论法律内在逻辑的基调演变
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摘要
西方法律发展大致经历了罗马法阶段、前现代社会阶段、主体性支撑的现代社会阶段以及正在进行的主体性重建的现代社会阶段。在主体性支撑的现代社会,法律在权利话语中更为强调竞争、独白、非平等、去组织化等因素,在法律责任领域更为强调过错、互惠以及泄愤,在纠纷解决中更为强调二元对立思维、对抗思维以及过去式思维。尽管主体性支撑的现代社会的法律也强调宽容与合作、共存与共生等因素,但是占主导地位的还是前者。在正在进行重建主体性的现代社会,法律愈来愈强调宽容与妥协、理解与让步、沟通与合意、共存与共生等基本因素,而对法律中的竞争、独白、非平等、去组织化,过错、互惠以及泄愤,二元对立思维、对抗思维以及过去式思维等给予适当地弱化。转型中国的法律现代化既要完成西方在主体性支撑的现代社会完成的那种法律现代化,又要完成在重建主体性过程中将要完成的法律现代化。因此,转型中国的法律必须奉行一种共时性的内在逻辑。
Against the backdrop of the globalization of law, China in its historic transition is in the process of the realization of the modernization of law. On the one hand, China should learn from the experiences and lessons in the process of western legal modernization, while on the other hand, China should also interosculate its legal system and its conception of law with those of other countries. These two tasks makes it a precondition that we should first of all make clear at least in theory the formation of the logic of western law and society in the line of their history, and the revelation of this intrinsic logic for China’s modernization of law. With this as a premise, efforts have been directed to the modern transformation of the intrinsic logic of legal systems in subjectivity-supported pre-modern societies, the turn of the intrinsic logic of legal systems of modern society in the process of the reconstruction of its subjectivity, and the influences of this transformation on the legal modernization of transitional China.
As I see it, in pre-modern societies, the struggle between divine power and royal power promoted the secularization of state and law. The preliminary conception of reciprocity gave birth to the discourse of rights and the conception of lawsuit to win honor inspired people’s courage to say“no”. These provide the basis for the ushering in of modern society supported by subjectivity and the intrinsic logic of its legal systems. In modern societies supported by subjectivity, law put increasingly more emphasis on competition, monologue, inequality and de-organization in its discourse of rights. It emphasizes more on fault, reciprocity and the ventage of anger and it put more emphasis on dualistic conception, confrontation and past-tense thinking in the resolution of conflicts. In the modern time reconstruction of subjectivity under way, attention has been more often than not directed to compromise, understanding and concession, communication and agreement, coexistence and intergrowth, while the competition, monologue, inequality, de-organization, fault, reciprocity and ventage of anger are relatively weakened. The modern society supported by subjectivity and the modern society under the reconstruction of subjectivity all belong to the category of modern society, while the relationship between the two is not that of simple replacement. Quite to the contrary, the latter is a continuation and development of the former. Therefore, China in its transitional phase should take into consideration both of these two periods, rather than to emphasize one and totally ignore the other. Accordingly, a diachronic intrinsic logic is advocated in transitional China: while shaping the consciousness of rights, competition, creation and responsibility via the emphasis on monologue, competition, reciprocity and fault, efforts should also be directed to the emphasis of tolerance, cooperation, communication and coexistence with a view to do away with the defects and shortages brought forth by the consciousness of rights, competition, creation and responsibility.
With the above thinking as a basis, this paper has been divided into three parts, namely introduction, main body and conclusion, in which, the main body is further divided into six sections, the intrinsic logic of legal systems in pre-modern societies, the modern transformation of the intrinsic logic of legal systems in pre-modern societies, the intrinsic logic of legal systems in modern societies supported by subjectivity, the defects in the intrinsic logic of legal systems in modern societies supported by subjectivity and its turn to inter-subjectivity, reconstruction of subjectivity and the intrinsic logic of its legal systems, and the intrinsic logic of legal systems in modern society and the legal modernization in transitional China.
Chapter one employs the method of historical analysis to explore the process of separation of the law in pre-modern societies from Roman Law tradition. With this as a basis, the intrinsic logic of legal systems in pre-modern society has also been investigated, together with its defects and shortcomings.
Chapter two focuses on the relationship between the intrinsic logic of legal systems in pre-modern societies and the ushering in of modern law and the requirements posed on law with its advocation of subjectivity. The basic methods used here include literature review and that of historical analysis. It is claimed that the pre-modern societies and their laws are not all faulty, as some have pointed out. Rather, they provide the foundation of state, individuality and humanity for the law of modern societies supported by subjectivity.
Chapter three is directed to the analysis of the intrinsic logic of the legal systems of modern society from three perspectives, namely the discourse of rights, legal responsibility, and mechanism of resolution of disputes. In order to better grasp the internal logic of this period, tolerance and the organizational relationship between people and their position in law have also been explored. The tentative conclusion here is that the discourse of rights emphasize more on competition, monologue, inequality, legal responsibility put more emphasis on fault, reciprocity and ventage of anger, while the mechanism of dispute resolution focuses more on duality, confrontation and the past-tense way of thinking. Tolerance and organization are relatively less important in this respect.
Chapter four dwells on three topics, the theoretical limitation, institutional dilemma of the intrinsic logic of legal systems in societies supported by subjectivity and the transformation of this intrinsic logic in the legal systems of modern society. In this process, the conception of inter-subjectivity protrudes itself. Conceptions like tolerance, communication and coexistence are now duly respected and emphasized.
Chapter five echoes chapter three in stressing on the intrinsic logic of legal systems in the process of the reconstruction of subjectivity from perspectives like the discourse of rights, legal responsibility and the mechanism of dispute resolution. With this as a basis, the relationship between the intrinsic logic of legal systems in modern society supported by subjectivity and that in the reconstruction of subjectivity has also been discussed. It is asserted that these two types of logic are two taches in the modernization process of western legal systems. Different logics followed in different phases are determined by the main antinomy of relevant phase. The logic in the reconstruction of subjectivity is a continuation and development of the logic of the former phase, rather than a total negation of it.
Chapter six applies the method of comparison to point out the characteristics, historical mission of transitional China and their requirements on law. After this preliminary analysis, the problems of law in transitional China have been dwelled upon from two angles, subjectivity and inter-subjectivity. The intrinsic logic that should be advocated in the discourse of rights, legal responsibility and the mechanism of dispute resolution in transitional China have been presented.
Against the backdrop of the globalization of law, China in its historic transition is in the process of the realization of the modernization of law. On the one hand, China should learn from the experiences and lessons in the process of western legal modernization, while on the other hand, China should also interosculate its legal system and its conception of law with those of other countries. These two tasks makes it a precondition that we should first of all make clear at least in theory the formation of the logic of western law and society in the line of their history, and the revelation of this intrinsic logic for China’s modernization of law. With this as a premise, efforts have been directed to the modern transformation of the intrinsic logic of legal systems in subjectivity-supported pre-modern societies, the turn of the intrinsic logic of legal systems of modern society in the process of the reconstruction of its subjectivity, and the influences of this transformation on the legal modernization of transitional China.
As I see it, in pre-modern societies, the struggle between divine power and royal power promoted the secularization of state and law. The preliminary conception of reciprocity gave birth to the discourse of rights and the conception of lawsuit to win honor inspired people’s courage to say“no”. These provide the basis for the ushering in of modern society supported by subjectivity and the intrinsic logic of its legal systems. In modern societies supported by subjectivity, law put increasingly more emphasis on competition, monologue, inequality and de-organization in its discourse of rights. It emphasizes more on fault, reciprocity and the ventage of anger and it put more emphasis on dualistic conception, confrontation and past-tense thinking in the resolution of conflicts. In the modern time reconstruction of subjectivity under way, attention has been more often than not directed to compromise, understanding and concession, communication and agreement, coexistence and intergrowth, while the competition, monologue, inequality, de-organization, fault, reciprocity and ventage of anger are relatively weakened. The modern society supported by subjectivity and the modern society under the reconstruction of subjectivity all belong to the category of modern society, while the relationship between the two is not that of simple replacement. Quite to the contrary, the latter is a continuation and development of the former. Therefore, China in its transitional phase should take into consideration both of these two periods, rather than to emphasize one and totally ignore the other. Accordingly, a diachronic intrinsic logic is advocated in transitional China: while shaping the consciousness of rights, competition, creation and responsibility via the emphasis on monologue, competition, reciprocity and fault, efforts should also be directed to the emphasis of tolerance, cooperation, communication and coexistence with a view to do away with the defects and shortages brought forth by the consciousness of rights, competition, creation and responsibility.
With the above thinking as a basis, this paper has been divided into three parts, namely introduction, main body and conclusion, in which, the main body is further divided into six sections, the intrinsic logic of legal systems in pre-modern societies, the modern transformation of the intrinsic logic of legal systems in pre-modern societies, the intrinsic logic of legal systems in modern societies supported by subjectivity, the defects in the intrinsic logic of legal systems in modern societies supported by subjectivity and its turn to inter-subjectivity, reconstruction of subjectivity and the intrinsic logic of its legal systems, and the intrinsic logic of legal systems in modern society and the legal modernization in transitional China.
Chapter one employs the method of historical analysis to explore the process of separation of the law in pre-modern societies from Roman Law tradition. With this as a basis, the intrinsic logic of legal systems in pre-modern society has also been investigated, together with its defects and shortcomings.
Chapter two focuses on the relationship between the intrinsic logic of legal systems in pre-modern societies and the ushering in of modern law and the requirements posed on law with its advocation of subjectivity. The basic methods used here include literature review and that of historical analysis. It is claimed that the pre-modern societies and their laws are not all faulty, as some have pointed out. Rather, they provide the foundation of state, individuality and humanity for the law of modern societies supported by subjectivity.
Chapter three is directed to the analysis of the intrinsic logic of the legal systems of modern society from three perspectives, namely the discourse of rights, legal responsibility, and mechanism of resolution of disputes. In order to better grasp the internal logic of this period, tolerance and the organizational relationship between people and their position in law have also been explored. The tentative conclusion here is that the discourse of rights emphasize more on competition, monologue, inequality, legal responsibility put more emphasis on fault, reciprocity and ventage of anger, while the mechanism of dispute resolution focuses more on duality, confrontation and the past-tense way of thinking. Tolerance and organization are relatively less important in this respect.
Chapter four dwells on three topics, the theoretical limitation, institutional dilemma of the intrinsic logic of legal systems in societies supported by subjectivity and the transformation of this intrinsic logic in the legal systems of modern society. In this process, the conception of inter-subjectivity protrudes itself. Conceptions like tolerance, communication and coexistence are now duly respected and emphasized.
Chapter five echoes chapter three in stressing on the intrinsic logic of legal systems in the process of the reconstruction of subjectivity from perspectives like the discourse of rights, legal responsibility and the mechanism of dispute resolution. With this as a basis, the relationship between the intrinsic logic of legal systems in modern society supported by subjectivity and that in the reconstruction of subjectivity has also been discussed. It is asserted that these two types of logic are two taches in the modernization process of western legal systems. Different logics followed in different phases are determined by the main antinomy of relevant phase. The logic in the reconstruction of subjectivity is a continuation and development of the logic of the former phase, rather than a total negation of it.
Chapter six applies the method of comparison to point out the characteristics, historical mission of transitional China and their requirements on law. After this preliminary analysis, the problems of law in transitional China have been dwelled upon from two angles, subjectivity and inter-subjectivity. The intrinsic logic that should be advocated in the discourse of rights, legal responsibility and the mechanism of dispute resolution in transitional China have been presented.
引文
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①[美]弗莱德·R·多尔迈:《主体性的黄昏》,万俊人等译,上海人民出版社1992年版。
②[德]彼得·毕尔格:《主体性的退隐》,陈良梅、夏清译,南京大学出版社2004年版。
③Mark Van Hoecke,Law as Communication, Oxford:Hart Publishing,2002.
①[美]安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第7页。
②彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005年版。
③周清林:《主体性的缺失与重构》,法律出版社2009年版。
④易军:《个人主义方法论与私权》,《法学研究》2006年第4期。
⑤高鸿均:《现代法治的困境与出路》,《法学研究》2003年第2期。
⑥高鸿均:《权利源于主体间商谈》,《清华法学》2008年第2期。
⑦林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期。
⑧张文显教授从法律的价值、法律的主体性以及法律影响社会生活的方式等方面充分论述了权利话语在现代社会中的根基地位。张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第341-345页。
①张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第122页,
①针对“蛮族”破坏罗马文明的行为,孔多塞评价到:“在这个灾难深重的时代,我们将会看到人类的精神迅速地从它所曾达到的高度降落下来,以及接踵而来的愚昧,在这里是凶暴,在那里又是精心制造的残酷,总之,到处是腐化和背信弃义。”他接着说到:“正是由于他们的愚昧、他们对人类文献的鄙视,我们便看到我们可能期待于研究拉丁文书籍的一切东西都消失了。”[法]孔多塞:《人类精神进步史表纲要》,何兆武、何冰译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第78、79页。
②公元565年法学家又把查士丁尼皇帝在法典编完后陆续颁布的新敕令汇编成集,并将其称为《新律》。它与《查士丁尼法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》一起构成了《民法大全》。[罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,出版序言第1页。
③[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第22页。
④Katherine Fischer Drew,Law and Society in Early Medieval Europe:Studies in Legal History,London:Variorum Reprints,1988,p.11.
①所谓“独语”,是相对于“对话”来说的,它强调某一方将自己的意志强加给对方,而不管对方的内心是如何想的。在独语者看来,自己是先于对方而存在的,对方存在的意义是完全由言说者来定义的。因此,在“独语”中,言话者对对方缺乏“对话”中所具有的那种平等尊重。
②[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
①对此段历史的总结,笔者主要参考了[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第316-317页。
②[美]爱德华·麦克诺尔·伯恩斯、菲利普·李·拉尔夫:《世界文明史》(第一卷),罗经国等译,商务印书馆1987年版,第409-411页。
③[美]爱德华·麦克诺尔·伯恩斯、菲利普·李·拉尔夫:《世界文明史》(第二卷),罗经国等译,商务印书馆1987年版,第49页。
①[美]威利斯顿·沃尔克:《基督教会史》,孙善玲等译,中国社会科学文献出版社1991年版,第327-328页。
②参见谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第83页。
③Katherine Fischer Drew,Law and Society in Early Medieval Europe:Studies in Legal History,London:Variorum Reprints,1988,p.158.
④具体而言,教会中许多重要人士频繁参与法律编纂,他们垄断了拉丁文并非常熟悉教会法令。出于自身利益的考虑,他们在立法过程中往往明确提出要使用这些教会法令。另一方面,教皇的权威也直接使教会法在法律编纂中得以采纳。请见[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第76页。
①《圣经·申命记》
②[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第248页。
③[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第64页。
④其实在基督教世界里,大多数人(包括国王)都是宗教的信徒,因此,大多数人(包括国王)也得接受宗教教义的约束,并且教会试图把自己的权力从精神层面扩展到世俗层面。这也就是教会与国王之间长期存在矛盾的一个重要原因。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第323页。
②Jean Imbert,Toleration and Law:Histotical Aspects,1 Ratto Juris,1997.
③对此,房龙认为:“如果一个组织基于的原则是:只有一种正确的思想和生活方式,其他的都是臭名昭著人所可耻的,那么当它的权威受到质询时,它就必然会采取极端措施。”[美]房龙:《宽容》,迮卫、靳翠微译,三联书店1985年版,第131页。这也就在事实上意味着渊源于基督教的中世纪的法律,特别是刑法具有一种独语性或排他性,即任何与渊源于基督教的法律秩序相背的秩序都是不具有正当性的,都应当从现有的社会秩序中清除出去。
④在中世纪,西欧各国四分五裂,诸侯公伯各据一方,有独立的主权,他们当中不仅存在个人忠顺的关系,而且也有自由契约规定彼此的义务。“凡有附庸方面,须服役于君主;而君主方面则有同等的职责,须保证其附庸……理论上,国王居于全体系之最高地位,不过实际上有时不然。”请见[比]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽澎译,华东师范大学出版社2005年版,第13页。
⑤Patriek J.Geary, Readings in the Medieval History,New York: Broadview Press Ltd,1989,p.238.
①谢弗林认为互惠观念对于现代社会秩序的建构起着重要的作用,并深深地植根于现实世界的文化思想样态中。Edward L.Schieffelin,Reciprocity and The Construction of Reality,3 Man, New Series,1980.
