刑事推定论
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摘要
推定是一个程序问题,同时亦具有实体法上的意义。在刑事法领域,推定是以证明的重要的辅助性方法而被适时的运用。推定之于刑事法领域的运用具有重要的实践意义,给予刑事推定的基本问题以理论上的系统、深入且准确的阐释,对指导和规范司法实务中推定的适用大有裨益。本文在揭示推定之实质的基础上,就推定的合理性、推定的程序效力、推定的规制以及推定的适用问题予以论证,认为刑事推定有存在之可能与必要,尤其是犯罪主观事实与职务犯罪认定中不可或缺的技术性手段。
Being the auxiliary means of proving, the presumption in criminal is very important in legal practice. However, there is very little attention given to the presumption from the jurisprudence perspective. Judging from above, we should conduct thorough research on the basic principles in with regard to presumption. This dissertation mainly concerns the rationality for presumption, the procedural effect of presumption and the application of presumption on the basis of the discovering the substantiality of presumption. The author holds there exists the possibility and necessity for presumption, especially for the procedural means used in proving the subjective element of crime and the white color crime.
There are five chapters except for the prologue and conclusion.
In the prologue, the author focus on the theoretical status of presumption in criminal law, specifically speaking, the theoretical status of presumption in criminal law, the relationship between presumption in criminal law and the presumption to crime, the value of presumption in criminal law. As far as the author concerns, presumption in criminal law combines the procedure meanings and substantial meanings; combings. Presumption in criminal law is totally different with presumption to crime and the value for presumption in criminal law is to promote the protection of the legal interests and the fulfillment of social justice. By doing so, the author’s aim is to discover the theoretical and practical value in the presumption in criminal law.
Chapter I constitute the following two parts. Section one is about the meaning of presumption. Actually, the complexity of presumption results from the misusing of presumption. After comparing and evaluating coercing domestic and foreign arguments, the author tries to find the nature of presumption through analysis of the constitution of presumption. Also in this section, the author talks about the difference and similarity among presumption and related concepts, such as inference, assumption, and so on. Section two is about the classification of presumption. The author puts forward the difference between factual presumption and theoretical presumption is the basic classification, at the same time, she also introduces the relationship between the two kinds of presumptions.
Chapter II focus on the rationality of presumption, which includes three sections. Section I is about the basis of presumption, which is the common correlation among various facts, i.e., the experience. Rule of experience is the result of incomplete experience summarized before and embodies some possible meaning. But on the other hand, possibility can be hold as the justification for presumption. Section two concerns the possibility of presumption. Since the limited ability of knowledge and the special circumstance of proving in criminal law, the probability is substantial in the proving of criminal law, which makes the presumption be possible. Section three is about the reason for presumption. The author argues that the criminal policy is the fundamental reason. To a large extent, there is close tie between criminal law and criminal policy, and the latter cast great influence on the former.
Chapter III is related to the allocation of the liability for presumption, the function of which is to alleviate the burden and difficulty for the alleged part. Section I is mainly about the meaning of allocation, the typical arguments and the general principles of the allocation of liability of presumption. In section II the author focus on the effect of allocation. In other words, the author argues that legal presumption is the substantial principle of allocation, by doing which we can realize the reversion of allocation liability. On the other hand, the author put forward that factual presumption has no real effect on the whole process of proving.
Chapter IV can be hold as the introduction of setting up the factual presumption. The author holds that factual presumption is based on experience and short of legal regulation, so it is very easy to transformed into some judicial arbitrary. Firstly, factual presumption has its own limitation, which can be hold as the fundamental reason for why we should use law to regulate it. Secondly, we should explore the way by which we set up the regulation. The author thinks about it both from the inner discipline system and outer discipline system. The former is used to set up factual presumption for open application, conservative application and other ways of application. And the latter is mainly be used to train the judge to forming identity ways of thinking.
Chapter V is about the application of presumption. The application of presumption should be holds as the starting point and the ends of the researching on presumption. In the context of criminal law, the application of presumption is mostly found in the finding of white collar crime and the subjective part of crime. The author mainly researches on the possibility and the necessity of the application of crime.
Conclusion part is about the summarizing and the presentation of the author’s innovative arguments.
Concerning researching on presumption is immature in domestic legal circle. So to that extent, this said argument can be regarded as valuable innovation in this area, which includes the following parts: firstly, not limited by the procedure, but thinking from the combination of procedural and substantial ways of thinking. secondly, the authors emphasizes that we should use the presumption as auxiliary means of proving, rather than assumption, inference, etc. thirdly, the author thoroughly talks about the rationality of the presumption in the criminal law and presents the close interrelation between probability of proving and inference. Fourthly, the author pointes out clearly that there is no contradiction between presumption in the criminal law and the presumption of innocence until being proved. Fifthly, the author explains the rules we should obey when we apply the presumption. finally, the author summarizes the rationality of using presumption in proving the subjective element of crime and the white collars crimes.
Being the auxiliary means of proving, the presumption in criminal is very important in legal practice. However, there is very little attention given to the presumption from the jurisprudence perspective. Judging from above, we should conduct thorough research on the basic principles in with regard to presumption. This dissertation mainly concerns the rationality for presumption, the procedural effect of presumption and the application of presumption on the basis of the discovering the substantiality of presumption. The author holds there exists the possibility and necessity for presumption, especially for the procedural means used in proving the subjective element of crime and the white color crime.
There are five chapters except for the prologue and conclusion.
In the prologue, the author focus on the theoretical status of presumption in criminal law, specifically speaking, the theoretical status of presumption in criminal law, the relationship between presumption in criminal law and the presumption to crime, the value of presumption in criminal law. As far as the author concerns, presumption in criminal law combines the procedure meanings and substantial meanings; combings. Presumption in criminal law is totally different with presumption to crime and the value for presumption in criminal law is to promote the protection of the legal interests and the fulfillment of social justice. By doing so, the author’s aim is to discover the theoretical and practical value in the presumption in criminal law.
Chapter I constitute the following two parts. Section one is about the meaning of presumption. Actually, the complexity of presumption results from the misusing of presumption. After comparing and evaluating coercing domestic and foreign arguments, the author tries to find the nature of presumption through analysis of the constitution of presumption. Also in this section, the author talks about the difference and similarity among presumption and related concepts, such as inference, assumption, and so on. Section two is about the classification of presumption. The author puts forward the difference between factual presumption and theoretical presumption is the basic classification, at the same time, she also introduces the relationship between the two kinds of presumptions.
Chapter II focus on the rationality of presumption, which includes three sections. Section I is about the basis of presumption, which is the common correlation among various facts, i.e., the experience. Rule of experience is the result of incomplete experience summarized before and embodies some possible meaning. But on the other hand, possibility can be hold as the justification for presumption. Section two concerns the possibility of presumption. Since the limited ability of knowledge and the special circumstance of proving in criminal law, the probability is substantial in the proving of criminal law, which makes the presumption be possible. Section three is about the reason for presumption. The author argues that the criminal policy is the fundamental reason. To a large extent, there is close tie between criminal law and criminal policy, and the latter cast great influence on the former.
Chapter III is related to the allocation of the liability for presumption, the function of which is to alleviate the burden and difficulty for the alleged part. Section I is mainly about the meaning of allocation, the typical arguments and the general principles of the allocation of liability of presumption. In section II the author focus on the effect of allocation. In other words, the author argues that legal presumption is the substantial principle of allocation, by doing which we can realize the reversion of allocation liability. On the other hand, the author put forward that factual presumption has no real effect on the whole process of proving.
Chapter IV can be hold as the introduction of setting up the factual presumption. The author holds that factual presumption is based on experience and short of legal regulation, so it is very easy to transformed into some judicial arbitrary. Firstly, factual presumption has its own limitation, which can be hold as the fundamental reason for why we should use law to regulate it. Secondly, we should explore the way by which we set up the regulation. The author thinks about it both from the inner discipline system and outer discipline system. The former is used to set up factual presumption for open application, conservative application and other ways of application. And the latter is mainly be used to train the judge to forming identity ways of thinking.
