我国国有资本对外直接投资的法律监管
摘要
进入21世纪后,我国经济进一步增强,外汇储备充裕,我国政府正式提出了“走出去”战略。2001年,“走出去”战略被纳入国家的“十五”规划。2002年,中共中央十六大报告明确提出实施“走出去”战略,支持有比较优势的各种所有制企业对外投资。此后我国对外投资逐年递增。2008年达到559亿美元,达到2003年我国利用外资的水平,居世界对外直接投资流出量第13位。虽然我国对外投资数额巨增,但对外直接投资相关的法律制度并未完善。我国的社会主义经济体制的结构,决定了在改革开放后至未来很长一短时间内,我国对外投资的主体都将以国有独资公司或国有控股公司(以下简称国有企业)为主。但我国目前的对外投资法律制度并不区分所有制对企业对外投资的行为进行管理,而是对所有企业一视同仁,在2004年之前对私有制企业按照国有企业的标准严格管理,2004年后对所有所有制企业一视同仁地放开管理。而与国有企业在境外的巨额投资相对应的,是几近于无,基本完全靠企业自律的监管制度,亦毫无悬念地产生了大量境外国有资产流失的现象。2008年10月28日,《企业国有资产法》正式颁布,并于2009年5月1日实施,但该法并未明确对境外国资管理做出相关规定。我国目前对外投资虽以国有企业为主,但随着市场的发育和国有企业改革的深化,现代企业制度的确立及股份制企业的涌现,国有企业产权结构多元化成为一种趋势,在有限责任公司、合作企业、集体企业、中外合资企业以及各类股份制企业,均可能含有国有资本成分,因此对国有资本的对外投资行为进行研究较之对国有企业进行研究更为准确并符合发展潮流。有鉴于此,笔者结合自己的工作实践,试图在本文中把国有资本从对外投资准出(事前)、境外企业运营监管(事中)、境外企业国有资产管理(事后)作为国有资本的一个动态管理流程进行研究。
本文分为如下各章:
本文第一章阐述了我国对外直接投资的基本情况,我国目前对外投资主体以国有资本为主,由于前期对外投资金额较小,因此未能引起足够的注意,但近年来随着我国对外投资金额的猛增,国有资本对外投资活动监管也进入了议题。对国有资本在对外直接投资中存在的问题进行了分析,在国有资本准出环节,国有资本对外投资存在缺乏战略意识,盲目投资,利用离岸公司侵吞国有资产等问题,在国有资本对外投资后存在产权不明,经营不善,缺乏监管等问题,造成了境外国有资产的大量流失。
第二章对目前我国国有资本对外直接投资的立法状况进行了分析,总体而言我国对外直接投资立法层次较低,且存在诸多立法的空白,未将国有资本与其他资本的境外直接投资行为进行分开管理,且国有资本境外投资的法律及管理部门都存在缺位现象,造成了国有资本对境外直接投资行为及投资后的企业运营、国有资产管理均缺乏有效监管,国有资产大量流失的局面。
第三章提出了对国有资本境外投资立法及监管的建议,首先须建立境外投资的基本法律制度,在此基础上对国有资本境外投资行为进行专门的立法,在国有资本的准出制度环节,应对国有资本对外投资行为进行严格管理,提高走出去企业的资质要求,对大额投资由人民代表大会进行审议,严格管理注册离岸公司。在国有资本对外投资后,一方面加强对境外国有资产的管理,另一方面通过对境外企业进行经营预算,对造成国有资产损失的行为追究责任的制度达到国资部门“管人,管事,管资产”的目的。
境外国有资产存在产权复杂,管理链条长的客观现实,完善持对外投资企业及境外所投资企业的以董事会为核心的法人治理结构,方为确保国有资本保值增值的根本措施。完善法人治理结构为从企业内部对国有资产进行管理,还需辅以境外审计为主的监管措施以确保境外国有资产的安全。
本文分为如下各章:
本文第一章阐述了我国对外直接投资的基本情况,我国目前对外投资主体以国有资本为主,由于前期对外投资金额较小,因此未能引起足够的注意,但近年来随着我国对外投资金额的猛增,国有资本对外投资活动监管也进入了议题。对国有资本在对外直接投资中存在的问题进行了分析,在国有资本准出环节,国有资本对外投资存在缺乏战略意识,盲目投资,利用离岸公司侵吞国有资产等问题,在国有资本对外投资后存在产权不明,经营不善,缺乏监管等问题,造成了境外国有资产的大量流失。
第二章对目前我国国有资本对外直接投资的立法状况进行了分析,总体而言我国对外直接投资立法层次较低,且存在诸多立法的空白,未将国有资本与其他资本的境外直接投资行为进行分开管理,且国有资本境外投资的法律及管理部门都存在缺位现象,造成了国有资本对境外直接投资行为及投资后的企业运营、国有资产管理均缺乏有效监管,国有资产大量流失的局面。
第三章提出了对国有资本境外投资立法及监管的建议,首先须建立境外投资的基本法律制度,在此基础上对国有资本境外投资行为进行专门的立法,在国有资本的准出制度环节,应对国有资本对外投资行为进行严格管理,提高走出去企业的资质要求,对大额投资由人民代表大会进行审议,严格管理注册离岸公司。在国有资本对外投资后,一方面加强对境外国有资产的管理,另一方面通过对境外企业进行经营预算,对造成国有资产损失的行为追究责任的制度达到国资部门“管人,管事,管资产”的目的。