②参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第377-378页。
③[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第380页。
④[美]汤普逊:《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,北京:商务印书馆1997年版,第178页。
⑤[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第400页。
⑥例如12世纪法国德雷岛全体居民由于不堪忍受领主的残暴而逃离。领主为了保持充足的劳动力而不得不作出实质的让步。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第401、656页。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第425页。
②当时上层阶级流行着这样一种说法:农民是天生的劳动者。一个编年史家说:“上帝禁止:农民耽溺于懒惰并浪费时间于嘻嘻哈哈的事情,因为他的正当命运是天天做工。”请见[美]汤普逊:《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,商务印书馆1997年版,第222页。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第374-376页。
①徐昕:《司法决斗考》,《法制与社会发展》2007年第1期,第22页。
②Robert Bartlett, Trial by Fire and Walter:The Medieval Judicial Ordeal,London:Oxford University Press,1986;徐昕:《司法决斗考》,《法制与社会发展》2007年第1期;彭小瑜:《西方法制史上的决斗》,《光明日报》2002年8月21日。
③查尔斯·瑞丁就认为决斗是将自己命运交由上帝掌握的一种表现,是当时人们信服“上帝的裁判”观念的一种表现。Charles M. Radding,Superstition to Science: Nature, and the Passing of the Medieval Ordeal,4 American Historical Review, 1979.
④《圣经·创世记》。
⑤[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。
①参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第71-72页。
②[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第617-618页。
③汤普逊甚至认为贵族是依靠战争来发家致富的。对贵族来说,战争是一种英勇的表现;而且他们不时还欢迎战斗。[美]汤普逊:《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,商务印书馆1997年版,第156页。
①参见[英]韦恩?莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第68-69页。
②张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第36页。
③《摩西十诫》第一条:我是耶和华-你的上帝,曾将你从埃及地为奴之家领出来,除了我之外,你不可有别的神;第二条:不可为自己雕刻偶像,也不可做什么形象仿佛上天、下地,和地底下、水中的百物。不可跪拜那些像,也不可事奉它,因为我耶和华-你的上帝是忌邪的上帝。恨我的,我必追讨他的罪,自父及子,直到三四代;爱我、守我戒命的,我必向他们发慈爱,直到千代;第三条:不可妄称耶和华-你上帝的名;因为妄称耶和华名的,耶和华必不以他为无罪;第四条:当记念安息日,守为圣日。六日要劳碌做你的工,但第七日是向耶和华-你上帝当守的安息日。这一日你和你的儿女、仆婢、牲畜,并你城里寄居的客旅,无论何工都不可做;因为六日之内,耶和华造天、地、海,和其中的万物,第七日便安息,所以耶和华赐福与安息日,定为圣日;第五条:当孝敬父母,使你的日子在耶和华-你上帝所赐你的土地上得以长久;第六条:不可杀人;第七条:不可奸淫;第八条:不可偷盗;第九条:不可做假见证陷害人;第十条:不可贪恋人的房屋;也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴,并他一切所有的。请见《圣经·申命记》。
①[美]威廉·杜兰:《世界文明史》(第4卷),幼狮文化公司译,东方出版社1998年版,第101页。
②《圣经·创世记》
③张灏:《幽暗意识与民主传统》,新星出版社2006年版,第24页。
④参见徐国栋:《民法哲学》,法律出版社2009年版;[瑞]布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,商务印书馆1979年版;[苏]古列维奇:《中世纪文化范畴》,庞玉洁等译,浙江人民出版社1992年版。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。
②[美]莫尔顿·亨特:《情爱自然史》,赵跃、李建光译,作家出版社1988年版,第150页。
③[美]莫尔顿·亨特:《情爱自然史》,赵跃、李建光译,作家出版社1988年版,第151页。
④参见余凤高:《西方性观念的变迁》,湖南文艺出版社2004年版,第56页。
⑤See Henri Pirenne , Economic and Social History of Medieval Europe, New York:Harcourt,Brace and Company, 1937,p.14.在《圣经》中有这样一句名言:“与世俗为友就是与神为敌”,因此,人要得到上帝更多的恩典就得远离世俗,学会谦卑,因为“神阻挡骄傲的人,赐恩给谦卑的人”。请见《圣经·雅各书》。
⑥[美]戴维?埃伦费尔德:《人道主义的僭妄》,李云龙译,国际文化出版公司1988年版,第14页。
①人道主义的基本内容笔者主张借鉴了保罗·库尔茨的结论,请见[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第17-25页。
②[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第29页。
③[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第28页。
④[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第29页。
⑤参见漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第65页。
⑥[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。
⑦徐昕:《司法决斗考》,《法制与社会发展》2007年第1期,第33页。
①事实上,在神明裁判或决斗中的很多时候,有罪的当事人在经历神明裁判或决斗前会崩溃,因为对神的信仰可能给有罪的当事人造成心理上的恐慌,从而使有罪的当事人处于不利的地位。在认识能力有限的当时,人们往往认为这是神的意志的体现。See Robert Bartlett,Trial by Fire and Walte: The Medieval Judicial Ordeal,London:Oxford University Press,1986,p.160.
②[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第95页。
③[英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第15页。
①根据庞德的研究,系统的权利理念实际上是在16-18世纪间才真正成型的。见[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第45页。
①11世纪,基督教分裂为天主教和东正教两派。天主教以罗马教廷为中心,权力集中于教皇身上;东正教以君士坦丁堡为中心,教会最高权力属于东罗马帝国的皇帝。11世纪至13世纪,罗马天主教以维护基督教为名,先后展开了八次宗教战争,史称“十字军东征”。15世纪至16世纪,西欧发生了宗教改革运动,基督教新教教会从天主教会中脱离出来。参见[美]威利斯顿·沃尔克:《基督教会史》,孙善玲等译,中国社会科学文献出版社1991年版。
②茹莹:《从宗教宽容到人权保护》,《世界经济与政治》2006年第3期,第26页。
③沃特金斯认为:“教会在失去社会领导地位的同时也失去了吸引有才能、有雄心者为其服力的能力,渐增的漠然态度代替了宗教热诚,世俗事业成为几世纪以来基督教生活经验所累积之紧张与精力的最佳发泄,结果加强了文艺复兴人文主义的精神,并且为惊人的科技发展立下基础。”[美]弗雷德里克·沃特金斯:《西
①张灏:《幽暗意识与民主传统》,新星出版社2006年版,第27-28页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。
③[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第45页。
④郑成良:《权利本位论》,《中国法学》1991年第1期,第36页。
⑤耶林主要是从权利被侵害的角度来论述“为权利而斗争”、“斗争是法的生命”等基本命令。请见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社、金桥文化出版社有限公司2000年版。
⑥[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第44页。
①张灏:《幽暗意识与民主传统》,新星出版社2006年版,第27-28页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。
③[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第45页。
④郑成良:《权利本位论》,《中国法学》1991年第1期,第36页。
⑤耶林主要是从权利被侵害的角度来论述“为权利而斗争”、“斗争是法的生命”等基本命令。请见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社、金桥文化出版社有限公司2000年版。
⑥[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第44页。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第384页。
①[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第181页。
②马克斯·韦伯认为“宗教的禁欲力量又将冷静、有良心、工作能力特强、坚信劳动乃神所喜的人生目的的劳动者交在他手中。这力量让他安然确信,现世财货的分配不均乃神之具有特殊用意的安排,借着此种差别,正是通过特殊的恩宠,神有他奥秘的、非人所能了解的目的要完成。”[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第181-182页。
①[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第180页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第5-7页。马克思也对早期资本主义的冒险精神进行了精辟的概括,他说:“一旦有适当的利润,资本家就会大胆起来。有百分之五十的利润,它就铤而走险;为了百分之一百的利润,它就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞死的危险。”《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第265页。
③《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第220页。
④《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第240页。
①姚大志:《现代之后:20世纪晚期西方哲学》,东方出版社2000年版,第2页。
②其实,西方哲学在历史发展过程中曾经发生过断裂。“在古希腊哲学中,‘主体’并不是一个专属于人的范畴,而是一种同‘属性’或‘偶性’相对应的东西,一种对应于谓辞的可用作句子主辞的东西,这样的主体其实也就是亚里士多德所谓的‘实体’,这样主体隐藏于‘实体’之后。柏拉图的理念世界表达了人类对自身主体性问题的企盼,同时也造成了理念世界与自然物质世界的对立,古希腊的主体性问题由于主客二分的本体论思维方式而陷入了困境。这一思维方式在中世纪发展到极致。人的主体性开始被神学家推向天国,人类再也不相信自己的本质力量了,而是把它交给了上帝,随之对柏拉图理念世界的崇拜也就演变成了对人格化的上帝的无限敬仰。”孙庆斌:《哈贝马斯的交往行动理论及重建主体性的理论诉求》,《学术交流》2004年第7期,第6-7页。而启蒙哲学的主要任务就是要把人性从神的束缚中解放出来,这也是人性解放的基本要求。
①[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第86页。
②王晓东:《生存论视域中主体间性理论及其理论误区——一种对主体间类存在关系的哲学人类学反思》,《人文杂志》2003年第1期,第17页。
③孙庆斌:《哈贝马斯的交往行动理论及重建主体性的理论诉求》,《学术交流》2004年第7期,第6-7页。
④[法]米歇尔·福柯:《主体解释学》,佘碧平译,上海人民出版社2005年版,第16页。
⑤在康德之前,人们认为认识应当向认识对象看齐,而康德认为应当颠倒过来,让事物向我们的认识看齐。参见《康德:永不过时的思想巨人》,载《德国之声》2004年2月24日,转引自http://tieba.baidu.com/f?kz=168505245,2009-06-20。
⑥漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第16页。
⑦[法]米歇尔·福科:《什么是启蒙?》,汪晖译,载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,生活·读书·新知三联书店1998年版,第425页。
⑧[德]康德:《什么是启蒙?》,何兆武译,载http://www.360doc.com/showWeb/0/0/568479.aspx,2009-06-20。
《①康德:永不过时的思想巨人》,载《德国之声》2004年2月24日,转引自http://tieba.baidu.com/f?kz=168505245,2009-06-20。在《判断力批判》中,康德最关心的问题还有人类精神活动的目的、意义和作用方式,包括人的美学鉴赏能力和幻想能力。
②[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,第2页。费希特对康德的研究在下面两个方面进行了一定的推进:其一,费希特把实践理性的形式原则与实质原则统一起来,试图克服康德的形式主义问题;其二,费希特把法权概念定义为纯粹理性,并且完全以先验原则为依据来建构法权哲学。参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,中文版序言第4页。
①[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第21-23页。
②漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第70页。
③[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第20-21页。
④[英]弗兰西斯·培根:《人性的探索》,何新译,黑龙江人民出版社1989年版,第172页。
⑤培根的方法论意义在于他破坏了经院主义在科学方法论的支配地位,从而有利于确定怀疑主义的检验方法的重要性。请见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第85页。
①[英]霍布斯:《利维坦》,商务印书馆1997年版,第92-100页;[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第4、15页。
②惠耕田:《制度化安全合作:沟通行为的视角》,外交学院2007年博士学位论文,第20页。
③[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。
④马克斯·韦伯1919年在德国的慕尼黑大学为青年学生们作了题为《以学术为业》和《以政治为业》的著名讲演,他在讲演中提到了现代社会的“除魅”。他说,“只要人们想知道,他任何时候都能够知道,从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切,而这就意味着为世界除魅。人们不必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样,为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更明确地意味着理智化。”[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第29页。
①[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第8页。
②William Graham Summer,Earth Hunger and Other Essays, New Haven:Yale University Press,1913,p.128.
③[德]费尔巴哈:《基督教的本质》,荣震华译,商务印书馆1984年版,第42-43页。
④转引自[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第45页。
①[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第169页。
②[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第49页。
③Walter Ullmann,The Individual and Society in the Middle Ages,Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1966,PP.36-37.
④漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第63页。
①陈云生:《民法与人性》,中国检察出版社2005年版,第368页。
②有些学者认为人道主义主要起源于文艺复兴,但是有的学者认为人道主义与中世纪的基督教具有渊源关系。杜丽燕就认为中世纪基督教是人道主义传统的重要部分。她认为中世纪基督教人道主义主要是福音人道主义。耶稣与保罗是福音人道主义的奠基者。福音人道主义的主要内容是“对于基督教来讲,一个真正的人,首先是有信仰的人,有洁净灵魂的人。”信仰是人作为人真正的标志。因此,在福音人道主义中,“核心是信仰,根本是爱,目的是净化灵魂”。请见杜丽燕:《爱的福音——中世纪基督教人道主义》,华夏出版社2005年版。
③[美]戴维·埃伦费尔德:《人道主义的僭妄》,李云龙译,国际文化出版公司1988年版,第5页。
④[美]大卫·雷·格里芬:《后现代精神》,王成兵译,中央编译出版社2005年版,第5页。
①[英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第69页。
②边沁在这方面的认识是最具典型性的。他认为自然把人类置于快乐与痛苦的支配之下。只有快乐与痛苦才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。因此,人是一种趋利避害的动物。而立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”,边沁指出,立法时必须以国民全体的快乐为基准。为了立法的需要,他提出了“立法科学”的概念,并将快乐与痛苦作了较为详细的分类。请见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2005年版,第58页。
①藤毅:《从英国民族性看英国法特征》,《比较法研究》2000年第2期,第220-222页。
②主张社会契约论的思想家们,例如霍布斯、洛克等都虚拟了一个“自然状态”,但是“自然状态”的具体内容各不相同,例如霍布斯就假定在“自然状态”下,人与人之间在身心两方面的能力都十分相等,这就产生希望的平等,若两人欲求相同的排他的事物,这事物不能为他们共享,于是他们便成了敌人。并且,人的天性中存在竞争、猜疑和荣誉三种意识,而这三种意识是人与人在自然状态中不断产生冲突与斗争的主要原因,所以在天性中,人不是在寻求朋友,而是在从中追求荣誉或益处。参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1997年版,第92-100页;[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第4、15页。洛克则认为自然状态并不是像霍布斯所说的那种人与人因相互猜疑与不信任而处于无休止的战争状态。在政府产生之前,即自然状态下,人们就生活在共同体中,安全有所保证,但是唯一缺少的是组织、法庭和法官以及成文法。[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。这种社会契约论思想对西方法律制度的合法性证明具有重要意义。
①转引自张文显:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第49-50页。
①夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42-44页。
①[德]莱奥·巴莱特、埃·格哈德:《德国启蒙运动时期的文化》,王昭仁、曹其宁译,商务印书馆1999年版,第74-75页。
②[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第159-160页。
①[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第160页。
②[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第161页。
③亚当·斯密的经济学说形成于18世纪50-70年代。1776年他出版了《国民财富的性质和原因的研究》(简称《国富论》)。亚当·斯密对该法案进行了强烈反对,并对当时史宾翰连法案的修改产生了重要影响。[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第171页。
①里斯本小组:《竞争的极限》,张世鹏译,中央编译出版社2000年版,第134-135、136页。
②消极自由与积极自由的划分源自于赛亚·伯林,法学界也将权利区分为消极权利与积极权利。“消极权利禁止政府,并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由,积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域,而后者要再分配税款。前者是剥夺阻碍,后者是慈善与奉献。”[美]史蒂芬··霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京大学出版社2004年版,第23页。这种以消极自由或消极权利为主要内容的法律观,往往强调政府与个人之间的相互消极对抗。
③所谓“独白”,是指“言说者以一种唯我独尊的姿态向听众陈述绝对真理”。在独白中,“独白者由于自认为已经掌握了真理,所以将自己置于中心地位,而世界上所有的人和物不过是一些他者,是需要我向其宣传真理并对其施加影响的对象”。参见吴先伍:《从“独白”走向“对话”》,《天津社会科学》2008年第1期。
④参见胡玉鸿:《法学方法论》,山东人民出版社2002年版,第320页。
①[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2005年版,第29-35页。
①萧榕主编:《世界著名法典选编·宪法卷》,中国法制出版社1997年版,第104页。
②易军:《个人主义方法论与私法》,《法学研究》2006年第1期。
①[美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第3页。
②转引自丛日云:《在凯撒和上帝之间——基督教二元政治观与近代自由主义》,生活?读书?新知三联书店2003年版,第177页。
③Douglas Hodgson,Individual Duty Within a Human Right Discourse, Aldershot: :Ashgate Publishing,2003,p.36.
