证券投资基金管理人义务之研究
摘要
证券投资基金是“将众多不确定的投资者的资金汇集起来，以保全资本并获得利润为目的，委托专业的投资机构管理和操作，投资者按出资比例分享收益”的一种分散风险的集合证券投资方式。其治理结构从组织形式上可以分为契约型和公司型两种。
契约型基金是以信托契约的形式，通过向投资者发行受益凭证募集资金而设立的投资基金，当事人之间的权利义务完全以信托契约为基础，以英国单位信托，日本、韩国的证券投资信托为代表。公司型基金是通过组建股份公司发行股票募集资金设立的投资基金，依据公司章程运用基金资产，投资者享有股东权利，以美国的共同基金为代表。
证券投资基金涉及三方主要当事人：管理人、托管人和持有人，其法律关系宜以信托定位。信托是一种信任关系：受托人是信托财产法律上的所有人，受益人对信托财产的利益享有衡平法上的所有权，或者称受托人和受益人分别为信托财产名义上的和实际上的所有人。信托的本质是“管理与收益相分离”。
在契约型基金法律关系上，笔者支持以日本证券投资信托“二元结构论”为基础的“共同受托论”，即基金管理人和托管人都因接受基金持有人的委托而成为共同受托人。对于公司型基金，笔者以美国共同基金为例，从其历史发展、实际运作、法律规范三个角度分别阐述了投资顾问实质上承担的基金受托人义务，因而进一步得出“美国共同基金在形式上借用公司治理结构，但以信托作为法律基础”的结论。
目前我国证券投资基金采取的是契约型法律形态。随着我国基金业的不断发展，公司型基金的建立将是我国基金业发展的必然趋势。我国《基金法》的制定目标应该是统一的投资基金法。基于信托法理统一规范证券投资基金的法律关系，当事人之间的权利义务明确，基金持有人作为信托受益人，其受益权不仅具有债权的特性，还具有物权特性，因此能够更好地保护基金持有人的权利。
基金管理人基于受托人地位，应该就基金资产的投资管理对基金持有人负有信赖义务。信赖义务可以被分为忠实义务和注意义务两类。忠实义务要求基金管理人在经营时，其自身利益与基金的利益一旦存在冲突，基金管理人则必须以基金持有人的最佳利益为重，不得将自身利益置于基金利益之上。注意义务则要求基金管理人在做出经营决策时，其行为标准必须为了基金持有人的利益，以适当的方式并尽合理的注意履行职责。
基金管理人违反其忠实义务的主要情形是：本人交易、代理交易、基金管理费安排中的利益冲突和基金个人内幕交易。
本人交易情况下，基金管理人同时代表基金交易双方，作为卖方的被信任者，他有义务以最高价格卖出，作为买方的被信任者，则有义务以最低价格买入，因此不能忠实于任何一方当事人利益。本人交易的另一个严重问题是基金管理人旗下的多个基金同时持有一家公司的股票，有操纵股价之嫌。
代理交易中，基金或被基金所控制的公司是交易的一方，基金管理人或其关联人士则以基金代理人——经纪商和承销商的身份参与交易，因而不能避免类似于本人交易中的利益冲突情况的客观存在。
基金管理费实质上是基金管理人作为被信任者提供专业服务获得的报酬。作为一个有着自身利益的经济人，基金管理人有可能从自身利益最大化出发进行投资组合优化，也有可能会出于自身职业前途的考虑而回避风险，采取消极的投资
行为，从而损害基金持有人的利益。
基金个人内幕交易主要是指基金经理，包括董事、监事、高级管理人员等利用优势地位获取内幕信息，为个人谋取利益。内幕交易将导致证券价格和指数失去实效性和真实性，使证券市场反应的信息有误，从而破坏证券市场的合法性，降低公众对其的信任度，对投资者甚至国家的宏观经济秩序造成严重危害。
在上述问题的讨论中，笔者参考和比较了英美法系和大陆法系主要国家基金立法，特别是借鉴美国基金立法和监管的实践经验，并结合我国证券市场的发展状况和现实基金立法体制，对现行法律的不适之处阐明观点和意见，以求得出解决上述问题的方法。
基金管理人违反注意义务的主要情形是违反“受托人在管理受益人财产时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度”这一标准，具体包括流动性、风险性和分散性三方面的要求。
“流动性”主要是针对开放型证券投资基金须随时接受回赎要求的规定，对非流动性资产的投资做出限制性规定；“风险性”要求基金管理人具有较高管理水平，投资组合以可接受的风险水平为代价获得最大的收益，即在一定的预期收益率下最大限度地降低风险；“分散性”则要求基金管理人制定的投资组合中应包括多种类的、低关联度的证券，目的是通过对资产的选择和组合，降低投资的风险。
为督促基金管理人履行上述信赖义务，作为基金管理人违反法定义务的事前预防机制，各国基金立法和主管机构均规定对基金管理人实行严格的内部监控和外部监控。
内部监控包括投资者（基金持有人）通过基金持有人会议和基金持有人诉讼进行的监督，基金托管人对基金管理人的监督，以及基金管理人内部控制制度的完善。外部监控包括行政监管、行业自律和社会监督三个方面。为保护基金持有人的利益，笔者对基金管理人
The securities investment fund (hereinafter referred to investment fund) is a kind of risk-proliferated aggregative securities investment mode, which collects money from numerous uncertain investors and entrust such money to the management and operation of the professional investment organizations on the purpose of capital saving and profit gaining. The investors shall share the proceeds according to their investment proportions. The management structure of investment fund can be classified as contracted fund and corporate fund.
The contracted fund is a kind of investment fund in the form of trust contract that built up by issuing benefit scrip to the investors. Rights and obligations of the related parties shall be stipulated on basis of trust contract. Its representations are unit trust of Britain, securities investment trust of Japan and Korea. The corporate fund is built by the organization of stock company, the fund of which is collected by issuing stocks. Its fund assets shall be operated according to the articles of incorporation, and the investors have the rights of shareholders. Its representation is the mutual fund of the United States.
There are mainly three parties in the investment fund: the manager, the settler and the holder. Their legal relations ought to be oriented to the principle of trust. Trust is a kind of fiduciary relationship in which the trustee is the possessor in the law of trust property, while the beneficiary has the ownership on the trust property in the law of equity. In other words, it can be said that the trustee and the beneficiary are respectively the nominal holder and the actual holder of the trust property. The nature of trust is the separation between management and proceeds.
Adverting to the legal relations of contracted fund, I support the theory of CoTrustee, which is set up on basis of Dualism Structure Theory of Japanese securities investment trust. That means fund manager and fund settler are all trustees because of their acceptations of the holders' entrustment. As for the corporate fund, I take the example of the American mutual fund and expatiate the substantial fiduciary duty born by the investment advisors from the points of historical reference, practical operation and legal regulation. Furthermore, I get the conclusion that the legal basis of mutual fund is trust though it adopts the form of corporation.
