民事证据收集制度研究
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摘要
证据收集制度是一个古老而常新的话题。可以说,自诉讼成为解决社会纠纷的途经以来,证据收集制度即已存在,只不过不同的诉讼模式有着相应不同的证据收集制度而已。本文针对我国现行民事证据收集制度及其在实际运行、理论研究中所存在的种种缺陷和弊端,力求在以下几个方面有所突破和创新:
1.第一次提出了一个较完整的民事证据收集制度建议稿。该建议稿共设62个条文,具体包括民事证据调查收集的通则、当事人及其诉讼代理人调查收集证据的规则、人民法院调查收集证据的规则、人民检察院调查收集证据的规则、民事证据调查收集的保障规则、法律责任规则六项内容。该建议稿既涉及当事人及其诉讼代理人的取证规则,也涉及法院、检察院的取证规则;既有权利(力)性规则,也有义务性规则,还有罚则等。应该说,这是本文为证据收集制度的完善所作的最大贡献。
2.重新界确定了民事证据收集应遵循的基本原则和要求。民事证据收集应遵循的基本原则包括以当事人调查收集为主导,以人民法院、人民检察院调查收集为辅助的原则,平等原则,诚实信用原则,收集必要证据原则,以及配合和协助原则。其中,第一个原则也是对我国民事证据收集模式的框定;在民事诉讼中,为节约取证成本、提高诉讼效率,应强调收集必要证据而不是全面收集证据,因此收集必要证据原则是对全面收集证据原则的修正。收集必要证据原则有两层含义:一是只有当事人负证明责任时才有必要收集证据;二是在当事人负证明责任的情况下,收集证据也以必要为原则,不强调全面收集。同时,在民事诉讼中收集证据还应遵守合法、及时、细致、把握重点等基本要求。其中,把握重点是为配合收集必要证据原则的适用而提出,也是确定收集证据之客体范围时的必然要求,其含义是当事人及其代理人在收集证据过程中,不应当眉毛胡子一把抓,而应当重点收集那些证明力强、证据价值高的证据,其目的是为减少证据收集过程中的盲动性和浪费性。
3.探讨了证据收集的性质和目的。在性质上,一般认为,证据收集是一种权利性而不是一种权力性诉讼行为。笔者主张假法院之手,为当事人及其诉讼代理人收集证据戴上一顶强制性桂冠,从而使其取证权由纯粹的权利转变为带有一定权力性质的权利。取证主体收集证据的目的可分为直接目的和最终目的两个方面。收集证据的直接目的是发现案件真实,最终目的则是保障当事人的某项特定利益。
4.完善了当事人及其诉讼代理人收集证据的方法和程序保障规则。收集证据的方法和程序可谓民事证据收集制度的核心内容。其他国家和我国台湾的民事诉讼法赋予了当事人广泛的收集证据的权利和充分的收集证据的方法与程序保障规则。笔者在借鉴域外有关做法和经验的基础上,对我国当事人及其诉讼代理人收集证据的方法和程序保障规则进行了设计:首先确立了证据收集的程序运作规则,即赋予人民法院阐明权以指导当事人收集证据、赋予当事人及其诉讼代理人以收集证据的方法等。其次提出了证据收集的保障机制,包括取证主体取证权的保障机制、确保所取证据合法有效的保障机制(即非法证据排除规则的完善)以及证据收集的罚则(即有关人员拒不履行协助义务时的责任追究机制)等。其中,最先主张我国应当借鉴台湾的经验,重新确立存证信函制度为收集证据的方法。
5.重新界定了法院调查取证的范围。按照现行法律的有关规定,我国民事诉讼中有权收集证据的主体有当事人及其诉讼代理人、人民法院、人民检察院。就今后证据收集之权限配置的改革而言,证据收集主要应由当事人及其代理人完成;完全取消人民法院的取证权与中国实际情况不合,况且世界上没有哪一个国家绝对取消了法院收集证据的职权或放弃法院对收集证据的控制权和管理权,但对法院行使取证权应严加规范,尽量限制其取证决定的随意性。同时,鉴于收集证据的权限配置不可能做到绝对合理而只能相对合理,且过分强调程序公正而忽视实体公正既非中国司法的传统,也非中国司法公正所追求的理想目标,故宜适当扩大人民法院调查收集证据的范围。这既包括扩大法院依职权调查取证的案件范围,也包括扩大法院依申请调查取证的案件范围,同时还明确了鉴定、勘验、证据保全等事项也可由法院依职权进行。
6.通过实际调研、条文分析和文献分析,基本摸清了当前我国民事证据收集制度的“家底”并找出了其“症结”,从而为问题的分析和建议稿的提出奠定客观基础。在我国民事诉讼中,证据收集主体的变化(由法官调查取证变为主要由当事人及其诉讼代理人收集证据)是民事审判方式改革的重要一环。在理论上,改革者意图很大程度地削弱法官调查取证的权力,以确立当事人权利的现代化转型,树立当事人的程序主体地位。然而,由于各种原因,1991年的《民事诉讼法》以及后来的有关司法解释虽然确立了当事人为主法官为辅的调查收集证据的模式,但是却并未赋予当事人充分的收集证据的方法和手段。其结果,此种证据收集制度一方面显示了一定的合理性。但另一方面,其不合理之处在实际运行中也表现得十分明显,其中最为突出的就是:对于当事人而言,由于没有取证规则的限制而容易滥用取证权,或者由于缺乏取证规则的程序保障其取证权又难以实现;对于法官而言,新取证制度的纳入,使其从“跑腿者”演变为“坐堂者”,因而他们往往只顾法律形式而不甚关注案件实质,或者滥用法律赋予他们的裁量权,随意决定取证与否。很明显,这种取证制度为“两不是”:既不是传统的法官职权取证模式,也不是现代的当事人主义取证模式。换言之,证据收集制度的改革存在很多问题,在实践中突出地表现为“取证难”和“取证乱”。它既给程序公正的实现造成了障碍,也给实质公正的实现造成了障碍。这就决定了本文的研究价值。
7.运用了构建和谐社会的理论和司法公正、诉讼效率、程序保障、当事人程序主体性原则等理念来指导民事证据收集规则的设计。首先,按照现行取证制度,当事人虽然享有取证权,但这种取证权的运行既无规则约束,更无规则保障,因而导致司法实践中一方面出现大量的伪证现象、非法取证现象,另一方面又出现大量的证人拒证、证据持有人拒绝提供证据、对方当事人拒绝作出真实陈述等消极现象。显然,这些消极现象会妨害诉讼秩序,影响社会和谐,也会给司法公正、诉讼效率等价值造成伤害。因而对当事人取证权的运行,既要创设规则予以规范,也要创设规则予以保障。其次,司法解释对法院的取证范围严加限制,使法院的调查取证权力近乎被取消,这未必符合立法者的根本动机。条文上对法院取证权的明确萎缩,再加上办案经费和人员的限制,法院越来越不愿意去实地和人民群众中调查取证,越来越偏向“坐堂问案”。法官获取处理案件所需的证据材料,基本上是通过庭前的当事人证据交换或庭审中的法庭调查而由当事人提交的证据材料。法院这种获取证据的方法虽然在形式上有利于保障当事人的程序主体地位和程序公正,但却很可能脱离实际,无顾事实真相,特别是不利于对弱者的保护。其结果是,一方面有的当事人不停地申诉、上访,另一方面弱者会变得更弱。很明显,这与建设和谐社会极不相谐。故此,有些案件不能过分强调程序公正而更应关注实体公正。换言之,为确保实体公正,促进和谐社会建设,法院调查取证的范围较之司法解释的界定宜适当扩大。
8.较早以博士论文形式对民事证据收集制度从理论到实践展开了较为全面、深入的研究。学界对民事证据收集问题的研究虽已取得一定成果,其中也有一些力作甚至经典之作,但这些成果都是一般的学术论文,或者是案例集成。它们有的学术性强,但研究所及未必全面;有的实践性强,但理论性则有所欠缺。换言之,已有的研究大多停留在某一个或某几个方面,特别是对其作全面系统且理论联系实际并为民事证据收集制度之完善提供立法建议稿的研究的博士论文和学术专著,至少到目前为止笔者尚未见到。因此,本文就形式而言,也具有创新性。
全文在体系安排上共设八章,总体上沿着提出问题→分析问题→解决问题的基本思路展开。其中,第一章对我国民事证据收集制度的现状从立法现状、理论研究现状和司法实践现状三个方面进行了调研或介绍和评析,提出了民事诉讼中的证据收集,作为诉讼证明之流水线的发轫地,无论是在立法还是在理论研究抑或司法实践中,其受重视的程度都不能与其基础地位相匹配,故其现状都难令人满意的命题。第二章对民事证据收集现状的形成原因进行了分析,第三章讨论了民事证据收集的主体,第四章讨论了证据收集的对象和客体,第五章有选择地介绍了有关国家和我国台湾以及我国现行法律关于民事证据收集的方法和程序,第六章对民事证据收集制度的法理进行了探讨,第七章提出了重构我国民事证据收集制度的应然模式并对其立法理由进行了分析。第八章是对前述各章尤其是第七章的主要观点、思想进行凝练,力图以法律条文的形式较为全面、系统地对我国民事证据收集制度从通则到细则进行构建。
本文以民事诉讼中的证据收集问题为研究对象,切入点是我国民事诉讼证据收集制度的现状。问题切入后,通过对民事诉讼证据收集制度现状的成因和证据收集的历史、主体、对象与客体、方法与程序、法理等问题的分析和考察,逐步走向本文的研究目标——为建立健全我国民事诉讼之证据收集制度提出立法建议稿。在研究过程中,以当事人及其诉讼代理人收集证据为主视角,以法院、检察院调查收集证据为从视角;以确保当事人及其诉讼代理人取证权的实现(进而确保当事人证明权的实现)为主目的,以规范法院、检察院取证行为,防止其滥用权力为次目的。总之,通过本文的研究,要解决为什么要建立健全民事证据收集制度、建立健全什么样的民事证据收集制度、怎样建立健全民事证据收集制度等问题,从而为立法机关制定取证规则建言献策。
Evidence-collecting system is an antique but novel topic. It has existed since lawsuit had becomed a way to settle social disputes. Different lawsuit mode has different evidence-collecting system. Aiming at the various limitations and malpractices of our current evidence-collecting system, its running in practice and research in theory, this paper expects to break through and innovate as following:
1. This paper firstly brings forward a better advice draft of evidence-collecting system in civil procedure. It is composed of 62 articles which includes general rules of civil evidence-collecting, rules for parties and their agent ad litems to collect evidence, rules for courts and procuratorates, rules to safeguard parties' and their agent ad litems' rights of evidence-collecting, and rules for law obligations.