④转引自夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第109页。
①徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第115-122页。对此问题,德国学者米夏埃尔?马丁内克认为,在德国民法典制订过程中,人们是把每个人拥有相同的权利能力当作一个前提的,从这个意义上讲,德国民法典本身就在逻辑上预示了不平等性。他说:“德国民法典施行时,支配民事财产法(债法和物权法特别是合同法)的,是意识自治的、有判断力的权利主体(市民)的观念,以形式上的均衡原则为出发点,实质上的合同伦理则无关紧要。对于被看做原则上自由平等的各个市民,民法应当首先为他们提供可为利己的目的而加以利用的工具。因此,德国民法典并没有让社会去影响或者保证契约自由和私有财产所有权的前提;而是干脆假设每个人都拥有意识自治的权能,不单方面地因某一当事人的权力而为他人左右。”[德]米夏埃尔?马丁内克:《德国民法典与中国对它的继受》,载《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社2006年版,第10页。
①根据徐国栋先生的论述制作,并且,这里的论述和结论也重点参考了徐国栋先生的相关研究。请见徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第100-101页。
②胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第528页。
③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第57页。
①对于这一问题罗尔斯与诺齐克进行了论战。罗尔斯认为天赋是偶然因素,在分配时应当排除;而诺齐克认为个人有权获得天赋带来的利益。罗尔斯的正义观代表了福利国家的正义观,而诺齐克的正义观代表了自由市场经济的正义观,因此诺齐克的正义观更具有主体性的特点。请见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版;[美]罗伯特·诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,中国社会科学出版社1991年版;张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,501-510页。
②[德]马克思:《资本论》(第四卷),人民出版社1975年版,第368页。
③日本学者星野英一认为现代民法应当转向“弱”而“愚”的人。[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社、金桥文化出版社有限公司2000年版,第362、368页。
①胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第515页。
②王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第61-62页。
③王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第59页。
①“心理学”一词来源于希腊文,意思是关于“灵魂”的学问,但是直到19世纪初叶,德国哲学家、教育学家赫尔巴特才首次提出心理学是一门科学。参见鲁忠义:《心理学》,科学出版社2009年版。我们可以从心理学的发展推断出中世纪前期,人们很难有意识地去总结人的思维活动的规律。
②王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第76页。
③黑格尔说:“毕竟我只是与我的自由相关,而我的意志仅以我知道自己所作的事为限,才对所为负责。”[德]黑格尔:《法哲学原理》,贺麟译,商务印书馆1979年版,第119页。
④王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社2006年版,第103页。
⑤例如1869年《阿根廷民法典》规定:“任何因故意或过错而致人损害的行为人,均应对此损失作出赔偿。”1889年《西班牙民法典》规定:“凡致他人以不法损害的故意或过错行为,均应对所致损害负赔偿责任。”1896年《日本民法典》规定:“故意或因过失侵犯他人权利者,应负损害赔偿责任。”等等。
①王立峰在《惩罚的哲理》一书中考察了刑事责任与互惠性的关系。参见王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版。乔治·弗莱彻在1972年发表了名为《侵权法理论中的公平与效用》的文章,并在其中阐述了两种可以用来理解侵权法不同作用的责任范式(paradigm),即以基于过错的道德标准而产生的互惠性范式(reciprocity paradigm),以及以功利主义的计算为基础的合理性范式(reasonableness paradigm),并认为前者更能对个人的权利提供更加周全的保护。See George P. Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory.3 Harvard Law Review,1972.
②参见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第18-20页。
③赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第140页。
①See George P. Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory.3 Harvard Law Review,1972.
②王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第238页。
③约翰·马丁·费舍和马克·拉维扎认为,当我们承认某人是一个负责任的人时,这里所包含的意思常常不仅仅是对他抱有某种特殊的信念,还包含着愿意对那个人采纳某种态度,以及以某些方式对他作出某种行为。例如,假设有一天晚上你回到家里,发现你的贵重的花瓶被摔碎了。当你发现该花瓶是被家里的一个有预谋的来客蓄意毁坏的,由此引起的一系列反应就和你发现它是被你家的小猫不小心从架子上碰下来摔碎时那种反应大不相同。参见[美]约翰·马丁·费舍、马克·拉维扎:《责任与控制——一种道德责任理论》,杨绍刚译,华夏出版社2002年版,第1-6页。
①转引自慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第182页。
②[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。
③徐向东:《自由主义、社会契约与政治辩护》,北京大学出版社2005年版,第7页。
④Peter Strawson,Freedom and Resentment, London:Methuen,1974,p. 24.
⑤斯特劳森的“反应性态度”理论在西方学术界获得了共识,见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第12页。
⑥转引自王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第162页。
⑦转引自王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第166-167页。
①对此问题的论述,参见王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第160页;Vidmar,N.and Miller,Social Phychological Processes Underlying Attitudes Toward Legal Punishment,3 Law and Society,1980,pp.565-602; Peter Strawson,Freedom and Resentment,London:Methuen,1974.
②参见张民安:《过失侵权责任制度研究》,中国社会科学院2002年博士学位论文,第13页。
①陈云生:《民法与人性》,中国检察出版社2005年版,第10-11页。
②这也是大陆法系国家热衷于编纂一部内部上无所不包、逻辑严密的法典的一个主要原因。一方面,他们相信人们的理性能够发现客观存在的真理;另一方面,它们也是从认知论上,而不是从存在论上来把握“真理”。
③陈光中主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第28页。
④李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,《法学研究》2002第5期,第4页。
⑤万毅:《“幽灵抗辩”之对策研究》,《法商研究》2008年第4期,第83页。
①宋世杰等:《比较刑事诉讼法》,中南工业大学出版社2000年版,第57页。
②李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第97页。
③参见江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10-11页。
①[英]杰里米·帕克斯曼:《英国人》,严维明译,上海译文出版社2000年版,第148页。
②英美法系之所以在诉讼中强调对抗也有其深厚的历史原因,例如,“英人对于自由的观点在盎格鲁萨克逊时代即已甚强烈,当时已存在一种习惯,即君主不能损害人民之身体,非得人民之同意不能没收财产,对于一切传统习惯及人民已有之权利,君主俱须尊重而不能随意侵犯。”储安平:《英国采风录》,岳麓书社1986年版,第78页。
③[美]杰里米·帕克斯曼:《英国人》,严维明译,上海译文出版社2000年版,第142页。
④[美]富兰克林·D.斯特尔:《抗辩制所固有的普遍问题与改革建议》,载江礼华、杨诚主编:《美国刑事诉讼中的辩护》,法律出版社2000年版,第266页。
⑤江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10页。
⑥这里的辩论不同于哈贝马斯“商谈法理学”中的“商谈”,前者主要强调战胜,后者强调说服。哈贝马斯的“商谈”主要建立在交往理性基础上,而这里的辩论则主要是建立在工具理性,甚至是科学理性的基础上,因此,它们对于法律事实本身采取了不同的“真理观”。有关哈贝马斯的“商谈”理论的论述可见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版;[德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版等。
①江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第11-12页。
②参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第160-161页。
③[匈]阿格妮丝·赫勒:《日常生活》,重庆出版社1990年版,第270页。例如,我们经常在香港影片中看到这样的情景:在强奸案的审判过程中,犯罪嫌疑人的辩护律师,往往会一再逼问被害人的一些涉及私密性的问题。这是辩护律师的一种诉讼技巧和策略,他通过对这些问题的逼问来催毁被害人的心理防线。被害人面对律师这样的逼问往往会在法庭上失去理智,法律不得不进行休庭。从这种意义上讲,这种交叉询问在实质上对被害人的自尊造成了伤害。
④[英]彼得·斯坦和约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第180页。
①这种正面冲突与交锋、相互之间的冷漠与消极对抗、征服与不妥协在权利话语中具体体现有过分强调竞争、个人优先、诉讼中心主义和人类中心主义,并且这是和主体性哲学勾连在一起。在这样一个权利连结的社会中,个人是作为一个“主体”而存在的,权利所指向的对象则处于一种“客体”的地位,某人拥有一项权利,也就意味着该人对其他人具有一种支配性。谁侵犯了某人的权利,也就必然要受到相应的惩罚。因此,权利是维护个人“主体性”地位的界线,个人也就因为拥有某项权利从而取得了对抗与惩罚某人的绝对“真理”。其二、权利观念在很大程度上是从事某项行为的一种资格,因此,在权利的实现过程中,它强调的是一种“优胜劣汰”的“丛林法则”。权利只具有内部性,即对权利主体才具有意义,而对于权利所指向的对象则只有一种消极的意义——不作为的意义。换句话说,权利指向的对象是不能够从权利人的权利中获得该项权利所带来的好处或利益的。其三、权利只具有内部性,即对权利主体才具有意义,而对于权利所指向的对象则只有一种消极的意义——不作为的意义。换句话说,权利指向的对象是不能够从权利人的权利中获得该项权利所带来的好处或利益的。因此,“为权利而斗争是权利人自己的义务”,“主张权利是精神上自我保护的义务,完全放弃权利(今日不可能,但曾经可能过)是精神上的自杀”。
②顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第27-29页。
③沈恒斌主编:《多元化纠纷解决机制原理与实务》,厦门大学出版社2005年版,第37页。
①对此问题的梳理,笔者主要参见了[英]J.B.伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版。
②Rainer Forst,Toleration and Democracy,Sawyer Law and Politics,Program Occasional Lecture, 2006 ,March 3.
③Jean Imbert,Toleration and Law:Historical Aspects,1 Ratto Juris,1997.
④Edwin R. A. Seligman and Alvin S. Johnson ,Encyclopedia of the Social Sciences,New York: Macmillan, 1942,p.240.
①对此问题的梳理,笔者主要参见了[英]J.B.伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版。
②Rainer Forst,Toleration and Democracy,Sawyer Law and Politics,Program Occasional Lecture, 2006 ,March 3.
③Jean Imbert,Toleration and Law:Historical Aspects,1 Ratto Juris,1997.
④Edwin R. A. Seligman and Alvin S. Johnson ,Encyclopedia of the Social Sciences,New York: Macmillan, 1942,p.240.
①李永军:《破产法律制度》,北京:中国法制出版社2000年版,第348页。
②韩长印:《破产程序的终结》,http://www.hicourt.gov.cn/bbs/show_con.asp?id=4444&a_id=1,2009-09-03。在当时的立法者看来,给债务人申请破产的权利,实际上已经是给债务人相当的恩惠了,自然人债务人本应对其债务承担无限清偿责任,如因债务人自身的因素导致破产后,再免除其未能清偿债务的清偿责任,对债权人有失公允。邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第393页。
③陈根发:《破产免责制度沿革论》,http://www.lunwentianxia.com/product.free.3286832.1,2009-09-03。
④J.W. Harris,Legal Philosophies,London: Butterworths Co.,1980,pp.53-54.
⑤G. Murphy和Jean Hampton认为主体性支撑的现代社会将自由仅仅简单地视作是在不受外在妨碍的条件下获得自己欲望的满足。在这种社会中,超越愤恨的宽容或宽恕在道德上可能被认为是不正当的,因为宽容或宽恕违背了严格的“等利害原则”的要求,而“等利害原则”是这一社会形态的基本道德原则。See Jeffrice G.Murphy and Jean Hampton, Forgiveness and Mercy,New York: Cambridge University Press, 1988, pp.4-7.
①《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第245-246页。
②法国该法律第一条规定:“取缔同一等级或同一职业的市民的各种联合组织,是法国宪法的根本基础之一,因此禁业以任何借口或任何形式恢复这种联合组织”;第四条规定:“同一职业,手艺或手工业的市民,如果为了一致拒绝从事手艺或劳动或为了按一定报酬才从事手艺或劳动而彼此协商或协议,那末这种协商或协议……应视为违反宪法,侵犯自由和人权……”。《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第246页。
①美国联邦最高法院宣布:“为了信仰和思想的提高而从事于结社自由,是宪法第14条修正案所保障的‘自由’的一种不可分割的方面。”李龙、夏立安:《论结社自由权》,《法学》1997年第12期,第5页。
①徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第47页。
②徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第49页。
③《法国民法典》第1387条规定:“夫妻间的财产关系,仅在无特别约定时,始适用法律的规定;夫与妻只须不违背善良风俗,并依后述各条规定的限制,得随意订立契约。”《法国民法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第190页。
④《法国民法典》第152条规定:“子自到达第148条的年龄至三十岁止,女自到达第148条的年龄至二十五岁止,经作成前条所定的尊敬证书而未取得婚姻的同意时,应按月再作成新的尊敬证书两次;第三次尊敬证书作成经一个月后,得即举行婚姻仪式。”第153条规定:“三十岁后,作成尊敬证书而并未取得同意时,作成经一个月后,得即举行婚姻仪式。”《法国民法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第21页。
①徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第13页。
②[德]马克思:《资本论》(第四卷),人民出版社1975年版,第371页。
③董安生:《社会法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第64页。
④参见董安生:《社会法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第64-65页。
①郭湛:《主体性哲学——人的存在及其意义》,云南人民出版社2002年版,第203-213页。
②严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,《法制与社会发展》2008年第5期,第113页。
③王治河:《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1998年版,第111页。
④[德]霍克海默、阿尔多诺:《启蒙辩证法》,洪佩郁、蔺月峰译,重庆出版社1990年版,第135页。
①郭湛:《主体性哲学——人的存在及其意义》,云南人民出版社2002年版,第203-213页。
②严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,《法制与社会发展》2008年第5期,第113页。
③王治河:《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1998年版,第111页。
④[德]霍克海默、阿尔多诺:《启蒙辩证法》,洪佩郁、蔺月峰译,重庆出版社1990年版,第135页。
①章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,浙江人民出版社2001年版,第181页。所谓官僚制,它主要包括有准备的和严格执行的指挥和服从关系、复杂的分工、官僚主义机构表现出明确的非人格性以及技术优势在机构中占支配性地位四个基本要求。请见[英]约翰·基恩:《公共生活与晚期资本主义》,马音等译,社会科学文献出版社1999年版,第29-32页;[英]戴维·毕瑟姆:《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版。
②章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,浙江人民出版社2001年版,第182页。
③[英]史蒂文?卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第1页。
④有关西方各国对于个人主义的不同态度及其个人主义的内涵这一问题,史蒂文?卢克斯在《个人主义》一书中有较详细地论述,请见[英]史蒂文?卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版。
⑤[英]史蒂文?卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,“封面”。
①[美]弗洛姆:《非自由的人》,陈学明译,工人出版社1989年版,第245页。
②参见杜宴林:《法律的人文主义解释》,人民法院出版社2005年版,第22-28页。
①饶会林:《现代城市文化与文明研究》,http://www.heyunfeng.com/haohanwang/ReadNews.asp?NewsID=1474,2009-09-03。
②[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第135-136页。
①[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第138页。
②任东来等:《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第238页。
③钱宁:《社会正义、公民权利和集体主义》,社会科学文献出版社2007年版,第221页。
④里斯本小组:《竞争的极限》,张世鹏译,中央编译出版社2000年版,第155页。
①范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》,《中国法学》1997年第4期,第112页。
②参见[美]安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第106页。
①转引自张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第133页。
①胡雪梅:《“过错”的死亡》,西南政法大学2003年博士学位论文,第64页。
②王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992版,第41页。
③Peter Cane and Atiyah’Accidents,Compensation and the Law,London:Butterworths,1999,pp.145-161.
①See Peter Cane and Atiyah’Accidents,Compensation and the Law,London:Butterworths,1999.在主体性支撑的现代社会,侵权行为人的赔偿标准是按实际损失来进行赔偿的,因此,侵权行为人因过失而承担的赔偿费用往往非常高。例如,一个学生在一次事故中受到伤害而致残,他所获的赔偿主要由医药费、看护费、精神损害赔偿、未来收入等部分组成。面对这样高昂的赔偿费,个人极有可能破产。而这种破产又极有可能滋生新的社会问题。王军教授在“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”上的发言也说明了这个问题,请见“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”录音整理。
②参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第237页。
①参见万毅:《“幽灵抗辩”之对策研究》,《法商研究》2008年第4期。
②[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版。
③[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,中文版序第2页、第6页。
④[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,序言第12页。
⑤[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,序言第12页。
⑥参见王晓东:《日常交往与非日常交往》,人民出版社2005年版,第58-59页。
①Walter K.Olson,The Litigation Explosion: What Happened When America Unleashed the Lawsuit,Dutton:Truman Talley Books,1991,p.52.