Chapter V is about the application of presumption. The application of presumption should be holds as the starting point and the ends of the researching on presumption. In the context of criminal law, the application of presumption is mostly found in the finding of white collar crime and the subjective part of crime. The author mainly researches on the possibility and the necessity of the application of crime.
Conclusion part is about the summarizing and the presentation of the author’s innovative arguments.
Concerning researching on presumption is immature in domestic legal circle. So to that extent, this said argument can be regarded as valuable innovation in this area, which includes the following parts: firstly, not limited by the procedure, but thinking from the combination of procedural and substantial ways of thinking. secondly, the authors emphasizes that we should use the presumption as auxiliary means of proving, rather than assumption, inference, etc. thirdly, the author thoroughly talks about the rationality of the presumption in the criminal law and presents the close interrelation between probability of proving and inference. Fourthly, the author pointes out clearly that there is no contradiction between presumption in the criminal law and the presumption of innocence until being proved. Fifthly, the author explains the rules we should obey when we apply the presumption. finally, the author summarizes the rationality of using presumption in proving the subjective element of crime and the white collars crimes.
引文
①参见邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 1 页。
②参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 485-486 页。
③叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998 年版,第 467 页。
④[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 214-217 页。
①关于推定的分类,在本文第一章第二节推定的分类中有详细的论述。
②[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第315 页。
②参见[英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社 1988 年版,第 203 页。
①[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 206 页。
②参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期,第 144 页。
①参见《美国统一商法典》,石云山等译,上海翻译出版公司 1990 年版,第 6 页。
②参见[苏]普钦斯基:《美国民事诉讼》,江伟、刘家辉译,法律出版社 1983 年版,第 102 页。
③[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第314 页。
④[美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版,第 57 页。
⑤[美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版,第 58 页。
⑥[英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社 1988 年版,第 714 页。
⑦席建林:《试论推定证据规则》,《政治与法律》2002 年第 3 期,第 54 页。
①刘金友主编:《证据法学(新编)》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 263 页。
②陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 178 页。
③江伟主编:《证据法学》,法律出版社 1999 年版,第 124 页。
④邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 13 页。
⑤叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998 年版,第 451 页。
⑥裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006 年第 3 期,第 120 页。
⑦龙宗智、梅岭:《赃款去向与诉讼证明——对一起贪污案件的分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1 卷),法律出版社 1999 年版,第 427 页。
⑧赵钢、刘海峰:《试论证据法上的推定》,《法律科学》1998 年第 1 期,第 92 页。
①参见雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 178-179 页。
②参见张继成:《推定适用的逻辑分析》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第 4 期,第24 页。
①参见陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998 年版,第 103 页。
①苗力田主编:《亚里士多德全集》(第 1 卷),中国人民大学出版社 1990 年版,第 353 页。
②苗力田主编:《亚里士多德全集》(第 1 卷),中国人民大学出版社 1990 年版,第 551 页。
③《哲学大辞典·逻辑学卷》,上海辞书出版社 1988 年版,第 405 页。
④转引自雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 26 页。
⑤[美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭等译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 1 页。
⑥参见[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 510 页、518 页。
①参见何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 273 页。
②参见雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 25 页。
③参见张继成:《推定适用的逻辑分析》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第 4 期,第25 页。
①参见何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 274 页。
②[德]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司 1996 年版,第 160 页。
③参见刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社 1992 年版,第 173 页。
④转引自邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 9 页。
⑤参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 179 页。
①参见何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 136 页。
①参见叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998年版,第 452 页。
②参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
③参见甄贞主编:《香港刑事诉讼法》,河南人民出版社 1997 年版,第 160 页。
④转引自卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 379 页。
①中国社会科学院法学所编:《法学译丛》1984 年第 2 期,第 48 页。
②李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 260 页。
③陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 180 页。
④参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 486-487 页。
⑤参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 487页。
①参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 487-491 页。
②参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 487页。
①参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版,第 273 页。
②参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
③参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
④参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 492页。
①参见沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版,第 68-70 页。
①参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版,第 312 页。
②参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版,第 317 页。
③参见叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998年版,第 456 页。
④参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 112 页。
①参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 114 页。
②参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 315 页。
③参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 227-228 页。
①李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 253 页。
②江伟主编:《证据法学》,法律出版社 1999 年版,第 138 页。
③[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第770 页。
④对此问题,本文第三章有专门的论述。
①参见裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006 年第 3 期,第 124 页。
①[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 217 页。
②陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版,第 495 页。
①[日]三个月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司 1997 年版,第 422 页。
②[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 102 页。
③陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版,第 487 页。
④黄松有:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,法律出版社 2002 年版,第 322 页。
⑤毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,《法学研究》1999 年第 2 期,第 59 页。
①参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 356-357 页。
①洪廉:《逻辑经验主义》(上),商务印书馆 1982 年版,第 257 页。
①《马克思恩格斯选集》(第 3 卷),第 550-551 页。
①《马克思恩格斯选集》(第 3 卷),第 550-551 页。
②参见毕玉谦:《证明标准研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 3 卷),法律出版社 1999年版,第 448-458 页。
①恩格斯:《自然辩证法》,人民出版社 1957 年版,第 223 页。
②《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 96 页。
③《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 96 页。
①《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 97 页。
