度》,《当代法学》2003年第6期,第143页。
297 胡辉:《民事诉讼证据保全制度研究》,武汉大学2004年硕士学位论文,第44-45页。
298[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第873页。
299 也有学者认为,法院在裁定前,固然可以适用言词辩论程序,如要求当事人以书状为陈述,也无不可。就此,可以由法院根据个案情形裁量之。应注意的是,若属于紧急事件,法院可以将之视为合法听审权的例外,在保障合法听审权之前即先进行裁定,以争时效(但裁定后程序仍须保障之)。这一观点与程序保障理论甚为相合,但过多的程序保障必然导致程序迟延.因此,笔者认为,考虑到程序的经济与效率,不宜将保障当事人的合法听审权作为法院作出证据保全裁定的一般情形,而将紧急型证据保全作为保障合法听审权的例外情形。这一点应与法院作出不予受理案件的裁定或驳回起诉的裁定一样,在无需保障当事人的合法听审权上有着同样的道理。
300 如德国法第492条第1款:“调查证据,依适用于有关的证据方法的规定进行”。日本民事诉讼法第234条规定:法院认为如果不事先进行证据调查将难以使用该证据时可依据申请按照本章(证据)的规定进行证据调查。台湾地区法第368条第2款:“前项证据保全,应适用本节有关调查证据方法之规定”。
301 我国有学者认为,证据保全的具体措施大体上同于调查收集证据的方法。调查收集证据的基本方法是走群众路线与专门工作相结合,具体有:调查询问、讯问、调取证据、勘验检查、搜查、扣押。参见赵炳寿主编:《证据法学》,四川大学出版社1990年版,第68页-72页。也有学者直接将调查收集证据的方法与证据保全的方法作为同一个问题议论,并认为收集与保全证据的主要方法有:提取原物、讯问询问、搜 查、扣押、勘验检查、录音录像、复制、调取、鉴定、侦查实验、辨认。参见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第392-396页。
302 民事诉讼中的程序保障理论经历了两个发展阶段:一是认为程序保障的赋予可以成为使裁判正当化及判决效力扩张的根据,即程序保障是指保障当事人在审判中进行充分主张和举证,法院在认真听取双方当事人意见基础上依据案件事实作出正确判断。程序保障的目的在于发现案件真实和保护当事人权利。二是认为程序保障的赋予本身即为民事诉讼的本质、目的,而民事诉讼制度系为使当事人进行实质上平等的论争。
303 程序保障的基础根植于宪法,其基本意思主要在于保障公民通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利。美国的正当程序原理、英国的自然正义理念、德国的“公正程序请求权”的存在、日本的“接受裁判的权利”,都可以说是宪法化的程序保障。
304 参见邱联恭:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第4页。
305 刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第350页。
306 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第63页。
307[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第253页。
308 如果对方当事人没有被及时传唤,则他有权也必须在应用该证据调查结果的主诉程序的言词辩论中对该瑕疵提出责问。根据德国民事诉讼法第295条第1款:违反了诉讼程序,特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时,如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时,或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中,曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时,就不能再提出责问。也就是所谓的瑕疵的补正。
309 但是,对所要保全的证据有可能被窜改和隐匿的,进行证据保全的时候,如果过早告知对方,证据保全就失去了意义;另一方面,如果在证据调查开始的时候才予告知,又有可能发生给对方带来行使防御权障碍的争议。参见[日]小岛武司、饭岛澄雄、须藤正彦著:《民事实务读本[1]》,东京布井出版株式会社,1992年版,第123页。
310 陈计男著:《民事诉讼法论(上)》,三民书局2006年版,第547-548页。
311 值得欣慰的是,我国有学者已在证据法草案建议稿中将证据保全程序上证据调查笔录作为一个专门的条款予以设置。参见毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证净,法律出版社2003年版,第628-630页。
312[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第343页。
313[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第344页。
314[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117页。
315 民事诉讼法新旧部分相关条文对照表,参见邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第383页。
316 在这一点上,德国法与日本法和台湾地区法有所不同。依据德国民事诉讼法第389条、第412条的规定精神,在德国经证据保全程序已作调查之证据是否进行重新调查属法院裁量的范围,而在日本和台湾地区则必须通过当事人的申请。
317 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第75页。
318 刘家兴著:《民事诉讼教程》,北京大学出版社1982年版,第145页。
319 梁书文、回沪明、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版,第218页。
320[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第344页。
321 为了在诉讼上利用证据保全的证据调查的结果,该结果必须在口头辩论上进行小示。这吋证据保全的记录不是作为书证被提出,证人询问调查书是证人的证言,是作为人证而提出的。但是,在其他案件上利用证据保全的结果的时候,是把证据作为书证而使用的。参见[日]小岛武司、饭岛澄雄、须藤正彦著:《民事实务读本[Ⅰ]》,东京布井出版株式会社,1992年版,第127页。
322 德国民事诉讼法第493条于1991年修正时,立法目的注重于促进诉讼,并减轻法院的负担,而废除了由当事人自由决定是否援用保全证据程序调查证据的旧规定。依据现行法,原则上只要当事人在本案诉讼上主张在独立证据程序所声明的应证事实,则纵然当事人未援用该项证据调查结果,受诉法院也必须依职,权予以援用,而使独立证据程序之证据调查即相当于本案诉讼程序上之证据调查。不过,如果对方当事人未经合法传唤而未于证据保全程序之证据调查期日在场,为保障其合法听审权及在场见证权,仍不得迳援用该证据调查结果。但由于此是为保障对方当事人之程序权,属于责问事项,如果对方当事人对其未受合法传唤之事实不予责问,则此等程序上之瑕疵也可被治愈。参见沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第69页注74.
323 德国民事诉讼法第285条第2款规定:“调查证据如果不是在受诉法院进行的,当事人应该根据有关证据辩论的记录而陈述其结果。”
324[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第874页。
325 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第257页。
326 日本民事诉讼法第242条:“当事人在口头辩论中申请询问证据保全中询问过的证人时,法院应进行询问。”有学者以此为依据,认为日本法主要贯彻直接审理主义为原则,以发现真实,并以此区别于德国法院依职权强行将证据保全程序证据调查之结果纳入诉讼证据以促进诉讼的做法,同时还认为台湾地区法是这两种做法和模式的折衷,奉行了一种折衷主义。参见许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第215页。笔者认为,在日本对证据保全程序中已经询问过的证人进行再询问并非一般原则,只是一般不询问的例外,至少是对证据保全程序证据调查之结果不重新调查的例外,故由此得出日本在利用保全证据之方式上于原则上采直接审理主义而德国采间接审理主义的结论,着实令人生疑。更何况,对证据保全程序中询问过的证人进行再询问与法院是否强行将证据保全之结果纳入诉讼证据予以斟酌、考量并不是同一个层面上的问题。
327 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第65页。
328 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第257页。
329 刘家兴著:《民事诉讼教程》,北京大学出版社1982年版,第145页。
330 梁书文、回沪明、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版,第218页。
331[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
332 在笔者进行预答辩时,恩师李浩教授明确指出了这一点。
333 民事诉讼法新旧部分相关条文对照表,参见邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第385-386页。
334 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第73页。
335 邱联恭:司法院民事诉讼法研修会第650、652、653、654次会议发言,转引自许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第210-211页。
336 张耕著:《知识产权民事诉讼研究》,法律出版社2004年版,第150页。
337 TRIPS协定中的临时措施主要包括诉前责令停止侵权行为、证据保全、扣押侵权商品等强制措施。
338 郑成思译:《知识产权协议》,学习出版社1994年版,第37页。
339 汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第160页。
340 王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法新论》,三民书局2005年版,第483页。
341 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博:卜论文,第249页。
342 根据我国用语习惯和该《诉讼费用交纳办法》的整体规定情况,这里的“申请保全措施”,仅指我国《民事诉讼法》第九章(“财产保全和先予执行”)中的“财产保全”,而不包括证据保全。
343[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第345页。
344 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第249页。
346[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第161页。
347 李浩:《调解的比较优势与法院调解制度的改革》,《南师大学报(社会科学版)》2002年第4期,第23页。
348[日]谷口安平著:《程序正义与诉讼(增补本)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版, 第45-46页。
349[日]小岛武司、伊藤真编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
350 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第76页。
351 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第196页;邱联恭:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第69页注19。
352 台湾司法院编:《司法院民事诉讼法研究修正资料汇编(五)》,第712-730页。
353 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第60页。
354 邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版,第19-21页;许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期。
355 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第77页。
356 吴明轩:《中国民事诉讼法(中册)》,三民书局2000年版,第965页。
357 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第77-78页。
358 争点简化协议可分为诉前和诉后两种情形,证据保全程序中之争点简化协议在诉前。该种争点简化协议对于促成当事人之间厘清、掌握或简化争点,应属必要且有益,相较于诉后所进行之争点简化协议程序系原则上被采用者而言,也可称为准争点简化协议程序。因为经由此种在证据保全程序上所达成之协议,当事人也可能成立广义之证据限制契约,当事人藉此可限缩事实上、证据上争点,而有助于预防诉讼提起、纷争扩大,或于日后起诉时发挥准备辩论、促使审理集中化等机能。此种协议程序,以双方当事人行使双方共用之程序选择权为基础,靠当事人之主体性达成争点简化协议,特别需要借重当事人相互间之自律性运作,宜由双方当事人主动进行,而非必须在法官面前为之。其所具有防免诉讼之机能,正可弥补本案诉 讼提起后协议程序之机能发挥上的不足。因此,其程序之机能,可被期待将随着律师制度之健全化程度,借重具有自律能力之律师获得更加一层之发挥,这与本案诉讼程序提起后之争点简化协议程序特别需要借重法官之协力者,有所不同。参见邱联恭著:《争点整理方法论》,三民书局2001年版,第93-94页。
359 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第205页。
360 邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版,第17页。
361[德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第252页。
362[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第175页。
363[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第974-975页。
364 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点淡起》,载《月旦法学杂志》第76期,第60页。
365 持此观点者还进一步认为,该协议并非起诉前在法院面前成立之调解,纵令就诉讼标的成立协议,也不如调解般具有既判力。如使其产生既判力般强烈之效力,可能因当事人尚未了解全部案情而陷于错误,或对于和解效果未充分认识而滋生问题,致影.恂其程序权之保障。并且,如果赋予该协议既判力,则在保全证据程序中应先特定本案诉讼程序之诉讼标的,以确定既判力之客观范围,然在保全证据阶段双方当事人之纷争事项尚未清楚时,往往无从决定将来起诉之诉讼标的,故宜依保全证据程序所得事实或证据以研判所可能主张权利义务之方向为何。因而,此阶段所成立协议,事实和争议的范围尚未必明确,不应使其产生既判力。参见许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第201页。
366 姜世明著:炙新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第79-80页。
367 关于证据保全程序上之协议有无效或可撤销之原因时应如何救济,台湾有学者认为,此际应类推适用其民事诉讼法第380条第2项或第416条第2项规定,允许当事人请求继续审判或据以提起宣告协议无效或撤销协议之诉。参见吴明轩著:《中国民事诉讼法(中)》,三民书局2000年版,第965-966页;姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第80页。有学者则对这一看法提出了质疑,若诉前证据保全程序之协议具有无效或可撤销之原因时,本案诉讼程序尚未提起,又如何请求和进行继续审判?且仅以证据保全程序上协议有无效或可撤销原因为由,迳行允许或要求当事人提起宣告无效或可撤销之诉,以资救济,未必均有诉之利益,很有可能违反诉讼经济且造成当事人诉讼程序上不利益。参见许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第200页注75:沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点淡起》,载《月旦法学杂志》第76期,第60页。
1.[德]汉斯-约阿希姆。穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版。
2.[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版。
3.[德]奥特马·尧厄尼希著:《民享诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版。
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162.邱联恭:《程序选择权论》,三民书局2000年版。
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164.邱联恭:《程序制度机能论》,三民书局1996年版。
165.邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版。
166.邱联恭著:《争点整理方法论》,三民书局2001年版。
167.吴明轩著:《中国民事诉讼法(中)》,三民书局2000年版。
168.黄国昌著:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版有限公司2005年版。
169.陈玮直著:《民事证据法研究》,台湾新生印刷厂1970年版。
170.[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版。
171.William Twining,Evidence and Legal Theory,47 Mod.L.Rev.261,272(1984).