境外国有资产存在产权复杂,管理链条长的客观现实,完善持对外投资企业及境外所投资企业的以董事会为核心的法人治理结构,方为确保国有资本保值增值的根本措施。完善法人治理结构为从企业内部对国有资产进行管理,还需辅以境外审计为主的监管措施以确保境外国有资产的安全。
引文
1姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1985年版,第29页。
2杨树梅著:《国际投资法的理论与实践》,中国社会科学出版社2004年版,第1页。
3史晓丽著:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
4蔡春林,杜耀武译:《OECD经济全球化指标体系》,中国财政经济出版社2005年版,第174页。
5史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
6史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
7宾建成:《我国对外投资现状分析》,载于《海南金融》2007年第10期。
8范纯增:《中国企业非贸易对外直接投资的区域战略研究》,载于《财经研究》2001年第5期。
9王晓红,李自杰,李耀辉:《改革30年我国对外直接投资的回顾与展望》,载于《国际贸易》2008年第9期。
10张广荣:《我国关于“境外投资”基本政策发展演变综述》,载于《国际经济合作》2009年第9期。
11参见《2008年对外直接投资报告》。
12参见《2008年对外直接投资报告》。
13参见《2008年对外直接投资报告》。
14参见《2008年对外直接投资报告》。
19王娜:《境外国资监管亟待破题》,载于《中国新闻周刊》2007年第8期。
20胡晔:《建立境外国有资产管理体制的构想》,载于《财经科学》1996年第1期。
21王娜:《境外国资监管亟待破题》,载于《中国新闻周刊》2007年第8期。
22王佩荣:《论国有企业对外投存在的问题及对策》,载于《经贸观察》2009年第2期。
23梅新育:《离岸公司成为监管真空》,载于《国际商报》2004年7月19日。
24郑飞:《商务部披露资金外逃内幕4千贪官卷走500百亿美元》,载于《法制晚报》2004年8月16日。
25武孝武:《境外国资监管预热》,载于《上海国资》2007年第7期。
26姚淑梅:《中国企业“走出去”跨国并购的现状、问题及建议》,载于《经济要参》2008年第36期。
27方原:《四部委行动排查万亿境外国资纳入统一监管》,载于《21世纪经济报道》2007年4月10日。
28刘亮:《上汽折戟韩国:5亿美元买教训》,载于《中国新时代》2009年第3期。
29马宇:《国企海外并购风险巨大》,载于《南方周末》2009年6月3日。
30林红梅,杜宇:《监督缺位下的巨额国有资产流失》,载于《上海国资》2004年第12期。
31武孝武:《境外国资监管预热》,载于《上海国资》2007年第7期。
32熊小奇,郑小玲:《我国海外投资风险剖析》,载于《国有资产管理》2001年第4期。
33袁谋真:《加强境外企业国有产权监管的若干思考》,载于《国有资产管理》2006年第12期。
34谢舟:《国企海外资产管理的权宜之计和长远之道》,载于《嘉兴学院学报》第17卷第5期。
35刘红:《防止境外国有资产流失的法律对策》,载于《学术探索》2004年第10期。
36黄韬:《对外直接投资期待法律保障》,载于《法人》2007年第10期。
38柴海涛:《“走出去”发展战略:政策框架与模式选择》,载于《国际经济合作》2003年第5期。
39谢军:《混合所有制经济下企业产权登记制度的改革与创新》,载于《国有资产管理》2009年第11期。
40史际春著:《企业国有资产法理解与适用》,中国法制出版社2008年版,第52页。
41杨文著:《国有资产法的经济分析》,知识产权出版社2006年版,第148页。
42史际春著:《企业国有资产法理解与适用》,中国法制出版社2008年版,第54页。
43沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
44幸丽萍,杨亦民:《我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究》,载于《中国集体经济》2009年第9期。
45王宏新:《论我国对外直接投资发展的体制性障碍与对策》,载于《宁夏社会科学》2006年第4期。
46封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
47张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
48封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
49沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
50幸丽萍,杨亦民:《我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究》,载于《中国集体经济》2009年第9期。