②《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 97 页。
③黄松有:《事实认定权:模式的选择与建构》,《法学研究》2003 年第 4 期,第 44-45 页。
①参见熊秋红:《对刑事证明标准的思考》,《法商研究》2003 年第 1 期,第 82 页。
②参见潘剑锋:《论证明的相对性》,《法学评论》2000 年第 4 期,第 57 页。
③[英]沃尔什:《历史哲学》,何兆武、张文杰译,广西师范大学出版社 2001 年版,第 11 页。
①[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第37 页。
①陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 52-54 页。
①转引自[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社 1984 年版,第 336-337 页。
②转引自沈丙友:《刑事诉讼公正与效益关系之检讨》,《中国刑事法杂志》1998 年第 1 期,第 47页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 31 页。
①参见陆显禄、朱广学:《哲学教科书》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 158-159 页。
①杨春洗主编:《刑事政策论》,北京大学出版社 1994 年版,第 4 页。
②张甘妹:《刑事政策》,三民书局 1979 年版,第 3 页。
③储槐植:《刑事政策的概念、结构和功能》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 258 页。
④甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上册),北京大学出版社 1984 年版,第 74 页。
①参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社 2000 年版,第 23 页。
②参见梁根林、吉莉娅:《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》,《中国法学》2004 年第 1期,第 192 页。
③林纪东:《刑事政策学》,中正书局 1969 年版,自序。
①参见张甘妹:《刑事政策》,三民书局 1979 年版,第 24 页。
②参见杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社 1994 年版,第 13 页。
③参见甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上册),北京大学出版社 1984 年版,第 79 页。
④参见储槐植:《刑事政策的概念、结构和功能》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 264 页。
①[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 2 页。
②我国刑法对持有型犯罪的规定包括非法持有、私藏枪支、弹药罪、持有假币罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及巨额财产来源不明罪。除巨额财产来源不明罪是法律推定的适用为学者普遍认可而外,其他 5 种持有型犯罪是否为法律上的推定尚存在争议。
③参见梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,《现代法学》2004 年第 1 期,第 36 页。
①储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 300 页。
①罗干在 2005 年 12 月 5 日至 6 日召开的全国政法工作会议上的讲话。
①参见陈刚:《证明责任概念辨析》,《现代法学》1997 年第 2 期;常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 401-405 页。
②参见张卫平:《证明责任概念解析》,《郑州大学学报》(社会科学版)2000 年第 6 期,第 57-58页。
①参见张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第 1 卷),中国检察出版社 2000 年版,第 280 页。
②“待证事实分类说”包括消极事实说、外界事实说和推定说。学者们一般认为,消极事实说、外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说以及特别要件事实说等,是在 1900 年《德国民法典》制定前,德国法学界具有代表性的证明责任分配学说。在 1900 年《德国民法典》制定后,其关于证明责任的代表学说除因果关系说外,主要包括规范说、最低限度说、完全性说等。参见常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 411 页。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 181-182 页。
②参见张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第 1 卷),中国检察出版社 2000 年版,第 292 页。
①转引自孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,载《中国诉讼法学精萃》(2005 年卷),高等教育出版社 2005 年版,第 674 页。
②参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 215 页。
③参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 183 页。
①参见孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,载《中国诉讼法学精萃》(2005 年卷),高等教育出版社 2005 年版,第 676 页。
②[英]J·W·赛西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 484 页。
①[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 31 页。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 197-198 页。
①参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 21页。
②参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版,第 36-42 页。
③参见孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,载《中国诉讼法学精萃》(2005 年卷),高等教育出版社 2005 年版,第 681 页。
①关于此二学说的介绍,参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期,第 115-118 页。
①参见陈朴生:《刑事诉讼法实务》,中正书局 1979 年版,第 327-328 页。
②参见陈一云主编:《证据学》(第二版),中国人民大学出版社 2000 年版,第 178 页。
③陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 192-193。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 227 页。
②参见龙宗智:《英国限制刑事沉默权的措施》,《人民检察》1998 年第 5 期,第 60 页。
①参见游伟、肖晚祥:《刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 4 卷),法律出版社 2001 年版,第 213-214 页。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 214-215 页。
①翁晓斌、龙宗智:《罪错推定与举证责任倒置》,《人民检察》1999 年第 4 期,第 8 页。
②参见周密:《德国刑事法律制度的新变化》,《中国法学》1996 年第 3 期,第 79 页。
①转引自胡锡庆主编:《诉讼证明学》,中国法制出版社 2001 年版,第 537 页。
①参见王以真主编:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社 1995 年版,第 384-385 页。
①参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期,第 115 页。
①陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 146-148 页。
①张玉镶、马明亮:《刑事证明责任分配理论初步分析》,《山东公安专科学校学报》2002 年第 5 期,第 38 页。
①李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 301 页。
①[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 102 页。
②转引自[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004年版,第 160 页。
③在英美国家,关于判断证据和认定事实的方法主要有威格莫分析法、数学模式推理法和故事描述法三种。
④转引自张永泉:《司法审判制度中的情和理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第三卷),中国检察出版社 2001 年版,第 354 页。
①杜汝辑:《归纳推理的疑难》,载北京市逻辑学会编:《归纳逻辑》,中国人民大学出版社 1986 年版,第 6 页。
②参见[英]卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李正本译,中国美术学院出版社 1996年版,第 414 页。
①[英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社 1988 年版,第 261 页。
②参见贾和平:《论法官自由裁量权的价值及其法律规制》,《甘肃社会科学》2004 年第 3 期,第 151页。
③参见甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上),北京大学出版社 1984 年版,第 23 页。
①谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,《法律科学》2003 年第 2 期,第 14 页。
①沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版,第 212 页。
②参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 158 页。
①吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 22 页。
①参见游伟、肖晚祥:《刑事推定与犯罪的认定》,《人民检察》2001 年第 12 期,第 11 页。
①参见邓思清:《刑事诉讼中事实推论规则初探》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 4 卷),法律出版社 2001 年版,第 238-239 页。
①参见吕忠梅:《职业化视野下的法官特质研究》,《中国法学》2003 年第 6 期,第 7 页。
②贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 6 页。
③Evan Haynes,The Selection and Tenure of Judges,Newark,NJ,National Conference of Judical Councils,1944J.p.5.
①《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),人民出版社 1956 年版,第 183 页。
②《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),人民出版社 1956 年版,第 178 页。
③参见郑成良:《法律思维是一种职业的思考方式》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 36-40 页。
④参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 199-200 页。
①参见吕忠梅:《职业化视野下的法官特质研究》,《中国法学》2003 年第 6 期,第 9-11 页。
②参见李龙、周刚志:《论法律家与法学家的思维范式》,《法制与社会发展》2002 年第 6 期,第 45-48 页。
③参见孙笑侠:《法律人思维的规律》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 81 页。
④参见郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000 年第 4 期,第 6 页。
①转引自翁开心、孙笑侠:《论作为“制度”的法学院》,《法律科学》2002 年第 5 期,第 23 页。
②参见陈中立等:《思维方式与社会发展》,社会科学文献出版社 2001 年版,第 135 页。
③参见陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003 年第 6 期,第 66 页。
④参见王晨光:《诊所法律教育》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 73-74 页。
⑤参见陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003 年第 6 期,第 68 页。
①参见宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期,第 54 页。
①参见贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 221-225 页。
②参见沈国明:《构建法律职业共同体需注意的几个问题》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 9 页。
③参见周道鸾:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社 2000 年版,第 14 页。
①参见宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期,第 56 页。
②参见[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1999 年版,第 286-288 页。
③参见董璠舆:《日本司法制度》,中国检察出版社 1992 年版,第 316 页。
④参见谭兵、王志胜:《论法官现代化:专业化、职业化和同质化》,《中国法学》2001 年第 3 期,第 133 页。
①参见夏锦文:《法官精英化与法学继续教育》,《法学论坛》2002 年第 1 期,第 94 页。