172.Developments in the law-discovery,74 Harv.L.Rev.940,949(1961).
173.Corona Foothill Lemon Co.v.Lillibridge,12 Cal.App.2d 549,55 P.2d 1210(1936).
174.《牛津现代法律用语词典》,法律出版社2003年版。
175.[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼[5]证据》,弘文堂1983年版。
176.[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕主编:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版。
177.[日仲野贞一郎著:《解说新民事诉讼法》,有斐阁1998年版。
178.[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编:《民事诉讼法》,有斐阁1987年版。
179.[日]小岛武司、饭岛澄雄、须藤正彦著:《民事实务读本[Ⅰ]》,东京布井出版株式会社1992年版。
2 “促进诉讼”这一概念源自德国民事诉讼法的改革和德国学理的抽象。关于促进诉讼的意旨,德国有学 者认为,无论是谁发明了这个概念,都不值得受到特殊的表扬。诉讼根本就不值得促进;相反,人们总是希望尽可能避免诉讼或者是当诉讼已经出现时尽可能再次和好地解决诉讼。诉讼本身并不是目的,消除争议、通过诉讼实现权利保护才是目的。因而“促进诉讼”的用法其实已经违背了其本意,它看起来好像是将诉讼本身上升为目标,并且已将其提高到了当事人权利保护请求之上。更加危险的是,这个词汇给人的印象好像是当事人应从每个角度、每个层面促进诉讼,为诉讼填充材料和内容,以便产生令人满意的、有益的程序。然而这并不是概念的意旨。促进诉讼(义务)在法律中的位置及其产生的历史表明了,人们思考的问题始终是程序的时间层面。如果人们更加严格地对待这一概念,诉讼是不应当被促进的,而应是被输送的。如果人们要在时间层面之外谈论诉讼促进(义务),并将其理解为当事人在民事诉讼中的义务以及与此相关联的处罚的共同根源,那么这将是严重的误解。参见[德]迪特尔·莱波尔德:《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第388页。
3 李浩:《民事审前准备程序:目标、功能与模式》,《政法论坛》2004年第4期,第7页。
4[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
5[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第870-875页。
6 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,a.a.O.,∮485 Rdnr.13m.w.N.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第60页。
7[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第870页。
8[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
9[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第331-332页;[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第176-178页。
10 陈玮直著:《民事证据法研究》,台湾新生印刷厂1970年版,第85-93页。
11 周叔厚著:《证据法论》,三民书局1995年版,第1114页。
12 毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版,第590-632页。
13 唐德华主编:《民事诉讼理念与机制》,中国政法大学出版社2005年版,第353-376页。
14[德]罗尔夫·施蒂尔纳:《民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第345页。
15 邱联恭先生认为,在诉讼事件中,含有非讼事件诉讼化的现象,而在非讼事件中,则含有诉讼事件非讼化的现象存在。如果一味坚持民事程序法理二元分离适用论的话,就不能充分照顾各纠纷的个性。参见台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版,第432-435页。
16 范愉主编:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2003年版,第25页。
17[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第279页。
18[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
19[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117页。
20[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司印行1997年版,第474页。
21[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第172页。
22[日]中村英郎著:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第213页。
23[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版,第282页。转引自张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第385页。
24 陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第542页。
25 王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法新论》,三民书局2005年版,第476页。
26 陈计男著:《民事诉讼法论》(上),三民书局1994年版,第471页。
27 姚瑞光著:《民事诉讼法论》,大中国图书股份有限公司总经销,2004年版,第498页。
28 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第243-244页。
29 柴发邦主编:《诉讼法大辞典》,四川人民出版社1989年版,第427页。
30 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第336页;樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第155页;卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第385页;刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年版,第406页;罗玉珍主编:《民事证明制度与理论》,法律出版社2003年版,第412-413页。
31 王锡三著:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,第259页。
32 《中国大百科全书》编辑部:《中国大百科全书.法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第744页。
33 江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2004年版,第153页。
34 丁杰著:《论证据保全制度》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第四卷),中国检察出版社2002年版,第296页。
35 毕玉谦:《证据保全程序问题研究》,载《中国诉讼法学精萃》(2002年卷),机械工业出版社2002年版,第370页。;毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第418页。
36 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第244页。
38 李仕春著:《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年版,第38页。
39 毕玉谦:《证据保全程序问题研究》,载《中国诉讼法学精萃》(2002年卷),第370页。
40[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
41 Developments in the law-discovery,74 Harv.L.Rev.940,949(1961);[美]杰克·H·弗兰德泰尔等、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒著:《民事诉讼法》(第三版),夏登峻等译,中国政法大学出版社2003年版,第367页。
42 《牛津现代法律用语词典》,法律出版社2003年版,第281页。
43[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第244页。
44 赵钢著:《民事诉讼法学专题研究(一)》,中国政法大学出版社2006年版,第193页。
45 陈石狮等:《事证开示制度(Discovery)与发现真实》,载民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(五),三民书局1996年版,第86页;汤维建:《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换--兼与我国作简单比较》,载王利明主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版第1067页;黄松有:《证据开示制度比较研究--兼评我国民事审判实践中的证据开示》,载《政法论坛》2000年第5期,第106页。
46 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”部分,台大1999年博士论文;张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第387页。这一观点也是笔者所极力主张的,具体内容请参后文“证据保全程序的功能”。
47 这里的“假”是“暂时、临时、暂且”的意思。“假扣押”是指针对金钱请求或可转换为金钱请求而采取的保全措施;“假处分”是指针对金钱请求以外的请求,如物、权利和行为等所采取的保全措施。假扣押的对象为金钱债权,假处分的对象则为非金钱债权。
48 从广义上说,民事诉讼保全制度包括财产保全、行为保全、证据保全等。其共同特点是“保全”,即法院采取法定措施保全特定事物的法律价值。我们通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度的,即包括财产保全、行为保全。证据保全属于证据制度的范畴,一般在证据制度部分阐述。但是,根据我国现行民事诉讼法的规定,民事诉讼保全制度仅指财产保全。参见江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,第226页。
49 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第53页。
50 毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版,第595页。
51 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第276页。
52 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典》,法律出版社2004年版,第742页。
53 李建明:《刑事错案的深层次原因--以检察环节为中心的分析》,《中国法学》2007年第3期,第35页。
54 叶自强:《现代公证制度应用研究》,中国民主法制出版社1996年版,第414页。
55 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第160页。
56 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第47页。
57 许少波:《论民事裁定的既判力》,载《法律科学》2006年第6期,第125页。
58 日本学者三月章教授认为,对于法院在民事诉讼中的职能范围,自古以来就认识到,除了争讼裁判以外,尚有监护性、参与性介入私人生活的内容。这在拉丁语中称为jurisdictio voluntaria或iurisdictio gratiosa。德语的相应词汇为freiwillige Gerichtsbarkeit,对应的法语则为iuridiction gracience.procedures non contentienses。日语中的“非讼”一词,是根据后一个法语词汇创造出来的。在欧洲,“非讼”一词用语背后有悠久的传统,其概念自然而然显得比较统一,也便于理解。在日本并无这种传统,用“非讼”这一新造词语与“诉讼”相对就特别容易使人误解,以为只要是法院管理的而又不是诉讼的活动,均可对其冠之以“非讼”一词。因此日本在立法和司法实践中对“非讼”、“非讼事件”概念的使用十分混乱。参见[日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版,第19页。在外国法中,一般从广义上理解非讼事件和非讼程序。其范围包括与民事实体权利有关的由法院确定的事件和由法院处理的调解事件、公证事件、破产事件和强制执行事件以及由行政机关办理的一些登记活动。处理广义上非讼事件的程序就是广义上的非讼程序。外国法有时也从狭义上理解非讼事件和非讼程序。在狭义上,其外延主要是禁治产事件、宣告死亡事件、失踪人财产管理及无人继承财产管理事件、限定继承及抛弃继承事件、选任遗产管理人事件、指定遗嘱执行人事件、设定某种委托财产、对遗嘱文书的验证、督促程序事件、公示催告事件、拍卖抵押物和质物及留置物裁定事件、财产保险和先予执行裁定事件、公司解散命令事件、公司清算事件、从法院提存帐中取得货币、将无主财产移交国库等。与狭义非讼事件对应的程序即为狭义上的非讼程序。参见邵明著:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第342-343页。在我国,适用非讼程序的案件有四类:一是我国现行《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中规定的案件;二是《民事诉讼法》第十七章“督促程序”中规定的案件;三是《民事诉讼法》第十八章“公示催 告程序”中规定的案件;四是我国《海事诉讼特别程序法》中规定的海商事非讼事件。
59陈计男著:《民事诉讼法论(上)》,三民书局2006年版,第13页。
60 邵勋、邵锋著:《中国民事诉讼法论(上)》,中国方正出版社2005年版,第26页。
61[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第20-21页。
62 参见台湾民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版,第435-441页。
63 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第61页。
64 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第61页。