2. This paper redefines the basic principias and requisites for evidence-collecting in civil procedure. It puts out some basic principias that civil evidence-collecting should follow, including principias of litigants' leading role with courts' and procuratorates' assistance, the equality and honesty, necessary collecting, and the cooperation with assistance. Meanwhile, some basic requests, as to legality, timely binding, carefulness and focus on the merits, should be followed.
3. This paper examines the characteristic and objective of civil evidence-collecting. As to the characteristic, it is regarded as a right but not a power in theory. This part refers that it should be mandatory by means of the judicial power for parties and their agent ad litems to collect evidence, in order to change the evidence-collecting from the unitary right to a mixed component with right and power. The objectives of the bodies hereof are classified as the direct and ultimate objective. The direct one is to discover the truth out of cases, and the ultimate one is to guarantee parties' certain specific benefits.
4. This paper perfects the means of evidence-collecting and its procedural safeguard rules for parties and their agent ad litems. The methods and proceedings hereof are substantial in the civil evidence-collecting system. Other countries and Chinese Taiwan region stipulate clearly that litigants have right to collect evidence widely with safeguarded methods and procedural rules. By reference to experiences abroad, this part designs the measures hereof and its procedural safeguard rules for parties, and the "Legal Attest Letter" by referrence to that in Taiwan region should be reestablished in our country.
5. This part concludes that the courts should standardize themselves when they investigate and collect evidences and the field to cases that courts may collect evidence should be enlarged within measure. Basing on this, this part re-defines the field to cases for courts to investigate and collect evidence. According to present laws in our country, collecting bodies include litigants, agent ad litems, courts and procuratorates. In the future, by the reform of power distribution in collecting evidence, mainly the litigants and their agent ad litems should carry out its task. There is no any nation canceling court's power of collecting evidence completely, which is unsuitable with Chinese practice. However, acts by courts should be regulated. Meanwhile, the distribution of power in collecting evidence can not be absolutely but relatively resonable. It is not preferential that the procedural justice is more superieor than the substantial justice in cases, which whilst is not the ideal target Chinese judicial justice tries to pursue. Thus, the courts' categories in investigating should be enlarged in some degree.
6. This paper makes clear the actualities of the civil evidence-collecting system in our country and finds out its "sticking point". The Code of Civil Prrocedure in 1991 and the related judicatory interpretations afterward established the mode that evidence-collecting in civil procedure is mainly performed by the parties and assisted by judges, but without any means and measures for parties. As a result, on the one hand, the current civil evidence-collecting system shows definite rationalities, but on the other hand, also displays many distinct irrationalities in practice. Meanwhile, "the difficulties of evidence-collecting" and "the randoms and chaoses of evidnce-collecting" are the extrusive problems in practice. These problems harm the realization of judicatory justice.
7. This paper designs rules of evidence-collecting in civil procedure according to the theory of "constructing harmonious society" and the ideas of judicatory justice, litigation efficiency, procedural safeguard, the principle of parties as the subject in civil procedure and so on. Firstly, according to the current evidence-collecting system, parties have the right to collect evidence, which is lack of rules to inhibit and guarantee in their running. This results negatively in provided perjury, illegal evidence-collecting, attestor to reject witness and so on, which are able to harm litigation orders, to impact social harmony, to injure judicatory jutice and litigation efficiency. Thus, necessary rules should be built up to standardize and safeguard the running of parties' collecting evidence. Secondly, judicatory interpretations strictly restrict the power of courts to investigate and collect evidence. This makes the power of couts approximately be abolished. It unnecessarily accord with legislator's fundamental motivation. Basing on this, courts are more and more unwilling to investigate and collect evidence from the spots which cases taked place and crowds, more and more leaning to evidences that are provided by parties and their agent ad litems. This is in favor of safeguarding parties' status as procedural subject and procedural justice formally, but for revealing the truth out of cases, especially for safeguarding the feebles' interest. As a result, some parties ceaselessly appeal to higher authorities for additional help. It distinctly does not accord with the needs to construct harmonious society. In order to safeguard substantial justice and advance to construct harmonious society, the categories for courts to investigate and collect evidence should be enlarged.
8. This doctoral paper examines the evidence-collecting system in civil procedure in our country from theory to practice in the first place. The research is more complete and thorough than other similar research. In theory, the past research as to evidence-collecting in civil procedure are generic science papers or case integrations, among which some have strong technicality but incompletion, some with features in strong practice but for the obvious shortcoming in technicality. This paper strives to overcome above-mentioned shortcomings with innovation formally.
On system arrangement, this paper consists of eight chapters. Beginning with putting out questions, it gives analysis and then solutions to them as well. Meanwhile, in Chapter One, it introduces and gives comments and analysis to our country's evidence-collecting system from the following three aspects: present situation of legislation, theory research and justice practice, putting out the argument that as the origin of evidence in civil procedure cases, considering from the above three aspects, the degree of a evidence-collecting is unmatchable with its basic status, and its present situation is unsatisfied. In Chapter Two, this paper gives an analysis about the present situation of our country's evidence-collecting and the formed reasons. In Chapter Three, this paper discuses the subject of civil evidence-collecting system. In Chapter Four, this paper discusses the object of evidence-collecting. In Chapter Five, this paper introduces electively about the method and procedure in civil evidence-collecting in the current laws over the countries with Two different Law Systems and Chinese Taiwan. In Chapter Six, this paper makes a research in the principle of law on the evidence-collecting system. In Chapter Seven, this paper makes a suggestion about the perfecter mode of civil evidence-collecting system and its lawmaking reasons in our country. In Chapter Eight, this paper makes a brief summary about the above chapters, especially chapter Seven, trying to reframe the forms of law thoroughly and systematically, from its general rules to the details. In logic, Chapter One is subject to the mode of "putting out questions", Chapter Two to Seven subject to "giving analysis" and Chapter Eight subject to "giving solutions".
The research objective of this paper is the questions of evidence-collecting in civil procedure. Its cutting-in point is the actualities of the evidence-collecting system in our country. Subsequently, this paper analyzes the cause of formation of the actualities, and reviews the history, subjects, objects, method and procedure, as well as law principles of evidence-collecting system in civil procedure. Finally, the research aiming at providing an advice draft for perfecting the evidence-collecting system in our country is put forward. The main angle of view of this paper is set on the face that parties and their agent ad litems collect evidence and the subordinate angle laid on the face that the courts and procuratorates collect evidence. Its main target is to insure parties and their agent ad litems can carry out evidence-collecting, its subordinate target is to standardize the behaviors of the courts and procuratorates when they collect evidence and prevent them from abusing their power.
1.第一次提出了一个较完整的民事证据收集制度建议稿。该建议稿共设62个条文,具体包括民事证据调查收集的通则、当事人及其诉讼代理人调查收集证据的规则、人民法院调查收集证据的规则、人民检察院调查收集证据的规则、民事证据调查收集的保障规则、法律责任规则六项内容。该建议稿既涉及当事人及其诉讼代理人的取证规则,也涉及法院、检察院的取证规则;既有权利(力)性规则,也有义务性规则,还有罚则等。应该说,这是本文为证据收集制度的完善所作的最大贡献。
2.重新界确定了民事证据收集应遵循的基本原则和要求。民事证据收集应遵循的基本原则包括以当事人调查收集为主导,以人民法院、人民检察院调查收集为辅助的原则,平等原则,诚实信用原则,收集必要证据原则,以及配合和协助原则。其中,第一个原则也是对我国民事证据收集模式的框定;在民事诉讼中,为节约取证成本、提高诉讼效率,应强调收集必要证据而不是全面收集证据,因此收集必要证据原则是对全面收集证据原则的修正。收集必要证据原则有两层含义:一是只有当事人负证明责任时才有必要收集证据;二是在当事人负证明责任的情况下,收集证据也以必要为原则,不强调全面收集。同时,在民事诉讼中收集证据还应遵守合法、及时、细致、把握重点等基本要求。其中,把握重点是为配合收集必要证据原则的适用而提出,也是确定收集证据之客体范围时的必然要求,其含义是当事人及其代理人在收集证据过程中,不应当眉毛胡子一把抓,而应当重点收集那些证明力强、证据价值高的证据,其目的是为减少证据收集过程中的盲动性和浪费性。
3.探讨了证据收集的性质和目的。在性质上,一般认为,证据收集是一种权利性而不是一种权力性诉讼行为。笔者主张假法院之手,为当事人及其诉讼代理人收集证据戴上一顶强制性桂冠,从而使其取证权由纯粹的权利转变为带有一定权力性质的权利。取证主体收集证据的目的可分为直接目的和最终目的两个方面。收集证据的直接目的是发现案件真实,最终目的则是保障当事人的某项特定利益。