①高鸿钧:《走向选择的时代——<选择的共和国:法律、权威与文化>》译者前言, http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=40518,2009-10-20。
②范愉:《非诉讼纠纷解决机制(ADR)与法治的可持续发展》,《法制现代化研究》2004年总第9卷,第35页。
①在黑格尔看来,自然法原理只要是从关于人性的虚构定义或人类学定义出发,并以此为基础借助于更进一步的假设提出一种合理的组织方案,它们就是“经验的”;假如自然法理论是以一种先验的实践理性概念为开端,以此来取代对人性的定义,那么它们就是“形式的”。参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第17页。
①参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第16-17页。
②黑格尔把伦理的发展分为三个阶段:第一阶段为直接的或自然的伦理精神——家庭;第二阶段是市民社会;第三阶段是国家。[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173-174页。
③贺麟:《黑格尔著<法哲学原理>一书评述》,载[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第15-16页。
④[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第172页。
⑤参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第22页。
⑥[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第48页。
⑦[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173-174页。
⑧耶拿时期的黑格尔还是从主体哲学的角度来抛弃古代基督教模式、发展绝对概念。[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第37页。
①参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第72-73页。
②[德]于尔根·哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东译,译林出版社2002年版,第173页。
③在米德看来,自我与身体有明确的区别,身体无需一个包含在经验中的自我,而自我并非与生个俱来,而是在社会经验与活动的过程中产生的,即是作为个体与那整个过程的关系及与该过程中其他个体的关系的结果发展起来的。请见[美]乔治·H·米德:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海世纪出版集团2005年版,第106-114页。
④[美]乔治·H·米德:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海世纪出版集团2005年版,第308页。
⑤现象学研究的客体是一种意向客体,请见[美]梯利、伍德:《西方哲学史》,葛力译,北京:商务印书馆1995年版,第684页。胡塞尔将意向客体称为意向对象,它并不是真正的对象,而只是对象的意义,是意识自己建构的,是意识的充分相关物。[德]埃德蒙德·胡塞尔:《笛卡尔沉思与巴黎讲演》,张宪译,人民出版社2008年版,第129页。
①参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第22、26页。
②林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期。
③对主体间性哲学的形态学分析,笔者主要借鉴了王晓东先生的相关论述。王晓东先生对主体间性哲学作了认识论、生存论和社会历史理论三种形态的划分。请见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版。
④王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第70页。
⑤[德]胡塞尔:《纯粹现象学通论》,李幼蒸译,商务印书馆1997年版,第127页。
⑥[德]胡塞尔:《胡塞尔选集》,倪粱康译,上海三联书店1997年版,第878页。
⑦参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第76-77页。
①[德]胡塞尔:《胡塞尔选集》,倪粱康译,上海三联书店1997年版,第894页。胡塞尔认为,“这样一些在个别主体中的属性起源,它们交互主体地保持一个互属的共同生活世界的有效性,都要以人的群体作为前提。”[德]胡塞尔:《胡塞尔选集》,倪粱康译,上海三联书店1997年版,第920页。
②王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第79页。
③王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第3页。
④王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第91页。
⑤[德]马克斯·舍勒:《舍勒选集》,刘小枫选编,上海三联书店1999年版,第370页。
⑥类推理论认为“人们能够借助他人的表达性的体态,通过一种类比推理的过程发展和知晓他人的经验和主观心灵状态。”移情理论认为“他人的主观心理的实际存在是个体自我通过他人身体的外在表现向他人作自我心理移情的结果,个体通过对自身主观心理的体认,然后投射到他人的存在中,由此断定他人心理的存在性。”参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第92-93页。
⑦王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第93-94页。
①王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第106页。
②参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第132-146页。
③[法]莫里斯·梅洛-庞蒂:《知觉现象学》,姜志辉译,商务印书馆2001年版,第568页。
④王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第149-153页。
⑤[法]萨特:《存在与虚无》,陈宣良等译,三联书店1987年版,第315页。
①王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第154页。
②参见[德]阿尔弗雷德·许茨:《社会实在问题》,霍桂桓、索昕译,华夏出版社2001年版;王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版。
③哈贝马斯在国内政治领域,强调“主体间性”概念,在这一领域内,主体间性概念表明,话语政治确立的既不是个人的地位,也不是集体的地位,而是界于两者之间的,把个人联结为共同体的人与人之间对话关系的地位。在国际政治领域,哈贝马斯强调“文化间性”概念。“文化间性”要求无差别地尊重每一个民族,既不是尊重哪一个单个的民族,也不是要求消灭主权国家,以便建立一个凌驾于各主权国家之上的世界政府。它突出的是各个民族之间的交往关系。参见刘建成:《“第三种”模式:哈贝马斯的话语政治理论》,《教学与研究》2006年第6期。
①[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第347-348页。
②王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第193页。
①罗文东:《20世纪资本主义的发展变化》,《科学社会主义》2001年第2期,第12页。
②罗文东:《20世纪资本主义的发展变化》,《科学社会主义》2001年第2期,第13页。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第6页。
②王振林:《解析与探索——哲学视域中的主体际交往》,吉林人民出版社2001年版,第145页
①在主体性主撑的现代社会,人们往往将法律视作主权者的命令,主张法律与道德的分离。用法律实证主义经典的观点来说明,就是“法律的存在是一回事,法律的良善是另一回事”。从这个意义上讲,主体性支撑的现代社会法律在司法层面较少考虑实际生活中人们对于法律的接受程度。
②[德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第257页。
③[美]格奥尔格·G·伊格尔斯:《德国的历史观》,彭刚、顾杭译,译林出版社2006年版,第14页。
④康德通过纯粹理性批判、实践理性批判和判断力批判这三大批判确立了理论理性,实践理性和伦理理性,从而使理性的分裂最终得到确定。理论理性作用的范围主要是以客观世界为对象的活动,实践理性作用的范围主要是社会领域,而伦理理性起决定作用的范围是主观意识(思维)领域。理性的这种分裂带来了近代西方社会理性的片面化倾向。哈贝马斯试图引进实践理性来克服理性片面化以及工具主义倾向的缺陷。章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,章国锋译,浙江人民出版社2001年版,第182页。
①章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,章国锋译,浙江人民出版社2001年版,第182页。
②[德]尤尔根·哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社2000年版,第12-13页
③哈贝马斯认为传统历史唯物主义存在以下三个方面的问题:“第一,不加反思的历史客观主义;第二,从存在和意义的关系上批判资产阶级的规范内容时,也同是否定了资产阶级的规范和价值中的内在的有用的因素;第三,忽视了道德规范结构在社会进行中的重要意义。”[德]尤尔根·哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社2000年版,第11页。
④[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第5-6页。
⑤高鸿钧:《走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)》,《政法论坛》2008年第4期,第19页。
⑥邓正来:《后形而上学时代的“沟通主义法律观”》,《社会科学》2007年第10期。
①邓正来:《后形而上学时代的“沟通主义法律观”》,《社会科学》2007年第10期。
②[美]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版,第375页。
③在这种“我—它”关系的支配下,法律权利更多具有的是一种消极属性:一个人拥有一项权利,也就意味着个人拥有了一项排除外在干扰的权利。并且,在进行权利制度设计时,“把每个成员都假定为是一个无赖,并设想他的一切作为都是为了谋求私利,别无其它目的。”转引自丛日云:《在凯撒和上帝之间——基督教二元政治观与近代自由主义》,生活?读书?新知三联书店2003年版,第177页。
④[德]海德格尔:《路标》,孙周兴译,商务印书馆2000年版,第368页。
①郭湛:《主体性哲学——人的存在及其意义》,云南人民出版社2002年版,第203-213页、第238页。
②[美]乔治·H·米德:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海世纪出版集团2005年版,第121页;[美]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版,第399页。
③王振林:《解析与探索——哲学视域中的主体际交往》,吉林人民出版社2001年版,第145页
①万俊人:《寻求普世伦理》,商务印书馆2001年版,第517-518页。
①姚建宗:《权利思维的另一面》,《法制与社会发展》2005年第6期,第38页。
①United Nations.Committee on Economic, Social and Cultural Rights. U.N. ESCOR, 22d.
②Stephen Holmes and Cass R.Sunstein,The Cost of Rights,Why Liberty Depends on Taxes,Newyork:W.W.Norton& Company,2000,pp.14-15.
①王希:《原则与妥协》,北京大学出版社2000年版,第364页。
②王希:《原则与妥协》,北京大学出版社2000年版,第389页。
③高鸿钧:《权利源于主体间商谈》,《清华法学》2008年第2期,第9页。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第110-111页。
②范愉:《小额诉讼程序研究》,《中国社会科学》2001年第3期,第143页。
③转引自范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》,《中国法学》1997年第4期,第107页。
①《法国刑法典》,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第73页。
②转引自范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》,《中国法学》1997年第4期,第107页。
③参见徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第342页。“好撒马利亚人”源自于圣经中一个对陌生的犯罪被害者给予救助的撒马利亚人。后来,人们用“好撒马利亚人”来指见义勇为的人、见危险给予救助的人。相应地,有关见义勇为、见危险给予救助等方面的立法,被称为《好撒马利亚人法》。请见《圣经·利末记》。
④See Sheldon Nahmod,The Duty to Rescue and the Exodus Meta-Narrative of Jewish Law,16 Arizona Journal of International and Comparative Law,1999.
⑤这种关系是人作为一种“类存在”而产生的关系,它强调个性是在社会中得到培养与生成,个人与个人之间是相互塑造的,只有在相互塑造中,个人的主体性才能够真正得予确立。因此,这种关系是一种主体间的交互关系。
①[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000版,第354-355页。
②[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第209页。
③“加利福里亚大学董事会诉巴基案”的大致情况是这样的:1972年,38岁的白人退伍军人巴基向加利福里亚大学戴维斯分校医学院提出入学申请。当年申请者有2600多人,而该医学院只招收100人。并且,在这100名中有16名是为少数族裔学生预留的。巴基连续两度申请失败,于是他向法官起诉,认为学校的作法违反了《1964年民权法》中第六条的规定。Regents of the University of California v.Bakke, 438 U.S.265 (1978);王希:《原则与妥协》,北京大学出版社2000年版,第438-441页。
④See Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
①See Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
②See Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
③这是Maurice Cranston在《哲学百科全书》中对宽容下的一个定义。转引自Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
④陈根发:《宽容的法理》,知识产权出版社2008年版,第15-16页。
①笔者在此主要以民法来进行展开论述。
②彭诚信:《民事责任现代归责原则的确立》,《法制与社会发展》2001年第2期,第47、48页。
①[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第470页。
②彭诚信:《民事责任现代归责原则的确立》,《法制与社会发展》2001年第2期,第49页。
③Peter Cane and John Gardner,Relating to Responsibility,Oxford:Hart Publishing,2001,p.100.
④Harpwood,Principles of Tort Law, London: Cavendish Publishing,2000,p.294.
⑤Margaret Braxier and John Murphy,Street on Torts,London:Butterworth,1999,p.220.
①William L.Prosser,Law of torts,St,Paul,MN:West publishing,1998,p.18.
②王军教授在“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”上的发言着重谈论了西方二战后侵权中实际赔偿逐步弱化这一问题。请见“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”录音整理。
③彼德·卡尼(Peter Cane)提出了“历史责任(historic responsibility)”与“未来责任(prospective responsibilities)”的区分。他认为历史责任强调对过去所发生的行为和事件进行一种向后看(backward-looking),而未来责任则更为强调通过人的行为产生一种好结果或防止坏结果发生。但是,人们往往过于关注历史责任,而忽视了未来责任。See Peter Cane,Responsibility in Law and Morality, Oxford: Hart Publishing,2002,pp.30-31.
①王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社2006年版,第113页
①李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,《法学研究》2002第5期,第10页。C. K. Ogden也说:“只有将语言作为发出者与接受者之间沟通过程中的一部分才有意义。”See C. K. Ogden, L. A.Richards,The Meaning of Meaning,London:Routkedge & Kegan Paul,1960.pp.205-206.
②杨波:《法律事实建构论》,吉林大学2007年博士学位论文,第32页。
③王国忠:《刑事诉讼交叉询问之研究》,中国政法大学2006年博士学位论文,第86页。
④王国忠:《刑事诉讼交叉询问之研究》,中国政法大学2006年博士学位论文,第101页。
①林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期,第86页。
②范·胡克一再强调,规则决定的行为不仅取决于孤立的规则本身,而且还取决于社会情境及其与其他行动的互动。See Mark Van Hoecke,Law as Communication, Oxford:Hart Publishing,2002,p.65.
③以诉讼为核心的纠纷解决机制最大的特点之一就是能够在原告与被告、刑事追诉人与被追诉人之间形成一种阻隔机制,这种机制在事实上把纠纷本身的“恶性”排除出纠纷解决过程本身。
④林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期,第88页。
⑤在纠纷解决过程中,法官将制定法置于广泛的语境中,它既要考虑立法者的语境,也要考虑接受者的语境,而且制定法的意义也是根据立法者的意义与接受者意义之间的互动来确定。See Mark Van Hoecke,Law as Communication, Oxford:Hart Publishing,2002,p.151.
①参见[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第577-578页。
②Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law, Oxford:Hart Publishing,1999.
③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第272页。
④参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第94页。
①参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第93页。
②参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第54-58页。
①[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第347-348页。
②Mark Van Hoecke,Law as Communication,Oxford: Hart Publishing,2002, p.20.
③邓正来:《后形而上学时代的“沟通主义法律观”》,《社会科学》2007年第10期。
①对此问题的论述笔者借鉴了林林先生的相关研究,详细情况请见林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期。
②公法和私法划分理论认为,“公法是关于公共利益的法律,而私法是仅涉及私人利益的法律。根据这种标准,民法是典型的私法,而民事诉讼法被归入公法范畴。私法的性质决定其奉行意思自治原则,充分承认当事人的自主和处分;而公法的性质决定了其以强制性为原则,反对当事人的自由处分。”请见霍海红:《民事诉讼契约的意义追问》,《华东政法学院学报》2007年第1期,第76页。
③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第10-18页。
④季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用》(代译序),载[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。
①董少谋:《大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴》,《西安财经学院学报》2005年第1期,第78-79页。
②《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译，中国法制出版社2001年版,第118页。
③《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第79页。
④《日本新民事诉讼法》,白绿铉译,中国法制出版社2000年版,第102页。
⑤在诺内特和塞尔兹尼克看来,压制型、自治型和回应型是法律的三种基本类型,而在回应型法律中,法律不是以规则为重要的,而是以“问题”为中心的,因此,法律参与具有重要的意义。请见[比]诺内特、[美]塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第103-106页。
①范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第141页。
②美国学者诺兰-梅利认为在谈判(交涉)时存在两种策略,即对抗取向的谈判(交涉)和解决纠纷取向的谈判(交涉。)笔者认为梅利的这种划分,不只是在谈判过程中有效,而且在整个交往行动中都有效,而且他所说的纠纷解决取向更像笔者所说的“合作取向”,因此,笔者将他的这种划分的适用范围扩大了,并且将“解决纠纷取向”改为了“合作取向”。请见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第173页。
①参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第120页。
②参见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第2页。
③J.W. Harris, Legal Philosophies, London: Butterworths Co.,1980,p.53.
④在阿伦特看来,主动行为是与反应性行为相对的,尽管主动行为也是一种反应性行为,但它并不是完全遵循的“等利害交换”原则,它往往强调“宽恕”(forgive),具体论述请见Hannah Arendt,The Human Condition,Chicago:University of Chicago Press,1958,p.241.