65 陈刚:《德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7616,2007年5月7日访问。
66 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第61页。
67 陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期·第二卷)》,中国法制出版社2004年版,第237页。
68 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第244页。
69 王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法论》,三民书局2005年版,第477页。
70 杨荣新主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第289页。
71 刘家兴著:《民事诉讼教程》,北京大学出版社1982年版,第143-144页。
72 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第62页。
73 毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第420页。
74 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第68页注54。
75 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第47-48页。
76 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第53-59页。
77 许士宦:《起诉前证据保全之机能》,载《月旦法学教室》创刊号,第16页;许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第160页。
78 熊跃敏:《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析--以德国民事诉讼为中心》,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第4页。
79 胡辉:《民事诉讼证据保全制度研究》,武汉大学2004年硕士学位论文,第9-13页。
80 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第13页。
81 何家弘、刘品新主编:《证据法学》,法律出版社2004年版,第229-230页。
82[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第175-177页。
83[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第331页。
84 大竹たかし[提诉前证据保全实施上的诸问题]判タ361号74页以后,参见[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第331-332页。
85 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法(中)》,三民书局2005年版,第526页。
86[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼⑤证据》,弘文堂1983年版,第332-333页。
87 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”,台大1999年博士论文。
88 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》,台大1999年博士论文,第248页。
89 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第55页。
90[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第176-178页。
91[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第178页。
92 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》,台大博士论文1999年,第216页。
93[日]六本佳平著:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第87页。
94 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第54页。
95 美国著名法学家庞德在探究法律目的时将法律体系曾经和将要经历的发展阶段划分为五个:一是原始法阶段;二是严格法阶段;三是衡平法和自然法阶段;四是法律成熟阶段;五是法律在整个世界范围内明确步入的社会化阶段。按其观点,在严格法时期,法律秩序所追求的首要目的乃是法律救济适用中的确定性。大凡国家可以干涉的案件以及国家进行干涉的方式,都以一种极其严格的方式得到了界定。并认为法律发展到这一阶段的主要特征之一是法律的形式主义--法律拒绝关注形式以外或者形式背后的东西。我们可以在法律程序中、在法律解释中以及在实体法中发现这种形式主义。法律形式主义的一个极为重要的理据是,在一个不存在详尽且系统的实质性法律律令以通过审判模式的时代,形式乃是一种防止司法执政官采取专断行动的保障措施。尽管在此语境中,庞德给予了法律形式主义较高的评价,他甚至引用耶林的话说:“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌--亦即自由的孪生姊妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础,据此也是有关自由本身的基础。它们是抵御外部进攻的堡垒,因为它们只会断裂,不会弯曲;而且在一个民族真正理解自由作用的情况下,他们也将从本能上发现形式的价值并且从直觉上认识到,就其形式而言,他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西,而是对其自由的保障。”但他还是比较客观地认识到,在现代社会,几乎没有哪种现代法律形式是为了达到防止专断司法的目的而刻意设计出来的。当今,当利益和权利得到界定而且救济的存在只是为了在明确界定的范围内保障利益和权利的时候,人们也就拥有了比刚性的或严格的形式程序更好的控制司法行动的手段。参见[美]庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第367-402页。
96 Michael D.Bayles(迈克尔.D.贝勒斯)著:《程序正义(Procedural Justice)--向个人的分配(Allocating to Individuals)》,邓海平译,高等教育出版社2005年版,第4页。
97 “自然正义”的概念起源于自然法,其理论基础是传统的自然法理论。“自然正义”的两项基本内容和要求是:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件;(2)任何一方的诉词都要被听取。参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,“自然正义”词条,光明日报出版社1988年版,第628页。根据第一方面的内容和要求,国家为救济当事人权利必须依法设立公正的法庭;法官必须是中立的、无偏袒的。不仅如此,这种公正、中立、无偏私还必须是任何正直的人在外观上不存在任何合理怀疑,是能够看得到的。对此,英国上议院休厄特大法官就“国王诉苏塞克斯法官案”(1924年)曾有过经典的评论:“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看得见的情况下实现。这一点至关重要”。参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第112页。根据第二方面的内容和要求,法官必须将诉讼程序告知当事人,并给予所有与案件结果有直接利害关系的人有充分的机会陈述自己的理由和意见,且要平等对待各方当事人的意见。这两项基本内容和要求在英国法中很早就作为检验司法程序和制度是否公正的价值原则,并制约着任何人在法庭内外行使司法职权时的行为方式。如果违反这两项原则,有关的司法审判活动将被宣告无效。1932年英国大臣权力委员会在新的条件下提出了两项新的“自然正义”(自然公平)原则。“第一个是:无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的,争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个原则是:如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询(此类官员负责向有关大臣提交调查报告,以作为大臣决断时的依据),那么,争议各方当事人都有权得到该报告的副本。”([英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第113页)。但这两项原则还没有被看作普遍适用于一切带有司法性质的争议处理程序。在学理上,西方学者对“自然正义”的原则进行了扩充和发展。博登海默认为,有关法律过程的一些原则,作为自然理性的命令也对人的精神产生了影响。这些原则有:(1)未违反法律者不应被判有罪;(2)在双方当事人间所进行的法律争辩中,双方当事人都应当获得机会陈述己见;(3)一个法律制度必须未为保护权利和补偿损失提供公正的法庭,而且任何人都不应当在其自己的案件中充当法官。参见[美]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第276页。戈尔丁则认为,英国的“自然正义”应包括9个方面的内容:(1)与自身有关的人不应该是法官;(2)结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;(3)纠纷解决者不应该支持或反对某一方的偏见;(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注;(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据;(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意见;(7)各方当事人都应当得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应;(8)解决的诸项条件应以理性为依据;(9)推理应论及所提出的所有论据和证据。参见[美]马丁·P·戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版,第240-241页。
98 在美国法中,“正当法律程序”取代了“自然正义”。“正当法律程序”也称为“法律的正当程序”,根据《美国法律辞典》的解释,它是“表示规范的、正规的执法的法律概念。正当程序建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动。联邦和州两级的宪法中有些条款是拟订来确保法律在实体上和实施过程中均具有合理性的。美国宪法中有两个条款中含有正当程序术语。第5条修正案禁止剥夺‘生命、自由或财产而不经正当法律程序',而且对联邦政府的专断和不合理行为设置了限制。第14条修正案中包含的同一术语目的在于约束各州。正当程序要求政府按照既定的正规的程序行事。它使那些程序受到在保护个人权利方面的宪法和制定法上的限制”。参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,“法律的正当程序(Due Process of Law)”词条,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第15页。法律正当程序分为两类:程序性正当程序和实体性正当程序。程序性正当程序是指“一种着重审查政府行为方式的程序审查。程序性正当程序保证政府施加限制和惩罚方式的公正性。它要求,在任何剥夺自由或财产的行为发生之前,必须给人以正式通知并提供获得公正审判的机会。程序性正当程序不同于实体性正当程序,前者着重于政府应当怎样执行职能而后者强调政府能够合理地做什么。”参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,“程序性正当程序(Procedural Due Process)”词条,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第33页。实体性正当程序则是对联邦和各州政府部门立法权的一项宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的,而应符合公平、正义、理性等基本理念。
99 自然正义原则和正当法律程序原则作为程序公正的标准,虽然在法律实践中不仅被英美法系国家所采,而且也广泛被大陆法系国家所移植和借鉴,但其赖以存在的理论基础却受到了挑战和质疑。这两项原则均是以自然法作为理论基础的,自然法所推崇的正义价值观作为法律的最高理想虽然无可挑剔,但在逻辑上,它存在一些含混的、不易证明的难题,自然法学家的正义是先验的、不完整的、不易把握的。基于此,一种新的理论学说--“消极性正义理论”,开始出现并逐渐被人们所接受。该理论提出了几乎不会使人产生任何争议的最低限度程序正义的思想。参见陈瑞华著:《刑事审判原理论(第二版)》,北京大学出版社2003年版,第51页。在最低限度程序公正理论的推动和影响下,在世界范围内出现了程序公正标准保障宪法化和国际化的趋势,越来越多的国际文件和条约接受和承认了程序公正的最低标准。如《联合国宪章》第7至12条、《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3项、《世界人权宣言》第9条到第11条、《欧洲人权宣言》第6条第3项、《美洲人权宣言》第8条、《人权和基本权利欧洲公约》第6条第1款和第13条等。由宪法和国际文件的特性所决定,最低限度程序公正标准的宪法化和国际化只能是原则的、书面的或不具适用性的,它还不能取代诉讼法的规范化。根据我国学者总结,确定最低限度的程序公正标准应从两个方面入手:(1)实现程序公正的主体构造,这方面的标准有法官中立原则和当事人平等原则;(2)实现程序公正的动态过程,这方面的标准主要有程序参与原则、程序公开原则。参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第170页。也有学者专就刑事审判程序最低限度公正做了归纳:(1)受刑事裁判直接影响的人应充分而富有意义地参与裁判制作过程,简称为“程序参与原则”;(2)裁判者应在控辩双方之间保持中立,简称为“中立原则”;(3)控辩双方应受到平等的对待,简称为“程序对等原则”;(4)审判程序的运作应符合理性的要求,简称为“程序理性原则”;(5)法官的裁判应从法庭审判过程中形成,简称为“程序自治原则”;(6)程序应当及时产生裁判结果,并使被告人的刑事责任得到最终的确定,简称为“程序及时和终结原则”。参见陈瑞华著:《刑事审判原理论(第二版)》,北京大学出版社2003年版,第54页。该观点虽有意标明“刑事审判程序”的字样,但二者对最低限度程序公正标准的归整并没有实质性的不同,只是范围宽窄和标准多少的量的差别而已。并且该看法除程序平等、法官中立和程序参与原则外,将程序理性、程序自治、程序及时和终结原则也作为判定程序公正的最低限度的标准似乎更为全面,也更为妥切。
100[美]达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军译,中国政法大学出版社2003年版,第102页。