At present, the investment funds of China are all in the form of contract, but the establishments of corporate funds will become the mainstream in the future with the continuous development of funds. The aim of the Fund Act of PRC shall be a uniform law of investment fund. To uniformly regulate legal relations of investment fund on the principle of trust helps to definitely fit the rights and obligations of related parties. As the beneficiary, the rights of fund holder have natures of both creditor and property ownership, so the rights and interests of fund holder can be better protected.
As the trustee, the fund manager shall bear the fiduciary duty to the fund holders within the limits of investment management of fund assets. The fiduciary duty can be divided into duty of good faith and duty of care. The duty of good faith requires the fund manager work for the best interests of fund holders once his own interests conflict with the interests of fund. The duty of care requires the fund manager makes due diligence and takes appropriate method for the interests of fund holders while making the managerial decisions.
The cases that fund manager violates the duty of good faith include principal dealing, agent dealing, conflict of interest in the management fees and individual inside dealing.
On conditions of principal dealing, the fund manager represents both parties of fund transaction. As the fiduciary of seller, he should sell on the highest price. As the fiduciary of buyer, he should buy on the lowest price. Therefore he cannot keep faith with the interest of either party. Another important problem of principal dealing is the probable
契约型基金是以信托契约的形式，通过向投资者发行受益凭证募集资金而设立的投资基金，当事人之间的权利义务完全以信托契约为基础，以英国单位信托，日本、韩国的证券投资信托为代表。公司型基金是通过组建股份公司发行股票募集资金设立的投资基金，依据公司章程运用基金资产，投资者享有股东权利，以美国的共同基金为代表。
证券投资基金涉及三方主要当事人：管理人、托管人和持有人，其法律关系宜以信托定位。信托是一种信任关系：受托人是信托财产法律上的所有人，受益人对信托财产的利益享有衡平法上的所有权，或者称受托人和受益人分别为信托财产名义上的和实际上的所有人。信托的本质是“管理与收益相分离”。
在契约型基金法律关系上，笔者支持以日本证券投资信托“二元结构论”为基础的“共同受托论”，即基金管理人和托管人都因接受基金持有人的委托而成为共同受托人。对于公司型基金，笔者以美国共同基金为例，从其历史发展、实际运作、法律规范三个角度分别阐述了投资顾问实质上承担的基金受托人义务，因而进一步得出“美国共同基金在形式上借用公司治理结构，但以信托作为法律基础”的结论。
目前我国证券投资基金采取的是契约型法律形态。随着我国基金业的不断发展，公司型基金的建立将是我国基金业发展的必然趋势。我国《基金法》的制定目标应该是统一的投资基金法。基于信托法理统一规范证券投资基金的法律关系，当事人之间的权利义务明确，基金持有人作为信托受益人，其受益权不仅具有债权的特性，还具有物权特性，因此能够更好地保护基金持有人的权利。
基金管理人基于受托人地位，应该就基金资产的投资管理对基金持有人负有信赖义务。信赖义务可以被分为忠实义务和注意义务两类。忠实义务要求基金管理人在经营时，其自身利益与基金的利益一旦存在冲突，基金管理人则必须以基金持有人的最佳利益为重，不得将自身利益置于基金利益之上。注意义务则要求基金管理人在做出经营决策时，其行为标准必须为了基金持有人的利益，以适当的方式并尽合理的注意履行职责。
基金管理人违反其忠实义务的主要情形是：本人交易、代理交易、基金管理费安排中的利益冲突和基金个人内幕交易。
本人交易情况下，基金管理人同时代表基金交易双方，作为卖方的被信任者，他有义务以最高价格卖出，作为买方的被信任者，则有义务以最低价格买入，因此不能忠实于任何一方当事人利益。本人交易的另一个严重问题是基金管理人旗下的多个基金同时持有一家公司的股票，有操纵股价之嫌。
代理交易中，基金或被基金所控制的公司是交易的一方，基金管理人或其关联人士则以基金代理人——经纪商和承销商的身份参与交易，因而不能避免类似于本人交易中的利益冲突情况的客观存在。
基金管理费实质上是基金管理人作为被信任者提供专业服务获得的报酬。作为一个有着自身利益的经济人，基金管理人有可能从自身利益最大化出发进行投资组合优化，也有可能会出于自身职业前途的考虑而回避风险，采取消极的投资
行为，从而损害基金持有人的利益。
基金个人内幕交易主要是指基金经理，包括董事、监事、高级管理人员等利用优势地位获取内幕信息，为个人谋取利益。内幕交易将导致证券价格和指数失去实效性和真实性，使证券市场反应的信息有误，从而破坏证券市场的合法性，降低公众对其的信任度，对投资者甚至国家的宏观经济秩序造成严重危害。
在上述问题的讨论中，笔者参考和比较了英美法系和大陆法系主要国家基金立法，特别是借鉴美国基金立法和监管的实践经验，并结合我国证券市场的发展状况和现实基金立法体制，对现行法律的不适之处阐明观点和意见，以求得出解决上述问题的方法。
基金管理人违反注意义务的主要情形是违反“受托人在管理受益人财产时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度”这一标准，具体包括流动性、风险性和分散性三方面的要求。
“流动性”主要是针对开放型证券投资基金须随时接受回赎要求的规定，对非流动性资产的投资做出限制性规定；“风险性”要求基金管理人具有较高管理水平，投资组合以可接受的风险水平为代价获得最大的收益，即在一定的预期收益率下最大限度地降低风险；“分散性”则要求基金管理人制定的投资组合中应包括多种类的、低关联度的证券，目的是通过对资产的选择和组合，降低投资的风险。
为督促基金管理人履行上述信赖义务，作为基金管理人违反法定义务的事前预防机制，各国基金立法和主管机构均规定对基金管理人实行严格的内部监控和外部监控。
内部监控包括投资者（基金持有人）通过基金持有人会议和基金持有人诉讼进行的监督，基金托管人对基金管理人的监督，以及基金管理人内部控制制度的完善。外部监控包括行政监管、行业自律和社会监督三个方面。为保护基金持有人的利益，笔者对基金管理人
The securities investment fund (hereinafter referred to investment fund) is a kind of risk-proliferated aggregative securities investment mode, which collects money from numerous uncertain investors and entrust such money to the management and operation of the professional investment organizations on the purpose of capital saving and profit gaining. The investors shall share the proceeds according to their investment proportions. The management structure of investment fund can be classified as contracted fund and corporate fund.
The contracted fund is a kind of investment fund in the form of trust contract that built up by issuing benefit scrip to the investors. Rights and obligations of the related parties shall be stipulated on basis of trust contract. Its representations are unit trust of Britain, securities investment trust of Japan and Korea. The corporate fund is built by the organization of stock company, the fund of which is collected by issuing stocks. Its fund assets shall be operated according to the articles of incorporation, and the investors have the rights of shareholders. Its representation is the mutual fund of the United States.
There are mainly three parties in the investment fund: the manager, the settler and the holder. Their legal relations ought to be oriented to the principle of trust. Trust is a kind of fiduciary relationship in which the trustee is the possessor in the law of trust property, while the beneficiary has the ownership on the trust property in the law of equity. In other words, it can be said that the trustee and the beneficiary are respectively the nominal holder and the actual holder of the trust property. The nature of trust is the separation between management and proceeds.