①参见贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 221 页。
②参见宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期,第 55-56 页。
③[日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 364 页。
①参见沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版,第 71 页。
②《马克思、恩格斯全集》第 1 卷,第 138 页。
③参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
①参见裴苍龄:《论推定》,《政法论坛》1998 年第 4 期,第 55 页。
②参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 757 页。
③参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 252 页。
①也有学者将明知区分为普通明知和特定明知,普通明知是指认识内容上没有特殊性,其行为对象是与普通行为一致的人和物等,行为性质是千百年来为世俗道德所谴责的罪恶;而特定明知强调认识内容具有特殊性,并且具有特殊性的内容以法律的规定为准。参见杜晓君:《“明知”的推定》,载陈兴良主编《刑事法判解》(第 2 卷),法律出版社 2000 年版,第 145-147 页。
②参见郑健才:《刑法总则》,三民书局 1982 年版,第 96 页。
①根据最高人民法院和最高人民检察院 2002 年 3 月 25 日发布的《关于执行<中国人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》,奸淫幼女罪罪名已经被取消,统一于强奸罪。本文为叙述方便,仍沿用“奸淫幼女罪”的表述。另外,《刑法》第 360 条第 2 款规定的嫖宿幼女罪亦涉及对幼女年龄的明知问题,且与奸淫幼女罪极具相似之处,故奸淫幼女罪明知之推定规则适用于嫖宿幼女罪。
②该批复对排罪的条件做了相当苛刻的限制,即在“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为”之外,还增加了“未造成严重后果,情节显著轻微”的前置性规定,使人合乎逻辑的得出结论:即使确实不明知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生了性行为,但造成了严重后果,情节严重者,也可以构成犯罪。如此,该批复实际上也肯定了不明知是幼女构成奸淫幼女罪的可能性。参见邱兴隆:《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》,《法学研究》2004 年第 6 期,第 76 页。
③邱兴隆先生认为这场论争也许是中国刑法学界 20 多年来最大规模的论争,新中国现存的三代及至四代刑法学人均直接卷入了这场论争之中。参见邱兴隆:《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》,《法学研究》2004 年第 6 期,第 79 页。
①参见陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003 年第 6 期,第 29 页。
②参见张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版,第 266 页。
③参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2003 年版,第 592 页。
①参见高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 841-842 页。
②参见杜晓君:《“明知”的推定》,载陈兴良主编《刑事法判解》(第 2 卷),法律出版社 2000 年版,第 160 页。
①参见冯英菊:《论赃物犯罪中的“明知”》,《人民检察》1997 年第 12 期,第 15 页。
①参见赵秉志主编:《妨害司法活动犯罪研究》,中国人民公安大学出版社 1994 年版,第 297 页。
①参见冯英菊:《赃物犯罪研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 76-77 页。
①参见张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》,《法学评论》1997 年第 2 期,第 90页。
②参见陈兴良:《目的犯的法理探究》,《法学研究》2004 年第 3 期,第 72 页。
③参见张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 212 页。
④具体包括《刑法》第 194 条第 1 款票据诈骗罪、第 194 条第 2 款金融凭证诈骗罪、第 195 条信用证诈骗罪、第 196 条信用卡诈骗罪、第 197 条有价证券诈骗罪、第 198 条保险诈骗罪。
①从理论上可以将侵犯财产罪分为毁坏型财产犯罪和取得型财产犯罪两大类,其中取得型财产犯罪包括抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 762 页。
②例如,《刑法》第 194 条规定的票据诈骗罪,列举了以下 5 种金融票据诈骗行为:(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(3)冒用他人的汇票、本票、支票的;(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。上述行为的特点或者是使用无效的金融票据(包括伪造、变造、作废的或者空头支票等),在这种情况下,只是主观上明知其无效而仍然使用,就足以表明非法占有目的的存在;或者是冒用他人的金融票据,冒用人对此没有所有权,因此,主观上非法占有目的也十分明显。参见陈兴良:《论金融诈骗罪主观目的的认定》,载《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社 2002 年版,第617 页。
③第一种意义的目的附属于直接故意而存在,只要存在直接故意,就必然存在与之相关的犯罪目的,在司法活动中,无需对此种犯罪目的加以专门的认定。
④[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 12 页。
①参见高憬宏:《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》,《法律适用》2000 年第 11 期,第 5 页。
②需要说明的是,该《解释》虽然是在现行刑法生效前颁布的,但是其内容与现行刑法并无抵触,仍有参考的价值。
③《解释》规定:“其他严重情节”是指:(1)为骗取贷款,向银行或者金融机构的工作人员行贿,数额较大的;(2)挥霍贷款,或者用贷款进行违法活动,致使贷款到期无法偿还的;(3)隐匿贷款去向,贷款期限届满后,拒不偿还的;(4)提供虚假的担保申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的;(5)假冒他人名义申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的。“其他特别严重情节”是指:(1)为骗取贷款,向银行或者金融机构的工作人员行贿,数额巨大的;(2)携带集资款逃跑的;(3)使用贷款进行犯罪活动的。
①参见鲜铁可:《金融犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社 1999 年版,第 170 页。
①参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 53 页。 ②Lafave and Scott ,Criminal Law , West Publishing Co.,1972,P.182.
①多数学者认为,我国刑法规定的持有型犯罪包括 8 个罪名,除文中提及的 6 个罪名外,尚包括第130 条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和第 297 条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会游行示威罪。笔者认为,在这两种犯罪中,对枪支、弹药、管制刀具或爆炸物的持有必须与其他的行为相结合才能构成犯罪,与其他持有型犯罪仅根据对特定物品或财产的持有状态即可认定存在本质上的区别,因此不视其为严格意义上的持有型犯罪。 ②参见储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 297-302 页。
③参见苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,《法律适用》1998 年第 5 期,第 14 页。
①参见[英]P·H·科林:《英汉双解法律词典》,陈庆柏等译,世界图书出版公司 1998 年版,第 416 页。
②《法学词典》(增订版),上海辞书出版社 1984 年版,第 666 页。
③参见陈正云、李泽龙:《持有行为——一种新型的犯罪行为样态》,《法学》1993 年第 5 期,第 17页。
④参见于英君、张志勇:《论持有型犯罪的立法完善》,《法学》1996 年第 5 期,第 43 页。
⑤参见饶景东:《议持有型犯罪》,《中外法学》1993 年第 6 期,第 48 页。
①参见储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 299 页。
①[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991 年版,第 67 页。
②参见梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003 年第 4 期,第 25 页。
③参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 114——131 页。
①参见梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003 年第 4 期,第 24 页。
①参见周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社 2003 年版,第 525 页。
②参见侯国云:《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》,《政法论坛》2003 年第 1 期,第 87 页。
③参见储槐植:《惩治腐败的锐利武器》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 185页。
④参见劳东燕:《揭开巨额财产来源不明罪的面纱》,《中国刑事法杂志》2005 年第 6 期,第 53 页。
①参见陈兴良:《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 388 页。
①参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 111 页。
①有观点认为,就贪污犯罪而言,只要行为人基于非法占有的目的,利用职务便利,使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下,就构成贪污罪的既遂。在个人控制财物的基础上,行为人对这些财物作出的各种处分,不可能对犯罪既遂的成立发生影响,更不可能改变其贪污的性质。参见游伟等:《贪污受贿赃款去向及证明责任》,《法学》2000 年第 9 期,第 26-31 页。贪污案中所涉款物的去向不影响贪污罪的成立,即排除款物去向作为定案的必要条件,可以免除控诉方在贪污罪认定中对款物去向的证明责任,有益于对贪污犯罪的惩治及司法资源的节约。
②参见龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 467 页。
①转引自赵虎等:《贿赂行为推定的证据适用规则之再思考——兼与“巨额财产来源不明罪”比较》,《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期,第 73 页。
①参见陈兴良:《论犯罪的对合关系》,《法制与社会发展》2001 年第 4 期,第 55 页。
①参见黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版,第 166 页。
②参见黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版,第 167 页。
①转引自黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版,第 167 页。
①参见王云海:《美国的贿赂罪》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 144—146 页。
②参见李违迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,《中国刑事法杂志》2003 年第 3 期,第 45 页。
③参见李违迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,《中国刑事法杂志》2003 年第 3 期,第 47 页。
①陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2003 年版,第 379 页。
③张穹主编:《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》,中国检察出版社 2000 年版,第 131页。
①参见侯启舞:《渎职罪中的徇私概念问题探讨》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006 年第 3期,第 49 页。
②《现代汉语词典》,商务印书馆 1999 年版,第 1436 页。
①参见陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003 年第 6 期,第 26 页。
②参见刘治斌:《对司法过程中经验方法的检讨》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 3 辑),中国政法大学出版社 2005 年版,第 168 页。
1.陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003 年第6 期。
2.陈兴良:《目的犯的法理探究》,《法学研究》2004 年第 3 期。
3.陈兴良:《论犯罪的对合关系》,《法制与社会发展》2001 年第 4 期。
4.张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》,《法学评论》1997年第 2 期。
5.邱兴隆:《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》,《法学研究》2004 年第 6 期。
6.梁根林、吉莉娅:《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》,《中国法学》2004 年第 1 期。
7.梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,《现代法学》2004 年第 1 期。
8.梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003 年第4 期。