101 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第45页。
102[美]庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第419页。
103 在英语中,一般用“efficiency”表示“效率”,也有人作“效益”理解,因而学界有论者将“效率”与“效益”视为同义语。但若将二者看作同义,效率高指纠纷解决的速度快,又指解决得好,诉讼效率也就包含了诉讼公正,再来分析司法活动中的公正与效率的关系也就没有什么意义了。因此,诉讼效率应主要是指诉讼进行速度的快慢。参见李浩著:《民事诉讼制度改革研究》,安徽人民出版社2001年版,第5页。
104 刘敏著:《当代中国的民事司法改革》,中国法制出版社2001年版,第57-58页。
105 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”部分,台大1999年博士论文。
106 德国民事诉讼法颁布之际,也正是日本制定民事诉讼法之时。日本1890年所制定的第一部民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本。同时,旧中国于1921年公布的《民事诉讼条例》,也基本上是以德国民事诉讼法为蓝本制定的。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第8页。
107 德国著名诉讼法学家瓦哈教授和赫尔维希教授建立了整个德国民事诉讼法学体系,也可以说是整个近代世界的民事诉讼法学体系。赫尔维希因此成就还获得了“诉讼法学之父”的殊荣。参见张卫平:《程序实现中的冲突与衡平--外国民事诉讼引论》,成都出版社1993年版,第57页。
108 斯图加特模式是指审理案件的一种程序或方式,即经过法院和当事人充分准备的一次性言词辩论解决纠纷的模式。其核心理念是集中审理。该模式以20世纪70年代韦因可夫和波埃二人的论著为指导、以斯图加特市州法院第20民事庭的试验和尝试而得名。韦因可夫发表的论文是《为什么以及如何进行司法改革》,波埃的论文是《走向言词辩论的集中》。斯图加特式诉讼法分为两个阶段,即书面准备程序与主辩论程序。书面准备程序系指言词辩论的书面准备,这种程序比通常诉讼程序中的书面准备程序有所发展。主辩论程序在一定程度上可与刑事诉讼中的审理相比,就是说裁决尽可能在一次言词辩论程序中作出。这就是所谓的“集中原则”。参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第397页。
109 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法律出版社1984年版。
110 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第111页注②。
111 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法律出版社1984年版。
112 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第54页。
113 谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第111页注②。
114 陈刚:《德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7616,2007年5月7日访问。
115 刘玉中:“民事诉讼上证据收集之研究”,台北大学2005届博士论文,第229页。
116[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第279页。
117 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第161页。
118[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第279-280页。
119[德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第279-280页。
120[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第333页。
121 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,ZPO,§485 Rdnr.2.转引自沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第62页。
122 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第53页。
123 当事人讯问是以讯问当事人本人作为证据方法的制度。就其法律性质而言,该制度是正面承认当事人本人陈述具有证明事实的功能,以之为证明的手段。德国的讯问当事人制度引自奥地利,但该制度并非奥国所创,其真正的源头是英国。1873年奥地利因小额事件讼争额小且特需尽快处理,即将英国的把当事人作为证人讯问的制度加以改造后予以引进。其规定要旨是,使负有举证责任的当事人经过宣誓(具结)后受讯问,而对方当事人也可以请求就同一应证事实由自己宣誓后受讯问,但其本人却不能被强制作供述。其后,奥地利于1895年制定民事诉讼法时将讯问当事人制度作了较为具体的规定。经奥地利改造过的讯问当事人制度与英美的讯问当事人制度最重要的不同是,讯问当事人作为一种证明手段或证据方法在奥国仅具有补充性地位,只有在其他可资利用的证明手段已使用穷尽且法官尚未就案件事实形成心证时方可使用,如果尚有其他证明手段能够使用,或者法官认为案件事实已经得到证明时,作为最后证明手段的讯问当事人是不允许被使用的。1933年,为了促进诉讼和发现真实,德国通过改革民事诉讼法而从奥国引进了讯问 当事人制度。受奥地利的影响,讯问当事人在德罔也仅具有补充性地位。奥、德民事诉讼法对讯问当事人之所以采补充性原则,既有历史传统的影响又有主观认识上的原因。1877年德国制定民事诉讼法时对当事人陈述采宣誓制度,而此制度则源自罗马法。根据罗马法的传统,法院可以就某一案件首先作一个附条件的给付判决,其所附的条件是某一方当事人必须就该案件的特定事实之真实与否进行宣誓。判决作出后,如果该方当事人按照判决所附的条件对特定案件事实之存在与否确实履行了宣誓行为,则判决就该事实存在与否的判断就具有绝对的效力。但是,当事人并非在任何情况下都可以进行宣誓,法院也不是在任何情况下均允许当事人采宣誓的形式或方法来证明案件事实。只有在其他能够使用的证明方法均不足以使法官对某一案件事实形成确切的心证时,宣誓才被允许。因此,当事人宣誓制度在罗马法上也仅具有补充性地位。正因为受传统罗马法的影响,德国1877年制定民事诉讼法时虽以自由心证主义为指导,却仍然在沿袭当事人宣誓制度的同时,还承继了其补充性原则。事实上,德国在1877年制定民事诉讼法时,曾有要求引进英美法上当事人讯问制度的提案,并认为这一方面是为了迎合自由心证主义的实质性要求,另一方面也是为了充实追求实体真实的手段。但是,由于受传统上当事人宣誓补充性的影响,再加上自由主义诉讼观在当时尚未支配立法趋向,最终使当事人宣誓制度及其形式上的证明力得以保留。此种当事人宣誓及其形式上的证明力虽为自由主义诉讼观一时所容忍,但其在实质性上与自由主义精神及自由心证主义证明原则是相违背的,也不利于发现案件实体的真实。20世纪初期,因诉讼观的变迁,即自由主义诉讼观转变为社会诉讼观,德国第36次法律家会议通过决议赞同仿效奥国以当事人讯问制度代替当事人宣誓,并于1931年在帝国司法部所公布的草案中予以采用,于1933年经修改后正式成为民事诉讼法之一部分直至今日。不过,此种修正就废止当事人宣誓制度改采当事人讯问制度而言,虽不无助益于改善自由心证主义的运行状况,并明认当事人陈述的证明价值,但因其仍残留上述补充性原则之故,仍难免遭受尚未能贯彻当时之诉讼观而有改革不完全之批判。当然,导致形成上述补充性原则的直接原因,应是立法者基于对当事人本人陈述的怀疑及不信任所采取的政策上之评价。立法者所以采此原则是为了尽可能避免法官之事实判断过分遭受当事人之利害所左右的危险;避免法官图省事动辄利用当事人讯问的危险;顾虑和担心双方当事人均宣誓而受讯问时造成难以收拾的局面;顾虑当事人身处据实供述与为一己之利害之间所可能发生的良心冲突。应当注意的是,由于该补充性原则实含有种种缺陷,许多学说及判例实务均趋向于为重用当事人陈述而宽认对补充性原则的违反,并强调取消此原则。1983年奥地利通过修改民事诉讼法废止了当事人讯问补充性的规定,并承认可讯问有宣誓障碍的当事人本人,进而扩大当事人讯问制度的适用范围。此次修正特别指出补充性原则的缺陷为:造成诉讼拖延且易使当事人隐藏证据而不提出诉讼资料,终致发生权利未能实现的结果。因此,必须重视当事人陈述的证据作用,因为当事人本人是重要的知识和信息来源。同时,还要说明的是,德国现行民事诉讼法虽仍采补充性原则,但也承认有相当的例外。参见邱联恭等:《当事人本人供述之功能--着重于阐论其思想背景之变迁》,载台湾民事诉讼法基金会编:《民事诉讼法之研讨》(三),三民书局1990年版,第643-650页。
124 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第62页。
125[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
126 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,a.a.O.,§486 Rdnr.5.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第64页。
127 在德国等大陆法系国家,民事诉讼一般采三审终审制,其上诉审从审级上说包括第二审和第三审,从具体形式上说,包括控诉、上告和抗告。针对法院未生效判决提起的第二审(上诉)称为控诉,针对未生效判决提起的第三审(上诉)称为上告,而抗告则是针对裁定或命令的上诉形式。
128 Thomas-Putzo,ZPO,19.Aufl.,1995,§490 Rdnr.3.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2004年版,第70页。
129 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第63页。
130[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
131[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
132 许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序--以证据保全与文书提出命令为中心》之“摘要”,台大1999年博士论文。
133 如无特别说明,本文所引日本民事诉讼法条文均来自段文波译:《日本民事诉讼法》,载陈刚主编《比较民事诉讼法》(2006年卷·总第六卷),中国法制出版社2007年版。
134[日]中村英郎著:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第213页。
135[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117页。
136[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第101页。
137 心证有强弱之差,石志泉先生在说明民事事件时认为,如果法院就某事项怀一强固之观念,认为普通经验上确系如此者,则其心证强;若就某一事项怀一薄弱之观念,认为普通经验上大概如此者,则其心证弱。法院通常须有强固之心证,但有特别规定时,只有薄弱之心证已足。当事人提出证据,使法院得生强固心证之行为,谓之证明;提出证据,使法院得生薄弱心证之行为,谓之释明。参见周叔厚著:《证据法论》,三民书局1995年版,第16-17页。
138[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117-118页。
139 王亚新著:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第181页。
140[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第332-333页。
141[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第332页。
142[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕主编:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版,第282页。
143 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第163页。
144[日]中野贞一郎著:《解说新民事诉讼法》,有斐阁1998年版,第58页。
145 最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《支撑21世纪日本的司法制度--日本司法制度改革审议会意见书》,中国检察出版社2004年版,第14页。
146 日本民事诉讼法第163条:当事人可于诉讼系属中就准备主张或证明的必要事项向对方当事人提出书面照会,指定适当期间要求作出书面回答。按照这一规定,当事人行使照会权利只能在提起诉讼之后,但经2003年修改民事诉讼法后,其第132条之二则明确规定了当事人在起诉前的照会:“欲提起诉讼的人以书面方式向应作为被告的人作出起诉的预告通知时(以下本章称该通知为[预告通知]),作出预告通知的人(以下称预告通知人)为明确准备主张或证明的相关必要事项,限于预告通知日起四个月内,可于诉前确定适当期间、书面照会被预告通知人。”
147 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第238-240页。
148 台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(九),三民书局2000年版,第290页。
149 邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,第200页。
150 《民事诉讼法修订资料汇编》,五南图书出版公司2000年版,第146-147页。
151 邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,第274-275页。
152 邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,三民书局1992年版,第156-157页。
153 姜世明著:《新民事诉讼法论》(第二版),学林文化事业有限公司2004年版,第57-61页。
154 参见杨建华:《民事诉讼法要论》,三民书局2005年版,第328页。还有学者对起诉后证据保全的级别管辖作出了不同的说明:“本案既经起诉,保全证据之声请,自应向诉讼现已系属之受诉法院为之。故诉讼现系属第一审者,应向第一审法院为之,诉讼现系属第二审者,应向第二审法院为之,惟在第一审判决后,尚未提起上诉前,无论判决已否送达,仍应向第一审法院为之。诉讼现系属于第三审时,保全证据之声请,以第三审得依职权调查事实范围内所必要之证据为限,得由第三审法院管辖;其余情形,解释上应均由第二审法院管辖。”参见王甲乙,杨建华,郑健才:《民事诉讼法新论》,三民书局2005年版,第478页。
155 姜世明著:《新民事诉讼法论》(第二版),学林文化事业有限公司2004年版,第74页。