Adverting to the legal relations of contracted fund, I support the theory of CoTrustee, which is set up on basis of Dualism Structure Theory of Japanese securities investment trust. That means fund manager and fund settler are all trustees because of their acceptations of the holders' entrustment. As for the corporate fund, I take the example of the American mutual fund and expatiate the substantial fiduciary duty born by the investment advisors from the points of historical reference, practical operation and legal regulation. Furthermore, I get the conclusion that the legal basis of mutual fund is trust though it adopts the form of corporation.
At present, the investment funds of China are all in the form of contract, but the establishments of corporate funds will become the mainstream in the future with the continuous development of funds. The aim of the Fund Act of PRC shall be a uniform law of investment fund. To uniformly regulate legal relations of investment fund on the principle of trust helps to definitely fit the rights and obligations of related parties. As the beneficiary, the rights of fund holder have natures of both creditor and property ownership, so the rights and interests of fund holder can be better protected.
As the trustee, the fund manager shall bear the fiduciary duty to the fund holders within the limits of investment management of fund assets. The fiduciary duty can be divided into duty of good faith and duty of care. The duty of good faith requires the fund manager work for the best interests of fund holders once his own interests conflict with the interests of fund. The duty of care requires the fund manager makes due diligence and takes appropriate method for the interests of fund holders while making the managerial decisions.
The cases that fund manager violates the duty of good faith include principal dealing, agent dealing, conflict of interest in the management fees and individual inside dealing.
On conditions of principal dealing, the fund manager represents both parties of fund transaction. As the fiduciary of seller, he should sell on the highest price. As the fiduciary of buyer, he should buy on the lowest price. Therefore he cannot keep faith with the interest of either party. Another important problem of principal dealing is the probable
引文
1. 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版。
2. 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年11月第1版。
3. 周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版。
4. 沈四宝主编：《国际商法论丛第4卷》，法律出版社2002年4月第1版。
5. 潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年12月第1版。
6. 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年第1版。
7. 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版。
8. 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年11月第1版。
9. 何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月第1版。
10. 欧阳卫民编著：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社1998年4月第1版。
11. 杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年12月第1版。
12. 白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年7月第1版。
13. 陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月第1版。
14. 李曜主编：《证券投资基金学》，上海财经大学出版社2002年10月第1版。
15. 刘国光主编：《投资基金运作全书》，中国金融出版社1996年5月第1版。
16. 弗兰克·J·法博齐：《投资管理学》，周刚、王化斌译，经济科学出版社1999年第1版。
17. 布莱恩 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年4月第1版。
18. 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月第1版。
19. 证券市场导报2001年第5期（总第106期）。
20. 《苏州城市建设环境保护学院学报》2002年6月第4卷第2期。
21. ICI: Mutual Fund Fact Book (2001 Ed.).
22. Black's Law Dictionary, 6th. Ed., West Publishing, 1990.
23. American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Trusts 2d, American Law Institute Publishers, St. Paul, Minn. 1959.
24. George. T. Bogert, Trusts, West Publishing Co. 1987.
25. Jess Dukeminier and Stanley M. Johanson, Wills, Trusts and Estates, 4th Editionl, Little, Brown and Company, Boston, 1990.
26. Kam Fan Sin, The Legal Nature of the Unit Trust, Clarendon Press, 1997.
27. R. M. Goode(Ed.), Conflicts of Interest in the Changing Financial World, The Institute of Bankers, 1986.
28. Kahan, Securities Laws and the Social Costs of Inaccurate Stock Price, 1992 Duke L.J.
29. George Gleason Bogert, Law of Trust, 6th ed, the Foundation Press (New York), 1991.
30. Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, copyright 1996 West Group.
1 也有学者翻译为“集体投资组合方式”。
2 各国对投资基金的定义，参见：美国《1940年投资公司法》Section3，英国《1986年金融服务法》Section 75，香港《证券条例》第2条，日本及韩国的《证券投资信托法》第2条，台湾《证券投资信托事业管理规则》第2条，以及我国《证券投资基金管理暂行办法》第2条。
3 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第4页。
4 根据ICI的解释，共同基金（open-end investment company）是指一家为了实现特定的金融目标，购买了一组经过专业投资顾问挑选的证券组合的公司。投资者购买代表基金证券所有权的基金股份。一只共同基金随时准备以当前净资产购回其股份。基金股份的净资产制等于基金投资组合的总市值减去负债，再除以已发行的股份总数。大多数共同基金向投资者持续发售新的股份。See ICI: Mutual Fund Fact Book (2001 Ed.), p. 119, http://www.ici.org/facts_figures/factbook.
5 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年11月第1版，第259页。
6 George. T. Bogert, Trusts, West Publishing Co. 1987.p.1.
7 American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Trusts 2d, American Law Institute Publishers, St. Paul, Minn. 1959. §2 Definition of Trust.
8 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第28-29页。
9 参见郭策：“信托财产独立性研究”，载于沈四宝主编：《国际商法论丛第4卷》，法律出版社2002年4月第1版，第510页。
10 根据英国不成文法是由习惯累积而成的历史，Common law 翻译为“习惯法”更为恰当，也有学者称其“普通法”。参见潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年12月第1版，第4页。
11 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第30-32页。
12 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第11-16页。
13 设立共同基金需要大量资金。根据《1940年投资公司法》Section 14的规定，新基金在公开发行股票前必须至少拥有10美元的资产，这些资产一般由投资顾问或发起人出资。发起人常常就是董事会委托的基金管理公司。
14 Jess Dukeminier and Stanley M. Johanson, Wills, Trusts and Estates, 4th Editionl, Little, Brown and Company, Boston, 1990, p.435
15 参见欧明刚、孙庆瑞：《基金治理结构的比较研究》，证券市场导报2001年第5期（总第106期）。
16 按发行的基金单位是否可以增加或赎回，证券投资基金可分为开放式基金和封闭式基金。开放式基金的基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可随时要求申购或赎回基金单位；而封闭式基金的发行总额固定不变，一旦发行期满，基金宣告成立，基金即封闭起来不再增加或减少，投资者只能通过证券交易市场转让基金单位。开放式基金“开放”的特点使其在基金资产流动性，信息透明度，满足投资者要求等方面远远优于封闭式基金。截止到2002年9月底，中国仅有10家开放式基金成立，分别为：华夏成长、华安创新、南方稳健、鹏华行业、国泰金鹰、新蓝筹、平稳增长、成长价值、宝元债券、动态平衡。资料来源于：中国证券网，2002年9月28日。
17 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第176页。
18 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年第1版，第172页。
19 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第45页。
20 Black's Law Dictionary, 6th. Ed., West Publishing, 1990.
21 Tan, D, "The Fiduciary as an Accordion Term: Can The State Play a Different Tune?" (1995) 69 Australian Law Journal, P 440.
