我国亲属作证特免权初探
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摘要
随着刑事审判方式改革的不断深入，庭审功能也在日趋强化。其中一个关键的环节就是证人出庭作证。如果证人不出庭作证，控辩双方及法官就无法当庭对证人发问和质证，对证言进行辩论，人民法院也就难以审查判断证言的真伪，势必给认证造成一定困难。但是，为了维护特定的人与人之间关系的和谐与社会的稳定，大多数国家的立法同时又规定证人在法律规定的特殊情况下享有拒绝作证权，其中亲属作证特免权是非常重要的一个方面。而且，在我国传统法律文化中也可以找到它的源流——“亲属容隐制度”。这说明亲属作证特免权的重要性，其存在也必然具有一定的正当性与合理性。
西方两大法系国家的立法对于亲属作证特免权都作出了相应的规定，其规定有着很大的共性，同时又基于不同的传统和文化背景等因素而产生了一定差异性。我国传统法律中的亲属容隐制度，经历了数千年的历史发展，体现出一系列鲜明的特征，并且与现代的亲属作证特免权极为类似，这不能说仅仅是一种机缘巧合。相反，其中暗含了一定的必然性。但是，由于特定的社会背景和深刻的社会根源，我国在二十世纪中叶的某个时期，对于沿用了几千年亲属容隐制度予以彻底的抛弃。此外，亲属作证特免权是刑事诉讼过程中的一种价值权衡的产物，其具有重要的价值与功能。因此，在当今世界各国的刑事诉讼制度互相交流、互相融合的形势下，我国当顺应国际潮流，充分利用深厚的本土资源，借鉴国外的先进经验，作出更加详细具体的程序和制度设计，以求重构我国曾经失却的制度，使得亲属作证特免权制度更趋合理化。
Along with the deepeness of the reform on criminal trial, the function of court on trial has been enforced gradually. One of the key step is the witness offer the testimony on the court. If the witness were absent on the court, the judge and bilateral parties could not ask the questions to the witness, do the cross-examination or argument. Then, the People's Court could not inspection and judge the testimony is true or false, which will made the adoption of evidence be difficult. But, for the protection of the harmony between particular person and social stability, in most of the countries, it has been stipulated in legislation that the witness has right of immunity. Among those, the special immunity of the relatives as witness in one of the most important aspects. And we may
find its resources in the traditional legal culture of our countries --"mutual concealment of
offenses among the kin". It demonstrates the importance of the special immunity of the relatives as witness. And its existence is reasonable.
The special immunity of the relatives as witness has been stipulated in legislation of the two western legal families. There is much similarities and differences that came from those elements, such as different tradition and cultural background. The mutual concealment of offenses among the kin in our county show a series of vivid characteristics through several thousand years. And it is so similar with the modern special immunity of relatives as witness, which could not be said just as a accident. On contrast, it has its inevitability. But, in the middle of the 20th century, we had abandoned the mutual concealment of offenses among the kin that had been used for thousand years since the particular social background. Furthermore, the special immunity of the relatives as witness is the product of the choice in the criminal procedure. It has the crucial value and function. Thus, under the background of mutual communication and involvement on the criminal procedure among all of countries in modern world, we shall follow the international trend, use the native resources, study the advanced experience of foreign countries and make out the more detailed arrangement on procedure and institution, which shall recoustruct the institution that we had lost and make the special immunity of the relatives as witness be reasonable.