9.杜晓君:《“明知”的推定》,载陈兴良主编《刑事法判解》(第 2 卷),法律出版社 2000 年版。
10.苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,《法律适用》1998 年第 5 期。
11.侯国云:《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》,《政法论坛》2003年第 1 期。
12.劳东燕:《揭开巨额财产来源不明罪的面纱》,《中国刑事法杂志》2005年第 6 期。
13.游伟等:《贪污受贿赃款去向及证明责任》,《法学》2000 年第 9 期。
14.赵虎等:《贿赂行为推定的证据适用规则之再思考——兼与“巨额财产来源不明罪”比较》,《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期。
15.李违迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,《中国刑事法杂志》2003年第 3 期。
16.张代国:《贿赂案中公务人员配偶之地位》,《法学》1995 年第 9 期。
17.裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006 年第 3 期。
18.龙宗智、梅岭:《赃款去向与诉讼证明——对一起贪污案件的分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1 卷),法律出版社 1999 年版。
19.龙宗智:《英国限制刑事沉默权的措施》,《人民检察》1998 年第 5 期。
20.张卫平:《证明责任概念解析》,《郑州大学学报》(社会科学版)2000年第 6 期。
21.张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第 1 卷),中国检察出版社 2000 年版。
22.赵钢、刘海峰:《试论证据法上的推定》,《法律科学》1998 年第 1 期。
23.吴萍:《论证据法上的推定》,《广西政法管理干部学院学报》2004 年第 6 期。
24.齐树洁、王晖晖:《证据法中的推定问题研究》,《河南公安高等专科学校学报》2002 年第 3 期。
25.林欣:《“无罪推定”还是“无罪假定”?》,《中国社会科学》1983 年第 3 期。
26.田龙九:《推理定义新探》,《武汉大学学报》(哲学版)1992 年第 2 期。
27.张继成:《推定适用的逻辑分析》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第 4 期。
28.毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,《法学研究》1999 年第 2 期。
29.毕玉谦:《证明标准研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第3 卷),法律出版社 1999 年版。
30.黄松有:《事实认定权:模式的选择与建构》,《法学研究》2003 年第 4期。
31.熊秋红:《对刑事证明标准的思考》,《法商研究》2003 年第 1 期。
32.潘剑锋:《论证明的相对性》,《法学评论》2000 年第 4 期。
33.沈丙友:《刑事诉讼公正与效益关系之检讨》,《中国刑事法杂志》1998年第 1 期。
34.游伟、肖晚祥:《刑事推定与犯罪的认定》,《人民检察》2001 年第 12期。
35.邓思清:《刑事诉讼中事实推论规则初探》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 4 卷),法律出版社 2001 年版。
36.叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2卷),法律出版社 1998 年版。
37.秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期。
38.席建林:《试论推定证据规则》,《政治与法律》2002 年第 3 期。
39.翁晓斌、龙宗智:《罪错推定与举证责任倒置》,《人民检察》1999 年第 4 期。
40.谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,《法律科学》2003 年第 2 期。
41.陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003 年第 6 期。
42.郑成良:《法律思维是一种职业的思考方式》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版。
43.郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第 4 期。
44.周密:《德国刑事法律制度的新变化》,《中国法学》1996 年第 3 期。
45.宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期。
46.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版。
47.吕忠梅:《职业化视野下的法官特质研究》,《中国法学》2003 年第 6期。
48.李龙、周刚志:《论法律家与法学家的思维范式》,《法制与社会发展》2002 年第 6 期。
49.翁开心、孙笑侠:《论作为“制度”的法学院》,《法律科学》2002 年第 5 期。
50.谭兵、王志胜:《论法官现代化:专业化、职业化和同质化》,《中国法学》2001 年第 3 期。
51.夏锦文:《法官精英化与法学继续教育》,《法学论坛》2002 年第 1 期。
52.维之:《因果必然性论证》,《运城高等专科学校学报》2002 年第 4 期。
53.Evan Haynes,The Selection and Tenure of Judges,Newark,NJ,National Conference of Judical Councils,1944J.
1.《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),人民出版社 1956 年版。
2.《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版。
3.恩格斯:《自然辩证法》,人民出版社 1957 年版。
4.陆显禄、朱广学:《哲学教科书》,中国政法大学出版社 2001 年版。
5.陈中立等:《思维方式与社会发展》,社会科学文献出版社 2001 年版。
6.苗力田主编:《亚里士多德全集》(第 1 卷),中国人民大学出版社 1990年版。
7.雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版。
8.洪廉:《逻辑经验主义》(上),商务印书馆 1982 年版。
9.储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版。
10.甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上),北京大学出版社 1984 年版。
11.陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2003 年版。
12.陈兴良《:陈兴良刑法教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2000年版。
13.陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社 2002 年版。
14.张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版。
15.张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版。
16.赵秉志:《中国刑法实用》,河南人民出版社 2001 年版。
17.赵秉志主编:《妨害司法活动犯罪研究》,中国人民公安大学出版社1994年版。
18.黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版。
19.周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社 2003 年版。
20.冯英菊:《赃物犯罪研究》,中国政法大学出版社 2000 年版。
21.鲜铁可:《金融犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社 1999 年版。
22.王云海:《美国的贿赂罪》,中国政法大学出版社 2002 年版。
23.邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社 2003 年版。
24.张穹主编:《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》,中国检察出版社 2000 年版。
25.杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社 1994 年版。
26.沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版。
27.沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版。
28.江伟主编:《证据法学》,法律出版社 1999 年版。
29.王以真主编:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社 1995 年版。
30.刘金友主编:《证据法学(新编)》,中国政法大学出版社 2003 年版。
31.陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版。
32.樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版。
33.卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版。
34.龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社 1999 年版。
35.周道鸾:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社 2000 年版。
36.何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版。
37.陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版。
38.贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版。
39.董璠舆:《日本司法制度》,中国检察出版社 1992 年版。
40.甄贞主编:《香港刑事诉讼法》,河南人民出版社 1997 年版。
41.吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版。
42.胡锡庆主编:《诉讼证明学》,中国法制出版社 2001 年版。
43.陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版。
44.黄松有:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,法律出版社 2002 年版。
45.李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版。
46.郑健才:《刑法总则》,三民书局 1982 年版。
47.陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版。
48.张甘妹:《刑事政策》,三民书局 1979 年版。
49.林纪东:《刑事政策学》,中正书局 1969 年版。
50.[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版。
51.[美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭等译,中国政法大学出版社 1999 年版。
52.[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版。
53.[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版。
54.[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版。
55.[德]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司 1996年版。
56.[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002年版。
57.[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版。
58.[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995年版。
59.[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版。
60.[日]三个月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司 1997年版。
61.[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1999 年版。
62.[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社 2003年版。
63.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版。
64.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版。
65.[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社 2000 年版。
66.[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社 1984 年版。
67.[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社 1991 年版。
68.[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版。
69.[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000 年版。
70.[英]沃尔什:《历史哲学》,何兆武、张文杰译,广西师范大学出版社2001 年版。
71.[苏]普钦斯基:《美国民事诉讼》,江伟、刘家辉译,法律出版社 1983年版。
72.[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998 年版。
73.[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993年版。
74.Lafave and Scott ,Criminal Law , West Publishing Co.,1972.
75.George Fletcher,Rethinking Criminal Law, New Yerk: Oxferd University Press, 2000.