4.完善了当事人及其诉讼代理人收集证据的方法和程序保障规则。收集证据的方法和程序可谓民事证据收集制度的核心内容。其他国家和我国台湾的民事诉讼法赋予了当事人广泛的收集证据的权利和充分的收集证据的方法与程序保障规则。笔者在借鉴域外有关做法和经验的基础上,对我国当事人及其诉讼代理人收集证据的方法和程序保障规则进行了设计:首先确立了证据收集的程序运作规则,即赋予人民法院阐明权以指导当事人收集证据、赋予当事人及其诉讼代理人以收集证据的方法等。其次提出了证据收集的保障机制,包括取证主体取证权的保障机制、确保所取证据合法有效的保障机制(即非法证据排除规则的完善)以及证据收集的罚则(即有关人员拒不履行协助义务时的责任追究机制)等。其中,最先主张我国应当借鉴台湾的经验,重新确立存证信函制度为收集证据的方法。
5.重新界定了法院调查取证的范围。按照现行法律的有关规定,我国民事诉讼中有权收集证据的主体有当事人及其诉讼代理人、人民法院、人民检察院。就今后证据收集之权限配置的改革而言,证据收集主要应由当事人及其代理人完成;完全取消人民法院的取证权与中国实际情况不合,况且世界上没有哪一个国家绝对取消了法院收集证据的职权或放弃法院对收集证据的控制权和管理权,但对法院行使取证权应严加规范,尽量限制其取证决定的随意性。同时,鉴于收集证据的权限配置不可能做到绝对合理而只能相对合理,且过分强调程序公正而忽视实体公正既非中国司法的传统,也非中国司法公正所追求的理想目标,故宜适当扩大人民法院调查收集证据的范围。这既包括扩大法院依职权调查取证的案件范围,也包括扩大法院依申请调查取证的案件范围,同时还明确了鉴定、勘验、证据保全等事项也可由法院依职权进行。
6.通过实际调研、条文分析和文献分析,基本摸清了当前我国民事证据收集制度的“家底”并找出了其“症结”,从而为问题的分析和建议稿的提出奠定客观基础。在我国民事诉讼中,证据收集主体的变化(由法官调查取证变为主要由当事人及其诉讼代理人收集证据)是民事审判方式改革的重要一环。在理论上,改革者意图很大程度地削弱法官调查取证的权力,以确立当事人权利的现代化转型,树立当事人的程序主体地位。然而,由于各种原因,1991年的《民事诉讼法》以及后来的有关司法解释虽然确立了当事人为主法官为辅的调查收集证据的模式,但是却并未赋予当事人充分的收集证据的方法和手段。其结果,此种证据收集制度一方面显示了一定的合理性。但另一方面,其不合理之处在实际运行中也表现得十分明显,其中最为突出的就是:对于当事人而言,由于没有取证规则的限制而容易滥用取证权,或者由于缺乏取证规则的程序保障其取证权又难以实现;对于法官而言,新取证制度的纳入,使其从“跑腿者”演变为“坐堂者”,因而他们往往只顾法律形式而不甚关注案件实质,或者滥用法律赋予他们的裁量权,随意决定取证与否。很明显,这种取证制度为“两不是”:既不是传统的法官职权取证模式,也不是现代的当事人主义取证模式。换言之,证据收集制度的改革存在很多问题,在实践中突出地表现为“取证难”和“取证乱”。它既给程序公正的实现造成了障碍,也给实质公正的实现造成了障碍。这就决定了本文的研究价值。
7.运用了构建和谐社会的理论和司法公正、诉讼效率、程序保障、当事人程序主体性原则等理念来指导民事证据收集规则的设计。首先,按照现行取证制度,当事人虽然享有取证权,但这种取证权的运行既无规则约束,更无规则保障,因而导致司法实践中一方面出现大量的伪证现象、非法取证现象,另一方面又出现大量的证人拒证、证据持有人拒绝提供证据、对方当事人拒绝作出真实陈述等消极现象。显然,这些消极现象会妨害诉讼秩序,影响社会和谐,也会给司法公正、诉讼效率等价值造成伤害。因而对当事人取证权的运行,既要创设规则予以规范,也要创设规则予以保障。其次,司法解释对法院的取证范围严加限制,使法院的调查取证权力近乎被取消,这未必符合立法者的根本动机。条文上对法院取证权的明确萎缩,再加上办案经费和人员的限制,法院越来越不愿意去实地和人民群众中调查取证,越来越偏向“坐堂问案”。法官获取处理案件所需的证据材料,基本上是通过庭前的当事人证据交换或庭审中的法庭调查而由当事人提交的证据材料。法院这种获取证据的方法虽然在形式上有利于保障当事人的程序主体地位和程序公正,但却很可能脱离实际,无顾事实真相,特别是不利于对弱者的保护。其结果是,一方面有的当事人不停地申诉、上访,另一方面弱者会变得更弱。很明显,这与建设和谐社会极不相谐。故此,有些案件不能过分强调程序公正而更应关注实体公正。换言之,为确保实体公正,促进和谐社会建设,法院调查取证的范围较之司法解释的界定宜适当扩大。
8.较早以博士论文形式对民事证据收集制度从理论到实践展开了较为全面、深入的研究。学界对民事证据收集问题的研究虽已取得一定成果,其中也有一些力作甚至经典之作,但这些成果都是一般的学术论文,或者是案例集成。它们有的学术性强,但研究所及未必全面;有的实践性强,但理论性则有所欠缺。换言之,已有的研究大多停留在某一个或某几个方面,特别是对其作全面系统且理论联系实际并为民事证据收集制度之完善提供立法建议稿的研究的博士论文和学术专著,至少到目前为止笔者尚未见到。因此,本文就形式而言,也具有创新性。
全文在体系安排上共设八章,总体上沿着提出问题→分析问题→解决问题的基本思路展开。其中,第一章对我国民事证据收集制度的现状从立法现状、理论研究现状和司法实践现状三个方面进行了调研或介绍和评析,提出了民事诉讼中的证据收集,作为诉讼证明之流水线的发轫地,无论是在立法还是在理论研究抑或司法实践中,其受重视的程度都不能与其基础地位相匹配,故其现状都难令人满意的命题。第二章对民事证据收集现状的形成原因进行了分析,第三章讨论了民事证据收集的主体,第四章讨论了证据收集的对象和客体,第五章有选择地介绍了有关国家和我国台湾以及我国现行法律关于民事证据收集的方法和程序,第六章对民事证据收集制度的法理进行了探讨,第七章提出了重构我国民事证据收集制度的应然模式并对其立法理由进行了分析。第八章是对前述各章尤其是第七章的主要观点、思想进行凝练,力图以法律条文的形式较为全面、系统地对我国民事证据收集制度从通则到细则进行构建。
本文以民事诉讼中的证据收集问题为研究对象,切入点是我国民事诉讼证据收集制度的现状。问题切入后,通过对民事诉讼证据收集制度现状的成因和证据收集的历史、主体、对象与客体、方法与程序、法理等问题的分析和考察,逐步走向本文的研究目标——为建立健全我国民事诉讼之证据收集制度提出立法建议稿。在研究过程中,以当事人及其诉讼代理人收集证据为主视角,以法院、检察院调查收集证据为从视角;以确保当事人及其诉讼代理人取证权的实现(进而确保当事人证明权的实现)为主目的,以规范法院、检察院取证行为,防止其滥用权力为次目的。总之,通过本文的研究,要解决为什么要建立健全民事证据收集制度、建立健全什么样的民事证据收集制度、怎样建立健全民事证据收集制度等问题,从而为立法机关制定取证规则建言献策。
Evidence-collecting system is an antique but novel topic. It has existed since lawsuit had becomed a way to settle social disputes. Different lawsuit mode has different evidence-collecting system. Aiming at the various limitations and malpractices of our current evidence-collecting system, its running in practice and research in theory, this paper expects to break through and innovate as following:
1. This paper firstly brings forward a better advice draft of evidence-collecting system in civil procedure. It is composed of 62 articles which includes general rules of civil evidence-collecting, rules for parties and their agent ad litems to collect evidence, rules for courts and procuratorates, rules to safeguard parties' and their agent ad litems' rights of evidence-collecting, and rules for law obligations.
2. This paper redefines the basic principias and requisites for evidence-collecting in civil procedure. It puts out some basic principias that civil evidence-collecting should follow, including principias of litigants' leading role with courts' and procuratorates' assistance, the equality and honesty, necessary collecting, and the cooperation with assistance. Meanwhile, some basic requests, as to legality, timely binding, carefulness and focus on the merits, should be followed.
3. This paper examines the characteristic and objective of civil evidence-collecting. As to the characteristic, it is regarded as a right but not a power in theory. This part refers that it should be mandatory by means of the judicial power for parties and their agent ad litems to collect evidence, in order to change the evidence-collecting from the unitary right to a mixed component with right and power. The objectives of the bodies hereof are classified as the direct and ultimate objective. The direct one is to discover the truth out of cases, and the ultimate one is to guarantee parties' certain specific benefits.
4. This paper perfects the means of evidence-collecting and its procedural safeguard rules for parties and their agent ad litems. The methods and proceedings hereof are substantial in the civil evidence-collecting system. Other countries and Chinese Taiwan region stipulate clearly that litigants have right to collect evidence widely with safeguarded methods and procedural rules. By reference to experiences abroad, this part designs the measures hereof and its procedural safeguard rules for parties, and the "Legal Attest Letter" by referrence to that in Taiwan region should be reestablished in our country.
5. This part concludes that the courts should standardize themselves when they investigate and collect evidences and the field to cases that courts may collect evidence should be enlarged within measure. Basing on this, this part re-defines the field to cases for courts to investigate and collect evidence. According to present laws in our country, collecting bodies include litigants, agent ad litems, courts and procuratorates. In the future, by the reform of power distribution in collecting evidence, mainly the litigants and their agent ad litems should carry out its task. There is no any nation canceling court's power of collecting evidence completely, which is unsuitable with Chinese practice. However, acts by courts should be regulated. Meanwhile, the distribution of power in collecting evidence can not be absolutely but relatively resonable. It is not preferential that the procedural justice is more superieor than the substantial justice in cases, which whilst is not the ideal target Chinese judicial justice tries to pursue. Thus, the courts' categories in investigating should be enlarged in some degree.
6. This paper makes clear the actualities of the civil evidence-collecting system in our country and finds out its "sticking point". The Code of Civil Prrocedure in 1991 and the related judicatory interpretations afterward established the mode that evidence-collecting in civil procedure is mainly performed by the parties and assisted by judges, but without any means and measures for parties. As a result, on the one hand, the current civil evidence-collecting system shows definite rationalities, but on the other hand, also displays many distinct irrationalities in practice. Meanwhile, "the difficulties of evidence-collecting" and "the randoms and chaoses of evidnce-collecting" are the extrusive problems in practice. These problems harm the realization of judicatory justice.
7. This paper designs rules of evidence-collecting in civil procedure according to the theory of "constructing harmonious society" and the ideas of judicatory justice, litigation efficiency, procedural safeguard, the principle of parties as the subject in civil procedure and so on. Firstly, according to the current evidence-collecting system, parties have the right to collect evidence, which is lack of rules to inhibit and guarantee in their running. This results negatively in provided perjury, illegal evidence-collecting, attestor to reject witness and so on, which are able to harm litigation orders, to impact social harmony, to injure judicatory jutice and litigation efficiency. Thus, necessary rules should be built up to standardize and safeguard the running of parties' collecting evidence. Secondly, judicatory interpretations strictly restrict the power of courts to investigate and collect evidence. This makes the power of couts approximately be abolished. It unnecessarily accord with legislator's fundamental motivation. Basing on this, courts are more and more unwilling to investigate and collect evidence from the spots which cases taked place and crowds, more and more leaning to evidences that are provided by parties and their agent ad litems. This is in favor of safeguarding parties' status as procedural subject and procedural justice formally, but for revealing the truth out of cases, especially for safeguarding the feebles' interest. As a result, some parties ceaselessly appeal to higher authorities for additional help. It distinctly does not accord with the needs to construct harmonious society. In order to safeguard substantial justice and advance to construct harmonious society, the categories for courts to investigate and collect evidence should be enlarged.
8. This doctoral paper examines the evidence-collecting system in civil procedure in our country from theory to practice in the first place. The research is more complete and thorough than other similar research. In theory, the past research as to evidence-collecting in civil procedure are generic science papers or case integrations, among which some have strong technicality but incompletion, some with features in strong practice but for the obvious shortcoming in technicality. This paper strives to overcome above-mentioned shortcomings with innovation formally.