⑤参见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第2页。
①[美]罗伯特·A·达尔:《多头政体———参与和反对》,谭君久等译,商务印书馆2003年版,第168页。
②按照博弈论的解释,所谓“零和”,是指一方的损失也就是另一方的所得。请见[美]罗伯特???阿克塞尔罗德:《合作的进化》,吴坚忠译,上海世纪出版集团2007年版,第53页。
③毛泽东同志在马克思、恩格斯有关事物矛盾的法则的研究基础上,结合列宁的辩证法思想,认为事物是矛盾的普遍性与特殊性的统一,是主要矛盾与次要矛盾的统一,是矛盾主要方面与次要方面的统一。他还认为“矛盾的主要和非主要的方面相互转化着,事物的性质也就随着起变化。在矛盾发展的一定过程或一定阶段上,主要方面属于甲方,非主要方面属于乙方;到了另一发展阶段或另一发展过程时,就互易其位置,这是依靠事物发展中矛盾双方斗争的力量的增减程度来决定的。”《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第299-340页。
①邱本:《自由竞争与秩序调控》,中国政法大学出版社2001年版,第281页。
①[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第66页。
②[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2001年版,第187页。
①[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下册),刘莘译,上海三联书店2004年版,第404页。
②[法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,中央编译出版社2002年版,第13页。
①第一次法律革命主要包括清未改制、共和革命、北洋政府时期的法律发展以及南京国民政府时期的法律建设;第二次法律革命主要是指从新民主主义革命时期至“文化大革命”时期进行的一系列的法制探讨;第三次革命主要是指当代的法治建设,特别是指十一届三中全会以后中国所进行的如火如荼的法制建设。详见公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版。
②据李培林先生等人的研究,我国目前的中产阶级在全国占12.1%,在城市社会中占25.4%。并且这些人群在社会态度和行为取向上都缺乏统一性。参见李培林、张翼:《中国中产阶级的规模、认同和社会态度》,《社会》2008年第2期。
③这九个变量是吉尔伯特和卡尔在分析美国阶级结构时提出来的,它们构成了划分中产阶级的标准。参见周晓虹:《再论中产阶级:理论、历史与类型学》,《社会》2005年第4期,第6页。
①张文显先生认为法律全球化的趋势主要表现为法律的“非国家化”、法律的“标本化”或“标准化”、法律的“趋同化”、法律的“一体化”或法律的“世界化”五个方面。请见张文显:《全球化时代的中国法治》,《吉林大学社会科学学报》2005第2期,第9页。黄文艺先生认为法律全球化的基本标志可以概括为世界法律的多元化、世界法律的一体化以及全球治理的一体化这样三项。请见黄文艺:《全球化与世界法律发展》,《学习与探索》2006年第1期,第56-57页。
①郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第4期,第7页。
②马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2003年版,第221页。
③马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2003年版,第221页。
④[澳]杰华:《都市里的农家女》,吴小英译,江苏人民出版社2006年版,第60页。
①笔者使用谷歌搜索引擎大致搜索了“冲击政府”这一词条,搜索结果显示,含有“冲击政府”语条的标题大约12700000条,尽管这里面有许多重复的内容和国外有关这方面的新闻事件,但总体来说,还是以中国的为主。
②唐先锋:《试析国内“权利泛化”现象》,《人大研究》2004年第7期,第37页。
③姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第310页。另一个指标是政府在社会中的在为政府提缺陷,不符合良民观。而且积极参与也像一种出头行为,为了保全自己,不如不做,以免得罪官员。这一思想使得公民即使不满也不表达自己的不满,从而在社会正常状态下,公共部门政策制定过程经常面对的是沉默的大多数。”参见胡同泽、文莉:《公共政策中公众消极参与现象探析》,《党政论坛》2006年第9期,第27页。另外,这种消极参与在公民行使选举权过程中显得尤为明显。
①江必新、李春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,《中国法学》2005年第6期,第53页;石明:《当“价格听证”秀都不秀的时候》, http://www.sc.xinhuanet.com/content/2004-02/01/content_1555330.htm, 2010-02-08。
②[美]格林斯坦、波尔斯比:《政治学手册精选》(下),储复耘译,商务印书馆1996年版,第290-293页。
③姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第330页。在为政府提缺陷,不符合良民观。而且积极参与也像一种出头行为,为了保全自己,不如不做,以免得罪官员。这一思想使得公民即使不满也不表达自己的不满,从而在社会正常状态下,公共部门政策制定过程经常面对的是沉默的大多数。”参见胡同泽、文莉:《公共政策中公众消极参与现象探析》,《党政论坛》2006年第9期,第27页。另外,这种消极参与在公民行使选举权过程中显得尤为明显。
①江必新、李春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,《中国法学》2005年第6期,第53页;石明:《当“价格听证”秀都不秀的时候》, http://www.sc.xinhuanet.com/content/2004-02/01/content_1555330.htm, 2010-02-08。
②[美]格林斯坦、波尔斯比:《政治学手册精选》(下),储复耘译,商务印书馆1996年版,第290-293页。
③姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第330页。
①中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国的法治建设》(2008年)。
①黄宗智:《中国法律的现代性?》,《清华法学》(第十辑),清华大学出版社2007年版。
②於兴中:《沟通视角下的法理学》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第341页。
③[美]马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》,高鸿钧译,清华大学出版社2008年版,第47页。
④这三个基本要求也就是哈贝马斯一再强调的沟通语境的“真实性”、“真诚性”和“正确性”。参见[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第13页。
①周安平:《面子与法律———基于法社会学的视角》,《法制与社会发展》2008年第4期,第91页。
②姚建宗:《法治的生态环境》,山东人民出版社2003年版,第250页。
①黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第67页。
②从当事人对法官调解的态度来看,当事人受传统“官本位”思想的影响,往往对法官具有一种惧怕感,往往会对法院的调解协议不会说“不”。这一点,在刘士国先生及其学生最近有关农村人民调解制度的调研报告中反映得淋漓尽致。他们采访和看庄镇司法所高所长时问:“也就是说这种反悔(已达成的人民调解协议的反悔)的情况比较多是吗?”高所长说:“不多,这个不多的原因我现在还弄不太清楚。我分析一下,他老觉得经过我们这里他不敢反悔,反悔以后他负担什么责任呢?我不明确,他更不明确,我都不知道他怎么知道?”这也是转型中国调解结案例高的原因之一。请见刘士国等:《农村人民调解制度的现状与完善——山东省邹城市村镇人民调解制度调查报告》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期,第67页。
③黄宗智:《中国法庭调解的过去和现在》,《清华法学》(第十辑),清华大学出版社2007年版。
①黄宗智:《中国法庭调解的过去和现在》,《清华法学》(第十辑),清华大学出版社2007年版。
②如浙江省从2001年至2005年一审案件调解结案率都在37%以上,调撤率在60%左右,二审案件调解率在10%左右,调撤率在30%左右;江苏省2004年上半年案件调解率为31%,调撤率为54%,2005年上半年调解率为33%,调撤率为57%;山东省1991年案件调解率高达73%,后虽有所下降,但至2001年时调解率仍有41%。参见宋朝武、黄海涛:《从过程分析的进路解读法院调解的困境》,《法律适用》2006年第12期,第3页。法官之所以倾向于采取调解结案,其根本原因在于调解比判决更符合他们的切身利益。调解具有方便、快捷,并且对当事人的具体权利与义务进行一种模糊化处理,因此法官对案件的具体结果承担的风险要小。特别是在实行“错案追究制”这样一个国度里,调解更具有生命力。参见李浩:《民事审判中的调审分立》,《法学研究》1996年第4期。
③李浩:《民事审判中的调审分立》,《法学研究》1996年第4期,第63页。
④李浩:《民事审判中的调审分立》,《法学研究》1996年第4期,第61页。
①See Tom Campbell,David Goldberg,Sheila McLean and Tom Mullen(eds.),Human Rights:From Rhetoric to Reality,London:Basil Blackwell,1986,p.1.
①这种程序性权利强调:(1)任何人都有资格参加纠纷解决;(2)任何人都有资格提出自己的任何观点和质疑任何观点,都有资格表达其欲望、需要和态度; (3)任何妨害前两项规则的行为都被禁止。Jurgen Habermas,Moral Consciousness and Communicative Action,Cambridge,UK: Polity Press,1990,p.89.
[2]马克思恩格斯选集:第2卷[M].北京:人民出版社,1972.
[3]马克思恩格斯选集:第3卷[M].北京:人民出版社,1972.
[4]马克思恩格斯选集:第4卷[M].北京:人民出版社,1972.
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①[美]弗莱德·R·多尔迈:《主体性的黄昏》,万俊人等译,上海人民出版社1992年版。
②[德]彼得·毕尔格:《主体性的退隐》,陈良梅、夏清译,南京大学出版社2004年版。
③Mark Van Hoecke,Law as Communication, Oxford:Hart Publishing,2002.
①[美]安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第7页。
②彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005年版。
③周清林:《主体性的缺失与重构》,法律出版社2009年版。
④易军:《个人主义方法论与私权》,《法学研究》2006年第4期。
⑤高鸿均:《现代法治的困境与出路》,《法学研究》2003年第2期。
⑥高鸿均:《权利源于主体间商谈》,《清华法学》2008年第2期。
⑦林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期。
⑧张文显教授从法律的价值、法律的主体性以及法律影响社会生活的方式等方面充分论述了权利话语在现代社会中的根基地位。张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第341-345页。
①张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第122页,
①针对“蛮族”破坏罗马文明的行为,孔多塞评价到:“在这个灾难深重的时代,我们将会看到人类的精神迅速地从它所曾达到的高度降落下来,以及接踵而来的愚昧,在这里是凶暴,在那里又是精心制造的残酷,总之,到处是腐化和背信弃义。”他接着说到:“正是由于他们的愚昧、他们对人类文献的鄙视,我们便看到我们可能期待于研究拉丁文书籍的一切东西都消失了。”[法]孔多塞:《人类精神进步史表纲要》,何兆武、何冰译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第78、79页。
②公元565年法学家又把查士丁尼皇帝在法典编完后陆续颁布的新敕令汇编成集,并将其称为《新律》。它与《查士丁尼法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》一起构成了《民法大全》。[罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,出版序言第1页。
③[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第22页。
④Katherine Fischer Drew,Law and Society in Early Medieval Europe:Studies in Legal History,London:Variorum Reprints,1988,p.11.
①所谓“独语”,是相对于“对话”来说的,它强调某一方将自己的意志强加给对方,而不管对方的内心是如何想的。在独语者看来,自己是先于对方而存在的,对方存在的意义是完全由言说者来定义的。因此,在“独语”中,言话者对对方缺乏“对话”中所具有的那种平等尊重。
②[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
①对此段历史的总结,笔者主要参考了[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第316-317页。
②[美]爱德华·麦克诺尔·伯恩斯、菲利普·李·拉尔夫:《世界文明史》(第一卷),罗经国等译,商务印书馆1987年版,第409-411页。
③[美]爱德华·麦克诺尔·伯恩斯、菲利普·李·拉尔夫:《世界文明史》(第二卷),罗经国等译,商务印书馆1987年版,第49页。
①[美]威利斯顿·沃尔克:《基督教会史》,孙善玲等译,中国社会科学文献出版社1991年版,第327-328页。
②参见谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第83页。
③Katherine Fischer Drew,Law and Society in Early Medieval Europe:Studies in Legal History,London:Variorum Reprints,1988,p.158.
④具体而言,教会中许多重要人士频繁参与法律编纂,他们垄断了拉丁文并非常熟悉教会法令。出于自身利益的考虑,他们在立法过程中往往明确提出要使用这些教会法令。另一方面,教皇的权威也直接使教会法在法律编纂中得以采纳。请见[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第76页。
①《圣经·申命记》
②[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第248页。
③[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第64页。
④其实在基督教世界里,大多数人(包括国王)都是宗教的信徒,因此,大多数人(包括国王)也得接受宗教教义的约束,并且教会试图把自己的权力从精神层面扩展到世俗层面。这也就是教会与国王之间长期存在矛盾的一个重要原因。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第323页。
②Jean Imbert,Toleration and Law:Histotical Aspects,1 Ratto Juris,1997.
③对此,房龙认为:“如果一个组织基于的原则是:只有一种正确的思想和生活方式,其他的都是臭名昭著人所可耻的,那么当它的权威受到质询时,它就必然会采取极端措施。”[美]房龙:《宽容》,迮卫、靳翠微译,三联书店1985年版,第131页。这也就在事实上意味着渊源于基督教的中世纪的法律,特别是刑法具有一种独语性或排他性,即任何与渊源于基督教的法律秩序相背的秩序都是不具有正当性的,都应当从现有的社会秩序中清除出去。
④在中世纪,西欧各国四分五裂,诸侯公伯各据一方,有独立的主权,他们当中不仅存在个人忠顺的关系,而且也有自由契约规定彼此的义务。“凡有附庸方面,须服役于君主;而君主方面则有同等的职责,须保证其附庸……理论上,国王居于全体系之最高地位,不过实际上有时不然。”请见[比]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽澎译,华东师范大学出版社2005年版,第13页。
⑤Patriek J.Geary, Readings in the Medieval History,New York: Broadview Press Ltd,1989,p.238.
①谢弗林认为互惠观念对于现代社会秩序的建构起着重要的作用,并深深地植根于现实世界的文化思想样态中。Edward L.Schieffelin,Reciprocity and The Construction of Reality,3 Man, New Series,1980.
②参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第377-378页。
③[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第380页。
④[美]汤普逊:《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,北京:商务印书馆1997年版,第178页。
⑤[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第400页。
⑥例如12世纪法国德雷岛全体居民由于不堪忍受领主的残暴而逃离。领主为了保持充足的劳动力而不得不作出实质的让步。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第401、656页。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第425页。
②当时上层阶级流行着这样一种说法:农民是天生的劳动者。一个编年史家说:“上帝禁止:农民耽溺于懒惰并浪费时间于嘻嘻哈哈的事情,因为他的正当命运是天天做工。”请见[美]汤普逊:《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,商务印书馆1997年版,第222页。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第374-376页。
①徐昕:《司法决斗考》,《法制与社会发展》2007年第1期,第22页。
②Robert Bartlett, Trial by Fire and Walter:The Medieval Judicial Ordeal,London:Oxford University Press,1986;徐昕:《司法决斗考》,《法制与社会发展》2007年第1期;彭小瑜:《西方法制史上的决斗》,《光明日报》2002年8月21日。
③查尔斯·瑞丁就认为决斗是将自己命运交由上帝掌握的一种表现,是当时人们信服“上帝的裁判”观念的一种表现。Charles M. Radding,Superstition to Science: Nature, and the Passing of the Medieval Ordeal,4 American Historical Review, 1979.
④《圣经·创世记》。
⑤[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。
①参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第71-72页。
②[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第617-618页。
③汤普逊甚至认为贵族是依靠战争来发家致富的。对贵族来说,战争是一种英勇的表现;而且他们不时还欢迎战斗。[美]汤普逊:《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,商务印书馆1997年版,第156页。
①参见[英]韦恩?莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第68-69页。
②张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第36页。
③《摩西十诫》第一条:我是耶和华-你的上帝,曾将你从埃及地为奴之家领出来,除了我之外,你不可有别的神;第二条:不可为自己雕刻偶像,也不可做什么形象仿佛上天、下地,和地底下、水中的百物。不可跪拜那些像,也不可事奉它,因为我耶和华-你的上帝是忌邪的上帝。恨我的,我必追讨他的罪,自父及子,直到三四代;爱我、守我戒命的,我必向他们发慈爱,直到千代;第三条:不可妄称耶和华-你上帝的名;因为妄称耶和华名的,耶和华必不以他为无罪;第四条:当记念安息日,守为圣日。六日要劳碌做你的工,但第七日是向耶和华-你上帝当守的安息日。这一日你和你的儿女、仆婢、牲畜,并你城里寄居的客旅,无论何工都不可做;因为六日之内,耶和华造天、地、海,和其中的万物,第七日便安息,所以耶和华赐福与安息日,定为圣日;第五条:当孝敬父母,使你的日子在耶和华-你上帝所赐你的土地上得以长久;第六条:不可杀人;第七条:不可奸淫;第八条:不可偷盗;第九条:不可做假见证陷害人;第十条:不可贪恋人的房屋;也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴,并他一切所有的。请见《圣经·申命记》。
①[美]威廉·杜兰:《世界文明史》(第4卷),幼狮文化公司译,东方出版社1998年版,第101页。
②《圣经·创世记》
③张灏:《幽暗意识与民主传统》,新星出版社2006年版,第24页。
④参见徐国栋:《民法哲学》,法律出版社2009年版;[瑞]布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,商务印书馆1979年版;[苏]古列维奇:《中世纪文化范畴》,庞玉洁等译,浙江人民出版社1992年版。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。
②[美]莫尔顿·亨特:《情爱自然史》,赵跃、李建光译,作家出版社1988年版,第150页。
③[美]莫尔顿·亨特:《情爱自然史》,赵跃、李建光译,作家出版社1988年版,第151页。
④参见余凤高:《西方性观念的变迁》,湖南文艺出版社2004年版,第56页。
⑤See Henri Pirenne , Economic and Social History of Medieval Europe, New York:Harcourt,Brace and Company, 1937,p.14.在《圣经》中有这样一句名言:“与世俗为友就是与神为敌”,因此,人要得到上帝更多的恩典就得远离世俗,学会谦卑,因为“神阻挡骄傲的人,赐恩给谦卑的人”。请见《圣经·雅各书》。
⑥[美]戴维?埃伦费尔德:《人道主义的僭妄》,李云龙译,国际文化出版公司1988年版,第14页。
①人道主义的基本内容笔者主张借鉴了保罗·库尔茨的结论,请见[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第17-25页。
②[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第29页。
③[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第28页。
④[美]保罗·库尔茨:《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版,第29页。
⑤参见漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第65页。
⑥[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。
⑦徐昕:《司法决斗考》,《法制与社会发展》2007年第1期,第33页。
①事实上,在神明裁判或决斗中的很多时候,有罪的当事人在经历神明裁判或决斗前会崩溃,因为对神的信仰可能给有罪的当事人造成心理上的恐慌,从而使有罪的当事人处于不利的地位。在认识能力有限的当时,人们往往认为这是神的意志的体现。See Robert Bartlett,Trial by Fire and Walte: The Medieval Judicial Ordeal,London:Oxford University Press,1986,p.160.