②参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 485-486 页。
③叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998 年版,第 467 页。
④[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 214-217 页。
①关于推定的分类,在本文第一章第二节推定的分类中有详细的论述。
②[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第315 页。
②参见[英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社 1988 年版,第 203 页。
①[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 206 页。
②参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期,第 144 页。
①参见《美国统一商法典》,石云山等译,上海翻译出版公司 1990 年版,第 6 页。
②参见[苏]普钦斯基:《美国民事诉讼》,江伟、刘家辉译,法律出版社 1983 年版,第 102 页。
③[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第314 页。
④[美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版,第 57 页。
⑤[美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版,第 58 页。
⑥[英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社 1988 年版,第 714 页。
⑦席建林:《试论推定证据规则》,《政治与法律》2002 年第 3 期,第 54 页。
①刘金友主编:《证据法学(新编)》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 263 页。
②陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 178 页。
③江伟主编:《证据法学》,法律出版社 1999 年版,第 124 页。
④邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 13 页。
⑤叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998 年版,第 451 页。
⑥裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006 年第 3 期,第 120 页。
⑦龙宗智、梅岭:《赃款去向与诉讼证明——对一起贪污案件的分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1 卷),法律出版社 1999 年版,第 427 页。
⑧赵钢、刘海峰:《试论证据法上的推定》,《法律科学》1998 年第 1 期,第 92 页。
①参见雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 178-179 页。
②参见张继成:《推定适用的逻辑分析》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第 4 期,第24 页。
①参见陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998 年版,第 103 页。
①苗力田主编:《亚里士多德全集》(第 1 卷),中国人民大学出版社 1990 年版,第 353 页。
②苗力田主编:《亚里士多德全集》(第 1 卷),中国人民大学出版社 1990 年版,第 551 页。
③《哲学大辞典·逻辑学卷》,上海辞书出版社 1988 年版,第 405 页。
④转引自雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 26 页。
⑤[美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭等译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 1 页。
⑥参见[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 510 页、518 页。
①参见何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 273 页。
②参见雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 25 页。
③参见张继成:《推定适用的逻辑分析》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第 4 期,第25 页。
①参见何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 274 页。
②[德]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司 1996 年版,第 160 页。
③参见刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社 1992 年版,第 173 页。
④转引自邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 9 页。
⑤参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 179 页。
①参见何家弘、刘新品:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 136 页。
①参见叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998年版,第 452 页。
②参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
③参见甄贞主编:《香港刑事诉讼法》,河南人民出版社 1997 年版,第 160 页。
④转引自卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 379 页。
①中国社会科学院法学所编:《法学译丛》1984 年第 2 期,第 48 页。
②李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 260 页。
③陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 180 页。
④参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 486-487 页。
⑤参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 487页。
①参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 487-491 页。
②参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 487页。
①参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版,第 273 页。
②参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
③参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
④参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 492页。
①参见沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版,第 68-70 页。
①参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版,第 312 页。
②参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社 1991 年版,第 317 页。
③参见叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1998年版,第 456 页。
④参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 112 页。
①参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 114 页。
②参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 315 页。
③参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 227-228 页。
①李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 253 页。
②江伟主编:《证据法学》,法律出版社 1999 年版,第 138 页。
③[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第770 页。
④对此问题,本文第三章有专门的论述。
①参见裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006 年第 3 期,第 124 页。
①[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 217 页。
②陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版,第 495 页。
①[日]三个月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司 1997 年版,第 422 页。
②[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 102 页。
③陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版,第 487 页。
④黄松有:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,法律出版社 2002 年版,第 322 页。
⑤毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,《法学研究》1999 年第 2 期,第 59 页。
①参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 356-357 页。
①洪廉:《逻辑经验主义》(上),商务印书馆 1982 年版,第 257 页。
①《马克思恩格斯选集》(第 3 卷),第 550-551 页。
①《马克思恩格斯选集》(第 3 卷),第 550-551 页。
②参见毕玉谦:《证明标准研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 3 卷),法律出版社 1999年版,第 448-458 页。
①恩格斯:《自然辩证法》,人民出版社 1957 年版,第 223 页。
②《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 96 页。
③《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 96 页。
①《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 97 页。
②《马列著作选读·哲学》,人民出版社 1988 年版,第 97 页。
③黄松有:《事实认定权:模式的选择与建构》,《法学研究》2003 年第 4 期,第 44-45 页。
①参见熊秋红:《对刑事证明标准的思考》,《法商研究》2003 年第 1 期,第 82 页。
②参见潘剑锋:《论证明的相对性》,《法学评论》2000 年第 4 期,第 57 页。
③[英]沃尔什:《历史哲学》,何兆武、张文杰译,广西师范大学出版社 2001 年版,第 11 页。
①[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第37 页。
①陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 52-54 页。
①转引自[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社 1984 年版,第 336-337 页。
②转引自沈丙友:《刑事诉讼公正与效益关系之检讨》,《中国刑事法杂志》1998 年第 1 期,第 47页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 31 页。
①参见陆显禄、朱广学:《哲学教科书》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 158-159 页。
①杨春洗主编:《刑事政策论》,北京大学出版社 1994 年版,第 4 页。
②张甘妹:《刑事政策》,三民书局 1979 年版,第 3 页。
③储槐植:《刑事政策的概念、结构和功能》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 258 页。
④甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上册),北京大学出版社 1984 年版,第 74 页。
①参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社 2000 年版,第 23 页。
②参见梁根林、吉莉娅:《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》,《中国法学》2004 年第 1期,第 192 页。
③林纪东:《刑事政策学》,中正书局 1969 年版,自序。
①参见张甘妹:《刑事政策》,三民书局 1979 年版,第 24 页。
②参见杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社 1994 年版,第 13 页。
③参见甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上册),北京大学出版社 1984 年版,第 79 页。
④参见储槐植:《刑事政策的概念、结构和功能》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 264 页。
①[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 2 页。
②我国刑法对持有型犯罪的规定包括非法持有、私藏枪支、弹药罪、持有假币罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及巨额财产来源不明罪。除巨额财产来源不明罪是法律推定的适用为学者普遍认可而外,其他 5 种持有型犯罪是否为法律上的推定尚存在争议。
③参见梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,《现代法学》2004 年第 1 期,第 36 页。
①储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 300 页。
①罗干在 2005 年 12 月 5 日至 6 日召开的全国政法工作会议上的讲话。
①参见陈刚:《证明责任概念辨析》,《现代法学》1997 年第 2 期;常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 401-405 页。
②参见张卫平:《证明责任概念解析》,《郑州大学学报》(社会科学版)2000 年第 6 期,第 57-58页。
①参见张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第 1 卷),中国检察出版社 2000 年版,第 280 页。
②“待证事实分类说”包括消极事实说、外界事实说和推定说。学者们一般认为,消极事实说、外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说以及特别要件事实说等,是在 1900 年《德国民法典》制定前,德国法学界具有代表性的证明责任分配学说。在 1900 年《德国民法典》制定后,其关于证明责任的代表学说除因果关系说外,主要包括规范说、最低限度说、完全性说等。参见常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 411 页。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 181-182 页。
②参见张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第 1 卷),中国检察出版社 2000 年版,第 292 页。
①转引自孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,载《中国诉讼法学精萃》(2005 年卷),高等教育出版社 2005 年版,第 674 页。
②参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 215 页。
③参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 183 页。
①参见孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,载《中国诉讼法学精萃》(2005 年卷),高等教育出版社 2005 年版,第 676 页。
②[英]J·W·赛西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 484 页。
①[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 31 页。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 197-198 页。
①参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 21页。
②参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版,第 36-42 页。
③参见孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,载《中国诉讼法学精萃》(2005 年卷),高等教育出版社 2005 年版,第 681 页。
①关于此二学说的介绍,参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期,第 115-118 页。
①参见陈朴生:《刑事诉讼法实务》,中正书局 1979 年版,第 327-328 页。
②参见陈一云主编:《证据学》(第二版),中国人民大学出版社 2000 年版,第 178 页。
③陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 192-193。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 227 页。
②参见龙宗智:《英国限制刑事沉默权的措施》,《人民检察》1998 年第 5 期,第 60 页。
①参见游伟、肖晚祥:《刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 4 卷),法律出版社 2001 年版,第 213-214 页。
①参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 214-215 页。
①翁晓斌、龙宗智:《罪错推定与举证责任倒置》,《人民检察》1999 年第 4 期,第 8 页。
②参见周密:《德国刑事法律制度的新变化》,《中国法学》1996 年第 3 期,第 79 页。
①转引自胡锡庆主编:《诉讼证明学》,中国法制出版社 2001 年版,第 537 页。
①参见王以真主编:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社 1995 年版,第 384-385 页。
①参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期,第 115 页。
①陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 146-148 页。
①张玉镶、马明亮:《刑事证明责任分配理论初步分析》,《山东公安专科学校学报》2002 年第 5 期,第 38 页。
①李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 301 页。
①[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 102 页。
②转引自[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004年版,第 160 页。
③在英美国家,关于判断证据和认定事实的方法主要有威格莫分析法、数学模式推理法和故事描述法三种。
④转引自张永泉:《司法审判制度中的情和理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第三卷),中国检察出版社 2001 年版,第 354 页。
①杜汝辑:《归纳推理的疑难》,载北京市逻辑学会编:《归纳逻辑》,中国人民大学出版社 1986 年版,第 6 页。
②参见[英]卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李正本译,中国美术学院出版社 1996年版,第 414 页。
①[英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社 1988 年版,第 261 页。
②参见贾和平:《论法官自由裁量权的价值及其法律规制》,《甘肃社会科学》2004 年第 3 期,第 151页。
③参见甘雨沛、何鹏主编:《外国刑法学》(上),北京大学出版社 1984 年版,第 23 页。
①谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,《法律科学》2003 年第 2 期,第 14 页。
①沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版,第 212 页。
②参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 158 页。
①吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 22 页。
①参见游伟、肖晚祥:《刑事推定与犯罪的认定》,《人民检察》2001 年第 12 期,第 11 页。
①参见邓思清:《刑事诉讼中事实推论规则初探》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 4 卷),法律出版社 2001 年版,第 238-239 页。
①参见吕忠梅:《职业化视野下的法官特质研究》,《中国法学》2003 年第 6 期,第 7 页。
②贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 6 页。
③Evan Haynes,The Selection and Tenure of Judges,Newark,NJ,National Conference of Judical Councils,1944J.p.5.