西方两大法系国家的立法对于亲属作证特免权都作出了相应的规定，其规定有着很大的共性，同时又基于不同的传统和文化背景等因素而产生了一定差异性。我国传统法律中的亲属容隐制度，经历了数千年的历史发展，体现出一系列鲜明的特征，并且与现代的亲属作证特免权极为类似，这不能说仅仅是一种机缘巧合。相反，其中暗含了一定的必然性。但是，由于特定的社会背景和深刻的社会根源，我国在二十世纪中叶的某个时期，对于沿用了几千年亲属容隐制度予以彻底的抛弃。此外，亲属作证特免权是刑事诉讼过程中的一种价值权衡的产物，其具有重要的价值与功能。因此，在当今世界各国的刑事诉讼制度互相交流、互相融合的形势下，我国当顺应国际潮流，充分利用深厚的本土资源，借鉴国外的先进经验，作出更加详细具体的程序和制度设计，以求重构我国曾经失却的制度，使得亲属作证特免权制度更趋合理化。
Along with the deepeness of the reform on criminal trial, the function of court on trial has been enforced gradually. One of the key step is the witness offer the testimony on the court. If the witness were absent on the court, the judge and bilateral parties could not ask the questions to the witness, do the cross-examination or argument. Then, the People's Court could not inspection and judge the testimony is true or false, which will made the adoption of evidence be difficult. But, for the protection of the harmony between particular person and social stability, in most of the countries, it has been stipulated in legislation that the witness has right of immunity. Among those, the special immunity of the relatives as witness in one of the most important aspects. And we may
find its resources in the traditional legal culture of our countries --"mutual concealment of
offenses among the kin". It demonstrates the importance of the special immunity of the relatives as witness. And its existence is reasonable.
The special immunity of the relatives as witness has been stipulated in legislation of the two western legal families. There is much similarities and differences that came from those elements, such as different tradition and cultural background. The mutual concealment of offenses among the kin in our county show a series of vivid characteristics through several thousand years. And it is so similar with the modern special immunity of relatives as witness, which could not be said just as a accident. On contrast, it has its inevitability. But, in the middle of the 20th century, we had abandoned the mutual concealment of offenses among the kin that had been used for thousand years since the particular social background. Furthermore, the special immunity of the relatives as witness is the product of the choice in the criminal procedure. It has the crucial value and function. Thus, under the background of mutual communication and involvement on the criminal procedure among all of countries in modern world, we shall follow the international trend, use the native resources, study the advanced experience of foreign countries and make out the more detailed arrangement on procedure and institution, which shall recoustruct the institution that we had lost and make the special immunity of the relatives as witness be reasonable.
引文
[1]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版。
[2]沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版。
[3]程味秋主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版。
[4]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版。
[5]王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版。
[6]崔敏、张文清著：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版。
[7]柯葛壮著：《刑事诉讼法比较》，福建人民出版社1999年版。
[8]左卫民著：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版。
[9]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。
[10]胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版。
[11]公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》(上卷)，中国人民公安大学出版社1991年版。
[12]张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
[13]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第1—7卷)，法律出版社。
[14]刘玫著：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
[15]李游、吕安青著：《走向理性的司法——外国刑事司法制度比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
[16]汪建成、刘广三著：《刑事证据学》，群众出版社2000年版。
[17]何家弘主编：《证据学论坛》(第1—4卷)，中国检察出版社2001年版。
[18]张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版。