②[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第95页。
③[英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第15页。
①根据庞德的研究,系统的权利理念实际上是在16-18世纪间才真正成型的。见[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第45页。
①11世纪,基督教分裂为天主教和东正教两派。天主教以罗马教廷为中心,权力集中于教皇身上;东正教以君士坦丁堡为中心,教会最高权力属于东罗马帝国的皇帝。11世纪至13世纪,罗马天主教以维护基督教为名,先后展开了八次宗教战争,史称“十字军东征”。15世纪至16世纪,西欧发生了宗教改革运动,基督教新教教会从天主教会中脱离出来。参见[美]威利斯顿·沃尔克:《基督教会史》,孙善玲等译,中国社会科学文献出版社1991年版。
②茹莹:《从宗教宽容到人权保护》,《世界经济与政治》2006年第3期,第26页。
③沃特金斯认为:“教会在失去社会领导地位的同时也失去了吸引有才能、有雄心者为其服力的能力,渐增的漠然态度代替了宗教热诚,世俗事业成为几世纪以来基督教生活经验所累积之紧张与精力的最佳发泄,结果加强了文艺复兴人文主义的精神,并且为惊人的科技发展立下基础。”[美]弗雷德里克·沃特金斯:《西
①张灏:《幽暗意识与民主传统》,新星出版社2006年版,第27-28页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。
③[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第45页。
④郑成良:《权利本位论》,《中国法学》1991年第1期,第36页。
⑤耶林主要是从权利被侵害的角度来论述“为权利而斗争”、“斗争是法的生命”等基本命令。请见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社、金桥文化出版社有限公司2000年版。
⑥[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第44页。
①张灏:《幽暗意识与民主传统》,新星出版社2006年版,第27-28页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。
③[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第45页。
④郑成良:《权利本位论》,《中国法学》1991年第1期,第36页。
⑤耶林主要是从权利被侵害的角度来论述“为权利而斗争”、“斗争是法的生命”等基本命令。请见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社、金桥文化出版社有限公司2000年版。
⑥[美]庞德:《通过法律的控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第44页。
①[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第384页。
①[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第181页。
②马克斯·韦伯认为“宗教的禁欲力量又将冷静、有良心、工作能力特强、坚信劳动乃神所喜的人生目的的劳动者交在他手中。这力量让他安然确信,现世财货的分配不均乃神之具有特殊用意的安排,借着此种差别,正是通过特殊的恩宠,神有他奥秘的、非人所能了解的目的要完成。”[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第181-182页。
①[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第180页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2007年版,第5-7页。马克思也对早期资本主义的冒险精神进行了精辟的概括,他说:“一旦有适当的利润,资本家就会大胆起来。有百分之五十的利润,它就铤而走险;为了百分之一百的利润,它就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞死的危险。”《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第265页。
③《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第220页。
④《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第240页。
①姚大志:《现代之后:20世纪晚期西方哲学》,东方出版社2000年版,第2页。
②其实,西方哲学在历史发展过程中曾经发生过断裂。“在古希腊哲学中,‘主体’并不是一个专属于人的范畴,而是一种同‘属性’或‘偶性’相对应的东西,一种对应于谓辞的可用作句子主辞的东西,这样的主体其实也就是亚里士多德所谓的‘实体’,这样主体隐藏于‘实体’之后。柏拉图的理念世界表达了人类对自身主体性问题的企盼,同时也造成了理念世界与自然物质世界的对立,古希腊的主体性问题由于主客二分的本体论思维方式而陷入了困境。这一思维方式在中世纪发展到极致。人的主体性开始被神学家推向天国,人类再也不相信自己的本质力量了,而是把它交给了上帝,随之对柏拉图理念世界的崇拜也就演变成了对人格化的上帝的无限敬仰。”孙庆斌:《哈贝马斯的交往行动理论及重建主体性的理论诉求》,《学术交流》2004年第7期,第6-7页。而启蒙哲学的主要任务就是要把人性从神的束缚中解放出来,这也是人性解放的基本要求。
①[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第86页。
②王晓东:《生存论视域中主体间性理论及其理论误区——一种对主体间类存在关系的哲学人类学反思》,《人文杂志》2003年第1期,第17页。
③孙庆斌:《哈贝马斯的交往行动理论及重建主体性的理论诉求》,《学术交流》2004年第7期,第6-7页。
④[法]米歇尔·福柯:《主体解释学》,佘碧平译,上海人民出版社2005年版,第16页。
⑤在康德之前,人们认为认识应当向认识对象看齐,而康德认为应当颠倒过来,让事物向我们的认识看齐。参见《康德:永不过时的思想巨人》,载《德国之声》2004年2月24日,转引自http://tieba.baidu.com/f?kz=168505245,2009-06-20。
⑥漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第16页。
⑦[法]米歇尔·福科:《什么是启蒙?》,汪晖译,载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,生活·读书·新知三联书店1998年版,第425页。
⑧[德]康德:《什么是启蒙?》,何兆武译,载http://www.360doc.com/showWeb/0/0/568479.aspx,2009-06-20。
《①康德:永不过时的思想巨人》,载《德国之声》2004年2月24日,转引自http://tieba.baidu.com/f?kz=168505245,2009-06-20。在《判断力批判》中,康德最关心的问题还有人类精神活动的目的、意义和作用方式,包括人的美学鉴赏能力和幻想能力。
②[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,第2页。费希特对康德的研究在下面两个方面进行了一定的推进:其一,费希特把实践理性的形式原则与实质原则统一起来,试图克服康德的形式主义问题;其二,费希特把法权概念定义为纯粹理性,并且完全以先验原则为依据来建构法权哲学。参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,中文版序言第4页。
①[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第21-23页。
②漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第70页。
③[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第20-21页。
④[英]弗兰西斯·培根:《人性的探索》,何新译,黑龙江人民出版社1989年版,第172页。
⑤培根的方法论意义在于他破坏了经院主义在科学方法论的支配地位,从而有利于确定怀疑主义的检验方法的重要性。请见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第85页。
①[英]霍布斯:《利维坦》,商务印书馆1997年版,第92-100页;[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第4、15页。
②惠耕田:《制度化安全合作:沟通行为的视角》,外交学院2007年博士学位论文,第20页。
③[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。
④马克斯·韦伯1919年在德国的慕尼黑大学为青年学生们作了题为《以学术为业》和《以政治为业》的著名讲演,他在讲演中提到了现代社会的“除魅”。他说,“只要人们想知道,他任何时候都能够知道,从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切,而这就意味着为世界除魅。人们不必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样,为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更明确地意味着理智化。”[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第29页。
①[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第8页。
②William Graham Summer,Earth Hunger and Other Essays, New Haven:Yale University Press,1913,p.128.
③[德]费尔巴哈:《基督教的本质》,荣震华译,商务印书馆1984年版,第42-43页。
④转引自[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第45页。
①[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第169页。
②[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第49页。
③Walter Ullmann,The Individual and Society in the Middle Ages,Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1966,PP.36-37.
④漆思:《现代性的命运》,中国社会科学出版社2005年版,第63页。
①陈云生:《民法与人性》,中国检察出版社2005年版,第368页。
②有些学者认为人道主义主要起源于文艺复兴,但是有的学者认为人道主义与中世纪的基督教具有渊源关系。杜丽燕就认为中世纪基督教是人道主义传统的重要部分。她认为中世纪基督教人道主义主要是福音人道主义。耶稣与保罗是福音人道主义的奠基者。福音人道主义的主要内容是“对于基督教来讲,一个真正的人,首先是有信仰的人,有洁净灵魂的人。”信仰是人作为人真正的标志。因此,在福音人道主义中,“核心是信仰,根本是爱,目的是净化灵魂”。请见杜丽燕:《爱的福音——中世纪基督教人道主义》,华夏出版社2005年版。
③[美]戴维·埃伦费尔德:《人道主义的僭妄》,李云龙译,国际文化出版公司1988年版,第5页。
④[美]大卫·雷·格里芬:《后现代精神》,王成兵译,中央编译出版社2005年版,第5页。
①[英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第69页。
②边沁在这方面的认识是最具典型性的。他认为自然把人类置于快乐与痛苦的支配之下。只有快乐与痛苦才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。因此,人是一种趋利避害的动物。而立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”,边沁指出,立法时必须以国民全体的快乐为基准。为了立法的需要,他提出了“立法科学”的概念,并将快乐与痛苦作了较为详细的分类。请见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2005年版,第58页。
①藤毅:《从英国民族性看英国法特征》,《比较法研究》2000年第2期,第220-222页。
②主张社会契约论的思想家们,例如霍布斯、洛克等都虚拟了一个“自然状态”,但是“自然状态”的具体内容各不相同,例如霍布斯就假定在“自然状态”下,人与人之间在身心两方面的能力都十分相等,这就产生希望的平等,若两人欲求相同的排他的事物,这事物不能为他们共享,于是他们便成了敌人。并且,人的天性中存在竞争、猜疑和荣誉三种意识,而这三种意识是人与人在自然状态中不断产生冲突与斗争的主要原因,所以在天性中,人不是在寻求朋友,而是在从中追求荣誉或益处。参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1997年版,第92-100页;[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第4、15页。洛克则认为自然状态并不是像霍布斯所说的那种人与人因相互猜疑与不信任而处于无休止的战争状态。在政府产生之前,即自然状态下,人们就生活在共同体中,安全有所保证,但是唯一缺少的是组织、法庭和法官以及成文法。[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第77-80页。这种社会契约论思想对西方法律制度的合法性证明具有重要意义。
①转引自张文显:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第49-50页。
①夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42-44页。
①[德]莱奥·巴莱特、埃·格哈德:《德国启蒙运动时期的文化》,王昭仁、曹其宁译,商务印书馆1999年版,第74-75页。
②[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第159-160页。
①[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第160页。
②[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第161页。
③亚当·斯密的经济学说形成于18世纪50-70年代。1776年他出版了《国民财富的性质和原因的研究》(简称《国富论》)。亚当·斯密对该法案进行了强烈反对,并对当时史宾翰连法案的修改产生了重要影响。[荷]博兰尼:《巨变——当代政治经济的起源》,黄树民等译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第171页。
①里斯本小组:《竞争的极限》,张世鹏译,中央编译出版社2000年版,第134-135、136页。
②消极自由与积极自由的划分源自于赛亚·伯林,法学界也将权利区分为消极权利与积极权利。“消极权利禁止政府,并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由,积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域,而后者要再分配税款。前者是剥夺阻碍,后者是慈善与奉献。”[美]史蒂芬··霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京大学出版社2004年版,第23页。这种以消极自由或消极权利为主要内容的法律观,往往强调政府与个人之间的相互消极对抗。
③所谓“独白”,是指“言说者以一种唯我独尊的姿态向听众陈述绝对真理”。在独白中,“独白者由于自认为已经掌握了真理,所以将自己置于中心地位,而世界上所有的人和物不过是一些他者,是需要我向其宣传真理并对其施加影响的对象”。参见吴先伍:《从“独白”走向“对话”》,《天津社会科学》2008年第1期。
④参见胡玉鸿:《法学方法论》,山东人民出版社2002年版,第320页。
①[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2005年版,第29-35页。
①萧榕主编:《世界著名法典选编·宪法卷》,中国法制出版社1997年版,第104页。
②易军:《个人主义方法论与私法》,《法学研究》2006年第1期。
①[美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第3页。
②转引自丛日云:《在凯撒和上帝之间——基督教二元政治观与近代自由主义》,生活?读书?新知三联书店2003年版,第177页。
③Douglas Hodgson,Individual Duty Within a Human Right Discourse, Aldershot: :Ashgate Publishing,2003,p.36.
④转引自夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第109页。
①徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第115-122页。对此问题,德国学者米夏埃尔?马丁内克认为,在德国民法典制订过程中,人们是把每个人拥有相同的权利能力当作一个前提的,从这个意义上讲,德国民法典本身就在逻辑上预示了不平等性。他说:“德国民法典施行时,支配民事财产法(债法和物权法特别是合同法)的,是意识自治的、有判断力的权利主体(市民)的观念,以形式上的均衡原则为出发点,实质上的合同伦理则无关紧要。对于被看做原则上自由平等的各个市民,民法应当首先为他们提供可为利己的目的而加以利用的工具。因此,德国民法典并没有让社会去影响或者保证契约自由和私有财产所有权的前提;而是干脆假设每个人都拥有意识自治的权能,不单方面地因某一当事人的权力而为他人左右。”[德]米夏埃尔?马丁内克:《德国民法典与中国对它的继受》,载《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社2006年版,第10页。
①根据徐国栋先生的论述制作,并且,这里的论述和结论也重点参考了徐国栋先生的相关研究。请见徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第100-101页。
②胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第528页。
③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第57页。
①对于这一问题罗尔斯与诺齐克进行了论战。罗尔斯认为天赋是偶然因素,在分配时应当排除;而诺齐克认为个人有权获得天赋带来的利益。罗尔斯的正义观代表了福利国家的正义观,而诺齐克的正义观代表了自由市场经济的正义观,因此诺齐克的正义观更具有主体性的特点。请见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版;[美]罗伯特·诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,中国社会科学出版社1991年版;张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,501-510页。
②[德]马克思:《资本论》(第四卷),人民出版社1975年版,第368页。
③日本学者星野英一认为现代民法应当转向“弱”而“愚”的人。[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社、金桥文化出版社有限公司2000年版,第362、368页。
①胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第515页。
②王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第61-62页。
③王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第59页。
①“心理学”一词来源于希腊文,意思是关于“灵魂”的学问,但是直到19世纪初叶,德国哲学家、教育学家赫尔巴特才首次提出心理学是一门科学。参见鲁忠义:《心理学》,科学出版社2009年版。我们可以从心理学的发展推断出中世纪前期,人们很难有意识地去总结人的思维活动的规律。
②王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第76页。
③黑格尔说:“毕竟我只是与我的自由相关,而我的意志仅以我知道自己所作的事为限,才对所为负责。”[德]黑格尔:《法哲学原理》,贺麟译,商务印书馆1979年版,第119页。
④王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社2006年版,第103页。
⑤例如1869年《阿根廷民法典》规定:“任何因故意或过错而致人损害的行为人,均应对此损失作出赔偿。”1889年《西班牙民法典》规定:“凡致他人以不法损害的故意或过错行为,均应对所致损害负赔偿责任。”1896年《日本民法典》规定:“故意或因过失侵犯他人权利者,应负损害赔偿责任。”等等。
①王立峰在《惩罚的哲理》一书中考察了刑事责任与互惠性的关系。参见王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版。乔治·弗莱彻在1972年发表了名为《侵权法理论中的公平与效用》的文章,并在其中阐述了两种可以用来理解侵权法不同作用的责任范式(paradigm),即以基于过错的道德标准而产生的互惠性范式(reciprocity paradigm),以及以功利主义的计算为基础的合理性范式(reasonableness paradigm),并认为前者更能对个人的权利提供更加周全的保护。See George P. Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory.3 Harvard Law Review,1972.
②参见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第18-20页。
③赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第140页。
①See George P. Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory.3 Harvard Law Review,1972.
②王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第238页。
③约翰·马丁·费舍和马克·拉维扎认为,当我们承认某人是一个负责任的人时,这里所包含的意思常常不仅仅是对他抱有某种特殊的信念,还包含着愿意对那个人采纳某种态度,以及以某些方式对他作出某种行为。例如,假设有一天晚上你回到家里,发现你的贵重的花瓶被摔碎了。当你发现该花瓶是被家里的一个有预谋的来客蓄意毁坏的,由此引起的一系列反应就和你发现它是被你家的小猫不小心从架子上碰下来摔碎时那种反应大不相同。参见[美]约翰·马丁·费舍、马克·拉维扎:《责任与控制——一种道德责任理论》,杨绍刚译,华夏出版社2002年版,第1-6页。
①转引自慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第182页。
②[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。
③徐向东:《自由主义、社会契约与政治辩护》,北京大学出版社2005年版,第7页。
④Peter Strawson,Freedom and Resentment, London:Methuen,1974,p. 24.
⑤斯特劳森的“反应性态度”理论在西方学术界获得了共识,见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第12页。
⑥转引自王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第162页。
⑦转引自王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第166-167页。
①对此问题的论述,参见王立峰:《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第160页;Vidmar,N.and Miller,Social Phychological Processes Underlying Attitudes Toward Legal Punishment,3 Law and Society,1980,pp.565-602; Peter Strawson,Freedom and Resentment,London:Methuen,1974.