①《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),人民出版社 1956 年版,第 183 页。
②《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),人民出版社 1956 年版,第 178 页。
③参见郑成良:《法律思维是一种职业的思考方式》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 36-40 页。
④参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 199-200 页。
①参见吕忠梅:《职业化视野下的法官特质研究》,《中国法学》2003 年第 6 期,第 9-11 页。
②参见李龙、周刚志:《论法律家与法学家的思维范式》,《法制与社会发展》2002 年第 6 期,第 45-48 页。
③参见孙笑侠:《法律人思维的规律》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 81 页。
④参见郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000 年第 4 期,第 6 页。
①转引自翁开心、孙笑侠:《论作为“制度”的法学院》,《法律科学》2002 年第 5 期,第 23 页。
②参见陈中立等:《思维方式与社会发展》,社会科学文献出版社 2001 年版,第 135 页。
③参见陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003 年第 6 期,第 66 页。
④参见王晨光:《诊所法律教育》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 73-74 页。
⑤参见陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003 年第 6 期,第 68 页。
①参见宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期,第 54 页。
①参见贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 221-225 页。
②参见沈国明:《构建法律职业共同体需注意的几个问题》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版,第 9 页。
③参见周道鸾:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社 2000 年版,第 14 页。
①参见宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期,第 56 页。
②参见[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1999 年版,第 286-288 页。
③参见董璠舆:《日本司法制度》,中国检察出版社 1992 年版,第 316 页。
④参见谭兵、王志胜:《论法官现代化:专业化、职业化和同质化》,《中国法学》2001 年第 3 期,第 133 页。
①参见夏锦文:《法官精英化与法学继续教育》,《法学论坛》2002 年第 1 期,第 94 页。
①参见贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 221 页。
②参见宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期,第 55-56 页。
③[日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 364 页。
①参见沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版,第 71 页。
②《马克思、恩格斯全集》第 1 卷,第 138 页。
③参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 56 页。
①参见裴苍龄:《论推定》,《政法论坛》1998 年第 4 期,第 55 页。
②参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 757 页。
③参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 252 页。
①也有学者将明知区分为普通明知和特定明知,普通明知是指认识内容上没有特殊性,其行为对象是与普通行为一致的人和物等,行为性质是千百年来为世俗道德所谴责的罪恶;而特定明知强调认识内容具有特殊性,并且具有特殊性的内容以法律的规定为准。参见杜晓君:《“明知”的推定》,载陈兴良主编《刑事法判解》(第 2 卷),法律出版社 2000 年版,第 145-147 页。
②参见郑健才:《刑法总则》,三民书局 1982 年版,第 96 页。
①根据最高人民法院和最高人民检察院 2002 年 3 月 25 日发布的《关于执行<中国人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》,奸淫幼女罪罪名已经被取消,统一于强奸罪。本文为叙述方便,仍沿用“奸淫幼女罪”的表述。另外,《刑法》第 360 条第 2 款规定的嫖宿幼女罪亦涉及对幼女年龄的明知问题,且与奸淫幼女罪极具相似之处,故奸淫幼女罪明知之推定规则适用于嫖宿幼女罪。
②该批复对排罪的条件做了相当苛刻的限制,即在“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为”之外,还增加了“未造成严重后果,情节显著轻微”的前置性规定,使人合乎逻辑的得出结论:即使确实不明知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生了性行为,但造成了严重后果,情节严重者,也可以构成犯罪。如此,该批复实际上也肯定了不明知是幼女构成奸淫幼女罪的可能性。参见邱兴隆:《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》,《法学研究》2004 年第 6 期,第 76 页。
③邱兴隆先生认为这场论争也许是中国刑法学界 20 多年来最大规模的论争,新中国现存的三代及至四代刑法学人均直接卷入了这场论争之中。参见邱兴隆:《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》,《法学研究》2004 年第 6 期,第 79 页。
①参见陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003 年第 6 期,第 29 页。
②参见张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版,第 266 页。
③参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2003 年版,第 592 页。
①参见高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 841-842 页。
②参见杜晓君:《“明知”的推定》,载陈兴良主编《刑事法判解》(第 2 卷),法律出版社 2000 年版,第 160 页。
①参见冯英菊:《论赃物犯罪中的“明知”》,《人民检察》1997 年第 12 期,第 15 页。
①参见赵秉志主编:《妨害司法活动犯罪研究》,中国人民公安大学出版社 1994 年版,第 297 页。
①参见冯英菊:《赃物犯罪研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 76-77 页。
①参见张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》,《法学评论》1997 年第 2 期,第 90页。
②参见陈兴良:《目的犯的法理探究》,《法学研究》2004 年第 3 期,第 72 页。
③参见张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 212 页。
④具体包括《刑法》第 194 条第 1 款票据诈骗罪、第 194 条第 2 款金融凭证诈骗罪、第 195 条信用证诈骗罪、第 196 条信用卡诈骗罪、第 197 条有价证券诈骗罪、第 198 条保险诈骗罪。
①从理论上可以将侵犯财产罪分为毁坏型财产犯罪和取得型财产犯罪两大类,其中取得型财产犯罪包括抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 762 页。
②例如,《刑法》第 194 条规定的票据诈骗罪,列举了以下 5 种金融票据诈骗行为:(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(3)冒用他人的汇票、本票、支票的;(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。上述行为的特点或者是使用无效的金融票据(包括伪造、变造、作废的或者空头支票等),在这种情况下,只是主观上明知其无效而仍然使用,就足以表明非法占有目的的存在;或者是冒用他人的金融票据,冒用人对此没有所有权,因此,主观上非法占有目的也十分明显。参见陈兴良:《论金融诈骗罪主观目的的认定》,载《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社 2002 年版,第617 页。
③第一种意义的目的附属于直接故意而存在,只要存在直接故意,就必然存在与之相关的犯罪目的,在司法活动中,无需对此种犯罪目的加以专门的认定。
④[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 12 页。
①参见高憬宏:《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》,《法律适用》2000 年第 11 期,第 5 页。
②需要说明的是,该《解释》虽然是在现行刑法生效前颁布的,但是其内容与现行刑法并无抵触,仍有参考的价值。
③《解释》规定:“其他严重情节”是指:(1)为骗取贷款,向银行或者金融机构的工作人员行贿,数额较大的;(2)挥霍贷款,或者用贷款进行违法活动,致使贷款到期无法偿还的;(3)隐匿贷款去向,贷款期限届满后,拒不偿还的;(4)提供虚假的担保申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的;(5)假冒他人名义申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的。“其他特别严重情节”是指:(1)为骗取贷款,向银行或者金融机构的工作人员行贿,数额巨大的;(2)携带集资款逃跑的;(3)使用贷款进行犯罪活动的。
①参见鲜铁可:《金融犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社 1999 年版,第 170 页。
①参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 53 页。 ②Lafave and Scott ,Criminal Law , West Publishing Co.,1972,P.182.