On system arrangement, this paper consists of eight chapters. Beginning with putting out questions, it gives analysis and then solutions to them as well. Meanwhile, in Chapter One, it introduces and gives comments and analysis to our country's evidence-collecting system from the following three aspects: present situation of legislation, theory research and justice practice, putting out the argument that as the origin of evidence in civil procedure cases, considering from the above three aspects, the degree of a evidence-collecting is unmatchable with its basic status, and its present situation is unsatisfied. In Chapter Two, this paper gives an analysis about the present situation of our country's evidence-collecting and the formed reasons. In Chapter Three, this paper discuses the subject of civil evidence-collecting system. In Chapter Four, this paper discusses the object of evidence-collecting. In Chapter Five, this paper introduces electively about the method and procedure in civil evidence-collecting in the current laws over the countries with Two different Law Systems and Chinese Taiwan. In Chapter Six, this paper makes a research in the principle of law on the evidence-collecting system. In Chapter Seven, this paper makes a suggestion about the perfecter mode of civil evidence-collecting system and its lawmaking reasons in our country. In Chapter Eight, this paper makes a brief summary about the above chapters, especially chapter Seven, trying to reframe the forms of law thoroughly and systematically, from its general rules to the details. In logic, Chapter One is subject to the mode of "putting out questions", Chapter Two to Seven subject to "giving analysis" and Chapter Eight subject to "giving solutions".
The research objective of this paper is the questions of evidence-collecting in civil procedure. Its cutting-in point is the actualities of the evidence-collecting system in our country. Subsequently, this paper analyzes the cause of formation of the actualities, and reviews the history, subjects, objects, method and procedure, as well as law principles of evidence-collecting system in civil procedure. Finally, the research aiming at providing an advice draft for perfecting the evidence-collecting system in our country is put forward. The main angle of view of this paper is set on the face that parties and their agent ad litems collect evidence and the subordinate angle laid on the face that the courts and procuratorates collect evidence. Its main target is to insure parties and their agent ad litems can carry out evidence-collecting, its subordinate target is to standardize the behaviors of the courts and procuratorates when they collect evidence and prevent them from abusing their power.
引文
2 任艳琳:“浅谈当事人调查取证权改革”,http://xingfa.lawtime.cn,2007-09-04。
3 在民事诉讼审前准备程序中,双方当事人通过起诉与答辩及证据调查收集、证据交换等,可以起到整理争点的作用,从而确定证明对象即待证事实,但证明对象的确定者并非当事人及其代理人,而是法官。对此,有的国家的民事诉讼法有明确规定,例如,法国《民事诉讼法》第222条就“确定待证事实”作出的规定是:“请求进行调查的当事人,应当具体说明其拟提出证据的事实。哪些事实应待证明,由命令进行调查的法官确定之。”参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),北京:人民法院出版社2000年版,第419页。
4 See Paul B.Weston,Criminal Evidence for Police,Prentice-Hall Inc.(3~(rd) Edition),P.2.
5 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革”,《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第1期,第49-56页。
6 其中,根据美国《联邦民事诉讼规则》的有关规定,证据开示的范围是,凡是与正在进行的案件的诉讼标的有关并且不属于保密特权范围的任何事项都可予以证据开示。在证据开示程序中,当事人可以采用5种方法收集证据:一是录取证言(deposition),即一方当事人对于被认为掌握证据开示范围内的有关资料的对方当事人或者证人通过口头或书面方式进行询问而取得有关的证言;二是向对方当事人送达质询书(interrogatory),即一方当事人所制作的要求被指明的对方当事人以书面形式回答一系列提问的书面文件;三是向对方当事人或第三人要求提供书证和物证,当事人运用此种方法可收集到不在其控制之下的书证和物证;四是要求自认(request for admission),即一方当事人可以书面形式要求对方当事人承认与本案有关联的有关事项是否为真;五是要求检查身体和精神状态(physical and mental inspection)。当事人利用这些方法进行证据的调查收集时,除检查身体和精神状态须经法院许可并由法院指定检查人外,一般不必经过法院,只有在有关的当事人违反发现程序的时候,法院才应当事人提出的请求制裁的申请(motion),采取制裁措施,以保证发现程序的顺利进行,防止发现程序的滥用。参见汤维建:《美国民事诉讼规则》,北京:中国检察出版社2003年版第179-237页。
7 常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn/post/17.html,2005-12-15(出处:《第三届全国民事诉讼法学研讨会论文》2000年4月)。
8 常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn/post/17.html,2005-12-15(出处:《第三届全国民事诉讼法学研讨会论文》2000年4月)。
9 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革”,《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第1期,第49-56页。
10 谭兵主编:《民事诉讼法学》,北京:法律出版社 2004年版,第320页。
11 “审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据”;“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章”;“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查,因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。”
12 “诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留:构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
14[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社 2004年版,第4-5页、第35页、第42页。
28 上海市高级人民法院编、乔宪志主编:《中国证据制度与司法运用》,北京:法律出版社2002年版,第129页。
35 汤维建:“论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较”,载王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社 2000年版,第36页。
36 廖中洪:“论中国民事证据发现制度的构建——一个比较法视角的思考”,《金陵法律评论》,2004年秋季卷,第137-148页。
37 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革”,《汕头大学学报人文社会科学版》,2002年第1期,第49-56页。
38 杨军:“民事证据收集制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2002年,第2页。
39 宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,北京:中国人民公安大学2006年版,《前言》页。
51 参见兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,北京:法律出版社1995年版,第68页。
52 当事人主义诉讼模式是西方国家经济、政治和意识形态发展的产物。17、18世纪的欧美国家,自由主义和个人主义主导社会思潮。与之相应的是,自由开放的市场经济制度得以建立和发展。在这等社会背景下,必然要求将扩大和保障公民个人权利和自由放在国家发展的优先地位。这种经济政治上的要求反映在解决民事纠纷的诉讼领域,就是要充分尊重当事人的自由意志,实行私法自治,作为国家代表的法院不得对当事人在诉讼中处分实体权利和诉讼权利的行为任意干预,其中包括收集证据的权利也赋予当事人,由当事人及其代理人自由行使。按照张卫平教授的观点,无论英美法系还是大陆法系的民事诉讼体制均属同一基本模式——当事人主义,只不过当事人主导诉讼的色彩的强弱程度有所不同而已。为此,他把当事人主义诉讼模式区分为两种:英美民事诉讼体制可定位为“绝对当事人主义”,或称为英美型当事人主义;大陆法系各国的民事诉讼体制可划入“亚当事人主义”,或称为大陆型当事人主义。但这两大法系民事诉讼体制在法院(法官)或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出,判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的。张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社 2000年版,第11-19页。
53[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,北京:法律出版社2003年版,第329-330页。
54 学界认为,当事人主义诉讼模式存在着三大局限性:一是它将诉讼活动的主导权完全赋予双方当事人,法官 只是消极、被动的裁判者,使得诉讼程序拖沓冗长、诉讼成本大大提高,也影响了当事人和社会公众对诉讼程序的信心;二是它追求的是诉讼程序的公正,而相对忽视了案件的实质公正;三是它是建立在双方当事人“武器”完全对等的假设之上的,而实际上当事人的经济实力、社会地位总存在着差距,这导致了当事人诉讼地位的实际差别。参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
55 参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》之译者前言,北京:中国法制出版社2001年版,第4页。
56 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
57[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版),周翠译,北京:法律出版社2003年版,第275-276页。
58[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第249-252页。
59 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页;张卫平:“民事诉讼‘释明'概念的展开”,《中外法学》2006年第2期,第129-146页。
60 参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第425页。
61 See RULES OF CIVIL PROCEDURE——CIVIL CASE MANAGEMENT RULE 77:77.02 The purpose of this Rule is to establish a case management system throughout Ontario that reduces unnecessary cost and delay in civil litigation,facilitates early and fair settlements and brings proceedings expeditiously to a just determination while allowing sufficient time for the conduct of the proceeding.77.04(1) A case management master has,(a) the power to hear motions that are within the jurisdiction of a master under subrule 37.02(2);and(b) case management powers and duties provided by this Rule.(2) Under the direction of the case management judge,a case management master may manage any proceeding to which this Rule applies.77.11(1) A case management judge or case management master may,(a) extend or abridge a time prescribed by an order or the rules;(b) transfer a proceeding from one track to the other;(c) adjourn a case conference;(d) set aside an order made by the registrar;and(e) make orders,impose terms,give directions and award costs as necessary to carry out the purpose of this Rule.http://www.canlii.org/on/law,2006-04-20.