51魏向杰,王溦溦：《我国民营企业“走出去”的法律瓶颈与对策研究》，载于《江苏商论》2006年第7期。
52吴莉婧:《我国海外投资企业面临风险与法律对策研究》,载于《学术论坛》2009年第6期。
53沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
54封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
55张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
56封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
57徐婧,朱启荣:《对外直接投资政策体系的问题与对策》,载于《国际经济合作》2008年第5期。
58幸丽萍,杨亦民:《我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究》,载于《中国集体经济》2009年第9期。
59马宇:《国企海外并购风险巨大》,载于《南方周末》2009年6月3日。
60陈清泰:《实施“走出去”战略的几个问题》,载于《上海企业》2005年第8期。
61金峰:《发达国家国有资产管理经验及其启示》,载于《生产力研究》2006年第10期。
62杨文著:《国有资产的法经济分析》,知识产权出版社2006年版,第81页。
63袁谋真:《加强境外企业国有产权监管的若干思考》,载于《国有资产管理》2006年第12期。
64参见《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》。
65邓子基:《略论国有资本经营预算》,载于《地方财政研究》2006年第1期。
66张雁翎,陈涛:《境外国有资产,拿什么来保护你》,载于《大经贸》2005年第3期。
67岳福斌著:《现代产权制度研究》,中央编绎出版社2006版,第8页。
68孙汝祥:《央企境外资产监管渐严》,载于《上海国资》2008年第12期。
69谢军:《混合所有制经济下企业产权登记制度的改革与创新》,载于《国有资产管理》2009年第11期。
70见证监会网站。
71李建伟著:《公司制度、公司治理与公司管理》,人民法院出版社2005年版,第52页。
72王保树:《现代股份有限公司法发展中的几个趋势性问题》,载于《中国法学》1992年第6期。
73张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
74李建伟著:《公司制度、公司治理与公司管理》,人民法院出版社2005年版,第206页。
75张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
76杨忠:《跨国公司如何控制合资企业》,载于《企业管理》2002年第11期。
77刘红,候祖戎:《我国境外国有资产流失的路径依赖》,载于《湖北社会科学》2005年第4期。
1.史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版。
2.王贵国著:《国际投资法》,法律出版社2008年版。
3.姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1985年版。
4.杨树梅著:《国际投资法的理论与实践》,中国社会科学出版社2004年版。
5.史建三等著:《“走出去”战略之法律回应》,黑龙江人民出版社2008年版。
6.杨文著:《国有资产的法经济分析》,知识产权出版社2006年版。
7.史际春等著:《企业国有资产法理解与适用》,中国法制出版社2009年版。
8.郭复初著:《完善国有资产管理体制问题研究》,西南财经大学出版社2008年版。
9.刘银国著:《国有企业公司治理研究》,中国科学技术大学出版社2008年版。
10.张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版。
11.李志杰著:《境外上市公司的治理改进与价值提升》,中国经济出版社2008年版。
12.李建伟著:《公司制度、公司治理与公司管理》,人民法院出版社2005年版。
13.吴勤学著:《中国海外直接投资理论与实务》,首都经济贸易大学出版社2006年版。
14.李松森编著:《国有资本运营》,中国财经出版社2004年版。
15.岳福斌著:《现代产权制度研究》,中央编绎出版社2006年版。
16.蔡春林,杜耀武译:《OECD经济全球化指标体系》,中国财政经济出版社2005年版。
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2.张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
3.屈广清,孙强:《防范海外投资国有资产流失的法律对策》,载于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2006年第11期。
