试论免证特权制度在我国刑事诉讼法中的确立
摘要
近年来，中国在诉讼法律制度研究上取得了不少的成绩，尤其是在证据法上，不少专家、学者更是呼吁要建立中国自已的证据法律体系。笔者研究的免证特权制度正是证据法中有关证人作证问题的一个环节。免证特权制度在中国其实具有非常悠久的历史，早在中国古代，为维护既有的家庭社会伦理，就确立了“亲亲相隐”的制度。现代西方国家，尤其像美国、英国、德国等发达资本主义国家在自己的诉讼法律制度中也制定有相应的“证人特权制度”。免证特权制度的广泛适用说明这一特定的证据制度尤其自身的价值和作用。
本文正是通过对我国历史上“亲亲相隐”制度和西方资本主义国家有关免证特权制度的研究来说明免证特权制度的价值和作用，以及其在我国诉讼法律制度中确立的重要性和必要性。
In recent years , China has obtained a lot of achievements on the research of the Litigation System and the law of Evidence. Some Chinese experts and scholars also appeal to establish the law of evidence in our law systems.
The Testimonial Privileges are parts of the law of Evidence . In fact , the Testimonial Privileges have very long history in China . Ancient times in as early as China , to vindicate the social ethics , Chinese established the system of the Relatival Privilege . In now days , some nations , such as the United States ,
England , Germany -- etc. , also established the
Testimonial Privileges in their Litigation Systems. . It's proofed that the Testimonial Privileges have the particularly values in the Litigation System .
This text is part of the achievements of the research . Through the research of the Testimonial Privileges , we have only one purpose which is to establish the Testimonial Privileges in the Chinese Litigation System .
本文正是通过对我国历史上“亲亲相隐”制度和西方资本主义国家有关免证特权制度的研究来说明免证特权制度的价值和作用，以及其在我国诉讼法律制度中确立的重要性和必要性。
In recent years , China has obtained a lot of achievements on the research of the Litigation System and the law of Evidence. Some Chinese experts and scholars also appeal to establish the law of evidence in our law systems.
The Testimonial Privileges are parts of the law of Evidence . In fact , the Testimonial Privileges have very long history in China . Ancient times in as early as China , to vindicate the social ethics , Chinese established the system of the Relatival Privilege . In now days , some nations , such as the United States ,
England , Germany -- etc. , also established the
Testimonial Privileges in their Litigation Systems. . It's proofed that the Testimonial Privileges have the particularly values in the Litigation System .
This text is part of the achievements of the research . Through the research of the Testimonial Privileges , we have only one purpose which is to establish the Testimonial Privileges in the Chinese Litigation System .
引文