62 参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第440页。
63[苏]阿·克列曼:《苏维埃民事诉讼》,刘家辉译,北京:法律出版社 1957年版,第88-89页。
64[苏]C·H·阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第279页。
65[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,常怡校,北京:法律出版社1985年版,第208页。
66 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。另,关于辩论,张卫平教授指出,从形式上观,在苏联民事诉讼法理的阐释中也存在所谓辩论原则,但该辩论原则的基本含义却与大陆法系民事诉讼中的辩论主义在本质上大相径庭。他进一步引用了原苏联民事诉讼法学者对该原则一般认同的基本含义加以论述。从中可以看出,当事人的辩论是一种有限的辩论。参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第17-18页。
67 张卫平教授把苏联的民事诉讼体制定位于“绝对职权主义”。参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第11-19页。
68 该条具体内容为:“1、证据由当事人和案件其它参加人提交,法院有权建议他们提交补充证据。如果这些人难于提交必要的证据,则法院根据他们的申请在搜集和调取证据方面给予协助。2、调取证据的申请书应该说明证据的特征,还要指出何种情况对于正确审理和解决案件有意义,可能被该证据证明或推翻,指出妨碍取证的原因和证据所在地。法院向当事人发给取证的证明信或者直接取证。掌握法院所调取证据的人,应将证据送交法院或交给持有证据调取介绍信的人,由该人转交法院。3、公职人员或公民如果根本不能提交或者不能在规定期限内提交所调取的证据,应该在收到调取证据介绍信之日起五日内将此情况通知法院,并说明原因。如果不通知法院,以及由于法院认为不正当的理由而不执行法院关于提交证据的要求,对不是案件参加人的要处以罚金;对公职人员,要处以数额为联邦法律规定的最低劳动报酬额十倍以下的罚金;对公民,要处以数额为联邦法律规定的最低劳动报酬额五倍以下的罚金。4、科处罚金不免除掌握所调取证据的有关公职人员和公民向法院提交该证据的义务。”
69 黄道秀译:《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,北京:中国人民公安大学出版社 2003年版,第40-41页。
70 1982年3月8日颁布施行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第10条规定:“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”;第11条规定:“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”;第56条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。”
71 柴发邦主编:《民事诉讼法学》,北京:法律出版社 1987年修订版,第220页。
72 常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 2005年修订版,第205页。
73 赵信会:“民事诉讼中的证据调查制度”,《现代法学》,2004年第6期,第87-92页。
71 肖扬院长在这次讲话中指出:“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时了结的诉讼,不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼。在当今民事诉讼领域,过于强调职权主义诉讼模式不仅使法官不堪重负,而且影响审判机关的中立形象,而过于强调当事人主义诉讼模式,也容易出现诉讼迟延和诉讼成本增加以致实体不公等缺陷。在我国努力构建和谐社会的新的战略目标下,民事诉讼朝着和谐的诉讼模式迈进,大力倡导和谐司法,无疑将成为新时期民事审判的重要特征。”肖扬:“建设公正高效权威的民事审判制度 为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障——在第七次全国民事审判工作会议上的讲话”,《法制日报》2007年1月5日,转引自黄松有:“和谐主义诉 讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
75 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
76 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第222-227页。
77 常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社2005年修订版,第205-206页。
78 参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第210-212页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第243-249页。
81 廉颖婷:“律师调查取证遭遇‘制度瓶颈'寻求立法突破”,http://news.anhuinews.com/system,2007-10-06。
82 丁肇文:“我国政府公共服务整体水平偏低”,http://www.cp.org.cn,2007-10-05。
83 陈祁陵:“对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考”,http://lunwen.lawtime.cn,2007-10-06。
84 张晋编辑:“公共信息何以成行政机关和垄断企业牟利工具?”,http://economy.enorth.com.cn,2007-10-05。
85 廉颖婷:“律师调查取证遭遇‘制度瓶颈'寻求立法突破”,http://news.anhuinews.com,2007-10-06。
97 《海瑞集》,转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第203页。
98 任志安:“无讼:中国传统法律文化的价值取向”,《政治与法律》2001年第1期,第19-24页。
99 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社1999年版,转引自任志安:“无讼:中国传统法律文化的价值取向”,《政治与法律》2001年第1期,第19-24页。
100 礼治秩序的根深蒂固除了传统文化的影响外,还与中国社会的乡土性特征有关。从基层上看去,中国社会是乡土性的。乡土社会是安土重迁的,生于斯、长于斯、死于斯的社会。在乡土社会里,传统的重要性比现代社会更甚,因为在乡土社会里传统的效力更大。而传统中的中国人“富于好礼”,以致“礼”在中国的社会传统中有着举足轻重的地位。礼治社会是并不能在变迁很快的时代中出现的,这是乡土社会的特色。这样,在经济体制、法律制度、生产方式、社会关系等少有变化的漫长的中国封建社会里,礼治秩序便获得了深厚的生存繁衍的土壤。参见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社 1998年版,第6页、第50-53页。
101 参见肖晗:“证人拒证心理探析”,《怀化师专学报》1998年第4期,第32-35页。
102 参见肖晗:“证人拒证心理探析”,《怀化师专学报》1998年第4期,第32-35页。
103 佚名:“浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用”,http://www.lunwencar.com,2007-08-13。
104 参见何家弘、刘品新:《证据法学》,北京:法律出版社 2004年版,第88页。
105 Baumgartel,Treu und Glauben,gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren.ZZP 69,89.但一般认为,民法上相关条文不能直接适用于民事诉讼法,理论上仅以类推方式较妥当,vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.S.15.转引自姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司2006年版,第496页。
106 肖晗:“民事伪证行为探析”,《当代法学》2001年第4期,第16-21页。
107 如第65条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝”:第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。
108 陈德祥等:“对民事伪证行为及其责任的思考”,http://www.evidencelaw.net,2005-12-15。
109 真实义务与诚信原则的关系,有学者认为有关真实义务的规定乃是诚信原则的明确表示。正如德国前述修正条文的前言所指出的:“一具民族风格的(大众的)司法仅在一为大众所明晾及确保迅速权利保护之程序中能被达成。当事人及其代理人应认识到司法不仅为其服务,且系为人民全体之法律安定性服务。任何当事人不得以虚伪陈述误导法院,或籍由恶意或疏怠而滥用法院之资源(人力)。任何人均有权要求权利保护,但亦应负有义务,经由诚实及谨慎的程序进行以减轻法官于法之发现。”分析这段话的意旨,便一眼可以看出真实义务是包含了诚信原则的含义的。换言之,当事人不真实的陈述是与诚信原则相悖的。姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司2006年版,第477页。
110 同上注,第497页。
111 姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司 2006年版,第483-484页。
112 参见姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司 2006年版,第481页
113 《海瑞集》,转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社 1997年版第203页。
114 参见樊崇义主编:《证据学》,北京:中国人民公安大学出版社2001年版,第100-101页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社 1999年版,第466页。
115[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第5页。
116[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社2002年版,第30页。
117 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第88页。
118 Thomoson v Glasgow Corporation,1961 SLT 237,Per Lord Justice-Clerk-Thompson at 246.转引自[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,北京:法律出版社 2004年版,第1页。
119 Thomoson v Glasgow Corporation,1961 SLT237,Per Lord Justice-Clerk-Thompson at 246.转引自[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,北京:法律出版社 2004年版,第5页。
120 参见何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第28-32页。
121 参见韩波:《民事证据开示制度研究》,北京:中国人民大学出版社 2005年版,第102页。
122 在英国,开示书证的义务至诉讼终结时止,在诉讼程序的任何阶段,一方当事人收到开示书证义务的通知书后,应立即通知其他各方当事人。参见《英国民事诉讼规则》第31.11条。
123 参见徐昕译:《英国民事诉讼规则》,北京:中国法制出版社2001年版,第150页以下。
124 参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社 2003年版,第170页。
125 参见[美]杰弗里·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第113页。
126 See John J.Cound et al.,Civil Procedure:Cases and Materrials,St.Paul,Minn.:West Pub.Co.,1993,p.761;Michael H.Lipson,Robert S.Catz,Materials on the Process of Federal Civil Litigation,New York:Matthew Bender and Co.,Inc,1988,p.463.
127 See Ellen E.Sward,Values,Ideology and the Evolution of the Adversary System,Indiana Law Journal,Spring,1988/1989,http://www.Westlaw.com.
128 在美国审前的发现程序中,收集证据的方法共有五种,其中,对有关人员身体和精神状态的检查便是在当事人有充分理由的申请时由法院依职权命令而为之。参见《美国联邦民事诉讼规则》第35条。
129 参见汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第414-416页。
130 参见白绿铉:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第18页。
131 白绿铉:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第4-5页。
132 如,在日本,询问当事人本人、指定鉴定人、勘验时的鉴定等,可以由法院、法官依职权进行或决定。
133 参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第63-65页、第250-260页。
134 参见白绿铉:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第12-20页。
135 上述条文均引自白绿铉编译的《日本新民事诉讼法》一书。
136[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,北京:法律出版社 2007年版,第505-507页。
137[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,北京:法律出版社 2007年版,第72-74页。
138 参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2003年版,第72-73页。
139 陈石狮等:“事证开示制度与发现真实”,《民事诉讼法之研讨》(民诉法研究会第五十次研讨记录),民事诉讼法研究基金会1996年出版,转引自张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2003年版,第73页。
140 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第96-97页。
141[苏]A·克列曼:《苏维埃民事诉讼》,北京:法律出版社 1957年版,第77页。
142 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社 2000年版,第100页。
143[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,常怡校,北京:法律出版社1985年版,第30-34页。
144 参见[苏]C·H·阿布拉莫夫著:《苏维埃民事诉讼》之《中文译本的序言》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第6-7页。
145 同上注,第155-156页。
146 安·扬·维辛斯基:《苏维埃法中的诉讼证据理论》,1950年俄文版,第247页,转引自[苏]C·H·阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第160页。
147 在苏联的诉讼法理论上,提起诉讼的检察长究竟处于何种诉讼地位有不同的观点,有人认为提起诉讼的检察长居于诉讼当事人的地位;有人认为检察长在诉讼中任何时候也不会是当事人,而永远要居于实行法制监督的国家代表的地位;还有人认为,提起诉讼的检察长只是从诉讼的涵义上讲是原告人,他同时也要发挥法制监督的职能。参见[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,北京:法律出版社1985年版,第76页。
148 参见[苏]C·H·阿布拉莫夫著:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第155-165页;[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,北京:法律出版社1985年版,第52-55页、第74-80页。
149[苏]C·H·阿布拉莫夫著译:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室,北京:法律出版社 1956年版,第124页。
150 同上注,第10页。
151[苏]C·H·阿布拉莫夫著译:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室,北京:法律出版社 1956年版,第153页。
152 参见《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第55条、第57条、第58条、第62条。黄道秀译:《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,北京:中国人民公安大学出版社,第39-42页。
153 中国历史上民事证据收集的主体问题,主要参考了张晋藩主编的《中国民事诉讼制度史》(巴蜀书社1999年版)一书的有关内容,以下不再一一详细注释。
154 《周礼·小司寇》载:“以五声听狱讼,求民情。一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”
155 《清明集》卷九《质库利息与私债不同》。
156 《元典章》卷五十三《刑部》十五《折证》。
157 《明代律例汇编》卷二二《刑律五·诉讼》。
158 参见张希波:《马锡五审判方式》,北京:法律出版社1983年版,第22-25页。
159 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第88页以下。
160 《民事诉讼法参考资料》第2辑第1分册,北京:法律出版社1981年版,第93页。
161 参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第211-212页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第243-249页。
162 还有一些条文也可确定人民法院为证据收集主体之一,如,第116条:“审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。”第117条:“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。”第118条:“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查。因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。”
163 任铁健:“对法院依职权调查收集证据的反思”,http://xingfa.lawtime.cn,2007-06-24。
164 即当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原 判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集。人民法院未调查收集的。
165 上海市高级人民法院编、乔宪志主编:《中国证据制度与司法运用》,北京:法律出版社2002年版,第21页。
166 张文显:“加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用”,《法制与社会发展》2007年第1期,第3-19页。
167 任铁健:“对法院依职权调查收集证据的反思”,http://xingfa.lawtime.cn,2007-06-24。
168 “除公益案件外不应主动调查取证”,http://www.lawon.cn/html,2007-06-24。
169 参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第211-212页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第247页。
170 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社 1999年版,第247页。
174 参见陈桂明:《程序理念与程序规则》,北京:中国法制出版社 1999年版,第154-155页。
175 白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社 2000年版,第48-56页。
176[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第62-63页。
177 参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社 2003年版,第178-179页。
178 参见江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社 1999年版,第365页。
179[日]松冈义正:《民事证据论(上、下册)》,张知本译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第140页。
180 何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第211页。
181 参见[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第63页。
182 参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社2000年版,第70页。
183[日]松冈义正:《民事证据论(上、下册)》,张知本译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第209页。