156 根据台湾学者姜世明的解释,该法条虽规定所谓“本案尚未系属者”,则是否于诉讼系属中所另为之证据保全程序,即不被容许为相关之协议,可能滋生疑义。并认为,立法目的既为扩大证据保全程序机能, 在尊重当事人程序选择权利下,似无排除于诉讼系属类型之证据保全中之协议。同时,法条虽规定所谓“于证据保全程序期日到场之两造”等语,但在此所谓的证据保全期日,应包括证据调查期日及证据裁定之程序,且法院若发现两造有协议之可能者,应认为亦得主动传讯到院进行协商。参见姜世明:《新民事诉讼法论》(第二版),学林文化事业有限公司2004年版,第77页。
157 神示证据制度是人类尚处于蒙昧状态时期、人类的理智尚不足于判明是非曲直的情况下所采用的一种司法证明方法。其基础是人对神灵的信仰、崇拜和敬畏。在该制度下,司法审判与其说是认定事实、适用法律的过程,还不如说是祈求、转达和揭示神灵旨意的宗教仪式;司法证明的方法与其说是证据,还不如说是“神明”,司法的权威与其说是裁判的合理和公正,不如说是神灵的神圣和人对神意的屈从。该制度在当时的社会条件下很好地适应了国家对纠纷的解决和对社会秩序的维护。但随着科学发展和人类理性的启蒙,这种不科学、非理性的证据制度让位于科学、理性的证据制度,即现代证据制度就成为历史的必然。在欧洲,首先向神示证据制度吹响进军号角的是教会法。1215年,欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止在其宗教法庭审判中使用“神明裁判”的方式。随后,法兰西王国于1260年、罗马帝国和英国于1290年也相继废除了神示证据制度。只有在现代的、理性的证据制度下,证据才有了用武之地,也才成为证明案件事实的主要根据。
158 如无特别说明,本文所引《英国民事诉讼规则》条文均出自徐昕译:《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001年版。
159 在英国,法院的证人询问官由司法大臣委任,被委任为证人询问官的人须为出庭律师或者执业经历不少于三年的律师,司法大臣也可以随时撇消对证人询问官的委任。
160 如无特别说明,本文所引美国联邦民事诉讼规则条文均出自白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则·美国联邦证据规则》,中国法制出版社2000年版。
161 A person who desires to perpetuate testimony regarding any matter that may be cognizable in any court of the United States may file a verified petition in the United States district court in the district of the residence of any expected adverse party.The petition shall be entitled in the name of the petitioner and shall show:1,that the petitioner expects to be a party to an action cognizable in a court of the United States but is presently unable to bring it or cause it to be brought,2,the subject matter of the expected action and the petitioner's interest therein,3,the facts which the petitioner desires to establish by the proposed testimony and the reasons for desiring to perpetuate it,4,the names or a description of the persons the petitioner expects will be adverse parties and their addresses so far as known,and 5,the names and addresses of the persons to be examined and the substance of the testimony which the petitioner expects to elicit from each,and shall ask for an order authorizing the petitioner to take the depositions of the persons to be examined named in the petition,for the purpose of perpetuating their testimony:参见Fed.Civ.Proc.Rule 27(a).(1).
162 If the court is satisfied that the perpetuation of the testimony may prevent a failure or delay of justice,it shall make an order designating or describing the persons whose depositions may be taken and specifying the subject matter of the examination and whether the depositions shall be taken upon oral examination or written interrogatories.参见 Fed.Civ.Proc.Rule 26(a).(3).
163 If a deposition to perpetuate testimony is taken under these rules or if,although not so taken,it would be admissible in evidence in the courts of the state in which it is taken,it may be used in any action involving the same subject matter subsequently brought in a United States district court,in accordance with the provisions of Rule 32(a).参见Fed.Civ.Proc.Rule 26(a).(4).
164 Corona Foothill Lemon Co.v.Lillibridge,12 Cal.App.2d 549,55 P.2d 1210(1936).
165[日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第82页。
166 对法的功能的重视始于耶林,经过美国的威格摩尔和帕温德的推动,在德国由拉贝尔和莱茵斯坦等人导入比较法,最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。参见[日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第86页。
167[德]K·茨威格特 H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第46-47页。
168[日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第88页。
169[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第25页。
170 专家证人是由法院指定的,其要在专家意见中回答的问题也是由法院指示的,在严格意义上他们是法官的助手,而非真正意义上的证人。参见[美]米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第107-108页。
171[美]罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特著:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第134页。
172[美]米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第114页。
173 周叔厚著:《证据法论》,三民书局1995年版,第1117页。
174 刘海年:《秦的诉讼制度(上)》,载《中国法学》1985年第1期。
175 宋真宗天禧年间曾有诏令:“军巡院所勘罪人,如有通指合要干证人,并具姓名、人数,及所支证事状,申府勾追。”《宋会要·刑法》三之五八。
176 《史记·循吏列传》。
177 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第94-98页。
178 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第113页。
179 张晋藩主编:《中国民事诉讼制度史》,巴蜀书社1999年版,第230页。
180 参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组,北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编:《民事诉讼法参考资料》(第二辑·第一分册),法律出版社1981年版,第114页“本书编者按”。
181 张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第559页。
183 最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第138页。
184 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第28页。
185 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第28页。
186 许军:《民事诉讼程序中的证据保全实务》,载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200802/d_503540.html,于2008年2月27日访问。
187 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问;王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第28页。
188 王斗斗:《最高人民法院:知识产权司法保护领域不断拓展》,载http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/fzjd/20071017105708.htm,于2008年3月2日访问。
189 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
190 最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第139页。
191 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
192 屈忠义:《民事诉讼中的保全及担保问题探讨》,载昆明市中级人民法院网,http://kmzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=96,于2008年3月6日访问。
193 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第29页。
194 龙安清:《试论民事诉前证据保全制度的确立》,载人民法院网,http://www.lawyer-sh.com.cn/ReadNews.asp?NewsID=3782,2008年3月6日访问。
195 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
196 王旺林、王劲松:《知识产权诉讼中的证据保全》,《人民司法》2002年第2期,第29页;王安、吴玲:《论民事证据保全》,《江苏行政学院学报》2003年第4期,第118页;杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问;许军:《民事诉讼程序中的证据保全实务》,载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200802/d_503540.html,于2008年2月27日访问。
197 杨建成、刘婕:《知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨》,载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4793,于2008年3月1日访问。
198 许军:《民事诉讼程序中的证据保全实务》,载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200802/d_503540.html,于2008年2月27日访问。
199 《厦门特区锦江贸易公司申请诉前证据保全案》,载http://fxylib.znufe.edu.cn/new/ShowArticle.asp?ArticleID=3427,2008年4月9日访问。
200 吴登楼:《西蒂尔股份有限公司、上海西岱尔电子有限公司与上海华格电子有限公司商标侵权纠纷案》,载http://www.eastlawyers.cn/Article_Show.asp?ArticleID=31,2008年4月9日访问。
201 以下三个证据保全公证方面的案例原型均引自郭莉:《证据保全公证实务》,载 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=1115181&PostID=11469734,2008年3月5日访问。
202 一般法与特别法的划分源自罗马法。在罗马法里,一般法和特别法被表述为“共同法”和“个别法”。对某个一般规范加以变通的个别规范,被罗马人称为“个别法”。罗马法学家保罗甚至认为,“个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般原则的法”。与此相对,在狭窄的例外范围以外被加以适用的一般原则叫做“共同法”。参见[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第10-11页。
203 有关证据保全中要求申请人担保的利弊得失以及我国有无必要在重新建构证据保全制度时设置申请人担保制度,笔者将在后文作具体讨论。
204 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》于1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过,1998年7月6日最高人民法院公布,自1998年7月11日起施行。
205 邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,三民书局1992年版,第112页。
206[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第337页。
207 根据中国法律年鉴的统计数字,1981年我国共受理各类一审民事案件1.3万多件,1991年这个数字达到了188万多件,而到了2001年,这个数字达到了461万多件。不难看出,从1981年到1991年间,案件数量增长了143倍多;而从1991年到2001年,案件数量又在188万多件的基础上翻了一番还要多。见1989年10月18日《法制日报》第一版;《中国法律年鉴(1991)》,中国法律年鉴社出版1992年版,第855页;《中国法律年鉴(2001)》,中国法律年鉴社出版2002年版,第146页。