[1]转引自季卫东著：《法律程序的意义》，载《比较法研究》总第25期；
[2]见李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材第97页，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[3]引自《走出证人作证的误区》，作者：龙宗智、何家弘，《证据学论坛》第二卷第160页。
[4]参见《刑事证据大全》第331页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版；
[5]参见《刑事证据大全》第331页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版；
[6]参见《刑事诉讼法实务(增订版)》第217页，(台)陈朴生著，海天印刷厂有限公司出版；
[7]关于证人作证究竟是证人的权利，还是义务，在理论上是值得深入的研究和探讨的。但是，就目前世界各国的立法情况，当然也包括我国的立法在这个问题上都是从义务角度来谈的．所以，本文在立论时也是从这样一个角度出发来进行研究的。
[8]我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件真实情况的人，都有作证的义务”。我国《民事诉讼法》第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。
[9]参见《证人出庭的现状分析与对策探讨》，作者：张泽涛，《证据学论坛》第2卷第490页；
[10]见陈光中主编《刑事诉讼法》教材第142页-143页，北京大学出版社、高等教育出版社2002年1月第1版；
[11]关于免证特权的称谓，在陈光中主编《刑事诉讼法》一书中将其称为“拒绝作证权”或“证人特权”(见该教材第143页)，笔者以为
称为“拒绝作证权”尚可，但是称之为“证人特权”却不太恰当，因为证人所享有的特权不仅仅包括免证特权，尤其在西方国家的诉讼法中还可以包括其他一些特殊权利，比如在污点证人制度中，给予污点证人的一些权利也是一种特殊权利，因此为避免产生歧义，本文使用了“免证特权”一词。
[12]《论语-子路》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[13]《汉书-宣帝记》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[14]《唐律疏议-名例》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[15]《宋刑统》卷29《断狱律-不合拷讯者取众证为定》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[16]引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》第97页，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[17]面向21世纪课程教材《法理学》，张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社；
[18]钱理群著《话说周氏兄弟》第123页，山东画报出版社2000年出版；
[19]见何家弘主编的《证据学论坛》第二卷第24页的《英美证据法学的历史、传统与证据规则》一文，作者：汤维建。
[20]转引自吴宇欣的《拒绝作证行为的探讨》一文，见刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》第657页。
[21]反对自我归罪，即不能强制犯罪嫌疑人自证有罪也是英美国家证据法中一项基本原则，也是属于英美法系国家免证特权的一个重要内容。
[22]见何家弘主编的《证据学论坛》第二卷第26页的《英美证据法学的历史、传统与证据规则》一文，作者：汤维建。
[23]相关内容引自《外国证据法选译》(上)，主编：何家弘等，人民法院出版社2000年10月第一版；
[24]基于反对自证其罪的特权又引申出另一种权利——沉默权，即在警察或者其他负有犯罪调查责任的人员询问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人不被强迫回答可以保持沉默的权利。
[25]转引自何家弘主编的《证据学论坛》第一卷第440页。
[26]相关内容引自《刑事证据大全》第283——309页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版：
[27]引自《外国证据法选译》，主编：何家弘、张卫平，人民法院出版社2000年10月第1版。
[28]引自《外国证据法选译》，主编：何家弘、张卫平，人民法院出版社2000年10月第1版。
[29]引自《外国证据法选译》，主编：何家弘、张卫平，人民法院出版社2000年10月第1版。
[30]参见《刑事证据大全》第331页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1 993年3月第1版；
[31]尤其是最近，我国从事民事诉讼研究的有关学者拟定了我国的民事证据法的草案供大家进行讨论。从该草案中我们不难发现我国在证据制度上的一些最新的成果与倾向性观点。该草案由张卫平、叶自强、毕玉谦、李浩、汤维建、陈敏、高家伟共同拟定，引自网络实名3721网站。