187 何家弘主编:《证据法学研究》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第91页。
188 同上注,第81-97页。
189 转引自何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第190-191页。
190 Rupert Cross,Colin Tapper,Cross on Evidence,7~(th) ed.Butterworths,1990.pp.42-51.
191 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 1996年版,第197-198页。
192 不过,在英美法系国家,多数证据法只是有条件地适用,即只有在当事人援引证据法的规则时,证据法才发生效力。换言之,很多证据规则可以因为当事人的弃权——当事人的同意或认可——而被取代。故而在美国的一些州,尽管测谎结论的可靠性被认为尚不足以通过可采性检验,但若当事人同意时,法庭可依据测谎专家的证言来裁断。参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第120-121页。
193 常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn,2005-12-15。
194 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),北京:人民法院出版社2000年版,第658页。
195[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第53页。
196[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,北京:中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
197 常怡主编:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第434-435页;[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第68-69页。
198 转引自何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第356页。
199 同上注,第348页。
200 证人证言的证据效力基于证人是否亲身感知案件事实而有所不同。如果证人是案件事实的亲身经历者或者现场目击者,只要其自身的记忆力、表述力较好且未受外在因素的干扰,则其所作陈述即证言的证明力较强。如果证人对案情的了解,不是基于亲身感知,而是基于他人的转述,此种证人证言属于传来证据,证明力较弱甚至没有证明力。虽然这种传闻证言对案件事实不一定具有证明力,但取证主体也许可从中发现一定的证据线索,从而为进一步收集证据创造条件。证人证言的证据效力也因是否在法庭上陈述而有不同。众所周知,英美法系国家有传闻证据排除规则,大陆法系国家的法庭审理则要遵循直接和言辞原则。这几个原则均要求,证人陈述案情均应在法庭上当面进行,以便进行交叉询问或当庭质证,以确保证人证言的真实性和可靠性。证人在法庭之外的陈述,因未经受盘诘、对质,其真实可靠性令人怀疑。
201[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第101页。
202 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第42页。
203 转引自何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第196页。
204 何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第195页。
205 "Except where additional evidence is required by statute,the direct evidence of one witness who is entitled to full credit is sufficient for proof of any fact."See Federal Rules of Evidence,West Publishing Co.(1997-1998 Edition),p379.
206 沈达明:《比较民事诉讼法初论》,北京:中国法制出版社2002年版,第298页。
207[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第51-52页。
210 参见[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第119页。
211 参见白绿铉、卞建林:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社2000年版,第10-11页。
212[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第118-125页;
213 当事人自主开示的法律依据是《美国联邦民事诉讼规则》第26条,而强制开示的法律依据则是该法第37条。参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2003年版,第181-182页。
214 参见《美国联邦民事诉讼规则》第26条第3款。
215 对当事人发出强制开示命令的申请,应向诉讼系属的法院提出;对非当事人发出强制开示命令的申请,应向发现程序正在进行或将要进行的地区法院提出。参见《美国联邦民事诉讼规则》第37条第1款第(1)项。
216[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第118-125页。
217 罗结珍:《法国新民事诉讼法典》,北京:中国法制出版社 1999年版,第4页。
218 熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
219 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)>,北京:人民法院出版社2000年版,第485-486页。
220 白绿铉译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2000年版,第86-87页。
221 何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第345页。
222 参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,北京:中国法制出版社2001年版,第910-915页。
223 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)》,北京:人民法院出版社2000年版,第406-407页。
224 参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
225[日]伊藤真:“开示程序的理念及意义”,《判例泰晤士》1992第8期。转引自熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期(总第75期),第1-6页。
226 参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
227 法国的审前准备措施的主要目的是为了使法官通过对审方式详细了解诉讼的各项事实,此为《新民事诉讼法典》第143条所规定:“对解决争议所依赖的事实,应当事人的请求或者依职权,得实行法律允许的任何审前准备措施。”但有的审前准备措施也具有证据收集功能(甚至有学者认为,民事诉讼中的审前准备措施是收集证据的基本途径),例如,预防性准备措施之预防性调查或预防性鉴定就具有证据收集的功能,即该法第145条之规定:“如在任何诉讼之前,有合法原因应保全或确定对解决争议可能有决定作用的事实证据,应任何利害关系人的请求,法律允许的各种审前准备措施得依申请或依紧急程序命令之。”参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,北京:中国法制出版社2001年版,第943-944页;何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)》,北京:人民法院出版社2000年版,第407-408页;何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第370-377页。
228 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)》,北京:人民法院出版社 2000年版,第405-406页。
229 白绿铉译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2000年版,第88页。
230 参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
231 参见[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司1997年版,《自序》第1页。
232 如,台湾《民事诉讼法》第288条规定:“法院不能依当事人声明之证据而得心证,为发现真实认为必要时,得依职权调查证据。依前项规定为调查时,应令当事人有陈述意见之机会。”第270条规定:“命受命法官调查证据,以下列情形为限:一、有在证据所在地调查之必要者。二、依法应在法院以外之场所调查者。三、于言词辩论期日调查,有致证据毁损、灭失或碍难使用之虞,或显有其它困难者。四、两造合意由受命法官调查者。”参见黄婉玲:《民事诉讼法》,http://www.6Law.idv.tw(台湾电子六法全书网),2007-02-28。
233 这一部分主要参考[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第69-73页;黄婉玲:《民事诉讼法》,http://www.6Law.idv.tw(台湾电子六法全书网),2007-02-28。
234[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第72页。
235 台湾邮件处理规则第34条规定:“挂号信函交寄时,加付存证相关资费,依中华邮政公司规定方式缮写,以内容完全相同之副本留存邮局备作证据者,为存证信函。存证信函留存邮局之副本,自交寄日起,由邮局保存三年,期满后销毁之。”
236 “邮局存证信函”,http://buildingidealworld.spaces.live.com,2007-03-07。
237 据上海地方史料记载:交寄存证信函应由寄件人准备寄件的正本一份和副本两份,交邮局经办人员核对,正本和副本内容相符后,将正本封入寄件人备就的信封内,以挂号信函并附回执寄收件人;一份副本交还寄件人;另一份由邮局存证。如寄件人不需自留副本,交寄时可仅交副本一份。存证信函在交寄之日起三年内,寄件人可凭交寄时邮局出具的收据要求查阅邮局留存的副本或另具副本请求证明。存证信函除平常、挂号资费和回执费外,每100字及其零数加纳存证费银元1元;查阅时每次交纳查阅费银元5角;请求证明者按存证费交纳半数。上海地方志办公室:“上海邮电志·第二篇邮政·第一章邮政业务·第一节函件”,http://www.shtong.gov.cn,2007-03-14;“刍议三则”,http://www.sjzpc.edu.cn,2007-03-07。
240[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社 2004年版,第36-37页。
241 “刍议三则”,http://www.sjzpc.edu.cn,2007-03-07。
242 参见何家弘、刘品新:《证据法学》,北京;法律出版社 2004年版,第181-183页。
243 韩象乾主编:《民事证据法理论新探》,北京:中国人民公安大学出版社 2006年版,第278页。
244 汤维建:“民事诉讼的证据收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
245 《证据规定》第25条规定:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。从目前已有的规定看,法院进行诉讼前证据保全的,主要是海事诉讼和商标侵权诉讼、专利侵权诉讼、著作权诉讼,即:《海事诉讼特别程序法》第63条规定:“当事人在起诉前申请海事证据保全,应当向被保全的证据所在地海事法院提出”;最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全;最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全;最高法院2002年10月15日实施的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”为人民法院受理著作权民事纠纷案件之一。
246 朱新建主编:《民事取证方略》,南京:江苏人民出版社 2006年版,第156页。
247 汤维建:“民事诉讼的证据收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
248 汤维建:“民事诉讼的证据收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
249 参见肖晗:“非法证据之‘法'的范围辨析”,《贵州警官职业学院学报》2004年第3期,第64-68页。
250 参见徐家力主编:《律师实务》(修订版),北京:法律出版社 2005年版,第426页。
251 参见宋朝武:《民事证据法学》,北京:高等教育出版社 2003年版,第196页。
252[美]米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第189页。
253 田平安、吴杰:“民诉法修改中的民事证据制度”,《中国律师和法学家》2005年第1期,第1-7页。
254 参见何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第339-340页。
255[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆 1998年版,第63页。
256[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,北京:法律出版社 2007年版,第25页。
257 "Most theorizers share the assumption that accurate fact finding should be the central purpose ot the law of evidence." IA John Henry Wigmore,Wigmore on Evidence 37.1,at 1018(Peter Tillers rev.1983).
258 "A legal world in which facts and truth do not much matter would be,I think,an unpleasant place to inhabit." Ronald J.Allen,Truth and Its Rivals,49 Hastings L.J.309,319(1998).