22 Hospital Products Ltd v United States Surgical Corporation (1984) 156 CLR 41, cited in Bartlett, R, "A Fiduciary Obligation Respecting the Delivery of Services to the Aboriginal Communities", Australasian Law Teacher's Association, Cross Currents: Internationalism, National Identity And The Law, 1995 (footnote 1).
23 [1987] 2 SCR 790, cited in Bartlett, above, note 9 (footnote 2). Also see: LAC Minerals Ltd. v International Corona Resources Ltd., (1989) 61 DLR (4th) 14 p. 27
24英美法一般将被信任者分为两大类：基于身份的被信任者和基于事实的被信任者。前者是指一系列精心设计的定型化关系，比如受托人-受益人、董事-公司、代理人-本人、律师-客户等，衡平法根据这些关系本身即可认定这些被信任者，可以直接使用现有完善的法律关系，比如代理、信托、监护等界定基金管理人的义务。参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第200-203页。
25 American Restatement of the Law: Trusts 2d, 1959, s. 185
26 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年11月第1版，第145页。
27 Elders Trustee and Executor Co. Ltd. v. EG Reeves Pty. Ltd., (1987)78ALR 193
28 参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第38页。
29 参见《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第一号《证券投资基金基金契约的内容与格式（试行）》前言第（四）款：说明基金投资者自取得依基金契约所发行的基金单位，即成为基金持有人，其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认和接受，并按照《暂行办法》、基金契约及其他有关规定享有权利、承担义务。例：《华夏成长证券投资基金基金契约》、《南方宝元债券型基金基金契约》等基金契约正文前言中均有相关规定。
30 Kam Fan Sin, The Legal Nature of the Unit Trust, Clarendon Press, 1997, p.194
31 R. M. Goode(Ed.), Conflicts of Interest in the Changing Financial World, The Institute of Bankers, 1986, p.2
32 参见何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月第1版，第420页。
33 资料来源于：基金裕阳、裕隆、裕元、裕华、裕泽2000年第二季度投资组合公告，广东风华高新科技股份有限公司2000年度中期报告摘要。http://www.boshi.com.cn, http://www.fenghua-advanced.com
34 资料来源于：广东风华高新科技股份有限公司股份变动及增发A股上市公告，配股说明书，2000年度中期报告摘要。http://www.boshi.com.cn, http://www.fenghua-advanced.com
35 华安基金管理公司基金安顺和基金安瑞的基金经理均由李匆和林彤彤担任，长盛基金管理公司基金同益及长盛成长基金的基金经理均由丁楹担任。资料分别来源于：基金安顺和基金安瑞2002年中期报告，基金同益2002年中期报告及长盛成长基金招募说明书。
36 资料来源于欧阳卫民编著：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社1998年4月第1版，第176页。
37 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第86-88页。
38 各国法规均按相关控制因素以列举方式定义关联人世的概念。参见美国《1940年投资公司法》Section2(a)(3)， 香港《单位信托与互惠基金守则》第3.5条，日本《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》第4条，以及台湾地区《证券投资信托基金管理办法》第16条的规定。
39 资料来源于：《基金投资要不要回避关联关系？》，中国证券报2003年1月10日，http://202.96.140.126/idx/newspage.200301100648
40 《单位信托及互惠基金守则》第6.24规定非经监察委员会同意，“在该计划每一个财政年度内，每个有关联的证券经纪所负责的交易不得等于或超过该计划的证券交易总额的50%” 。
41 SEC Disclosure by Investment Advisers Regarding Soft Dollar Practices, Advisers Act Release No. 1469 (Feb. 14, 1995)
42 合法的软美元安排规定见美国《1934年证券交易法》Section 28 (e)，或参见U.S.C. Sec. 78bb. (e) (3)。
43 处于被信任者地位的人（如为受以人利益持有不动产的受托人）利用其地位不正当地为自己获得利益，常被认为是成立推定信托，即所取得的利益推定为受益人持有。参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第126-127页。
44 参见李曜主编：《证券投资基金学》，上海财经大学出版社2002年10月第1版，第120页。
45 计提条件参见《兴和证券投资基金基金契约》第16条。
46 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第67页。
47 Stefan Engstrom, Does Active Trading Create Value? An Evaluation of Fund Managers' Decisions, Stockholm School of Economics, Nov. 12, 2001, p. 33, from: http://www.ssrn.com
48 参见刘云中：“证券投资基金治理结构理论的新进展”，《中国经济时报》2003年2月14日。 （资料来源：http://www.cet.com.cn）；Also see: Judith A. Chevalier, Glenn Ellison, Career Concerns of Mutual Fund Managers, from: http://www.ssrn.com
49 需要注意的是，基金管理人作为信托契约或投资顾问合同中承担基金管理职责的一方当事人，多为公司法人；基金经理是指基金管理人中负责基金管理事务的雇员，是自然人概念。
50 根据我国《证券法》第62、第69条的规定，内幕信息被明确规定为“证券交易中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”，同时列举了17种属于内幕信息的情况。我国1993年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条将内幕信息定义为“内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息”，并列举了25种具体情况。
51 参见我国《证券法》第67条，《刑法》第180条，《暂行办法》第3条。
52 参见《证券法》第67、68条，列举了6类知情人员。
53 参见《刑法》第180条，规定的主体为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
54 参见《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条：内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。并列举了4类内幕人员。
55 参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年12月第1版，第207-208页。
56 Klock, Mainstream Economics and the Case for Prohibiting Insider Trading, 10 Ga. St. L. Rev. p. 297, p. 307 (1994).
57 举例：买入股票的情况下，信息公开时内幕人员多持有的股票数量，就是其他投资者减少的股票数量，由于利好信息公开后股票价格上涨，从而导致其他投资者丧失获利机会而蒙受损失；在内幕人员卖出股票的情况下，信息公开时内幕人员少持有的股票数量，就是其他投资者增加的股票数量，由于利空信息公开后，股票价格下跌也导致其他投资者遭受损失。参见Kahan, Securities Laws and the Social Costs of Inaccurate Stock Price, 1992 Duke L.J. 977, 1022 n. 200.