[32]最近几年来我国的婚姻家庭问题日趋严重，从居高不下的离婚率，到“包二奶”等社会丑恶现象的泛滥，都说明在我国，婚姻家庭的稳定正面临严峻的挑战。新颁布的婚姻法虽然采取了一些措施来加
大对“包二奶”等社会丑恶现象的惩罚力度，但是还远远不够。因此，如何提高全社会成员对婚姻家庭关系的尊重，维护婚姻家庭关系的稳定，就显得十分重要。
[33]关于医生的免证权问题，笔者所针对的是一般医务工作人员来进行论述。在这中间是否需要对“心理医生”出于职业原因而可能掌握病人相关情况的问题作特例加以规定，尚值得商榷。这主要是考虑到心理医生这一职业在我国尚不规范，普及程度也不高。当然，作为立法应当有一定的预见性，将其纳入的考虑范围，亦未尝不可。
[34]关于从事“期刊或广播制作”的人员不应当列入免证特权范围的观点系笔者一家之言，是否成立当然值得商榷。从我国相关学者在拟定的民事证据法草案来看，观点与笔者的不同，该草案第20条第4款规定：“由于职业的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、脱稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情”享有免证权。
[35]需要指出的是根据国际法实践和我国法律规定，签署该公约并不等于加入该公约，只有经全国人大常委会批准并正式向联合国提交批准书以后，该公约才对我国有效。
[36]《联合国人权公约和刑事司法文献选编》，程味秋、杨城(加)、杨宇冠编，中国法制出版社2000年11月第1版；
[37]作为此项原则在刑事诉讼法中的直接体现和具体措施是各国刑事诉讼法中关于沉默权的规定。最近一段时间以来我国关于沉默权的理论研究也十分多，本文在此就不再专门加以论述。
[38]见李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材第148页，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[39]英国在1994年修改了沉默权制度，从1995年实行了改变。现在的做法是：警察在询问犯罪嫌疑人之前，在告之“你可以保持沉默，
你可以不说任何话”以后，还要在说几句话：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”这就同原先的沉默权不同了。
1、《刑事证据大全》，(美)乔恩-R-华尔兹 中国人民公安大学出版社；
2、《刑事法律问题专题研究》，主编：刘守芬等．群众出版社；
3、《刑事诉讼法实务(增订版)》，(台)陈朴生著，海天印刷厂有限公司；
4、《刑事审判原理论》，陈瑞华著，北京大学出版社；
5、《民事证据法及其程序功能》，毕玉谦著，法律出版社；
6、《中国审判方式改革理论问题研究》(上、下)，主编：曹建明，中国政法大学出版社；
7、《刑事审判方式改革研究》，主编：胡锡庆，中国法制出版社；
8、《中外刑事公诉制度》，杨诚、单民主编，法律出版社；
9、《当代中国法律热点问题研究》，詹福满主编，群众出版社；
10、《证据学论坛》(一)、(二)，何家弘主编，中国检察出版社；
11、《美国刑事诉讼中的辩护》，江礼华、杨诚主编，法律出版社；
12、《外国刑事诉讼制度探微》，江礼华、杨诚主编，法律出版社；
13、《陈光中法学文集》，中国法制出版社；
14、《外国证据法选译》，何家弘、张卫平主编，人民法院出版社；
15、《中国法律思想史》，张国华主编，法律出版社；
16、《中国法制史》，李交发、唐自斌主编，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
17、《刑事诉讼法》，陈光中主编，北京大学出版社、高等教育出版社；
18、《设立证人特权制度的立法构想》，作者：程海龙；
19、《完善我国民事诉讼证人制度的思考》，作者：齐树洁、张冬梅，《华侨大学学报》2000年第4期；
20、《亲亲相隐与现代拒证权》，作者：干朝端，《江苏公安专科学校
学报》2001年第2期；
21、《法国刑事诉讼法精义》(上、下)，(法)卡斯东-斯特法尼、乔治-勒瓦索、贝尔纳-布洛克著，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版；
22、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年4月第1版；
23、《政法论坛》(2001年卷)，赵相林主编，中国政法大学出版社2001年3月第1版；
24、《证据学的经济分析》，(美)理查德-A-波斯纳著，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年10月第1版；
25、《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，程味秋、杨城(加)、杨宇冠编，中国法制出版社2000年11月第1版；
26、《中华人民共和国民事证据法》(草案初拟——征求意见稿，该草案由张卫平、叶自强、毕玉谦、李浩、汤维建、陈敏、高家伟共同拟定)，引自网络实名3721网站。
27、面向21世纪课程教材《法理学》，张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社；
28、《诉讼证据制度研究》，主编曹建明，人民法院出版社2001年11月第1版；
29、《美国刑事执法的理论与实践》，刘强编著，法律出版社2000年8月第1版；