208 分化程序主要是指实行纠纷的类型化解决,使处理纠纷的诉讼程序与纠纷的类型相适应,如设立小额诉讼程序、简易诉讼程序、诉前证据收集程序、审前准备程序等。我国台湾学者邱联恭先生将民事事件类型 总结为六种:权利义务确定追求型、古典的非讼事件型、合目的性和妥当性判断追求型、集团处理追求型、简速裁判强烈追求型、讼争对立性阶段化显现型。参见邱联恭:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,第76-87页。并认为,“由于民事事件之类型多种多样,而有互不相同之个性、特征,乃分别需求适用内容不尽相同之程序法理;并且由此等法理之交错适用,始能满足各该事件类型对程序保障之多样化需求。”参见邱联恭:《司法之现代化与程序法》,三民书局1992年版,第328页。如果用花费较多的普通程序处理数额较大、案情复杂或提出了某种法律问题的案件,而用花费较少的简易程序处理数额较小、案情相对简单的案件,或者是运用普通程序及诉讼法理而处理案情简单、数额较小的案件,不仅会使精密、严谨、拥有“重型装备”的普通程序之许多环节成为多余,导致大量司法资源的浪费,而且还会因较长的审期、多次的开庭、正规的司法文书造成当事人案内财产和权利以外的劳力、财产和权利的减损,效益和效率的降低;如果运用简易程序及非讼法理处理案情复杂、数额较大的案件,即无限制地扩大使用简易程序,就无法避免second class justice(“二流正义”)出现,并且会因大量的事实问题和法律问题并未最终解决而在事实上削弱诉讼程序解决纠纷的机能,司法的权威及一般国民对司法乃至国家的信赖程度也会随之降低。因此,从根本性上说,纠纷本身的分化决定着程序的分化,进而决定着程序法理的适用。
209 “现代型诉讼”一词产生于日本,主要指环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等诉讼类型。关于现代型诉讼的性质、特点等具体问题,可参见[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚、郭美松等译,法律出版社2001年版,第168-171页;陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系--小岛武司先生七十华诞纪念文集》,陈刚、林剑锋、段文波等译,中国法制出版社2006年版,139-141页。我国学界对现代型诉讼有一种误认,每次谈起这个话题都往往与西方社会联系在一起,好象现代型诉讼是专属于西方的,与我国无缘。事实上,现代型诉讼不仅存在于西方,而且也存在于中国社会,因为在源头上现代型诉讼是包括中国在内的工业文明的副产品。
210 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第157页。
211 《适用意见》第73条将《民事诉讼法》第64条第2款规定的由人民法院负责调查收集的证据的范围诠释为:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。客观地说,这一诠释根本没有起到诠释应有的作用。它所规定的四种情况中,除第三种情形具有可操作性外,第一种和第四种情形基本上是对《民事诉讼法》第64条第2款(诠释对象)的重复,第二种情形又有很大的弹性空间。《审改规定》第3条第1款将人民法院调查收集证据的范围明确为:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调查取证的申请和该证据线索的;(2)应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;(3)当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经过庭审质证无法认定其效力的;(4)人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。这一规定基本上又重复了《适用意见》的规定,只是略微具体一点而已。
212 尽管现代民事诉讼中存有诉讼事件非讼化、非讼事件诉讼化、诉讼程序与非讼程序法理交错使用的现象,但诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序、诉讼法理与非讼法理的区别,无论在理念上还是在立法与司法实践上尚未发生根本动摇。见许少波:《论民事裁定的既判力》,《法律科学》2006年第6期。
213 台湾民事诉讼法研究会编:《民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版,第435页。
214 汤维建:“论我国民事诉讼中的证据调查与证据交换--兼与我国作简单比较”,载王利明主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第1108页。
215 白绿铉著:《美国民事诉讼法》,导论,经济日报出版社1998年版,第25页。
216 李浩著:《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第18页。
217 王利明:《民事证据规则司法解释若干问题研究》,《法学》2004年第1期,第89页。
218 汤维建:《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换--兼与我国作简单比较》,载王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第1112-1113页。
219 王利明:《民事证据规则司法解释若干问题研究》,《法学》2004年第1期,第89页。
220 崔婕:《证据收集制度》,《现代法学》2002年第3期,第121页。
221 《上海法院调查令实施规则》第2条。
222 奚玮:《民事当事人证明权保障》,中国政法大学2007年博士学位论文,第118页。
224[德]鲁道夫·瓦塞尔曼:《社会的民事诉讼--社会法治国家的民事诉讼理论与实践》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第86-97页。
225[德]鲁道夫·瓦塞尔曼:《从辩论主义到合作主义》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第361-372页。
226[德]鲁道夫·瓦塞尔曼:《从辩论主义到合作主义》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第371页。
227 张珉:《试论辩论主义的新发展--协同主义》,载《新疆社会科学》2004年第6期,第74页。
228 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第74页。
229 台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局1993年版,第189页。
230[德]罗森贝克著:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第129页。
231[德]彼得·阿伦斯:《民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第292页。
232 台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(三),三民书局1990年版,第638页。
233 黄国昌著:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版有限公司2005年版,第203页。
234 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典(简明本)》,法律出版社2004年版,第59-60页。
235 石志泉:《诚信原则在诉讼上之适用》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上),无南图书出版公司1984年版,第3页。
236[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编:《民事诉讼法》,有斐阁1987年版,第30页。
237 崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003年版,第64页。
238 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第56页。
239 蔡章麟:《民事诉讼法上诚实信用原则》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上),无南图书出版公司1984年版,第15页。
240 蔡章麟:《民事诉讼法上诚实信用原则》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上),无南图书出版公司1984年版,第15页。
241[德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第141页。
242[德]彼得·阿伦斯:《民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第296页。
243[德]罗尔夫·施蒂尔纳:《民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第345页。
244 德国联邦最高法院的判例要点可总结如下:依照正直的注意诚实信用信条实施诉讼的原则,可以期待某特定的、法律上具有显著意义的事实的当事人不虑及主张责任和证据责任来描述该事件,并将仅有他才可获得的证据呈交法院。不过对之必须进行限制:必须存在一定的盖然性支持对方当事人提出的主张的正确性。如果某个当事人告知了法院信息而对方当事人未在可期待的范围内就只有他才知晓的过程知会法院,则对方当事人的主张被当做已被自认。如果当事人在没有说明可信的理由的情况下没有提出证据,虽然他 本人有通过证据阐明争议事实关系的可能性,则依照社会生活经验必须认为他没有占有这样的证据。在内部的、仅他知道某个事件过程的情况下只能得出“他的实体陈述不贴切”的结论。参见[德]汉斯-月阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第244页。
245 骆永家:《证明妨碍》,《月旦法学杂志》第69期,第12页;许士宦:《证明妨碍》,《月旦法学杂志》第76期,第41页。
246[日]高桥宏志著:《民事诉讼法--制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第466页。
247 许士宦:《证明妨碍》,《月旦法学杂志》第76期,第44-45页;黄国昌著:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版有限公司2005年版,第211页。
248 夏锦文:《中国法制现代化的方法论立场》,《政法论坛》2006年第5期,第13页。
249[意]莫诺卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版,第6页。
250 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第602页。
251 熊跃敏著:《民事审前准备程序研究》,人民出版社2007年版,第179页。
252 1998年6月最高人民法院通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》首次规定了证据交换制度,即法院在开庭审理前对于“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据”。但是,我国的证据交换制度正如其名称所喻示的那样,它重在“交换”证据,而非“收集”证据,“交换”证据必须以“收集”证据为前提,即要“交换”证据就必须有证据可交换,如果没有有效的证据收集制度,仅有证据交换制度,对当事人证明权的实现并没有多少益处。因此,我国证据交换制度的建立并不意味着我国已经建构了比较完整的审前准备程序,也不意味着我国已设立了程序完备的审前证据收集制度。
253 这种民事诉讼模式和诉讼文化的变革在英国民事诉讼规则中有突出体现,如其第1.4条“法院管理案件的职责”、第3章法院的案件管理权、第5章对案件管理的专章规定、第26-29章等都有具体规定。
254 在美国学者看来,“正当程序诸观念中的一个至关重要的假设是对抗。在美国,对抗已构成正式诉讼的基础,并且更为通常地影响着纠纷处理的过程,无论它是被用于通过竞争的陈述来表达对事实真相的追求,还是被用来强调一种民主对集权的不信任。”参见[美]斯蒂文·N·苏本、马沙·L·米卢、马克·N·布诺丁、托马斯·O·梅茵著:《民事诉讼法--原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社,第562-563页。
255[美]杰弗里·哈泽德:《国际贸易纠纷和民事诉讼一体化--美国民事诉讼的特质和意义》,载[日]小岛武司等著:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第61页。
256 该学者还进一步认为,引进德国的独立证据调查制度是一个涉及改革现行民事诉讼程序构造的系统工程,在理论上必须解决好证据保全的范围、条件与禁止滥用证据保全的关系,诉前证据调查结果的效力与现行的证据随时提出主义的关系,和解的效力与执行根据的关系等问题。参见陈刚:《德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7616,2007年5月7日访问。
257 黄松有:《证据开示制度比较研究》,载《政法论坛》2000年第5期,第113页。
258 齐树洁、李辉东:《中国、美国、德国民事审前程序研究》,载江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2004年版,第295页。
259 在传统民事裁判实务中,人们的潜意识是,当事人因为对方信息匮乏而获得胜诉没有什么违法或不当之处,于是也就没有必要让对方知道对其有利的信息;但是当事人照会制度让人们的这一思想观念发生了转变--不管该信息有利还是不利,当事人都必须提供给对方。这样一来,由于当事人之间要进行信息开示活动,对方当事人现在可能会得到以前根本无法得到的事实和证据,而该当事人又会主动地将通过信息开示得来的某一事实和证据呈现在诉讼中。[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第60-61页。可见,日本通过近年来的改革,在民事诉讼中已经确立了“当事人借对方信息匮乏赢得诉讼不妥当”的观念。