58 杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年12月第1版，第11页。
59 白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年7月第1版，第16-17页。
60 Chancellor Capital Management, Inc., Release No. IA-1447 (Oct. 18, 1994).
61 Ronald v. Speaker and Janus Capital Corporation, Release No. IC-22461, Release No. IA-1605 (Jan. 13, 1997).
62 参见博守省：“论美国法上的公司机会原则”，沈四宝主编：《国际商法论丛第4卷》，法律出版社2002年4月第1版，第103-105页。
63 Joan Conan, Release No. IA -1446, Release No 34-34756 (Sept. 30, 1994).
64 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第121页。
65 SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U. S. 180, pp. 194-197 (1963).
66 根据中国证监会、国家计委“关于指定报刊披露上市公司信息收费问题的通知”（国家计委、中国证监会证监[195]648号），中国证监会指定的报刊有：《上海证券报》、《中国证券报》、《证券时报》、《中国改革报》、《金融时报》、《经济日报》、《中国日报》和《证券市场周刊》。
67 George Gleason Bogert, Law of Trust, 6th ed, the Foundation Press (New York), 1991, p. 333.
Also see: Shattuck, The Development of the Prudent Man Rule for Fiduciary Duty in the United States in the Twentieth Century, 12 Ohio St LJ 491, 493(1951)
68 参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月第1版，第334页。
69 Inv. Co. Act Rel. No. 14,983 (March 12, 1986).
70 Inv. Co. Act Rel. No. 5874 (October21, 1969).
71 Guidelines for the Preparation of Form N-8B-1, Item4, Ic-221(1972).
72 Financial Service Regulation (FSR), part 5.
73 参见《单位信托及互惠基金守则》第7章7.15，7.3条。
74 Trish Power, Trustees: the new corporate cops? ASFA Superfunds magazine, October 2002.
From: http://www. Superannuation.asn.au
75 市场的系统风险包括政治风险、政策风险、利率风险、经济周期风险及购买力风险等。非系统风险包括上市公司风险、财务风险、折价风险。
76 信用交易有3种例外：在保证金基础上购买证券，但这种短期信贷业务是交易清算所必需时例外；以负连带责任的条件参与证券交易，或进行证券的卖空交易，当公司参加了这种证券的包销团时除外。
77 参见《单位信托及互惠基金守则》第7章7.16，7.22条。
78 衍生金融工具一般指约定在将来某一日期完成金融交易的合同。合同持有人有义务或权利选择在将来某一确定日期购买或出售一项金融资产，由于这类合同的价格是从其基础资产的价格中衍生出来的，因而这类合同被称为衍生金融工具。如：期货、期权、远期合约等。参见弗兰克·J·法博齐：《投资管理学》，周刚、王化斌译，经济科学出版社1999年第1版，第29页。
79 参见何志华：《我国证券投资基金管理公司的投资策略及其实证研究》，浙江工业大学研究生学位论文，2002年。资料来源：http://www.cnki.com
80 Macey, An Introduction to Modern Financial Theory, 20 (American College of Trust and Estate Counsel Foundation, 1991), from http://www.ssrn.com
81 《暂行办法》第30条规定召开基金持有人大会的情形：(1)修改基金契约；(2)提前终止基金；(3)更换基金托管人；(4)更换基金管理人；(5)中国证监会规定的其他情形。
82 《草案》第81条规定:“基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集；基金管理人、基金托管人都未能召集时，由国务院证券监督管理机构指定召集。”
83 参见董华春：《证券投资基金法（草案）》主要特点评析及相关建议，北京大学【金融法苑】第54期《证券投资基金》专题，2003年3月14日，资料来源：http://www.chinalawinfo.com。
84 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第166页。
85 《证券投资基金基金契约的内容与格式（试行）》第9条规定：“基金管理人、基金托管人因过错导致基金资产损失，应承担赔偿责任，其过错责任不因退任而免除；基金托管人因过错造成基金资产损失时，应为基金向基金托管人追偿；”第10条规定托管人“基金管理人因过错造成基金资产损失时，应为基金向基金管理人追偿”。
86 除美国规定投资顾问及其相关人士对基金负有直接的信赖义务，其他国家对此均持否定态度。派生诉讼是指一个或多个股东为救济或防止公司遭受不法侵害而以公司名义提起诉讼，派生诉讼胜诉，支付诉讼费和律师费的巨大风险则落到了提起诉讼的投资者个人身上。
87 需要注意的是：（1）英国信托法结构中的“基金受托人”有时同时担任“基金托管人”，有时另行委任“基金托管人”，二者之间是代理关系。（2）我国香港法规定“根据信托成立的计划委任受托人，而互惠基金公司必须委任代管人”，从《单位信托及互惠基金守则》第4章的规定来看，受托人/代管人实质处于基金托管人地位。
88 根据美国《标准商业公司法》和印第安纳州法规定，公司董事行使职责时应“具有一个处于相似地位的、通常合理的谨慎人在类似情况下行事的注意”。这一行为标准采用的是“适当注意”标准，有学者认为其只是一个商业判断的司法审查标准。参见Douglas M. Branson, The Rule That Isn't a Rule- The Business Judgment Rule, Valparaiso University School of Law on Sep. 20th, 2001, from: http://www.ssrn.com
89 See 15 U.S.C, 80A-15(a)(b)
90 See 15 U.S.C, 80A-15(c)
91 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 17 (f)
92 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 17 (g)
93 See Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, copyright 1996 West Group, 610 Opperman Drive p.339
94 布莱恩 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年4月第1版，第104页。
95 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 15 (c)
96 转引自矫健：“独立董事、监事会与现代公司监督机制的选择”，《当代法学》2002年第2期，第58页。
97 焦津洪：“论管制知情交易的自律机制--信息长城”，2002年。资料来源：http://www.chinalawinfo.com
98 案例：2001年中国证券市场银广厦造假，虚报业绩事件暴露后，将基金景福、景宏置于巨大的投资风险之中，造成基金净值剧烈下跌。有关总结详见基金景宏、基金景福2001年报的“内部监察报告”。
99 案例1：2001年2月份，青岛啤酒增发1亿股A股，基金泰和利用信用申购，一举申购3300万股，占据青啤流通盘的16.5%，关注的焦点在于，基金泰和获得如此数量的配售，账面需动用78.7亿元，但其净资产仅为26亿余元，而基金泰和并没有缴纳现金，只预交100万元保证金就作出了10亿股的申购申报。案例2：2001年12月，原在香港上市的深圳高速公路股份有限公司决定增资发行A股，根据12月12日深高速公告显示，深高速最终增发1.65亿股，每股发行价3.66元。但令人吃惊的是有47家基金参与了网下申购，总计申报数量达到288.65亿股，折合资金逾1056亿元。而数据资料显示，到11月23日这些基金净值总计尚不足780亿元。如果严格按净资产值10%申报，这些所有的基金合计的最大申报量限为21.3亿股，而这些基金们报出了288亿多股，一下扩大了约13.5倍。在47家基金中，仅基金泰和、通宝、通乾按净资产值的10%申报，其余皆超过净资产值10%的限制。资料来源于：赵杰，《“深高速申购”痛到深处，公司型基金听命国务院》，国际金融报2002年8月30日，http://stock.dayoo.com
100 《暂行办法》第24条规定基金管理公司设立应当具备的条件为：1、主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司；2、主要发起人的经营状况良好，最近3年连续盈利；3、每个发起人实收资本不少于3亿元；4、拟设立的基金管理公司的最低实收资本为1000万元；5、有明确可行的基金管理计划；6、有合格的基金管理人才；7、中国证监会规定的其他条件。《草案》第十六条规定基金管理公司设立应当具备的条件为：1、符合公司法的有关规定；2、实收资本不低于一亿元人民币； 3、有足够取得基金从业资格的人员；4、有符合要求的营业场所，安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；5、有完善的内部控制制度；6、法律，行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
笔者认为：《暂行办法》关于基金管理公司市场准入的门槛过高，而《草案》突然放宽进入市场的限制，在我国证券市场不尽完善的情况下，同样不利于基金业的发展。
101 10家基金管理公司为：南方、国泰、华夏、华安、博时、鹏华、嘉实、富国、大成和长盛。
102 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月第1版，第102页。
103 参见白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年7月第1版，第222-224页。
104 参见宋丹：“论投资基金管理人违反义务的法律责任”，《苏州城市建设环境保护学院学报》2002年6月第4卷第2期，第30页。
105 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第179页。
106 For details, see Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 42 (d), (e)
107 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 42 (d), (e)
108 所谓“附带性不准反言原则”是指基金持有人就同一被告提起的私人损害赔偿诉讼中，基金管理人对在禁止令诉讼终审判决中已经确认的违法行为不得否认。该原则来自于衡平法不准反言制度，“一人在郑重场合向另一人做出坚决的陈述，而后者凭此行事，他就有履行、维持此陈述的义务。” 参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第273-274页。