[19]苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
[20]梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1996年版。
[21]陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版。
[22]郭建新、杨文兵编著：《新伦理学教程》，经济管理出版社1999年版。
[23]郭广银主编：《伦理学原理》南京大学出版社1995年版。
[24]樊浩著：《中国伦理精神的现代建构》，江苏人民出版社1997年版。
[25]罗国杰主编：《伦理学》，人民出版社1989年版。
[26]汪海燕、胡常龙著：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版。
[27]王进喜著：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版。
[28]范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版。
[29]何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。
[30]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版。
[31][台湾地区]李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版。
[32][美]摩根著：《证据法之基本问题》，[台湾地区]李学灯译，台湾世界书局1982年发行。
[33][美]理查德·A·波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版。
[34][美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版。
[35][日]川岛武宜著：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版。
[36][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
[37][日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
[38][美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版。
[39][美]马克斯·韦伯著：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1997年版。
[40]《美国联邦刑事沂讼规则与证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。
[41]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。
[42]《德国刑事诉讼法典》，李吕珂译，中国政法大学出版社1995年版。
[43]《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
[44]《法国刑事诉讼法典》，方蔼如译，法律出版社1987年版。
[45]《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学刑事法律研究中心组织编译，中国政法大学出版社2001年版。
[1]范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期。
[2]范忠信：《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》，载《政法论坛》1997年第4期。
[3]范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统》，载《比较法研究》1997年第2期。
[4]何勤华：《中国古代伦理法观念的渊源及其流变——兼与西方宗教伦理法观念的比较》，载江平主编：《比较法在中国》(第一卷)，法律出版社2001年版。
[5]梁玉霞：《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》，载《中外法学》1997年第4期。
[6]胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特质》，载《南京大学法律评论》1999年春季号。
[7]谢佑平：《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》，载《现代法学》1992年第5期。
[8]郭成伟：《中国法律文化研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
[9]汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期。
[10]武树臣：《中国传统法律文化的价值基础》，载《法律科学》1994年第2期。
[11]殷东伟：《“亲亲相隐”与当代刑法实践》，载《襄樊学院学报》2002年第1期。
[12]宋焱：《“亲亲相隐”与正义缺失》，载《法学论坛》1997年第1期。
[13]胡旭晟：《中国近代法制变革的伦理分析》，载刘笃才主编：《走向法治之路——20世纪中国法制变革》，中国法制出版社1998年版。
[14]郑旭：《论证人拒绝作证权》，载樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版。
[15]刘荣军：《论证人的证言拒绝权》，载《法学》1999年第5期。
[16]房保国：《证人作证豁免权探析》，载《法律科学》2001年第1期。
[17]张少林、吴秋发：《关于亲属作证的立法探讨》，载《湖南政法管理干部学院学报》1999年第5期。
[18]沙君俊、李鸿：《“亲亲相隐”在现代社会的活化——兼论伦理道德是法律的根源和归宿》，载《江西社会科学》1999年第2期。
[19]付鸣剑：《完善我国刑事证人作证制度的立法构想》，载《现代法学》2000年第5期。
[20]刘立霞：《完善证人出庭作证制度的构想》，载《人民司法》2001年第5期。
[21]龙宗智：《我国刑事作证制度三大怪状评析》，载《人民法院报》2001年6月1日。
[22]张仲芳：《论建立健全刑事诉讼中证人作证的保障机制》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版。
[23]陈新民、曾芳文：《完善证人作证制度的方法构想》，载《政法论坛》1997年第2期。
[24]胡常龙：《证人拒绝作证制度研究》，载《政法论坛》2001年第3期。
[25]江学：《亲亲相隐及其现代化》，载《法学评论》2002年第5期。
[26]孙逊：《容隐制度与亲属的拒绝作证免责权》，载《金陵法学评论》2001年秋季卷。
[27]里赞、赵勇：《认真对待拒证权》，载《社会科学研究》2001年第3期。
[28]里赞：《证人拒证权的理由——一种历史文化的分析》，载《西南民族学院学报》(哲社版)2001年第5期。
[29]丁杰：《浅谈“亲亲相隐”规则》，载《山东大学学报》(哲社版)2001年第2期。
[30]张惠芳：《对我国亲属作证制度的反思——中外“亲亲相隐”制度给予的启示》，载《山西高等学校社会科学学报》2003年第1期。
[2]沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版。
[3]程味秋主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版。
[4]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版。
[5]王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版。
[6]崔敏、张文清著：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版。
[7]柯葛壮著：《刑事诉讼法比较》，福建人民出版社1999年版。
[8]左卫民著：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版。
[9]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。
[10]胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版。