260 我国学理在读解《民事诉讼法》第74条规定时,关于法院能否实施诉前证据保全有五种观点:第一种观点认为,证据保全分为诉讼前和诉讼中两种形式,其中如果诉讼尚未开始,当事人就不能申请人民法院进行证据保全,此时当事人只能向公证机关申请,以公证形式采取保全措施,这属于诉讼前的证据保全;诉讼开始后,诉讼参与人可以向人民法院申请采取措施对证据进行保全。诉讼开始之后,只有人民法院才有权对证据进行保全。参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第85页;章武生主编:《民事诉讼法学》,河南大学出版社1991年版,第203页。第二种观点认为,证据保全可分为起诉前和起诉后证据保全。在起诉前申请保全的,人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期间内起诉。另外,在起诉前保全证据,还可向公证机关提出申请;起诉后提出申请的,由人民法院审查决定。参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第230页。第三种观点认为,证据保全有两种情况:一种是诉讼前的保全,主要是由公证机关进行保全。个别案件虽未起诉到人民法院,人民法院法院认为有必要时,也可以依职权对证据采取保全措施。另一种是诉讼上的保全,即在诉讼开始时或者进行中,由人民法院采取措施保全有关证据。参见王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992年版,第167页。第四种观点认为,诉讼保全分为诉前和诉后两种形式。如果当事人认为在起诉前有必要保全证据的,可以向公证机关提出申请,由公证机关以公证形式保全证据,个别情况下当事人也可向法院申请保全证据,是否准许由法院决定。如果法院认为有必要时,也可以依职权进行,但应通知当事人在一定期间内起诉。参见梁书文、回沪明、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版,第218页。第五种观点认为,申请证据保全大致有两种情形:一种是在提起诉讼的同时或在人民法院受理案件后开庭前提出;另一种是起诉前提出。前一种情形向受诉人民法院提出证据保全申请,后一种情形我国一般是由公证机关实施证据保全,在例外情况下,利害关系人向有管辖权的人民法院提出保全证据申请的,是否接受申请,由有关法院据情作出决定。参见李浩、刘敏主编:《新编民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社2003年版,第167页;毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003版,第433-434页。以上五种观点共同的地方是均同意将证据保全划分为诉前证据保全和诉中(诉后)证据保全两种基本形式;均认为诉中证据保全应由法院实施。其争论的焦点在于诉前证据保全应由法院,还是由公证机关,或者由法院与公证机关共同实施。第一种观点主张诉前证据保全只能由公证机关实施,法院不得染指。后四种观点都主张法院和公证机关均可以实施诉前证据保全,其区别是首先考虑法院还是公证机关进行证据保全以及法院在诉前实施证据保全时能否依职权进行。第二种观点首先考虑的是由法院实施诉前证据保全,并且由法院根据当事人的申请进行证据保全;第三种、第四种、第五种观点首先考虑的都是由公证机关进行诉前证据保全,但在由法院实施证据保全时,第三种观点主张法院依职权进行,第四种观点主张法院既可以依申请也可以依职权进行,而第五种观点则主张法院只依据利害关系人的申请进行。本文认为,由于以上五种观点争论的前提是遵循现行《民事诉讼法》第74条的规定,视角是司法,相对而言,第一种观点更忠实于立法的本意。当然,若从立法论观之,则要另当别论。
261 李国光主编:《<最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定>的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第219页。
262 张湘兰:《论建立海事诉前证据保全制度》,《法学评论》1997年第2期,第92页;陈雪萍、饶彬:《论建立我国民事诉前证据保全制度》,《当代法学》2003年第6期,第141页。
263 知识产权法修订和对诉前证据保全规定的时间自然都在中国加入世界贸易组织时间的前后,都在中国加入世贸组织工作组报告书中所列的“为与《TRIPS协议》相一致而修改的中国知识产权法律”清单中。参见曹小明:《论民事诉讼中的证据保全制度及其完善》,《湖北成人教育学院学报》2006年第2期,第30页。
264 张金兰、许继学:《论诉前证据保全的违法性》,《法学评论》2000年第3期,第140页。
265 毕玉谦著:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003版,第434页。
266 许士宦:《起诉前之证据保全》,载《台大法学论丛》第32卷第5期,第212页。
267 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第246页。
268 杨荣新:《论民事程序法》,《中国法学》1985年第1期。
269 肖胜喜主编:《律师与公证制度教程》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第300页。
270 江伟主编:《公证法学》,法律出版社1996年版,第6页。
271 张宝华:《证据保全公证问题研究》,安徽大学2004年硕士学位论文,第19页。
272 范愉主编:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2003年版,第25页。
273 中国公证协会业务规则委员会《关于修订<关于办理保全证据公证的指导意见>的说明》第“二、修订过程中争论的主要内容”之第“1、关于在申请人(所有权人或管理人)以私力救济方式收回出租房屋或者其他物业的前提下能否受理保全证据公证的问题”。
274 中国公证协会业务规则委员会《关于修订《关于办理保全证据公证的指导意见>的说明》第“二、修订过程中争论的主要内容”之第“3、关于保全秘密录音(录像)证据公证应如何办理的问题”。
275 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第222页。
276[日]高见进:《证据保全的机能》,载新堂幸司主编:《讲座民事诉讼[5]证据》,弘文堂1983年版,第331页。
277 这里之所以说诉前由法院协同的证据调查收集“基本”处于空白状态,而非“完全”空白,是因为在海事诉讼和知识产权案件中,申请人在法定条件下可以申请法院实施证据保全。
278 在西方民事诉讼制度史中,收集证据、提出证据很早就被看作主要是当事人的义务,但在古代中国,法律的出发点从来都不是保护个人的权利,而是追求一种“自然秩序中的和谐”。无论是调处还是判决,地方官处理纠纷的着眼点通常足双方在道德上的善恶,以及和谐秩序得以恢复的可能。为此,主动调查案件事实,在理论上未被禁止,反而受到提倡,因为这正是地方官勤于政务、断案严明的一种体现。同时,由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏,它也就从根本上遭到排斥--即使不能完全避免,通常也会被看作“细故”而受到轻视,因此,关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。新中国成立后,我国按照前苏联的模式建立了全新的民事诉讼制度,当然也引进了其相关的法律理论。前苏联在法律理论上,否定公法与私法的划分,认为在社会主义经济条件下不可能有私法存在的空间,这就为职权主义的民事诉讼基本模式的建构提供了理论依据,肯定了法院和检察院拥有在当事人主张以外搜集和提出证据的权力。受此影响,我国建国以来民事诉讼的立法和理论从来没有否定过法官享有主动收集证据的权力;相反,积极主动地收集证据一直是“好法官”的标准之一。1991年民事诉讼法虽然规定了“当事人对自己的主张有责任举证”,但仍然为法官查证保留了相当大的空间。参见江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,《中国法学》2002年第1期,第29-30页。对于我国历史和现实中偏重法院调查取证的做法,我国著名法学家李浩教授认为,我国国情中的下列因素为这种做法提供了实践上的依据:一是当事人证据意识淡漠。其主要表现为广泛采用口头形式实施哪些原本应当并且完全有可能采用书面形式实施的民事法律行为,对需要保全的证据不知道保全或不知道如何保全。二是当事人收集证据的能力弱。如当事人缺乏必要法律知识,纠纷发生后不知如何去收集证据;证人不愿作证或掌握证据的人不愿将证据交给当事人;一些当事人无法借助律师完成收集证据工作等。三是当事人提供证据材料的真实性和可靠性差。同时,他还指出,过分强调法院在收集和调查证据活动中的作用不符合民事诉讼自身规律,它不可避免地会产生一些负面效应,并且这些负面效应会随着时间的推移体现得越来越明显。这些负效应主要有:造成举证问题上诉讼当事人与人民法院的错位,使得人民法院负担起原本应由当事人负担的收集和提供证据的责任;弱化了提供证据的责任性质;造成诉讼效率低下;模 糊了人民法院在证明活动中的主要职能,并且有可能危及到审判人员在审查判断证据时应当具有的客观立场。参见李浩著:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第93-95页。
279 台湾学者许:卜宦先生在论及就确定事物状态之证据保全类型时指出:“事、物之现状虽未必灭失,但就其现状之确定,既有助于欲主张权利者,于其诉讼前搜集相关资讯、事证,据以准备诉讼,而能明确事实,具体其主张,特定其请求,且便利当事人商淡、和解、仲裁所需要之事证搜集,准以扩大诉讼外纷争解决制度之功能”。因此,既然确定事物状态之证据保全的功能在于使欲主张权利者在诉讼前搜集相关资讯、事证,那么这种证据保全也只能发生在诉前。
280 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第56页。
281 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第183页。台湾实务界的下述看法与该种解释是基本一致的:确定事物状态之证据保全的立法目的在于开示纷争当事人之间的证据,以此开示 证据之理由申请保全文书的,应仅限于争执法律关系的当事人才可以。第三人提比文书的义务是对法院诉讼审理应予协助的公法上的义务,且法院裁定命第三人提出文书应使其有陈述意见之机会,很难认可第三人在他人起诉前即有提出文书以配合他人搜集证据的义务,所以,如果为第三人持有的文书确有保全必要的,应限缩于证据有灭失或以后难以使用的情形,否则有使第三人因此增加不必要的负累,违反证据开示的立法目的(台湾高等法院九十年度抗字第三0九二号民事裁定)。姜世明先生却认为,此一裁定意识到第三人程序保障及相关当事人利益权衡的必要性,固然具有一定的见地,但如果紧急型证据保全程序客体不排除第三人持有的文书,则确定事物状态之证据保全程序好象也没有当然排除之理。事实上,由于该类型之证据保全与紧急型证据保全程序有完全不同的立法目的,为达到防免诉讼及促进审理集中化之目标,在对第三人进行程序保障的前提下,应在个案上进行具体的利益权衡,似无必然为一般性排除之理。参见姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第56页注29。
282 邱联恭:在司法院民事诉讼法研究修正委员会第六四九次会议之发言,《司法院民事诉讼法研究修正资料汇编》,第635页。转引自许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第183页。
283 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第57页。
284 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第54页。
285[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第872页。
286[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第872页。
287 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,a.a.O.,φ485 Rdnr.13m.w.N.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第60页。
288 OLG Bamberg NJW-RR 1995,893;OLG Koeln,NJW-RR 1996,573.Vgl.Bernuth,Schiedsgutachtereden und die Durchfuhrung selbstandiger Beweisverfahren.ZIP 1998,2083.转引自姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第60页。
289 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第184-185页。
290 沈冠伶:《民事诉讼法--从诉讼上之实质平等及当事人之诉讼促进协力义务以观》,载《二00二年判 解回顾》,元照出版公司2003年版,第154页。
291 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第61页。
292 日本学者认为,允许法院依职权进行证据保全的情形,应限于在本案诉讼程序上允许法院依职权为证据调查的范围。具体言之,主要限于:(1)允许法院个别为证据调查的情形(当事人讯问、鉴定之嘱托、勘 验上之鉴定、调查之嘱托等);(2)审判权、专属管辖、当事人之实际存在、当事人能力、诉讼能力、代理权等依职权探知主义审理之事项;(3)人事诉讼、非讼事件程序等原则上采取职权探知主义或职权证据调查之诉讼程序。兼子等著:条解民事诉讼法,第1110页。转引自刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第225页注561。
293 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第225页。
294 张耕著:《知识产权民事诉讼研究》,法律出版社2004年版,第151页。
295 最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第139页。
296 毕玉谦主编:《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》,中国民主法制出版社2002年版,第212页:陈雪萍、饶彬:《论建立我国民事诉前证据保全制度》,《当代法学》2003年第6期,第143页。
297 胡辉:《民事诉讼证据保全制度研究》,武汉大学2004年硕士学位论文,第44-45页。
298[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第873页。
299 也有学者认为,法院在裁定前,固然可以适用言词辩论程序,如要求当事人以书状为陈述,也无不可。就此,可以由法院根据个案情形裁量之。应注意的是,若属于紧急事件,法院可以将之视为合法听审权的例外,在保障合法听审权之前即先进行裁定,以争时效(但裁定后程序仍须保障之)。这一观点与程序保障理论甚为相合,但过多的程序保障必然导致程序迟延.因此,笔者认为,考虑到程序的经济与效率,不宜将保障当事人的合法听审权作为法院作出证据保全裁定的一般情形,而将紧急型证据保全作为保障合法听审权的例外情形。这一点应与法院作出不予受理案件的裁定或驳回起诉的裁定一样,在无需保障当事人的合法听审权上有着同样的道理。
300 如德国法第492条第1款:“调查证据,依适用于有关的证据方法的规定进行”。日本民事诉讼法第234条规定:法院认为如果不事先进行证据调查将难以使用该证据时可依据申请按照本章(证据)的规定进行证据调查。台湾地区法第368条第2款:“前项证据保全,应适用本节有关调查证据方法之规定”。
301 我国有学者认为,证据保全的具体措施大体上同于调查收集证据的方法。调查收集证据的基本方法是走群众路线与专门工作相结合,具体有:调查询问、讯问、调取证据、勘验检查、搜查、扣押。参见赵炳寿主编:《证据法学》,四川大学出版社1990年版,第68页-72页。也有学者直接将调查收集证据的方法与证据保全的方法作为同一个问题议论,并认为收集与保全证据的主要方法有:提取原物、讯问询问、搜 查、扣押、勘验检查、录音录像、复制、调取、鉴定、侦查实验、辨认。参见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第392-396页。