②参见张民安:《过失侵权责任制度研究》,中国社会科学院2002年博士学位论文,第13页。
①陈云生:《民法与人性》,中国检察出版社2005年版,第10-11页。
②这也是大陆法系国家热衷于编纂一部内部上无所不包、逻辑严密的法典的一个主要原因。一方面,他们相信人们的理性能够发现客观存在的真理;另一方面,它们也是从认知论上,而不是从存在论上来把握“真理”。
③陈光中主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第28页。
④李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,《法学研究》2002第5期,第4页。
⑤万毅:《“幽灵抗辩”之对策研究》,《法商研究》2008年第4期,第83页。
①宋世杰等:《比较刑事诉讼法》,中南工业大学出版社2000年版,第57页。
②李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第97页。
③参见江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10-11页。
①[英]杰里米·帕克斯曼:《英国人》,严维明译,上海译文出版社2000年版,第148页。
②英美法系之所以在诉讼中强调对抗也有其深厚的历史原因,例如,“英人对于自由的观点在盎格鲁萨克逊时代即已甚强烈,当时已存在一种习惯,即君主不能损害人民之身体,非得人民之同意不能没收财产,对于一切传统习惯及人民已有之权利,君主俱须尊重而不能随意侵犯。”储安平:《英国采风录》,岳麓书社1986年版,第78页。
③[美]杰里米·帕克斯曼:《英国人》,严维明译,上海译文出版社2000年版,第142页。
④[美]富兰克林·D.斯特尔:《抗辩制所固有的普遍问题与改革建议》,载江礼华、杨诚主编:《美国刑事诉讼中的辩护》,法律出版社2000年版,第266页。
⑤江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10页。
⑥这里的辩论不同于哈贝马斯“商谈法理学”中的“商谈”,前者主要强调战胜,后者强调说服。哈贝马斯的“商谈”主要建立在交往理性基础上,而这里的辩论则主要是建立在工具理性,甚至是科学理性的基础上,因此,它们对于法律事实本身采取了不同的“真理观”。有关哈贝马斯的“商谈”理论的论述可见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版;[德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版等。
①江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第11-12页。
②参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第160-161页。
③[匈]阿格妮丝·赫勒:《日常生活》,重庆出版社1990年版,第270页。例如,我们经常在香港影片中看到这样的情景:在强奸案的审判过程中,犯罪嫌疑人的辩护律师,往往会一再逼问被害人的一些涉及私密性的问题。这是辩护律师的一种诉讼技巧和策略,他通过对这些问题的逼问来催毁被害人的心理防线。被害人面对律师这样的逼问往往会在法庭上失去理智,法律不得不进行休庭。从这种意义上讲,这种交叉询问在实质上对被害人的自尊造成了伤害。
④[英]彼得·斯坦和约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第180页。
①这种正面冲突与交锋、相互之间的冷漠与消极对抗、征服与不妥协在权利话语中具体体现有过分强调竞争、个人优先、诉讼中心主义和人类中心主义,并且这是和主体性哲学勾连在一起。在这样一个权利连结的社会中,个人是作为一个“主体”而存在的,权利所指向的对象则处于一种“客体”的地位,某人拥有一项权利,也就意味着该人对其他人具有一种支配性。谁侵犯了某人的权利,也就必然要受到相应的惩罚。因此,权利是维护个人“主体性”地位的界线,个人也就因为拥有某项权利从而取得了对抗与惩罚某人的绝对“真理”。其二、权利观念在很大程度上是从事某项行为的一种资格,因此,在权利的实现过程中,它强调的是一种“优胜劣汰”的“丛林法则”。权利只具有内部性,即对权利主体才具有意义,而对于权利所指向的对象则只有一种消极的意义——不作为的意义。换句话说,权利指向的对象是不能够从权利人的权利中获得该项权利所带来的好处或利益的。其三、权利只具有内部性,即对权利主体才具有意义,而对于权利所指向的对象则只有一种消极的意义——不作为的意义。换句话说,权利指向的对象是不能够从权利人的权利中获得该项权利所带来的好处或利益的。因此,“为权利而斗争是权利人自己的义务”,“主张权利是精神上自我保护的义务,完全放弃权利(今日不可能,但曾经可能过)是精神上的自杀”。
②顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第27-29页。
③沈恒斌主编:《多元化纠纷解决机制原理与实务》,厦门大学出版社2005年版,第37页。
①对此问题的梳理,笔者主要参见了[英]J.B.伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版。
②Rainer Forst,Toleration and Democracy,Sawyer Law and Politics,Program Occasional Lecture, 2006 ,March 3.
③Jean Imbert,Toleration and Law:Historical Aspects,1 Ratto Juris,1997.
④Edwin R. A. Seligman and Alvin S. Johnson ,Encyclopedia of the Social Sciences,New York: Macmillan, 1942,p.240.
①对此问题的梳理,笔者主要参见了[英]J.B.伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版。
②Rainer Forst,Toleration and Democracy,Sawyer Law and Politics,Program Occasional Lecture, 2006 ,March 3.
③Jean Imbert,Toleration and Law:Historical Aspects,1 Ratto Juris,1997.
④Edwin R. A. Seligman and Alvin S. Johnson ,Encyclopedia of the Social Sciences,New York: Macmillan, 1942,p.240.
①李永军:《破产法律制度》,北京:中国法制出版社2000年版,第348页。
②韩长印:《破产程序的终结》,http://www.hicourt.gov.cn/bbs/show_con.asp?id=4444&a_id=1,2009-09-03。在当时的立法者看来,给债务人申请破产的权利,实际上已经是给债务人相当的恩惠了,自然人债务人本应对其债务承担无限清偿责任,如因债务人自身的因素导致破产后,再免除其未能清偿债务的清偿责任,对债权人有失公允。邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第393页。
③陈根发:《破产免责制度沿革论》,http://www.lunwentianxia.com/product.free.3286832.1,2009-09-03。
④J.W. Harris,Legal Philosophies,London: Butterworths Co.,1980,pp.53-54.
⑤G. Murphy和Jean Hampton认为主体性支撑的现代社会将自由仅仅简单地视作是在不受外在妨碍的条件下获得自己欲望的满足。在这种社会中,超越愤恨的宽容或宽恕在道德上可能被认为是不正当的,因为宽容或宽恕违背了严格的“等利害原则”的要求,而“等利害原则”是这一社会形态的基本道德原则。See Jeffrice G.Murphy and Jean Hampton, Forgiveness and Mercy,New York: Cambridge University Press, 1988, pp.4-7.
①《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第245-246页。
②法国该法律第一条规定:“取缔同一等级或同一职业的市民的各种联合组织,是法国宪法的根本基础之一,因此禁业以任何借口或任何形式恢复这种联合组织”;第四条规定:“同一职业,手艺或手工业的市民,如果为了一致拒绝从事手艺或劳动或为了按一定报酬才从事手艺或劳动而彼此协商或协议,那末这种协商或协议……应视为违反宪法,侵犯自由和人权……”。《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第246页。
①美国联邦最高法院宣布:“为了信仰和思想的提高而从事于结社自由,是宪法第14条修正案所保障的‘自由’的一种不可分割的方面。”李龙、夏立安:《论结社自由权》,《法学》1997年第12期,第5页。
①徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第47页。
②徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第49页。
③《法国民法典》第1387条规定:“夫妻间的财产关系,仅在无特别约定时,始适用法律的规定;夫与妻只须不违背善良风俗,并依后述各条规定的限制,得随意订立契约。”《法国民法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第190页。
④《法国民法典》第152条规定:“子自到达第148条的年龄至三十岁止,女自到达第148条的年龄至二十五岁止,经作成前条所定的尊敬证书而未取得婚姻的同意时,应按月再作成新的尊敬证书两次;第三次尊敬证书作成经一个月后,得即举行婚姻仪式。”第153条规定:“三十岁后,作成尊敬证书而并未取得同意时,作成经一个月后,得即举行婚姻仪式。”《法国民法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第21页。
①徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第13页。
②[德]马克思:《资本论》(第四卷),人民出版社1975年版,第371页。
③董安生:《社会法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第64页。
④参见董安生:《社会法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第64-65页。
①郭湛:《主体性哲学——人的存在及其意义》,云南人民出版社2002年版,第203-213页。
②严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,《法制与社会发展》2008年第5期,第113页。
③王治河:《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1998年版,第111页。
④[德]霍克海默、阿尔多诺:《启蒙辩证法》,洪佩郁、蔺月峰译,重庆出版社1990年版,第135页。
①郭湛:《主体性哲学——人的存在及其意义》,云南人民出版社2002年版,第203-213页。
②严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,《法制与社会发展》2008年第5期,第113页。
③王治河:《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1998年版,第111页。
④[德]霍克海默、阿尔多诺:《启蒙辩证法》,洪佩郁、蔺月峰译,重庆出版社1990年版,第135页。
①章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,浙江人民出版社2001年版,第181页。所谓官僚制,它主要包括有准备的和严格执行的指挥和服从关系、复杂的分工、官僚主义机构表现出明确的非人格性以及技术优势在机构中占支配性地位四个基本要求。请见[英]约翰·基恩:《公共生活与晚期资本主义》,马音等译,社会科学文献出版社1999年版,第29-32页;[英]戴维·毕瑟姆:《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版。
②章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,浙江人民出版社2001年版,第182页。
③[英]史蒂文?卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第1页。
④有关西方各国对于个人主义的不同态度及其个人主义的内涵这一问题,史蒂文?卢克斯在《个人主义》一书中有较详细地论述,请见[英]史蒂文?卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版。
⑤[英]史蒂文?卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,“封面”。
①[美]弗洛姆:《非自由的人》,陈学明译,工人出版社1989年版,第245页。
②参见杜宴林:《法律的人文主义解释》,人民法院出版社2005年版,第22-28页。
①饶会林:《现代城市文化与文明研究》,http://www.heyunfeng.com/haohanwang/ReadNews.asp?NewsID=1474,2009-09-03。
②[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第135-136页。
①[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第138页。
②任东来等:《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第238页。
③钱宁:《社会正义、公民权利和集体主义》,社会科学文献出版社2007年版,第221页。
④里斯本小组:《竞争的极限》,张世鹏译,中央编译出版社2000年版,第155页。
①范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》,《中国法学》1997年第4期,第112页。
②参见[美]安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第106页。
①转引自张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第133页。
①胡雪梅:《“过错”的死亡》,西南政法大学2003年博士学位论文,第64页。
②王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992版,第41页。
③Peter Cane and Atiyah’Accidents,Compensation and the Law,London:Butterworths,1999,pp.145-161.
①See Peter Cane and Atiyah’Accidents,Compensation and the Law,London:Butterworths,1999.在主体性支撑的现代社会,侵权行为人的赔偿标准是按实际损失来进行赔偿的,因此,侵权行为人因过失而承担的赔偿费用往往非常高。例如,一个学生在一次事故中受到伤害而致残,他所获的赔偿主要由医药费、看护费、精神损害赔偿、未来收入等部分组成。面对这样高昂的赔偿费,个人极有可能破产。而这种破产又极有可能滋生新的社会问题。王军教授在“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”上的发言也说明了这个问题,请见“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”录音整理。
②参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第237页。
①参见万毅:《“幽灵抗辩”之对策研究》,《法商研究》2008年第4期。
②[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版。
③[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,中文版序第2页、第6页。
④[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,序言第12页。
⑤[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,序言第12页。
⑥参见王晓东:《日常交往与非日常交往》,人民出版社2005年版,第58-59页。
①Walter K.Olson,The Litigation Explosion: What Happened When America Unleashed the Lawsuit,Dutton:Truman Talley Books,1991,p.52.
①高鸿钧:《走向选择的时代——<选择的共和国:法律、权威与文化>》译者前言, http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=40518,2009-10-20。
②范愉:《非诉讼纠纷解决机制(ADR)与法治的可持续发展》,《法制现代化研究》2004年总第9卷,第35页。
①在黑格尔看来,自然法原理只要是从关于人性的虚构定义或人类学定义出发,并以此为基础借助于更进一步的假设提出一种合理的组织方案,它们就是“经验的”;假如自然法理论是以一种先验的实践理性概念为开端,以此来取代对人性的定义,那么它们就是“形式的”。参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第17页。
①参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第16-17页。
②黑格尔把伦理的发展分为三个阶段:第一阶段为直接的或自然的伦理精神——家庭;第二阶段是市民社会;第三阶段是国家。[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173-174页。
③贺麟:《黑格尔著<法哲学原理>一书评述》,载[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第15-16页。
④[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第172页。
⑤参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第22页。
⑥[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第48页。
⑦[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173-174页。
⑧耶拿时期的黑格尔还是从主体哲学的角度来抛弃古代基督教模式、发展绝对概念。[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第37页。
①参见[德]阿克塞尔·霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团2005年版,第72-73页。
②[德]于尔根·哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东译,译林出版社2002年版,第173页。
③在米德看来,自我与身体有明确的区别,身体无需一个包含在经验中的自我,而自我并非与生个俱来,而是在社会经验与活动的过程中产生的,即是作为个体与那整个过程的关系及与该过程中其他个体的关系的结果发展起来的。请见[美]乔治·H·米德:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海世纪出版集团2005年版,第106-114页。
④[美]乔治·H·米德:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海世纪出版集团2005年版,第308页。
⑤现象学研究的客体是一种意向客体,请见[美]梯利、伍德:《西方哲学史》,葛力译,北京:商务印书馆1995年版,第684页。胡塞尔将意向客体称为意向对象,它并不是真正的对象,而只是对象的意义,是意识自己建构的,是意识的充分相关物。[德]埃德蒙德·胡塞尔:《笛卡尔沉思与巴黎讲演》,张宪译,人民出版社2008年版,第129页。
①参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第22、26页。
②林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期。
③对主体间性哲学的形态学分析,笔者主要借鉴了王晓东先生的相关论述。王晓东先生对主体间性哲学作了认识论、生存论和社会历史理论三种形态的划分。请见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版。
④王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第70页。
⑤[德]胡塞尔:《纯粹现象学通论》,李幼蒸译,商务印书馆1997年版,第127页。
⑥[德]胡塞尔:《胡塞尔选集》,倪粱康译,上海三联书店1997年版,第878页。
⑦参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第76-77页。
①[德]胡塞尔:《胡塞尔选集》,倪粱康译,上海三联书店1997年版,第894页。胡塞尔认为,“这样一些在个别主体中的属性起源,它们交互主体地保持一个互属的共同生活世界的有效性,都要以人的群体作为前提。”[德]胡塞尔:《胡塞尔选集》,倪粱康译,上海三联书店1997年版,第920页。
②王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第79页。
③王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第3页。
④王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第91页。
⑤[德]马克斯·舍勒:《舍勒选集》,刘小枫选编,上海三联书店1999年版,第370页。
⑥类推理论认为“人们能够借助他人的表达性的体态,通过一种类比推理的过程发展和知晓他人的经验和主观心灵状态。”移情理论认为“他人的主观心理的实际存在是个体自我通过他人身体的外在表现向他人作自我心理移情的结果,个体通过对自身主观心理的体认,然后投射到他人的存在中,由此断定他人心理的存在性。”参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第92-93页。
⑦王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第93-94页。
①王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第106页。
②参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第132-146页。
③[法]莫里斯·梅洛-庞蒂:《知觉现象学》,姜志辉译,商务印书馆2001年版,第568页。
④王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第149-153页。
⑤[法]萨特:《存在与虚无》,陈宣良等译,三联书店1987年版,第315页。
①王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第154页。
②参见[德]阿尔弗雷德·许茨:《社会实在问题》,霍桂桓、索昕译,华夏出版社2001年版;王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版。
③哈贝马斯在国内政治领域,强调“主体间性”概念,在这一领域内,主体间性概念表明,话语政治确立的既不是个人的地位,也不是集体的地位,而是界于两者之间的,把个人联结为共同体的人与人之间对话关系的地位。在国际政治领域,哈贝马斯强调“文化间性”概念。“文化间性”要求无差别地尊重每一个民族,既不是尊重哪一个单个的民族,也不是要求消灭主权国家,以便建立一个凌驾于各主权国家之上的世界政府。它突出的是各个民族之间的交往关系。参见刘建成:《“第三种”模式:哈贝马斯的话语政治理论》,《教学与研究》2006年第6期。
①[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第347-348页。
②王晓东:《西方哲学主体间性理论批判》,中国社会科学出版社2004年版,第193页。
①罗文东:《20世纪资本主义的发展变化》,《科学社会主义》2001年第2期,第12页。
②罗文东:《20世纪资本主义的发展变化》,《科学社会主义》2001年第2期,第13页。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第6页。
②王振林:《解析与探索——哲学视域中的主体际交往》,吉林人民出版社2001年版,第145页
①在主体性主撑的现代社会,人们往往将法律视作主权者的命令,主张法律与道德的分离。用法律实证主义经典的观点来说明,就是“法律的存在是一回事,法律的良善是另一回事”。从这个意义上讲,主体性支撑的现代社会法律在司法层面较少考虑实际生活中人们对于法律的接受程度。
②[德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第257页。
③[美]格奥尔格·G·伊格尔斯:《德国的历史观》,彭刚、顾杭译,译林出版社2006年版,第14页。
④康德通过纯粹理性批判、实践理性批判和判断力批判这三大批判确立了理论理性,实践理性和伦理理性,从而使理性的分裂最终得到确定。理论理性作用的范围主要是以客观世界为对象的活动,实践理性作用的范围主要是社会领域,而伦理理性起决定作用的范围是主观意识(思维)领域。理性的这种分裂带来了近代西方社会理性的片面化倾向。哈贝马斯试图引进实践理性来克服理性片面化以及工具主义倾向的缺陷。章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,章国锋译,浙江人民出版社2001年版,第182页。
①章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》,载[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏埃尔·哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,章国锋译,浙江人民出版社2001年版,第182页。
②[德]尤尔根·哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社2000年版,第12-13页
③哈贝马斯认为传统历史唯物主义存在以下三个方面的问题:“第一,不加反思的历史客观主义;第二,从存在和意义的关系上批判资产阶级的规范内容时,也同是否定了资产阶级的规范和价值中的内在的有用的因素;第三,忽视了道德规范结构在社会进行中的重要意义。”[德]尤尔根·哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社2000年版,第11页。
④[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第5-6页。
⑤高鸿钧:《走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)》,《政法论坛》2008年第4期,第19页。
⑥邓正来:《后形而上学时代的“沟通主义法律观”》,《社会科学》2007年第10期。
①邓正来:《后形而上学时代的“沟通主义法律观”》,《社会科学》2007年第10期。
②[美]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版,第375页。
③在这种“我—它”关系的支配下,法律权利更多具有的是一种消极属性:一个人拥有一项权利,也就意味着个人拥有了一项排除外在干扰的权利。并且,在进行权利制度设计时,“把每个成员都假定为是一个无赖,并设想他的一切作为都是为了谋求私利,别无其它目的。”转引自丛日云:《在凯撒和上帝之间——基督教二元政治观与近代自由主义》,生活?读书?新知三联书店2003年版,第177页。
④[德]海德格尔:《路标》,孙周兴译,商务印书馆2000年版,第368页。
①郭湛:《主体性哲学——人的存在及其意义》,云南人民出版社2002年版,第203-213页、第238页。
②[美]乔治·H·米德:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海世纪出版集团2005年版,第121页;[美]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版,第399页。
③王振林:《解析与探索——哲学视域中的主体际交往》,吉林人民出版社2001年版,第145页
①万俊人:《寻求普世伦理》,商务印书馆2001年版,第517-518页。
①姚建宗:《权利思维的另一面》,《法制与社会发展》2005年第6期,第38页。
①United Nations.Committee on Economic, Social and Cultural Rights. U.N. ESCOR, 22d.