30、《刑法学》，主编马长生、余松龄，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年7月；
[2]见李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材第97页，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[3]引自《走出证人作证的误区》，作者：龙宗智、何家弘，《证据学论坛》第二卷第160页。
[4]参见《刑事证据大全》第331页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版；
[5]参见《刑事证据大全》第331页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版；
[6]参见《刑事诉讼法实务(增订版)》第217页，(台)陈朴生著，海天印刷厂有限公司出版；
[7]关于证人作证究竟是证人的权利，还是义务，在理论上是值得深入的研究和探讨的。但是，就目前世界各国的立法情况，当然也包括我国的立法在这个问题上都是从义务角度来谈的．所以，本文在立论时也是从这样一个角度出发来进行研究的。
[8]我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件真实情况的人，都有作证的义务”。我国《民事诉讼法》第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。
[9]参见《证人出庭的现状分析与对策探讨》，作者：张泽涛，《证据学论坛》第2卷第490页；
[10]见陈光中主编《刑事诉讼法》教材第142页-143页，北京大学出版社、高等教育出版社2002年1月第1版；
[11]关于免证特权的称谓，在陈光中主编《刑事诉讼法》一书中将其称为“拒绝作证权”或“证人特权”(见该教材第143页)，笔者以为
称为“拒绝作证权”尚可，但是称之为“证人特权”却不太恰当，因为证人所享有的特权不仅仅包括免证特权，尤其在西方国家的诉讼法中还可以包括其他一些特殊权利，比如在污点证人制度中，给予污点证人的一些权利也是一种特殊权利，因此为避免产生歧义，本文使用了“免证特权”一词。
[12]《论语-子路》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[13]《汉书-宣帝记》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[14]《唐律疏议-名例》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[15]《宋刑统》卷29《断狱律-不合拷讯者取众证为定》，转引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[16]引自李交发、唐自斌主编的《中国法制史》第97页，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[17]面向21世纪课程教材《法理学》，张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社；
[18]钱理群著《话说周氏兄弟》第123页，山东画报出版社2000年出版；
[19]见何家弘主编的《证据学论坛》第二卷第24页的《英美证据法学的历史、传统与证据规则》一文，作者：汤维建。
[20]转引自吴宇欣的《拒绝作证行为的探讨》一文，见刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》第657页。
[21]反对自我归罪，即不能强制犯罪嫌疑人自证有罪也是英美国家证据法中一项基本原则，也是属于英美法系国家免证特权的一个重要内容。
[22]见何家弘主编的《证据学论坛》第二卷第26页的《英美证据法学的历史、传统与证据规则》一文，作者：汤维建。
[23]相关内容引自《外国证据法选译》(上)，主编：何家弘等，人民法院出版社2000年10月第一版；
[24]基于反对自证其罪的特权又引申出另一种权利——沉默权，即在警察或者其他负有犯罪调查责任的人员询问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人不被强迫回答可以保持沉默的权利。
[25]转引自何家弘主编的《证据学论坛》第一卷第440页。
[26]相关内容引自《刑事证据大全》第283——309页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版：
[27]引自《外国证据法选译》，主编：何家弘、张卫平，人民法院出版社2000年10月第1版。
[28]引自《外国证据法选译》，主编：何家弘、张卫平，人民法院出版社2000年10月第1版。
[29]引自《外国证据法选译》，主编：何家弘、张卫平，人民法院出版社2000年10月第1版。
[30]参见《刑事证据大全》第331页，(美)乔恩-R-华尔兹著，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1 993年3月第1版；
[31]尤其是最近，我国从事民事诉讼研究的有关学者拟定了我国的民事证据法的草案供大家进行讨论。从该草案中我们不难发现我国在证据制度上的一些最新的成果与倾向性观点。该草案由张卫平、叶自强、毕玉谦、李浩、汤维建、陈敏、高家伟共同拟定，引自网络实名3721网站。