302 民事诉讼中的程序保障理论经历了两个发展阶段:一是认为程序保障的赋予可以成为使裁判正当化及判决效力扩张的根据,即程序保障是指保障当事人在审判中进行充分主张和举证,法院在认真听取双方当事人意见基础上依据案件事实作出正确判断。程序保障的目的在于发现案件真实和保护当事人权利。二是认为程序保障的赋予本身即为民事诉讼的本质、目的,而民事诉讼制度系为使当事人进行实质上平等的论争。
303 程序保障的基础根植于宪法,其基本意思主要在于保障公民通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利。美国的正当程序原理、英国的自然正义理念、德国的“公正程序请求权”的存在、日本的“接受裁判的权利”,都可以说是宪法化的程序保障。
304 参见邱联恭:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第4页。
305 刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第350页。
306 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第63页。
307[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第253页。
308 如果对方当事人没有被及时传唤,则他有权也必须在应用该证据调查结果的主诉程序的言词辩论中对该瑕疵提出责问。根据德国民事诉讼法第295条第1款:违反了诉讼程序,特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时,如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时,或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中,曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时,就不能再提出责问。也就是所谓的瑕疵的补正。
309 但是,对所要保全的证据有可能被窜改和隐匿的,进行证据保全的时候,如果过早告知对方,证据保全就失去了意义;另一方面,如果在证据调查开始的时候才予告知,又有可能发生给对方带来行使防御权障碍的争议。参见[日]小岛武司、饭岛澄雄、须藤正彦著:《民事实务读本[1]》,东京布井出版株式会社,1992年版,第123页。
310 陈计男著:《民事诉讼法论(上)》,三民书局2006年版,第547-548页。
311 值得欣慰的是,我国有学者已在证据法草案建议稿中将证据保全程序上证据调查笔录作为一个专门的条款予以设置。参见毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证净,法律出版社2003年版,第628-630页。
312[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第343页。
313[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第344页。
314[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第117页。
315 民事诉讼法新旧部分相关条文对照表,参见邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第383页。
316 在这一点上,德国法与日本法和台湾地区法有所不同。依据德国民事诉讼法第389条、第412条的规定精神,在德国经证据保全程序已作调查之证据是否进行重新调查属法院裁量的范围,而在日本和台湾地区则必须通过当事人的申请。
317 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第75页。
318 刘家兴著:《民事诉讼教程》,北京大学出版社1982年版,第145页。
319 梁书文、回沪明、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版,第218页。
320[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第344页。
321 为了在诉讼上利用证据保全的证据调查的结果,该结果必须在口头辩论上进行小示。这吋证据保全的记录不是作为书证被提出,证人询问调查书是证人的证言,是作为人证而提出的。但是,在其他案件上利用证据保全的结果的时候,是把证据作为书证而使用的。参见[日]小岛武司、饭岛澄雄、须藤正彦著:《民事实务读本[Ⅰ]》,东京布井出版株式会社,1992年版,第127页。
322 德国民事诉讼法第493条于1991年修正时,立法目的注重于促进诉讼,并减轻法院的负担,而废除了由当事人自由决定是否援用保全证据程序调查证据的旧规定。依据现行法,原则上只要当事人在本案诉讼上主张在独立证据程序所声明的应证事实,则纵然当事人未援用该项证据调查结果,受诉法院也必须依职,权予以援用,而使独立证据程序之证据调查即相当于本案诉讼程序上之证据调查。不过,如果对方当事人未经合法传唤而未于证据保全程序之证据调查期日在场,为保障其合法听审权及在场见证权,仍不得迳援用该证据调查结果。但由于此是为保障对方当事人之程序权,属于责问事项,如果对方当事人对其未受合法传唤之事实不予责问,则此等程序上之瑕疵也可被治愈。参见沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第69页注74.
323 德国民事诉讼法第285条第2款规定:“调查证据如果不是在受诉法院进行的,当事人应该根据有关证据辩论的记录而陈述其结果。”
324[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第874页。
325 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第257页。
326 日本民事诉讼法第242条:“当事人在口头辩论中申请询问证据保全中询问过的证人时,法院应进行询问。”有学者以此为依据,认为日本法主要贯彻直接审理主义为原则,以发现真实,并以此区别于德国法院依职权强行将证据保全程序证据调查之结果纳入诉讼证据以促进诉讼的做法,同时还认为台湾地区法是这两种做法和模式的折衷,奉行了一种折衷主义。参见许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第215页。笔者认为,在日本对证据保全程序中已经询问过的证人进行再询问并非一般原则,只是一般不询问的例外,至少是对证据保全程序证据调查之结果不重新调查的例外,故由此得出日本在利用保全证据之方式上于原则上采直接审理主义而德国采间接审理主义的结论,着实令人生疑。更何况,对证据保全程序中询问过的证人进行再询问与法院是否强行将证据保全之结果纳入诉讼证据予以斟酌、考量并不是同一个层面上的问题。
327 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第65页。
328 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第257页。
329 刘家兴著:《民事诉讼教程》,北京大学出版社1982年版,第145页。
330 梁书文、回沪明、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版,第218页。
331[德]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第280页。
332 在笔者进行预答辩时,恩师李浩教授明确指出了这一点。
333 民事诉讼法新旧部分相关条文对照表,参见邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第385-386页。
334 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第73页。
335 邱联恭:司法院民事诉讼法研修会第650、652、653、654次会议发言,转引自许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第210-211页。
336 张耕著:《知识产权民事诉讼研究》,法律出版社2004年版,第150页。
337 TRIPS协定中的临时措施主要包括诉前责令停止侵权行为、证据保全、扣押侵权商品等强制措施。
338 郑成思译:《知识产权协议》,学习出版社1994年版,第37页。
339 汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第160页。
340 王甲乙、杨建华、郑健才著:《民事诉讼法新论》,三民书局2005年版,第483页。
341 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博:卜论文,第249页。
342 根据我国用语习惯和该《诉讼费用交纳办法》的整体规定情况,这里的“申请保全措施”,仅指我国《民事诉讼法》第九章(“财产保全和先予执行”)中的“财产保全”,而不包括证据保全。
343[日]松冈义正著:《民事证据论》(上、下册),张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第345页。
344 刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》,台北大学2005年博士论文,第249页。
346[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第161页。
347 李浩:《调解的比较优势与法院调解制度的改革》,《南师大学报(社会科学版)》2002年第4期,第23页。
348[日]谷口安平著:《程序正义与诉讼(增补本)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版, 第45-46页。
349[日]小岛武司、伊藤真编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
350 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第76页。
351 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第196页;邱联恭:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第69页注19。
352 台湾司法院编:《司法院民事诉讼法研究修正资料汇编(五)》,第712-730页。
353 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起》,载《月旦法学杂志》第76期,第60页。
354 邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版,第19-21页;许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期。
355 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第77页。
356 吴明轩:《中国民事诉讼法(中册)》,三民书局2000年版,第965页。
357 姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第77-78页。
358 争点简化协议可分为诉前和诉后两种情形,证据保全程序中之争点简化协议在诉前。该种争点简化协议对于促成当事人之间厘清、掌握或简化争点,应属必要且有益,相较于诉后所进行之争点简化协议程序系原则上被采用者而言,也可称为准争点简化协议程序。因为经由此种在证据保全程序上所达成之协议,当事人也可能成立广义之证据限制契约,当事人藉此可限缩事实上、证据上争点,而有助于预防诉讼提起、纷争扩大,或于日后起诉时发挥准备辩论、促使审理集中化等机能。此种协议程序,以双方当事人行使双方共用之程序选择权为基础,靠当事人之主体性达成争点简化协议,特别需要借重当事人相互间之自律性运作,宜由双方当事人主动进行,而非必须在法官面前为之。其所具有防免诉讼之机能,正可弥补本案诉 讼提起后协议程序之机能发挥上的不足。因此,其程序之机能,可被期待将随着律师制度之健全化程度,借重具有自律能力之律师获得更加一层之发挥,这与本案诉讼程序提起后之争点简化协议程序特别需要借重法官之协力者,有所不同。参见邱联恭著:《争点整理方法论》,三民书局2001年版,第93-94页。
359 许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第205页。
360 邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版,第17页。
361[德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第252页。
362[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第175页。
363[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第974-975页。
364 沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点淡起》,载《月旦法学杂志》第76期,第60页。
365 持此观点者还进一步认为,该协议并非起诉前在法院面前成立之调解,纵令就诉讼标的成立协议,也不如调解般具有既判力。如使其产生既判力般强烈之效力,可能因当事人尚未了解全部案情而陷于错误,或对于和解效果未充分认识而滋生问题,致影.恂其程序权之保障。并且,如果赋予该协议既判力,则在保全证据程序中应先特定本案诉讼程序之诉讼标的,以确定既判力之客观范围,然在保全证据阶段双方当事人之纷争事项尚未清楚时,往往无从决定将来起诉之诉讼标的,故宜依保全证据程序所得事实或证据以研判所可能主张权利义务之方向为何。因而,此阶段所成立协议,事实和争议的范围尚未必明确,不应使其产生既判力。参见许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第201页。
366 姜世明著:炙新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第79-80页。
367 关于证据保全程序上之协议有无效或可撤销之原因时应如何救济,台湾有学者认为,此际应类推适用其民事诉讼法第380条第2项或第416条第2项规定,允许当事人请求继续审判或据以提起宣告协议无效或撤销协议之诉。参见吴明轩著:《中国民事诉讼法(中)》,三民书局2000年版,第965-966页;姜世明著:《新民事证据法论》,学林文化出版有限公司2004年版,第80页。有学者则对这一看法提出了质疑,若诉前证据保全程序之协议具有无效或可撤销之原因时,本案诉讼程序尚未提起,又如何请求和进行继续审判?且仅以证据保全程序上协议有无效或可撤销原因为由,迳行允许或要求当事人提起宣告无效或可撤销之诉,以资救济,未必均有诉之利益,很有可能违反诉讼经济且造成当事人诉讼程序上不利益。参见许士宦:《起诉前之证据保全》,《台大法学论丛》第32卷第6期,第200页注75:沈冠伶:《证据保全制度--从扩大制度机能之观点淡起》,载《月旦法学杂志》第76期,第60页。
1.[德]汉斯-约阿希姆。穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版。
2.[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版。
3.[德]奥特马·尧厄尼希著:《民享诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版。
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