②Stephen Holmes and Cass R.Sunstein,The Cost of Rights,Why Liberty Depends on Taxes,Newyork:W.W.Norton& Company,2000,pp.14-15.
①王希:《原则与妥协》,北京大学出版社2000年版,第364页。
②王希:《原则与妥协》,北京大学出版社2000年版,第389页。
③高鸿钧:《权利源于主体间商谈》,《清华法学》2008年第2期,第9页。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第110-111页。
②范愉:《小额诉讼程序研究》,《中国社会科学》2001年第3期,第143页。
③转引自范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》,《中国法学》1997年第4期,第107页。
①《法国刑法典》,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第73页。
②转引自范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》,《中国法学》1997年第4期,第107页。
③参见徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第342页。“好撒马利亚人”源自于圣经中一个对陌生的犯罪被害者给予救助的撒马利亚人。后来,人们用“好撒马利亚人”来指见义勇为的人、见危险给予救助的人。相应地,有关见义勇为、见危险给予救助等方面的立法,被称为《好撒马利亚人法》。请见《圣经·利末记》。
④See Sheldon Nahmod,The Duty to Rescue and the Exodus Meta-Narrative of Jewish Law,16 Arizona Journal of International and Comparative Law,1999.
⑤这种关系是人作为一种“类存在”而产生的关系,它强调个性是在社会中得到培养与生成,个人与个人之间是相互塑造的,只有在相互塑造中,个人的主体性才能够真正得予确立。因此,这种关系是一种主体间的交互关系。
①[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000版,第354-355页。
②[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第209页。
③“加利福里亚大学董事会诉巴基案”的大致情况是这样的:1972年,38岁的白人退伍军人巴基向加利福里亚大学戴维斯分校医学院提出入学申请。当年申请者有2600多人,而该医学院只招收100人。并且,在这100名中有16名是为少数族裔学生预留的。巴基连续两度申请失败,于是他向法官起诉,认为学校的作法违反了《1964年民权法》中第六条的规定。Regents of the University of California v.Bakke, 438 U.S.265 (1978);王希:《原则与妥协》,北京大学出版社2000年版,第438-441页。
④See Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
①See Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
②See Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
③这是Maurice Cranston在《哲学百科全书》中对宽容下的一个定义。转引自Francesco Margiotta Broglio,Tolerance and the Law,2 Ratio Juris,1997.
④陈根发:《宽容的法理》,知识产权出版社2008年版,第15-16页。
①笔者在此主要以民法来进行展开论述。
②彭诚信:《民事责任现代归责原则的确立》,《法制与社会发展》2001年第2期,第47、48页。
①[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第470页。
②彭诚信:《民事责任现代归责原则的确立》,《法制与社会发展》2001年第2期,第49页。
③Peter Cane and John Gardner,Relating to Responsibility,Oxford:Hart Publishing,2001,p.100.
④Harpwood,Principles of Tort Law, London: Cavendish Publishing,2000,p.294.
⑤Margaret Braxier and John Murphy,Street on Torts,London:Butterworth,1999,p.220.
①William L.Prosser,Law of torts,St,Paul,MN:West publishing,1998,p.18.
②王军教授在“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”上的发言着重谈论了西方二战后侵权中实际赔偿逐步弱化这一问题。请见“教育部社会科学委员会法学学部2009年度工作会议暨中国特色社会主义法治建设的理论与实践研讨会”录音整理。
③彼德·卡尼(Peter Cane)提出了“历史责任(historic responsibility)”与“未来责任(prospective responsibilities)”的区分。他认为历史责任强调对过去所发生的行为和事件进行一种向后看(backward-looking),而未来责任则更为强调通过人的行为产生一种好结果或防止坏结果发生。但是,人们往往过于关注历史责任,而忽视了未来责任。See Peter Cane,Responsibility in Law and Morality, Oxford: Hart Publishing,2002,pp.30-31.
①王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社2006年版,第113页
①李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,《法学研究》2002第5期,第10页。C. K. Ogden也说:“只有将语言作为发出者与接受者之间沟通过程中的一部分才有意义。”See C. K. Ogden, L. A.Richards,The Meaning of Meaning,London:Routkedge & Kegan Paul,1960.pp.205-206.
②杨波:《法律事实建构论》,吉林大学2007年博士学位论文,第32页。
③王国忠:《刑事诉讼交叉询问之研究》,中国政法大学2006年博士学位论文,第86页。
④王国忠:《刑事诉讼交叉询问之研究》,中国政法大学2006年博士学位论文,第101页。
①林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期,第86页。
②范·胡克一再强调,规则决定的行为不仅取决于孤立的规则本身,而且还取决于社会情境及其与其他行动的互动。See Mark Van Hoecke,Law as Communication, Oxford:Hart Publishing,2002,p.65.
③以诉讼为核心的纠纷解决机制最大的特点之一就是能够在原告与被告、刑事追诉人与被追诉人之间形成一种阻隔机制,这种机制在事实上把纠纷本身的“恶性”排除出纠纷解决过程本身。
④林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期,第88页。
⑤在纠纷解决过程中,法官将制定法置于广泛的语境中,它既要考虑立法者的语境,也要考虑接受者的语境,而且制定法的意义也是根据立法者的意义与接受者意义之间的互动来确定。See Mark Van Hoecke,Law as Communication, Oxford:Hart Publishing,2002,p.151.
①参见[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第577-578页。
②Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law, Oxford:Hart Publishing,1999.
③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第272页。
④参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第94页。
①参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第93页。
②参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第54-58页。
①[德]于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东译,译林出版社2004年版,第347-348页。
②Mark Van Hoecke,Law as Communication,Oxford: Hart Publishing,2002, p.20.
③邓正来:《后形而上学时代的“沟通主义法律观”》,《社会科学》2007年第10期。
①对此问题的论述笔者借鉴了林林先生的相关研究,详细情况请见林林:《从主体间性论被追诉人主体性特质》,《比较法研究》2006年第3期。
②公法和私法划分理论认为,“公法是关于公共利益的法律,而私法是仅涉及私人利益的法律。根据这种标准,民法是典型的私法,而民事诉讼法被归入公法范畴。私法的性质决定其奉行意思自治原则,充分承认当事人的自主和处分;而公法的性质决定了其以强制性为原则,反对当事人的自由处分。”请见霍海红:《民事诉讼契约的意义追问》,《华东政法学院学报》2007年第1期,第76页。
③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第10-18页。
④季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用》(代译序),载[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。
①董少谋:《大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴》,《西安财经学院学报》2005年第1期,第78-79页。
②《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译，中国法制出版社2001年版,第118页。
③《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第79页。
④《日本新民事诉讼法》,白绿铉译,中国法制出版社2000年版,第102页。
⑤在诺内特和塞尔兹尼克看来,压制型、自治型和回应型是法律的三种基本类型,而在回应型法律中,法律不是以规则为重要的,而是以“问题”为中心的,因此,法律参与具有重要的意义。请见[比]诺内特、[美]塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第103-106页。
①范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第141页。
②美国学者诺兰-梅利认为在谈判(交涉)时存在两种策略,即对抗取向的谈判(交涉)和解决纠纷取向的谈判(交涉。)笔者认为梅利的这种划分,不只是在谈判过程中有效,而且在整个交往行动中都有效,而且他所说的纠纷解决取向更像笔者所说的“合作取向”,因此,笔者将他的这种划分的适用范围扩大了,并且将“解决纠纷取向”改为了“合作取向”。请见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第173页。
①参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第120页。
②参见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第2页。
③J.W. Harris, Legal Philosophies, London: Butterworths Co.,1980,p.53.
④在阿伦特看来,主动行为是与反应性行为相对的,尽管主动行为也是一种反应性行为,但它并不是完全遵循的“等利害交换”原则,它往往强调“宽恕”(forgive),具体论述请见Hannah Arendt,The Human Condition,Chicago:University of Chicago Press,1958,p.241.
⑤参见慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第2页。
①[美]罗伯特·A·达尔:《多头政体———参与和反对》,谭君久等译,商务印书馆2003年版,第168页。
②按照博弈论的解释,所谓“零和”,是指一方的损失也就是另一方的所得。请见[美]罗伯特???阿克塞尔罗德:《合作的进化》,吴坚忠译,上海世纪出版集团2007年版,第53页。
③毛泽东同志在马克思、恩格斯有关事物矛盾的法则的研究基础上,结合列宁的辩证法思想,认为事物是矛盾的普遍性与特殊性的统一,是主要矛盾与次要矛盾的统一,是矛盾主要方面与次要方面的统一。他还认为“矛盾的主要和非主要的方面相互转化着,事物的性质也就随着起变化。在矛盾发展的一定过程或一定阶段上,主要方面属于甲方,非主要方面属于乙方;到了另一发展阶段或另一发展过程时,就互易其位置,这是依靠事物发展中矛盾双方斗争的力量的增减程度来决定的。”《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年版,第299-340页。
①邱本:《自由竞争与秩序调控》,中国政法大学出版社2001年版,第281页。
①[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第66页。
②[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2001年版,第187页。
①[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下册),刘莘译,上海三联书店2004年版,第404页。
②[法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,中央编译出版社2002年版,第13页。
①第一次法律革命主要包括清未改制、共和革命、北洋政府时期的法律发展以及南京国民政府时期的法律建设;第二次法律革命主要是指从新民主主义革命时期至“文化大革命”时期进行的一系列的法制探讨;第三次革命主要是指当代的法治建设,特别是指十一届三中全会以后中国所进行的如火如荼的法制建设。详见公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版。
②据李培林先生等人的研究,我国目前的中产阶级在全国占12.1%,在城市社会中占25.4%。并且这些人群在社会态度和行为取向上都缺乏统一性。参见李培林、张翼:《中国中产阶级的规模、认同和社会态度》,《社会》2008年第2期。
③这九个变量是吉尔伯特和卡尔在分析美国阶级结构时提出来的,它们构成了划分中产阶级的标准。参见周晓虹:《再论中产阶级:理论、历史与类型学》,《社会》2005年第4期,第6页。
①张文显先生认为法律全球化的趋势主要表现为法律的“非国家化”、法律的“标本化”或“标准化”、法律的“趋同化”、法律的“一体化”或法律的“世界化”五个方面。请见张文显:《全球化时代的中国法治》,《吉林大学社会科学学报》2005第2期,第9页。黄文艺先生认为法律全球化的基本标志可以概括为世界法律的多元化、世界法律的一体化以及全球治理的一体化这样三项。请见黄文艺:《全球化与世界法律发展》,《学习与探索》2006年第1期,第56-57页。
①郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第4期,第7页。
②马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2003年版,第221页。
③马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2003年版,第221页。
④[澳]杰华:《都市里的农家女》,吴小英译,江苏人民出版社2006年版,第60页。
①笔者使用谷歌搜索引擎大致搜索了“冲击政府”这一词条,搜索结果显示,含有“冲击政府”语条的标题大约12700000条,尽管这里面有许多重复的内容和国外有关这方面的新闻事件,但总体来说,还是以中国的为主。
②唐先锋:《试析国内“权利泛化”现象》,《人大研究》2004年第7期,第37页。
③姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第310页。另一个指标是政府在社会中的在为政府提缺陷,不符合良民观。而且积极参与也像一种出头行为,为了保全自己,不如不做,以免得罪官员。这一思想使得公民即使不满也不表达自己的不满,从而在社会正常状态下,公共部门政策制定过程经常面对的是沉默的大多数。”参见胡同泽、文莉:《公共政策中公众消极参与现象探析》,《党政论坛》2006年第9期,第27页。另外,这种消极参与在公民行使选举权过程中显得尤为明显。
①江必新、李春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,《中国法学》2005年第6期,第53页;石明:《当“价格听证”秀都不秀的时候》, http://www.sc.xinhuanet.com/content/2004-02/01/content_1555330.htm, 2010-02-08。
②[美]格林斯坦、波尔斯比:《政治学手册精选》(下),储复耘译,商务印书馆1996年版,第290-293页。
③姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第330页。在为政府提缺陷,不符合良民观。而且积极参与也像一种出头行为,为了保全自己,不如不做,以免得罪官员。这一思想使得公民即使不满也不表达自己的不满,从而在社会正常状态下,公共部门政策制定过程经常面对的是沉默的大多数。”参见胡同泽、文莉:《公共政策中公众消极参与现象探析》,《党政论坛》2006年第9期,第27页。另外,这种消极参与在公民行使选举权过程中显得尤为明显。
①江必新、李春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,《中国法学》2005年第6期,第53页;石明:《当“价格听证”秀都不秀的时候》, http://www.sc.xinhuanet.com/content/2004-02/01/content_1555330.htm, 2010-02-08。
②[美]格林斯坦、波尔斯比:《政治学手册精选》(下),储复耘译,商务印书馆1996年版,第290-293页。
③姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第330页。
①中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国的法治建设》(2008年)。
①黄宗智:《中国法律的现代性?》,《清华法学》(第十辑),清华大学出版社2007年版。
②於兴中:《沟通视角下的法理学》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第341页。
③[美]马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》,高鸿钧译,清华大学出版社2008年版,第47页。
④这三个基本要求也就是哈贝马斯一再强调的沟通语境的“真实性”、“真诚性”和“正确性”。参见[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第13页。
①周安平:《面子与法律———基于法社会学的视角》,《法制与社会发展》2008年第4期,第91页。
②姚建宗:《法治的生态环境》,山东人民出版社2003年版,第250页。
①黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第67页。
②从当事人对法官调解的态度来看,当事人受传统“官本位”思想的影响,往往对法官具有一种惧怕感,往往会对法院的调解协议不会说“不”。这一点,在刘士国先生及其学生最近有关农村人民调解制度的调研报告中反映得淋漓尽致。他们采访和看庄镇司法所高所长时问:“也就是说这种反悔(已达成的人民调解协议的反悔)的情况比较多是吗?”高所长说:“不多,这个不多的原因我现在还弄不太清楚。我分析一下,他老觉得经过我们这里他不敢反悔,反悔以后他负担什么责任呢?我不明确,他更不明确,我都不知道他怎么知道?”这也是转型中国调解结案例高的原因之一。请见刘士国等:《农村人民调解制度的现状与完善——山东省邹城市村镇人民调解制度调查报告》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期,第67页。
③黄宗智:《中国法庭调解的过去和现在》,《清华法学》(第十辑),清华大学出版社2007年版。
①黄宗智:《中国法庭调解的过去和现在》,《清华法学》(第十辑),清华大学出版社2007年版。
②如浙江省从2001年至2005年一审案件调解结案率都在37%以上,调撤率在60%左右,二审案件调解率在10%左右,调撤率在30%左右;江苏省2004年上半年案件调解率为31%,调撤率为54%,2005年上半年调解率为33%,调撤率为57%;山东省1991年案件调解率高达73%,后虽有所下降,但至2001年时调解率仍有41%。参见宋朝武、黄海涛:《从过程分析的进路解读法院调解的困境》,《法律适用》2006年第12期,第3页。法官之所以倾向于采取调解结案,其根本原因在于调解比判决更符合他们的切身利益。调解具有方便、快捷,并且对当事人的具体权利与义务进行一种模糊化处理,因此法官对案件的具体结果承担的风险要小。特别是在实行“错案追究制”这样一个国度里,调解更具有生命力。参见李浩:《民事审判中的调审分立》,《法学研究》1996年第4期。
③李浩:《民事审判中的调审分立》,《法学研究》1996年第4期,第63页。
④李浩:《民事审判中的调审分立》,《法学研究》1996年第4期,第61页。
①See Tom Campbell,David Goldberg,Sheila McLean and Tom Mullen(eds.),Human Rights:From Rhetoric to Reality,London:Basil Blackwell,1986,p.1.
①这种程序性权利强调:(1)任何人都有资格参加纠纷解决;(2)任何人都有资格提出自己的任何观点和质疑任何观点,都有资格表达其欲望、需要和态度; (3)任何妨害前两项规则的行为都被禁止。Jurgen Habermas,Moral Consciousness and Communicative Action,Cambridge,UK: Polity Press,1990,p.89.