109 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第191-199页。
2. 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年11月第1版。
3. 周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版。
4. 沈四宝主编：《国际商法论丛第4卷》，法律出版社2002年4月第1版。
5. 潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年12月第1版。
6. 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年第1版。
7. 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版。
8. 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年11月第1版。
9. 何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月第1版。
10. 欧阳卫民编著：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社1998年4月第1版。
11. 杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年12月第1版。
12. 白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年7月第1版。
13. 陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月第1版。
14. 李曜主编：《证券投资基金学》，上海财经大学出版社2002年10月第1版。
15. 刘国光主编：《投资基金运作全书》，中国金融出版社1996年5月第1版。
16. 弗兰克·J·法博齐：《投资管理学》，周刚、王化斌译，经济科学出版社1999年第1版。
17. 布莱恩 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年4月第1版。
18. 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月第1版。
19. 证券市场导报2001年第5期（总第106期）。
20. 《苏州城市建设环境保护学院学报》2002年6月第4卷第2期。
21. ICI: Mutual Fund Fact Book (2001 Ed.).
22. Black's Law Dictionary, 6th. Ed., West Publishing, 1990.
23. American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Trusts 2d, American Law Institute Publishers, St. Paul, Minn. 1959.
24. George. T. Bogert, Trusts, West Publishing Co. 1987.
25. Jess Dukeminier and Stanley M. Johanson, Wills, Trusts and Estates, 4th Editionl, Little, Brown and Company, Boston, 1990.
26. Kam Fan Sin, The Legal Nature of the Unit Trust, Clarendon Press, 1997.
27. R. M. Goode(Ed.), Conflicts of Interest in the Changing Financial World, The Institute of Bankers, 1986.
28. Kahan, Securities Laws and the Social Costs of Inaccurate Stock Price, 1992 Duke L.J.
29. George Gleason Bogert, Law of Trust, 6th ed, the Foundation Press (New York), 1991.
30. Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, copyright 1996 West Group.
1 也有学者翻译为“集体投资组合方式”。
2 各国对投资基金的定义，参见：美国《1940年投资公司法》Section3，英国《1986年金融服务法》Section 75，香港《证券条例》第2条，日本及韩国的《证券投资信托法》第2条，台湾《证券投资信托事业管理规则》第2条，以及我国《证券投资基金管理暂行办法》第2条。
3 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第4页。
4 根据ICI的解释，共同基金（open-end investment company）是指一家为了实现特定的金融目标，购买了一组经过专业投资顾问挑选的证券组合的公司。投资者购买代表基金证券所有权的基金股份。一只共同基金随时准备以当前净资产购回其股份。基金股份的净资产制等于基金投资组合的总市值减去负债，再除以已发行的股份总数。大多数共同基金向投资者持续发售新的股份。See ICI: Mutual Fund Fact Book (2001 Ed.), p. 119, http://www.ici.org/facts_figures/factbook.
5 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年11月第1版，第259页。
6 George. T. Bogert, Trusts, West Publishing Co. 1987.p.1.
7 American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Trusts 2d, American Law Institute Publishers, St. Paul, Minn. 1959. §2 Definition of Trust.
8 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第28-29页。
9 参见郭策：“信托财产独立性研究”，载于沈四宝主编：《国际商法论丛第4卷》，法律出版社2002年4月第1版，第510页。
10 根据英国不成文法是由习惯累积而成的历史，Common law 翻译为“习惯法”更为恰当，也有学者称其“普通法”。参见潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年12月第1版，第4页。
11 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第30-32页。
12 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第11-16页。
13 设立共同基金需要大量资金。根据《1940年投资公司法》Section 14的规定，新基金在公开发行股票前必须至少拥有10美元的资产，这些资产一般由投资顾问或发起人出资。发起人常常就是董事会委托的基金管理公司。
14 Jess Dukeminier and Stanley M. Johanson, Wills, Trusts and Estates, 4th Editionl, Little, Brown and Company, Boston, 1990, p.435
15 参见欧明刚、孙庆瑞：《基金治理结构的比较研究》，证券市场导报2001年第5期（总第106期）。
16 按发行的基金单位是否可以增加或赎回，证券投资基金可分为开放式基金和封闭式基金。开放式基金的基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可随时要求申购或赎回基金单位；而封闭式基金的发行总额固定不变，一旦发行期满，基金宣告成立，基金即封闭起来不再增加或减少，投资者只能通过证券交易市场转让基金单位。开放式基金“开放”的特点使其在基金资产流动性，信息透明度，满足投资者要求等方面远远优于封闭式基金。截止到2002年9月底，中国仅有10家开放式基金成立，分别为：华夏成长、华安创新、南方稳健、鹏华行业、国泰金鹰、新蓝筹、平稳增长、成长价值、宝元债券、动态平衡。资料来源于：中国证券网，2002年9月28日。
17 参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月第1版，第176页。
18 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年第1版，第172页。
19 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第45页。
20 Black's Law Dictionary, 6th. Ed., West Publishing, 1990.
21 Tan, D, "The Fiduciary as an Accordion Term: Can The State Play a Different Tune?" (1995) 69 Australian Law Journal, P 440.
22 Hospital Products Ltd v United States Surgical Corporation (1984) 156 CLR 41, cited in Bartlett, R, "A Fiduciary Obligation Respecting the Delivery of Services to the Aboriginal Communities", Australasian Law Teacher's Association, Cross Currents: Internationalism, National Identity And The Law, 1995 (footnote 1).