4.李俊江:《国有企业跨国经营中的公司治理结构问题》,载于《当代经济研究》2004年第3期。
5.李曙光:《国有资产立法需明确六大问题》,载于《中国改革》2008年第1期。
6.武孝武:《境外国资监管预热》,载于《上海国资》2007年第7期。
7.胡波,沈正:《完善法律制度促进对外投资》,载于《合作经济与科技》2005年第4期。
8.王凤丽:《中国企业海外直接投资风险的成因及对策》,载于《中国流通经济》2009年第3期。
9.陈蓉:《国际直接投资新趋势与我国企业“走出去”的对外策略》,载于《国际贸易》2008年第6期。
10.刘苏云:《国企境外直接投资法律监管体制的缺陷分析及完善》,载于《企业经济》2009年第12期。
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12.宾建成:《我国对外投资现状分析》,载于《海南金融》2007年第10期。
13.范纯增:《中国企业非贸易对外直接投资的区域战略研究》,载于《财经研究》2001年第5期。
14.王晓红,李自杰,李耀辉:《改革30年我国对外直接投资的回顾与展望》,载于《国际贸易》2008年第9期。
15.张广荣:《我国关于“境外投资”基本政策发展演变综述》,载于《国际经济合作》2009年第9期。
16.姚淑梅:《中国企业“走出去”跨国并购的现状、问题及建议》,载于《经济要参》2008年第36期。
17.王娜:《境外国资监管亟待破题》,载于《中国新闻周刊》2007年第8期。
18.胡晔:《建立境外国有资产管理体制的构想》,载于《财经科学》1996年第1期。
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21.郑飞:《商务部披露资金外逃内幕4千贪官卷走500百亿美元》,载于《法制晚报》2004年8月16日。
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31.黄韬:《对外直接投资期待法律保障》,载于《法人》2007年第10期。
32.柴海涛:《“走出去”发展战略:政策框架与模式选择》,载于《国际经济合作》2003年第5期。
33.谢军:《混合所有制经济下企业产权登记制度的改革与创新》,载于《国有资产管理》2009年第11期。
34.沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
35.幸丽萍,杨亦民:《我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究》,载于《中国集体经济》2009年第9期。
36.王宏新:《论我国对外直接投资发展的体制性障碍与对策》,载于《宁夏社会科学》2006年第4期。
37.封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
38.魏向杰,王溦溦：《我国民营企业“走出去”的法律瓶颈与对策研究》，载于《江苏商论》2006年第7期。
39.吴莉婧:《我国海外投资企业面临风险与法律对策研究》,载于《学术论坛》2009年第6期。
40.徐婧,朱启荣:《对外直接投资政策体系的问题与对策》,载于《国际经济合作》2008年第5期。
41.陈清泰:《实施“走出去”战略的几个问题》,载于《上海企业》2005年第8期。
42.金峰:《发达国家国有资产管理经验及其启示》,载于《生产力研究》2006年第10期。
43.邓子基:《略论国有资本经营预算》,载于《地方财政研究》2006年第1期。
44.张雁翎,陈涛:《境外国有资产,拿什么来保护你》,载于《大经贸》2005年第3期。
45.孙汝祥:《央企境外资产监管渐严》,载于《上海国资》2008年第12期。
46.谢军:《混合所有制经济下企业产权登记制度的改革与创新》,载于《国有资产管理》2009年第11期。
47.王保树:《现代股份有限公司法发展中的几个趋势性问题》,载于《中国法学》1992年第6期。
48.杨忠:《跨国公司如何控制合资企业》,载于《企业管理》2002年第11期。
49.刘红,候祖戎:《我国境外国有资产流失的路径依赖》,载于《湖北社会科学》2005年第4期。
2杨树梅著:《国际投资法的理论与实践》,中国社会科学出版社2004年版,第1页。
3史晓丽著:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
4蔡春林,杜耀武译:《OECD经济全球化指标体系》,中国财政经济出版社2005年版,第174页。
5史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
6史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
7宾建成:《我国对外投资现状分析》,载于《海南金融》2007年第10期。
8范纯增:《中国企业非贸易对外直接投资的区域战略研究》,载于《财经研究》2001年第5期。
9王晓红,李自杰,李耀辉:《改革30年我国对外直接投资的回顾与展望》,载于《国际贸易》2008年第9期。