[32]最近几年来我国的婚姻家庭问题日趋严重，从居高不下的离婚率，到“包二奶”等社会丑恶现象的泛滥，都说明在我国，婚姻家庭的稳定正面临严峻的挑战。新颁布的婚姻法虽然采取了一些措施来加
大对“包二奶”等社会丑恶现象的惩罚力度，但是还远远不够。因此，如何提高全社会成员对婚姻家庭关系的尊重，维护婚姻家庭关系的稳定，就显得十分重要。
[33]关于医生的免证权问题，笔者所针对的是一般医务工作人员来进行论述。在这中间是否需要对“心理医生”出于职业原因而可能掌握病人相关情况的问题作特例加以规定，尚值得商榷。这主要是考虑到心理医生这一职业在我国尚不规范，普及程度也不高。当然，作为立法应当有一定的预见性，将其纳入的考虑范围，亦未尝不可。
[34]关于从事“期刊或广播制作”的人员不应当列入免证特权范围的观点系笔者一家之言，是否成立当然值得商榷。从我国相关学者在拟定的民事证据法草案来看，观点与笔者的不同，该草案第20条第4款规定：“由于职业的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、脱稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情”享有免证权。
[35]需要指出的是根据国际法实践和我国法律规定，签署该公约并不等于加入该公约，只有经全国人大常委会批准并正式向联合国提交批准书以后，该公约才对我国有效。
[36]《联合国人权公约和刑事司法文献选编》，程味秋、杨城(加)、杨宇冠编，中国法制出版社2000年11月第1版；
[37]作为此项原则在刑事诉讼法中的直接体现和具体措施是各国刑事诉讼法中关于沉默权的规定。最近一段时间以来我国关于沉默权的理论研究也十分多，本文在此就不再专门加以论述。
[38]见李交发、唐自斌主编的《中国法制史》教材第148页，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
[39]英国在1994年修改了沉默权制度，从1995年实行了改变。现在的做法是：警察在询问犯罪嫌疑人之前，在告之“你可以保持沉默，
你可以不说任何话”以后，还要在说几句话：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”这就同原先的沉默权不同了。
1、《刑事证据大全》，(美)乔恩-R-华尔兹 中国人民公安大学出版社；
2、《刑事法律问题专题研究》，主编：刘守芬等．群众出版社；
3、《刑事诉讼法实务(增订版)》，(台)陈朴生著，海天印刷厂有限公司；
4、《刑事审判原理论》，陈瑞华著，北京大学出版社；
5、《民事证据法及其程序功能》，毕玉谦著，法律出版社；
6、《中国审判方式改革理论问题研究》(上、下)，主编：曹建明，中国政法大学出版社；
7、《刑事审判方式改革研究》，主编：胡锡庆，中国法制出版社；
8、《中外刑事公诉制度》，杨诚、单民主编，法律出版社；
9、《当代中国法律热点问题研究》，詹福满主编，群众出版社；
10、《证据学论坛》(一)、(二)，何家弘主编，中国检察出版社；
11、《美国刑事诉讼中的辩护》，江礼华、杨诚主编，法律出版社；
12、《外国刑事诉讼制度探微》，江礼华、杨诚主编，法律出版社；
13、《陈光中法学文集》，中国法制出版社；
14、《外国证据法选译》，何家弘、张卫平主编，人民法院出版社；
15、《中国法律思想史》，张国华主编，法律出版社；
16、《中国法制史》，李交发、唐自斌主编，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第1版；
17、《刑事诉讼法》，陈光中主编，北京大学出版社、高等教育出版社；
18、《设立证人特权制度的立法构想》，作者：程海龙；
19、《完善我国民事诉讼证人制度的思考》，作者：齐树洁、张冬梅，《华侨大学学报》2000年第4期；
20、《亲亲相隐与现代拒证权》，作者：干朝端，《江苏公安专科学校
学报》2001年第2期；
21、《法国刑事诉讼法精义》(上、下)，(法)卡斯东-斯特法尼、乔治-勒瓦索、贝尔纳-布洛克著，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版；
22、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年4月第1版；
23、《政法论坛》(2001年卷)，赵相林主编，中国政法大学出版社2001年3月第1版；
24、《证据学的经济分析》，(美)理查德-A-波斯纳著，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年10月第1版；
25、《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，程味秋、杨城(加)、杨宇冠编，中国法制出版社2000年11月第1版；
26、《中华人民共和国民事证据法》(草案初拟——征求意见稿，该草案由张卫平、叶自强、毕玉谦、李浩、汤维建、陈敏、高家伟共同拟定)，引自网络实名3721网站。
27、面向21世纪课程教材《法理学》，张文显主编，北京大学出版社、高等教育出版社；
28、《诉讼证据制度研究》，主编曹建明，人民法院出版社2001年11月第1版；
29、《美国刑事执法的理论与实践》，刘强编著，法律出版社2000年8月第1版；
30、《刑法学》，主编马长生、余松龄，湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年7月；