23 [1987] 2 SCR 790, cited in Bartlett, above, note 9 (footnote 2). Also see: LAC Minerals Ltd. v International Corona Resources Ltd., (1989) 61 DLR (4th) 14 p. 27
24英美法一般将被信任者分为两大类：基于身份的被信任者和基于事实的被信任者。前者是指一系列精心设计的定型化关系，比如受托人-受益人、董事-公司、代理人-本人、律师-客户等，衡平法根据这些关系本身即可认定这些被信任者，可以直接使用现有完善的法律关系，比如代理、信托、监护等界定基金管理人的义务。参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第200-203页。
25 American Restatement of the Law: Trusts 2d, 1959, s. 185
26 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年11月第1版，第145页。
27 Elders Trustee and Executor Co. Ltd. v. EG Reeves Pty. Ltd., (1987)78ALR 193
28 参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第38页。
29 参见《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第一号《证券投资基金基金契约的内容与格式（试行）》前言第（四）款：说明基金投资者自取得依基金契约所发行的基金单位，即成为基金持有人，其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认和接受，并按照《暂行办法》、基金契约及其他有关规定享有权利、承担义务。例：《华夏成长证券投资基金基金契约》、《南方宝元债券型基金基金契约》等基金契约正文前言中均有相关规定。
30 Kam Fan Sin, The Legal Nature of the Unit Trust, Clarendon Press, 1997, p.194
31 R. M. Goode(Ed.), Conflicts of Interest in the Changing Financial World, The Institute of Bankers, 1986, p.2
32 参见何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月第1版，第420页。
33 资料来源于：基金裕阳、裕隆、裕元、裕华、裕泽2000年第二季度投资组合公告，广东风华高新科技股份有限公司2000年度中期报告摘要。http://www.boshi.com.cn, http://www.fenghua-advanced.com
34 资料来源于：广东风华高新科技股份有限公司股份变动及增发A股上市公告，配股说明书，2000年度中期报告摘要。http://www.boshi.com.cn, http://www.fenghua-advanced.com
35 华安基金管理公司基金安顺和基金安瑞的基金经理均由李匆和林彤彤担任，长盛基金管理公司基金同益及长盛成长基金的基金经理均由丁楹担任。资料分别来源于：基金安顺和基金安瑞2002年中期报告，基金同益2002年中期报告及长盛成长基金招募说明书。
36 资料来源于欧阳卫民编著：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社1998年4月第1版，第176页。
37 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第86-88页。
38 各国法规均按相关控制因素以列举方式定义关联人世的概念。参见美国《1940年投资公司法》Section2(a)(3)， 香港《单位信托与互惠基金守则》第3.5条，日本《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》第4条，以及台湾地区《证券投资信托基金管理办法》第16条的规定。
39 资料来源于：《基金投资要不要回避关联关系？》，中国证券报2003年1月10日，http://202.96.140.126/idx/newspage.200301100648
40 《单位信托及互惠基金守则》第6.24规定非经监察委员会同意，“在该计划每一个财政年度内，每个有关联的证券经纪所负责的交易不得等于或超过该计划的证券交易总额的50%” 。
41 SEC Disclosure by Investment Advisers Regarding Soft Dollar Practices, Advisers Act Release No. 1469 (Feb. 14, 1995)
42 合法的软美元安排规定见美国《1934年证券交易法》Section 28 (e)，或参见U.S.C. Sec. 78bb. (e) (3)。
43 处于被信任者地位的人（如为受以人利益持有不动产的受托人）利用其地位不正当地为自己获得利益，常被认为是成立推定信托，即所取得的利益推定为受益人持有。参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第126-127页。
44 参见李曜主编：《证券投资基金学》，上海财经大学出版社2002年10月第1版，第120页。
45 计提条件参见《兴和证券投资基金基金契约》第16条。
46 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第67页。
47 Stefan Engstrom, Does Active Trading Create Value? An Evaluation of Fund Managers' Decisions, Stockholm School of Economics, Nov. 12, 2001, p. 33, from: http://www.ssrn.com
48 参见刘云中：“证券投资基金治理结构理论的新进展”，《中国经济时报》2003年2月14日。 （资料来源：http://www.cet.com.cn）；Also see: Judith A. Chevalier, Glenn Ellison, Career Concerns of Mutual Fund Managers, from: http://www.ssrn.com
49 需要注意的是，基金管理人作为信托契约或投资顾问合同中承担基金管理职责的一方当事人，多为公司法人；基金经理是指基金管理人中负责基金管理事务的雇员，是自然人概念。
50 根据我国《证券法》第62、第69条的规定，内幕信息被明确规定为“证券交易中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”，同时列举了17种属于内幕信息的情况。我国1993年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条将内幕信息定义为“内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息”，并列举了25种具体情况。
51 参见我国《证券法》第67条，《刑法》第180条，《暂行办法》第3条。
52 参见《证券法》第67、68条，列举了6类知情人员。
53 参见《刑法》第180条，规定的主体为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
54 参见《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条：内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。并列举了4类内幕人员。
55 参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年12月第1版，第207-208页。
56 Klock, Mainstream Economics and the Case for Prohibiting Insider Trading, 10 Ga. St. L. Rev. p. 297, p. 307 (1994).
57 举例：买入股票的情况下，信息公开时内幕人员多持有的股票数量，就是其他投资者减少的股票数量，由于利好信息公开后股票价格上涨，从而导致其他投资者丧失获利机会而蒙受损失；在内幕人员卖出股票的情况下，信息公开时内幕人员少持有的股票数量，就是其他投资者增加的股票数量，由于利空信息公开后，股票价格下跌也导致其他投资者遭受损失。参见Kahan, Securities Laws and the Social Costs of Inaccurate Stock Price, 1992 Duke L.J. 977, 1022 n. 200.
58 杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年12月第1版，第11页。
59 白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年7月第1版，第16-17页。
60 Chancellor Capital Management, Inc., Release No. IA-1447 (Oct. 18, 1994).
61 Ronald v. Speaker and Janus Capital Corporation, Release No. IC-22461, Release No. IA-1605 (Jan. 13, 1997).
62 参见博守省：“论美国法上的公司机会原则”，沈四宝主编：《国际商法论丛第4卷》，法律出版社2002年4月第1版，第103-105页。
63 Joan Conan, Release No. IA -1446, Release No 34-34756 (Sept. 30, 1994).
64 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第121页。
65 SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U. S. 180, pp. 194-197 (1963).
66 根据中国证监会、国家计委“关于指定报刊披露上市公司信息收费问题的通知”（国家计委、中国证监会证监[195]648号），中国证监会指定的报刊有：《上海证券报》、《中国证券报》、《证券时报》、《中国改革报》、《金融时报》、《经济日报》、《中国日报》和《证券市场周刊》。
67 George Gleason Bogert, Law of Trust, 6th ed, the Foundation Press (New York), 1991, p. 333.
Also see: Shattuck, The Development of the Prudent Man Rule for Fiduciary Duty in the United States in the Twentieth Century, 12 Ohio St LJ 491, 493(1951)