10张广荣:《我国关于“境外投资”基本政策发展演变综述》,载于《国际经济合作》2009年第9期。
11参见《2008年对外直接投资报告》。
12参见《2008年对外直接投资报告》。
13参见《2008年对外直接投资报告》。
14参见《2008年对外直接投资报告》。
19王娜:《境外国资监管亟待破题》,载于《中国新闻周刊》2007年第8期。
20胡晔:《建立境外国有资产管理体制的构想》,载于《财经科学》1996年第1期。
21王娜:《境外国资监管亟待破题》,载于《中国新闻周刊》2007年第8期。
22王佩荣:《论国有企业对外投存在的问题及对策》,载于《经贸观察》2009年第2期。
23梅新育:《离岸公司成为监管真空》,载于《国际商报》2004年7月19日。
24郑飞:《商务部披露资金外逃内幕4千贪官卷走500百亿美元》,载于《法制晚报》2004年8月16日。
25武孝武:《境外国资监管预热》,载于《上海国资》2007年第7期。
26姚淑梅:《中国企业“走出去”跨国并购的现状、问题及建议》,载于《经济要参》2008年第36期。
27方原:《四部委行动排查万亿境外国资纳入统一监管》,载于《21世纪经济报道》2007年4月10日。
28刘亮:《上汽折戟韩国:5亿美元买教训》,载于《中国新时代》2009年第3期。
29马宇:《国企海外并购风险巨大》,载于《南方周末》2009年6月3日。
30林红梅,杜宇:《监督缺位下的巨额国有资产流失》,载于《上海国资》2004年第12期。
31武孝武:《境外国资监管预热》,载于《上海国资》2007年第7期。
32熊小奇,郑小玲:《我国海外投资风险剖析》,载于《国有资产管理》2001年第4期。
33袁谋真:《加强境外企业国有产权监管的若干思考》,载于《国有资产管理》2006年第12期。
34谢舟:《国企海外资产管理的权宜之计和长远之道》,载于《嘉兴学院学报》第17卷第5期。
35刘红:《防止境外国有资产流失的法律对策》,载于《学术探索》2004年第10期。
36黄韬:《对外直接投资期待法律保障》,载于《法人》2007年第10期。
38柴海涛:《“走出去”发展战略:政策框架与模式选择》,载于《国际经济合作》2003年第5期。
39谢军:《混合所有制经济下企业产权登记制度的改革与创新》,载于《国有资产管理》2009年第11期。
40史际春著:《企业国有资产法理解与适用》,中国法制出版社2008年版,第52页。
41杨文著:《国有资产法的经济分析》,知识产权出版社2006年版,第148页。
42史际春著:《企业国有资产法理解与适用》,中国法制出版社2008年版,第54页。
43沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
44幸丽萍,杨亦民:《我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究》,载于《中国集体经济》2009年第9期。
45王宏新:《论我国对外直接投资发展的体制性障碍与对策》,载于《宁夏社会科学》2006年第4期。
46封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
47张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
48封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
49沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
50幸丽萍,杨亦民:《我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究》,载于《中国集体经济》2009年第9期。
51魏向杰,王溦溦：《我国民营企业“走出去”的法律瓶颈与对策研究》，载于《江苏商论》2006年第7期。
52吴莉婧:《我国海外投资企业面临风险与法律对策研究》,载于《学术论坛》2009年第6期。
53沈四宝,郑杭斌:《构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考》,载于《西部法学评论》2009年第2期。
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55张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
56封文丽,田平凤:《国有资产管理体制的国际比较与启示》,载于《石家庄经济学院学报》2005年第1期。
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70见证监会网站。
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73张波:《淡马锡神话是这样铸成的》,载于《上海国资》2005年第10期。
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