259 李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社 2005年版,第415页。
260 参见刘永盛:“关于建立我国‘依法求实'法官确信证据制度的思考”,《法学》1995年第12期,第22页。
261 李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社 2005年版,第415页。
262 郑钢:《全新现代汉语词典》,长春:吉林音像出版社、吉林大学出版社 2003年版,第212页。
263[美]理查德·A·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐听、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第57页。
266 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第9-15页。
267[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第191页。
268 汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社2001年版,第426页。
269 汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社2001年版,第426页。
270 唐力教授将当事人程序主体性原则解释为:当事人程序主体性原则是指当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则。参见唐力:“当事人程序主体性原则——兼论‘以当事人为本'之诉讼构造法理”,《现代法学》2003年第5期,第122-127页。
271 米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第178-182页。
272 刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社1999年版,第352页。
273 迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显,宋金娜译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第35页。
274 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第225页。
275[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社2004年版,第15页。
276 王春;“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第225页。
277 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社 1999年版,第14、16页。
278 张晋红:《民事诉讼当事人研究》,西安:陕西人民出版社 1998年版,第63页。
279 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第223-224页。
280 谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新,刘荣军译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第15页。
281 引章武生:“程序保障:司法公正实现的关键”,《中国法学》2003年第1期,第3-4页。
282 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社 1998年版,第61页。
283 常怡主编:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第8页。
284 参见常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第218-220页。
285 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,北京:法律出版社 2000年版,第51-52页。
286 顾培东:“效益:当代法律的一个基本价值目标”,《中国法学》1992年第3期,第18页。
287[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,高鸿钧校,北京:清华大学出版社2005年版,第333页。
288 在不少情况下,效率的目的与发现真实的目的具有一致性,两者可共存于某项证据制度或证据规则中,并且互相促进。但是,这两种目的也并非总是能够和平共处,它们之间也时常会出现紧张和冲突。当两者不能同时实现时,根据具体情况进行权衡和选择对妥善处理案件至关重要。虽然发现真实极为重要,但有时候选择效率反倒是值得称道的。当发现真实的成本太高、代价太大,调查取证的费用相对于当事人争议的诉讼标的金额完全不成比例,发现真实对当事人来说反而是得不偿失时,出于维护当事人的利益和诉讼效率的考虑,法官劝导当事人不再花费高昂代价去收集证据,通过调解解决纠纷,无疑是一种合理的选择。福建省漳州市云霄县的两位农民因三头牛的权属争议发生纠纷,为取得证据,原告向法庭提出申请,要求对这三头牛作亲子鉴定。做亲子鉴定,至少需要花费8000元鉴定费,而这三头牛的价格不过2000多元。对当事人来说,为查明事实所花费的成本实在是太高,考虑到这一点,法庭对双方当事人进行调解,最终双方达成调解协议,卖牛所得的2200元归长期饲养这三头牛的被告所有,被告则一次性补偿给原告580元。这可以说是一个双赢的结局。参见李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社2005年版,第410-411页。
289[美]贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社 1996年版,第24页。
290 常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第23页。
291 李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社 2005年版,第410页。
292 肖晗:“非法证据排除规则的人权保障价值探讨”,《贵州警官职业学院学报》2006年第4期,第25页。
293 其中,人身权包括生存权、健康权、行动权、亲权;政治权包括知政权、参政权、议政权、督政权;经济权包括平等发展权、劳动权、财产权;文化权包括受教育权、文化生活权、科学研究权、文艺创作权等。参见卓泽渊:《法的价值论》,北京:法律出版社 1999年版,第460-476页。
294 江伟等:《民事诉权研究》,北京:法律出版社 2002年版,第131页。
295 正如田平安教授所言:“在收集证据的主体上,其并不局限于负有证明责任的当事人,这与古典辩论主义模式下的收集证据主体相比,增加了法院以及不负有证明责任的当事人为应然主体。具体而言:(1)赋予了法院在以下情形下可以依职权予以收集证据:第一,法院在特定的范围内可依职权调查收集证据。这主要是涉及裁判公益性强的事项,法院收集该类证据被认为既是法院的权力,也是法院的职责。第二,对有关事实关系之情报的收集。法官为了把握案件的事实概要,以及为了对案件争点予以整理,通过行使释明权,不仅可以命令提出关涉案件事实的相关诉讼文书,还可命令勘验与鉴定以及嘱托调查。第三,相关证据的情报收集。如为了指定鉴定人,根据所需鉴定的事项,必须收集合适鉴定人人选的情报。(2)法院不直接参与收集,而是辅助当事人收集证据的情形:第一,为了促使证据资料的提出,如当事人没有提出解明案件事实证据的情形下,法院要向当事人释明,指出不 提出该证据将遭受的不利益,以促使其提出。第二,法院要求持有者提出或命令持有者提出的情形。当物证被一方当事人或第三人持有的情形下,对方当事人无法获得,这时法院就有必要参与收集。其中,在持有人有提出可能性的情形下,法院要做出文书送付嘱托和勘验物送付嘱托的决定;在持有人没有提出可能性的情形下,法院要发出文书提出命令和勘验物提示命令。(3)不负有证明责任的当事人作为收集主体的情形。也就是说,通过法律规定使本不负有收集证据义务的当事人负有提供证据的义务(即所谓协力义务),例如,日本民事诉讼法规定的当事人照会制度,接受照会的当事人有如实回答的义务,如果出现不回答或虚假回答的情形的,可以拟制对方当事人的主张是真实的。”田平安、吴杰:“民诉法修改中的民事证据制度”,《中国律师和法学家》2005年第1期,第1-7页。
296 张永泉:“论我国民事诉讼证据调查收集与秘密保护制度的设立”,《政法学刊》2000年第3期,第10-13页。
297 参见汤维建:《美国民事诉讼法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第428-433页。
298 参见[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司1997年版,第62-69页:常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn,2005-12-15,此文出处:《第三届全国民事诉讼法学研讨会论文》2000年4月。
299 张永泉:“论我国民事诉讼证据调查收集与秘密保护制度的设立”,《政法学刊》2000年第3期,第10-13页。
300 钟坤凡;“依法治国保障人权必需保障律师调查取证权”,《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第14-19页。
301 张文显:“加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用”,《法制与社会发展》2007年第1期,第3-19页。
302 这些数据系根据何家弘、张卫平主编的《外国证据法选译》(上、下卷)(人民法院出版社2000年版)收录的相关法典而统计的。
303 张文显:“加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用”,《法制与社会发展》2007年第1期,第3-19页。
304 肖扬:“法庭不能变成诉讼技巧的竞技场”,人民网,2007-07-06,来源:《人民日报》。
305 宋朝武:《民事证据法学》,北京:高等教育出版社 2003年版,第194页。
306 廖中洪教授通过对美国、法国和日本三国证据发现制度的比较考察,认为美国的证据发现制度是一种十分典型的当事人进行主义的证据发现制度,即整个制度的运作基本上是由当事人自主和为主进行,法官只负有限的监督、管理职责。法国的证据发现制度,虽然在模式和类型上属于当事人进行主义的证据发现制度,但法官所负有的不仅仅是监督、管理职责,还具有调节、控制和推进证据发现的职责,即法官较为广泛和深入地介入了当事人之间的证据发现。日本的证据发现制度,虽然本质上是职权进行主义的发现制度,即法官对于整个证据发现具有很大的控制权,当事人之间的证据发现主要是依靠法官的职权进行,但是其证据发现制度中又引进、借鉴了不少英美法系国家证据发现的方法和机制,当事人在一定范围内可采用一定方式自主和为主收集发现证据。在比较的基础上,他认为,从我国的国情、节约司法资源以及证据发现制度与民事诉讼整个体制的协调性的角度考虑,我国民事诉讼中的证据发现制度应以法国的证据发现制度为蓝本。笔者与此亦有同感。参见廖中洪:“论中国民事证据发现制度的构建——一个比较法视角的思考”,《金陵法律评论》2004年秋季卷,第137-148页。
307 辩论主义和处分权主义有本质的区别,辩论主义重在承认当事人在收集诉讼资料(含证据)时的主体地位,而处分权主义则是尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象的范围等方面的自治权。参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第175页。
308 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第177-178页。
309 同上注,第175页。
310 参见江伟主编:《民事诉讼法(第二版)》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社2004年版,第2-3页。
311 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第161-162页。
312 《英国民事诉讼规则》第32.1条以“法院主导(control)证据之权力”为题,规定:“(1)法院可以通过就如下事项作出指令,对证据进行主导——(a)确定提供证据的事项;(b)裁决上述事项所要求证据的性质;以及(c)向法院提交证据的方式。(2)法院根据本规则有权排除可采纳的证据。(3)法院可以对交叉询问进行限制。”徐昕译:《英国民事诉讼规则》,北京:中国法制出版社2001年版,第159-160页。
313 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第179页。
314 参见何文燕、廖永安:《民事诉讼理论与改革的探索》,北京:中国检察出版社2002年版,第383-384页。
315 参见田平安主编:《民事诉讼法原理(修订版)》,厦门:厦门大学出版社2005年版,第130页。
316 孙谦等主编:《司法改革报告——检察改革·检察理论与实践专家对话录》,北京:法律出版社2002年版,第39页。
317 参见田平安主编:《民事诉讼法原理(修订版)》,厦门:厦门大学出版社2005年版,第87页。
318 同上注,第133页。
319 同上注,第32页。
320 主要证据存在重大瑕疵包括证据的形成过程不合法,证据系伪造、变造,应鉴定而未鉴定等情形·李浩:《民事证据立法前沿问题研究》,北京:法律出版社2007年版,第277-279页。
321 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第87页。
322 李双元等:“中国法律理念的现代化”,http://www.shu1000.com,2007-10-03。
323 参见谭兵主编:《中国民事诉讼法要论》,成都:西南财经大学出版社 1991年版,第236页。
324 齐树杰等:“论民事诉讼中的证据调查”,http://www.chinaue.com/html,2007-09-12。
325 徐家力主编:《律师实务》(修订版),北京:法律出版社2005年版,第70页。
326[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第36-37页。
327[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第127页。
328 参见汤维建:“民事证据的收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
329[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司 1997年版,《自序》第2页。
330 刘金友主编:《证据法理论与实务》,北京:法律出版社1992年版,第160页。
331 根据美国模范证据法典起草委员会主席摩根(Morgan)教授的解释,所谓盖然性占优势,是指“普通民事诉讼中,法官通常指示陪审团,凡于特定事实之存在有说服负担之当事人,必须以证据之优势确立其存在。法官通常解说所谓证据之优势与证人之多寡或证据之数量无关,证据之优势乃在其使人信服的力量(convincing force)。有时并建议陪审团,其心如秤(Mental Scales),以双方当事人之证据分置于其左右之秤盘,并从而权衡何者具有较大之重量。”[美]摩根(Edmend M·Morgan):《证据法之基本问题》,李学灯译,台北:教育部出版、世界书局发行,1982年版,第48页。
332 黄道主编:《诉讼法》,北京:知识出版社1981年版,第202页。
333 “所谓表见证明乃法院利用一般生活经验法则,就一再重复出现的典型事项,由一定客观存在的事实,以推断某一待证事实之证据提出过程。”参见[台]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,台北:台湾三民书局有限公司1984年版,第61页。
334 罗玉珍、高委主编:《民事证明制度与理论》,北京:法律出版社2003年版,第648-649页。
335 何家弘、刘品新:《证据法学》,北京:法律出版社 2004年版,第343页。
336 参见[美]理查德·A·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第57页。
337[美]摩根(Edmend M·Morgan):《证据法之基本问题》,李学灯译,台北:教育部出版、世界书局发行,1982年版,第48页。
338 雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司1997年版,《自序》第2页。
339[意]莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,北京:法律出版社 2000年版,第52页。
340 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第201页。
341 参见汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第448-449页。
342 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第174-175页。
343 如《民事诉讼法》第72条:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章。证明鉴定人身份”;第73条:“勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章”;《适用意见》第70条规定:“人民法院收集调查证据,应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”,等等。
344[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第311页。
345 参见张卫平主编:《民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2004年版,第445页。
347[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第178页。
348 德国法官的指示义务主要包含以下几方面的内容:一是如果申请不够明确或法律表达并非无可指责,则法院应当确认,申请人到底想达到什么目的;二是某个当事人的阐述可能是不完整的或者有瑕疵地描述了生活过程。则法院应当促使当事人完整地阐述;三是致力于有漏洞的当事人陈述的补充;四是明确双方当事人在事实引证上的法律概念的内涵;五是例外情况下法院有义务促使可能的并且与实体相宜的陈述之变更或者申请之变更;六是为避免突袭裁判,双方当事人必须能够对法院裁判将要依据的法律观点表态。参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,北京:法律出版社 2003年版第129-132页。
349 兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,北京:法律出版社 1995年版,第127页。
350 参见肖晗:“民事伪证行为探析”,《当代法学》2001年第4期,第16-21页。
351 汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第435-437页。
352 白绿铉、卞建林:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社 2000年版,第61页。
353 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第208-209页。