68 参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月第1版，第334页。
69 Inv. Co. Act Rel. No. 14,983 (March 12, 1986).
70 Inv. Co. Act Rel. No. 5874 (October21, 1969).
71 Guidelines for the Preparation of Form N-8B-1, Item4, Ic-221(1972).
72 Financial Service Regulation (FSR), part 5.
73 参见《单位信托及互惠基金守则》第7章7.15，7.3条。
74 Trish Power, Trustees: the new corporate cops? ASFA Superfunds magazine, October 2002.
From: http://www. Superannuation.asn.au
75 市场的系统风险包括政治风险、政策风险、利率风险、经济周期风险及购买力风险等。非系统风险包括上市公司风险、财务风险、折价风险。
76 信用交易有3种例外：在保证金基础上购买证券，但这种短期信贷业务是交易清算所必需时例外；以负连带责任的条件参与证券交易，或进行证券的卖空交易，当公司参加了这种证券的包销团时除外。
77 参见《单位信托及互惠基金守则》第7章7.16，7.22条。
78 衍生金融工具一般指约定在将来某一日期完成金融交易的合同。合同持有人有义务或权利选择在将来某一确定日期购买或出售一项金融资产，由于这类合同的价格是从其基础资产的价格中衍生出来的，因而这类合同被称为衍生金融工具。如：期货、期权、远期合约等。参见弗兰克·J·法博齐：《投资管理学》，周刚、王化斌译，经济科学出版社1999年第1版，第29页。
79 参见何志华：《我国证券投资基金管理公司的投资策略及其实证研究》，浙江工业大学研究生学位论文，2002年。资料来源：http://www.cnki.com
80 Macey, An Introduction to Modern Financial Theory, 20 (American College of Trust and Estate Counsel Foundation, 1991), from http://www.ssrn.com
81 《暂行办法》第30条规定召开基金持有人大会的情形：(1)修改基金契约；(2)提前终止基金；(3)更换基金托管人；(4)更换基金管理人；(5)中国证监会规定的其他情形。
82 《草案》第81条规定:“基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集；基金管理人、基金托管人都未能召集时，由国务院证券监督管理机构指定召集。”
83 参见董华春：《证券投资基金法（草案）》主要特点评析及相关建议，北京大学【金融法苑】第54期《证券投资基金》专题，2003年3月14日，资料来源：http://www.chinalawinfo.com。
84 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第166页。
85 《证券投资基金基金契约的内容与格式（试行）》第9条规定：“基金管理人、基金托管人因过错导致基金资产损失，应承担赔偿责任，其过错责任不因退任而免除；基金托管人因过错造成基金资产损失时，应为基金向基金托管人追偿；”第10条规定托管人“基金管理人因过错造成基金资产损失时，应为基金向基金管理人追偿”。
86 除美国规定投资顾问及其相关人士对基金负有直接的信赖义务，其他国家对此均持否定态度。派生诉讼是指一个或多个股东为救济或防止公司遭受不法侵害而以公司名义提起诉讼，派生诉讼胜诉，支付诉讼费和律师费的巨大风险则落到了提起诉讼的投资者个人身上。
87 需要注意的是：（1）英国信托法结构中的“基金受托人”有时同时担任“基金托管人”，有时另行委任“基金托管人”，二者之间是代理关系。（2）我国香港法规定“根据信托成立的计划委任受托人，而互惠基金公司必须委任代管人”，从《单位信托及互惠基金守则》第4章的规定来看，受托人/代管人实质处于基金托管人地位。
88 根据美国《标准商业公司法》和印第安纳州法规定，公司董事行使职责时应“具有一个处于相似地位的、通常合理的谨慎人在类似情况下行事的注意”。这一行为标准采用的是“适当注意”标准，有学者认为其只是一个商业判断的司法审查标准。参见Douglas M. Branson, The Rule That Isn't a Rule- The Business Judgment Rule, Valparaiso University School of Law on Sep. 20th, 2001, from: http://www.ssrn.com
89 See 15 U.S.C, 80A-15(a)(b)
90 See 15 U.S.C, 80A-15(c)
91 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 17 (f)
92 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 17 (g)
93 See Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, copyright 1996 West Group, 610 Opperman Drive p.339
94 布莱恩 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年4月第1版，第104页。
95 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 15 (c)
96 转引自矫健：“独立董事、监事会与现代公司监督机制的选择”，《当代法学》2002年第2期，第58页。
97 焦津洪：“论管制知情交易的自律机制--信息长城”，2002年。资料来源：http://www.chinalawinfo.com
98 案例：2001年中国证券市场银广厦造假，虚报业绩事件暴露后，将基金景福、景宏置于巨大的投资风险之中，造成基金净值剧烈下跌。有关总结详见基金景宏、基金景福2001年报的“内部监察报告”。
99 案例1：2001年2月份，青岛啤酒增发1亿股A股，基金泰和利用信用申购，一举申购3300万股，占据青啤流通盘的16.5%，关注的焦点在于，基金泰和获得如此数量的配售，账面需动用78.7亿元，但其净资产仅为26亿余元，而基金泰和并没有缴纳现金，只预交100万元保证金就作出了10亿股的申购申报。案例2：2001年12月，原在香港上市的深圳高速公路股份有限公司决定增资发行A股，根据12月12日深高速公告显示，深高速最终增发1.65亿股，每股发行价3.66元。但令人吃惊的是有47家基金参与了网下申购，总计申报数量达到288.65亿股，折合资金逾1056亿元。而数据资料显示，到11月23日这些基金净值总计尚不足780亿元。如果严格按净资产值10%申报，这些所有的基金合计的最大申报量限为21.3亿股，而这些基金们报出了288亿多股，一下扩大了约13.5倍。在47家基金中，仅基金泰和、通宝、通乾按净资产值的10%申报，其余皆超过净资产值10%的限制。资料来源于：赵杰，《“深高速申购”痛到深处，公司型基金听命国务院》，国际金融报2002年8月30日，http://stock.dayoo.com
100 《暂行办法》第24条规定基金管理公司设立应当具备的条件为：1、主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司；2、主要发起人的经营状况良好，最近3年连续盈利；3、每个发起人实收资本不少于3亿元；4、拟设立的基金管理公司的最低实收资本为1000万元；5、有明确可行的基金管理计划；6、有合格的基金管理人才；7、中国证监会规定的其他条件。《草案》第十六条规定基金管理公司设立应当具备的条件为：1、符合公司法的有关规定；2、实收资本不低于一亿元人民币； 3、有足够取得基金从业资格的人员；4、有符合要求的营业场所，安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；5、有完善的内部控制制度；6、法律，行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
笔者认为：《暂行办法》关于基金管理公司市场准入的门槛过高，而《草案》突然放宽进入市场的限制，在我国证券市场不尽完善的情况下，同样不利于基金业的发展。
101 10家基金管理公司为：南方、国泰、华夏、华安、博时、鹏华、嘉实、富国、大成和长盛。
102 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月第1版，第102页。
103 参见白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年7月第1版，第222-224页。
104 参见宋丹：“论投资基金管理人违反义务的法律责任”，《苏州城市建设环境保护学院学报》2002年6月第4卷第2期，第30页。
105 王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第179页。
106 For details, see Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 42 (d), (e)
107 See Investment Company Act of 1940 (amended 2002), Section 42 (d), (e)
108 所谓“附带性不准反言原则”是指基金持有人就同一被告提起的私人损害赔偿诉讼中，基金管理人对在禁止令诉讼终审判决中已经确认的违法行为不得否认。该原则来自于衡平法不准反言制度，“一人在郑重场合向另一人做出坚决的陈述，而后者凭此行事，他就有履行、维持此陈述的义务。” 参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年8月第1版，第273-274页。
109 参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年10月第1版，第191-199页。