①多数学者认为,我国刑法规定的持有型犯罪包括 8 个罪名,除文中提及的 6 个罪名外,尚包括第130 条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和第 297 条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会游行示威罪。笔者认为,在这两种犯罪中,对枪支、弹药、管制刀具或爆炸物的持有必须与其他的行为相结合才能构成犯罪,与其他持有型犯罪仅根据对特定物品或财产的持有状态即可认定存在本质上的区别,因此不视其为严格意义上的持有型犯罪。 ②参见储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 297-302 页。
③参见苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,《法律适用》1998 年第 5 期,第 14 页。
①参见[英]P·H·科林:《英汉双解法律词典》,陈庆柏等译,世界图书出版公司 1998 年版,第 416 页。
②《法学词典》(增订版),上海辞书出版社 1984 年版,第 666 页。
③参见陈正云、李泽龙:《持有行为——一种新型的犯罪行为样态》,《法学》1993 年第 5 期,第 17页。
④参见于英君、张志勇:《论持有型犯罪的立法完善》,《法学》1996 年第 5 期,第 43 页。
⑤参见饶景东:《议持有型犯罪》,《中外法学》1993 年第 6 期,第 48 页。
①参见储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 299 页。
①[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991 年版,第 67 页。
②参见梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003 年第 4 期,第 25 页。
③参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 114——131 页。
①参见梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003 年第 4 期,第 24 页。
①参见周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社 2003 年版,第 525 页。
②参见侯国云:《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》,《政法论坛》2003 年第 1 期,第 87 页。
③参见储槐植:《惩治腐败的锐利武器》,载储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 185页。
④参见劳东燕:《揭开巨额财产来源不明罪的面纱》,《中国刑事法杂志》2005 年第 6 期,第 53 页。
①参见陈兴良:《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 388 页。
①参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 111 页。
①有观点认为,就贪污犯罪而言,只要行为人基于非法占有的目的,利用职务便利,使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下,就构成贪污罪的既遂。在个人控制财物的基础上,行为人对这些财物作出的各种处分,不可能对犯罪既遂的成立发生影响,更不可能改变其贪污的性质。参见游伟等:《贪污受贿赃款去向及证明责任》,《法学》2000 年第 9 期,第 26-31 页。贪污案中所涉款物的去向不影响贪污罪的成立,即排除款物去向作为定案的必要条件,可以免除控诉方在贪污罪认定中对款物去向的证明责任,有益于对贪污犯罪的惩治及司法资源的节约。
②参见龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 467 页。
①转引自赵虎等:《贿赂行为推定的证据适用规则之再思考——兼与“巨额财产来源不明罪”比较》,《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期,第 73 页。
①参见陈兴良:《论犯罪的对合关系》,《法制与社会发展》2001 年第 4 期,第 55 页。
①参见黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版,第 166 页。
②参见黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版,第 167 页。
①转引自黄维智:《职务犯罪证据的收集与运用》,中国检察出版社 2006 年版,第 167 页。
①参见王云海:《美国的贿赂罪》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 144—146 页。
②参见李违迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,《中国刑事法杂志》2003 年第 3 期,第 45 页。
③参见李违迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,《中国刑事法杂志》2003 年第 3 期,第 47 页。
①陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2003 年版,第 379 页。
③张穹主编:《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》,中国检察出版社 2000 年版,第 131页。
①参见侯启舞:《渎职罪中的徇私概念问题探讨》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006 年第 3期,第 49 页。
②《现代汉语词典》,商务印书馆 1999 年版,第 1436 页。
①参见陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003 年第 6 期,第 26 页。
②参见刘治斌:《对司法过程中经验方法的检讨》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 3 辑),中国政法大学出版社 2005 年版,第 168 页。
1.陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003 年第6 期。
2.陈兴良:《目的犯的法理探究》,《法学研究》2004 年第 3 期。
3.陈兴良:《论犯罪的对合关系》,《法制与社会发展》2001 年第 4 期。
4.张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》,《法学评论》1997年第 2 期。
5.邱兴隆:《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》,《法学研究》2004 年第 6 期。
6.梁根林、吉莉娅:《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》,《中国法学》2004 年第 1 期。
7.梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,《现代法学》2004 年第 1 期。
8.梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003 年第4 期。
9.杜晓君:《“明知”的推定》,载陈兴良主编《刑事法判解》(第 2 卷),法律出版社 2000 年版。
10.苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,《法律适用》1998 年第 5 期。
11.侯国云:《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》,《政法论坛》2003年第 1 期。
12.劳东燕:《揭开巨额财产来源不明罪的面纱》,《中国刑事法杂志》2005年第 6 期。
13.游伟等:《贪污受贿赃款去向及证明责任》,《法学》2000 年第 9 期。
14.赵虎等:《贿赂行为推定的证据适用规则之再思考——兼与“巨额财产来源不明罪”比较》,《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期。
15.李违迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,《中国刑事法杂志》2003年第 3 期。
16.张代国:《贿赂案中公务人员配偶之地位》,《法学》1995 年第 9 期。
17.裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006 年第 3 期。
18.龙宗智、梅岭:《赃款去向与诉讼证明——对一起贪污案件的分析》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1 卷),法律出版社 1999 年版。
19.龙宗智:《英国限制刑事沉默权的措施》,《人民检察》1998 年第 5 期。
20.张卫平:《证明责任概念解析》,《郑州大学学报》(社会科学版)2000年第 6 期。
21.张卫平:《证明责任分配的基本法理》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第 1 卷),中国检察出版社 2000 年版。
22.赵钢、刘海峰:《试论证据法上的推定》,《法律科学》1998 年第 1 期。
23.吴萍:《论证据法上的推定》,《广西政法管理干部学院学报》2004 年第 6 期。
24.齐树洁、王晖晖:《证据法中的推定问题研究》,《河南公安高等专科学校学报》2002 年第 3 期。
25.林欣:《“无罪推定”还是“无罪假定”?》,《中国社会科学》1983 年第 3 期。
26.田龙九:《推理定义新探》,《武汉大学学报》(哲学版)1992 年第 2 期。
27.张继成:《推定适用的逻辑分析》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第 4 期。
28.毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,《法学研究》1999 年第 2 期。
29.毕玉谦:《证明标准研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第3 卷),法律出版社 1999 年版。
30.黄松有:《事实认定权:模式的选择与建构》,《法学研究》2003 年第 4期。
31.熊秋红:《对刑事证明标准的思考》,《法商研究》2003 年第 1 期。
32.潘剑锋:《论证明的相对性》,《法学评论》2000 年第 4 期。
33.沈丙友:《刑事诉讼公正与效益关系之检讨》,《中国刑事法杂志》1998年第 1 期。
34.游伟、肖晚祥:《刑事推定与犯罪的认定》,《人民检察》2001 年第 12期。
35.邓思清:《刑事诉讼中事实推论规则初探》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 4 卷),法律出版社 2001 年版。
36.叶自强:《论推定法则》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 2卷),法律出版社 1998 年版。
37.秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,《法学家》2004 年第 4 期。
38.席建林:《试论推定证据规则》,《政治与法律》2002 年第 3 期。
39.翁晓斌、龙宗智:《罪错推定与举证责任倒置》,《人民检察》1999 年第 4 期。
40.谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,《法律科学》2003 年第 2 期。
41.陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003 年第 6 期。
42.郑成良:《法律思维是一种职业的思考方式》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第 1 辑),中国政法大学出版社 2002 年版。
43.郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第 4 期。
44.周密:《德国刑事法律制度的新变化》,《中国法学》1996 年第 3 期。
45.宋建潮:《德国、法国司法制度之比较》,《人民司法》2000 年第 3 期。
46.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版。
47.吕忠梅:《职业化视野下的法官特质研究》,《中国法学》2003 年第 6期。
48.李龙、周刚志:《论法律家与法学家的思维范式》,《法制与社会发展》2002 年第 6 期。
49.翁开心、孙笑侠:《论作为“制度”的法学院》,《法律科学》2002 年第 5 期。
50.谭兵、王志胜:《论法官现代化:专业化、职业化和同质化》,《中国法学》2001 年第 3 期。
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