[11]公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》(上卷)，中国人民公安大学出版社1991年版。
[12]张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
[13]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第1—7卷)，法律出版社。
[14]刘玫著：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
[15]李游、吕安青著：《走向理性的司法——外国刑事司法制度比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
[16]汪建成、刘广三著：《刑事证据学》，群众出版社2000年版。
[17]何家弘主编：《证据学论坛》(第1—4卷)，中国检察出版社2001年版。
[18]张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版。
[19]苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
[20]梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1996年版。
[21]陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版。
[22]郭建新、杨文兵编著：《新伦理学教程》，经济管理出版社1999年版。
[23]郭广银主编：《伦理学原理》南京大学出版社1995年版。
[24]樊浩著：《中国伦理精神的现代建构》，江苏人民出版社1997年版。
[25]罗国杰主编：《伦理学》，人民出版社1989年版。
[26]汪海燕、胡常龙著：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版。
[27]王进喜著：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版。
[28]范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版。
[29]何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。
[30]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版。
[31][台湾地区]李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版。
[32][美]摩根著：《证据法之基本问题》，[台湾地区]李学灯译，台湾世界书局1982年发行。
[33][美]理查德·A·波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版。
[34][美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版。
[35][日]川岛武宜著：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版。
[36][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
[37][日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
[38][美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版。
[39][美]马克斯·韦伯著：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1997年版。
[40]《美国联邦刑事沂讼规则与证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。
[41]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。
[42]《德国刑事诉讼法典》，李吕珂译，中国政法大学出版社1995年版。
[43]《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
[44]《法国刑事诉讼法典》，方蔼如译，法律出版社1987年版。
[45]《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学刑事法律研究中心组织编译，中国政法大学出版社2001年版。
[1]范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期。
[2]范忠信：《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》，载《政法论坛》1997年第4期。
[3]范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统》，载《比较法研究》1997年第2期。
[4]何勤华：《中国古代伦理法观念的渊源及其流变——兼与西方宗教伦理法观念的比较》，载江平主编：《比较法在中国》(第一卷)，法律出版社2001年版。
[5]梁玉霞：《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》，载《中外法学》1997年第4期。
[6]胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特质》，载《南京大学法律评论》1999年春季号。
[7]谢佑平：《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》，载《现代法学》1992年第5期。
[8]郭成伟：《中国法律文化研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
[9]汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期。
[10]武树臣：《中国传统法律文化的价值基础》，载《法律科学》1994年第2期。
[11]殷东伟：《“亲亲相隐”与当代刑法实践》，载《襄樊学院学报》2002年第1期。
[12]宋焱：《“亲亲相隐”与正义缺失》，载《法学论坛》1997年第1期。
[13]胡旭晟：《中国近代法制变革的伦理分析》，载刘笃才主编：《走向法治之路——20世纪中国法制变革》，中国法制出版社1998年版。
[14]郑旭：《论证人拒绝作证权》，载樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版。
[15]刘荣军：《论证人的证言拒绝权》，载《法学》1999年第5期。
[16]房保国：《证人作证豁免权探析》，载《法律科学》2001年第1期。
[17]张少林、吴秋发：《关于亲属作证的立法探讨》，载《湖南政法管理干部学院学报》1999年第5期。
[18]沙君俊、李鸿：《“亲亲相隐”在现代社会的活化——兼论伦理道德是法律的根源和归宿》，载《江西社会科学》1999年第2期。
[19]付鸣剑：《完善我国刑事证人作证制度的立法构想》，载《现代法学》2000年第5期。
[20]刘立霞：《完善证人出庭作证制度的构想》，载《人民司法》2001年第5期。
[21]龙宗智：《我国刑事作证制度三大怪状评析》，载《人民法院报》2001年6月1日。
[22]张仲芳：《论建立健全刑事诉讼中证人作证的保障机制》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版。
[23]陈新民、曾芳文：《完善证人作证制度的方法构想》，载《政法论坛》1997年第2期。
[24]胡常龙：《证人拒绝作证制度研究》，载《政法论坛》2001年第3期。
[25]江学：《亲亲相隐及其现代化》，载《法学评论》2002年第5期。
[26]孙逊：《容隐制度与亲属的拒绝作证免责权》，载《金陵法学评论》2001年秋季卷。
[27]里赞、赵勇：《认真对待拒证权》，载《社会科学研究》2001年第3期。
[28]里赞：《证人拒证权的理由——一种历史文化的分析》，载《西南民族学院学报》(哲社版)2001年第5期。
[29]丁杰：《浅谈“亲亲相隐”规则》，载《山东大学学报》(哲社版)2001年第2期。
[30]张惠芳：《对我国亲属作证制度的反思——中外“亲亲相隐”制度给予的启示》，载《山西高等学校社会科学学报》2003年第1期。