354 参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要(下)》,罗结珍译,北京:中国法制出版社 2001年版,第970-984页。
355 张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,北京:中国政法大学出版社 1997年版,第95页。
356 《证据规定》第56条规定:“《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭',是指有下列情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远,交通不使难以出庭的;(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”
359 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第225-227页。
360[日]町村泰贵:“证据保全制度的机能”,载[日]青山善充、伊藤真主编:《民事诉讼法的争点》,日本:有斐阁1998年版,第229页;参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院》2004年第4期(总第75期),第1-6页。
362 王利明:“民事证据规则司法解释若干问题研究”,《法学》2004年第1期,第80-94页。
363[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第251页、65页、249页。
364 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构”,《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第1期,第49-56页。
365[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新,刘荣军译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第145页。
366 参见张卫平:《民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2004年版,第285页。
367 参见贺秋平:“析民事诉讼中的举证妨害行为”,《法律适用》2003年第9期,第37-40页。
368 姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司2006年版,第130页。
369 参见许世宦:“证明妨碍”,《月旦法学杂志》,2001第9期;熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院》2004年第4期,第1-6页。
372 邢路阳:“论举证责任倒置在妨害举证案件中的适用”,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第91-92页。
373 王利明:“民事证据规则司法解释若干问题研究”,《法学》2004年第1期,第80-94页。
374 参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社 2000年版,第83-84页。
375 齐树杰等:“论民事诉讼中的证据调查”,http://www.chinaue.com/html,2007-09-12。
376 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
377 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
378 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
379 这种宽容性表现在,其并不绝对禁止私人使用不当方法进行讯问所取得的证据:美国对私人非法搜查、扣押及非法侵宅、窃听等方法所获实物证据,也是相当宽容的,一般都采纳为定案根据,除非该非法取证行为是基于警察的授意,因为此种情形下该私人实际上是警察的代理人。即使在私人非法取证时有警察临场,只要该行为不是出于警察的授意,该私人所获得的证据仍然有效,具有证据资格。参见肖晗:《非法证据排除规则研究》,湖南师范大学出版社2004年版,第202页。
380 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
381 澳大利亚联邦《1995年证据法》第138条第(1)款规定:“(a)不当行为或违反澳大利亚法律;或者(b)因不当行为或违反澳大利亚法律之结果,所获取的证据,法院不得采纳,除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊。”可见,在澳大利亚民事诉讼中,非法证据是否排除,由法官在权衡利弊之后裁量决定。该法第4条第(1)项明确规定:“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的任何诉讼”,故其第138条的规定对民事诉讼也是适用的。何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》,人民法院出版社2000年10月版,第273-274页。
382 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第198页。
383 例如,1977年7月,日本东京高等裁判所在一个案件的判决中承认了私自录音的录音带具有证据资格,该则判决认为:采用明显反社会的方法收集证据,如使用对他人进行肉体上精神上的强制等侵犯人格的方法而录制,就必须否定其证据能力。但本案中的录音带不过是以谈话人不知情的方式而偷录案外人酒席上的谈话,还不能说该行为具有明显的反社会性质,并未造成对他人人格的严重侵害。以收集证据的行为是否有明显的反社会性质作为基准,应该承认本案的录音磁带具有证据能力。此判决表明,在日本,判断一个证据材料是否非法证据,以收集证据的行为是否明显反社会为界标。参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第182-183页。另,1998年,日本最高裁判所第三小法庭对“假电话案”所作的判决也确认:新闻记者在与被告会谈时,未经被告同意将其谈话录音的行为系记录采访结果的行为,并非违法。参见[日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,台北:五南图书出版公司2000年版,第8页。
384 例如,1971年11月8日,日本大分地方裁判所便曾作出过一份判决,否定偷录的音像资料的证据资格。该判决称,也可以考虑在承认此类录音磁带证据能力的前提下,通过对侵害人格权的行为提起损害赔偿诉讼的方式来另行解决违法收集证据的问题,但这样做恐怕不足以抑制违法收集证据的动机,很可能诱发更多的侵权行为,再从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则等角度来考虑,不得不禁止这种证据的提出,否定其证据能力。王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第183页。
385 黄道秀:《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,北京:中国人民公安大学出版社2003年9月版,第39页。
386 肖晗:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《贵州警官职业学院学报》2006年第6期,第56-63页。
387 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
388 黄明耀:“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”,《现代法学》2002年第3期,第78-83页。
389 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
390 黄松有主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,北京:中国法制出版社2002年版,第345页。
391 黄明耀:“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”,《现代法学》2002年第3期,第78-83页。
392 李祖军教授说:“虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应,但非法证据并不是证据合法的否命题,二者绝对不是完全对应的关系。因为,从法理上看,非法与不合法间存在着一块法律真空地带,即某行为或事物与法律规定的要件不相符合,但又并不违反法律的规定。”参见李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。位于非法与不合法间之法律真空地带的证据基本上就是“瑕疵证据”。按照笔者从宽界定民事诉讼合法证据的范围的主张,“瑕疵证据”应纳入合法证据的范畴。
393 黄明耀:“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”,《现代法学》2002年第3期,第78-83页。
394 吴英姿在《论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线》(见《法学家》2003年第5期)一文中,将民事诉讼中的“瑕疵证据”定义为:因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷,导致证据能力待定或证明力下降的证据。
395 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
396 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
397 赵汀阳:《论可能生活》,北京:三联书店1994版,第145-146页。
398[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店1997年版,第89-90页。
1.田平安:《民事诉讼证据初论》,中国检察出版社2002年版。
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4 See Paul B.Weston,Criminal Evidence for Police,Prentice-Hall Inc.(3~(rd) Edition),P.2.
5 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革”,《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第1期,第49-56页。
6 其中,根据美国《联邦民事诉讼规则》的有关规定,证据开示的范围是,凡是与正在进行的案件的诉讼标的有关并且不属于保密特权范围的任何事项都可予以证据开示。在证据开示程序中,当事人可以采用5种方法收集证据:一是录取证言(deposition),即一方当事人对于被认为掌握证据开示范围内的有关资料的对方当事人或者证人通过口头或书面方式进行询问而取得有关的证言;二是向对方当事人送达质询书(interrogatory),即一方当事人所制作的要求被指明的对方当事人以书面形式回答一系列提问的书面文件;三是向对方当事人或第三人要求提供书证和物证,当事人运用此种方法可收集到不在其控制之下的书证和物证;四是要求自认(request for admission),即一方当事人可以书面形式要求对方当事人承认与本案有关联的有关事项是否为真;五是要求检查身体和精神状态(physical and mental inspection)。当事人利用这些方法进行证据的调查收集时,除检查身体和精神状态须经法院许可并由法院指定检查人外,一般不必经过法院,只有在有关的当事人违反发现程序的时候,法院才应当事人提出的请求制裁的申请(motion),采取制裁措施,以保证发现程序的顺利进行,防止发现程序的滥用。参见汤维建:《美国民事诉讼规则》,北京:中国检察出版社2003年版第179-237页。
7 常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn/post/17.html,2005-12-15(出处:《第三届全国民事诉讼法学研讨会论文》2000年4月)。
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9 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革”,《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第1期,第49-56页。
10 谭兵主编:《民事诉讼法学》,北京:法律出版社 2004年版,第320页。
11 “审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据”;“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章”;“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查,因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。”
12 “诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留:构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
14[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社 2004年版,第4-5页、第35页、第42页。
28 上海市高级人民法院编、乔宪志主编:《中国证据制度与司法运用》,北京:法律出版社2002年版,第129页。
35 汤维建:“论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较”,载王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社 2000年版,第36页。
36 廖中洪:“论中国民事证据发现制度的构建——一个比较法视角的思考”,《金陵法律评论》,2004年秋季卷,第137-148页。
37 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革”,《汕头大学学报人文社会科学版》,2002年第1期,第49-56页。
38 杨军:“民事证据收集制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2002年,第2页。
39 宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,北京:中国人民公安大学2006年版,《前言》页。
51 参见兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,北京:法律出版社1995年版,第68页。
52 当事人主义诉讼模式是西方国家经济、政治和意识形态发展的产物。17、18世纪的欧美国家,自由主义和个人主义主导社会思潮。与之相应的是,自由开放的市场经济制度得以建立和发展。在这等社会背景下,必然要求将扩大和保障公民个人权利和自由放在国家发展的优先地位。这种经济政治上的要求反映在解决民事纠纷的诉讼领域,就是要充分尊重当事人的自由意志,实行私法自治,作为国家代表的法院不得对当事人在诉讼中处分实体权利和诉讼权利的行为任意干预,其中包括收集证据的权利也赋予当事人,由当事人及其代理人自由行使。按照张卫平教授的观点,无论英美法系还是大陆法系的民事诉讼体制均属同一基本模式——当事人主义,只不过当事人主导诉讼的色彩的强弱程度有所不同而已。为此,他把当事人主义诉讼模式区分为两种:英美民事诉讼体制可定位为“绝对当事人主义”,或称为英美型当事人主义;大陆法系各国的民事诉讼体制可划入“亚当事人主义”,或称为大陆型当事人主义。但这两大法系民事诉讼体制在法院(法官)或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出,判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的。张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社 2000年版,第11-19页。
53[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,北京:法律出版社2003年版,第329-330页。
54 学界认为,当事人主义诉讼模式存在着三大局限性:一是它将诉讼活动的主导权完全赋予双方当事人,法官 只是消极、被动的裁判者,使得诉讼程序拖沓冗长、诉讼成本大大提高,也影响了当事人和社会公众对诉讼程序的信心;二是它追求的是诉讼程序的公正,而相对忽视了案件的实质公正;三是它是建立在双方当事人“武器”完全对等的假设之上的,而实际上当事人的经济实力、社会地位总存在着差距,这导致了当事人诉讼地位的实际差别。参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
55 参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》之译者前言,北京:中国法制出版社2001年版,第4页。
56 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
57[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版),周翠译,北京:法律出版社2003年版,第275-276页。
58[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第249-252页。
59 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页;张卫平:“民事诉讼‘释明'概念的展开”,《中外法学》2006年第2期,第129-146页。
60 参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第425页。
61 See RULES OF CIVIL PROCEDURE——CIVIL CASE MANAGEMENT RULE 77:77.02 The purpose of this Rule is to establish a case management system throughout Ontario that reduces unnecessary cost and delay in civil litigation,facilitates early and fair settlements and brings proceedings expeditiously to a just determination while allowing sufficient time for the conduct of the proceeding.77.04(1) A case management master has,(a) the power to hear motions that are within the jurisdiction of a master under subrule 37.02(2);and(b) case management powers and duties provided by this Rule.(2) Under the direction of the case management judge,a case management master may manage any proceeding to which this Rule applies.77.11(1) A case management judge or case management master may,(a) extend or abridge a time prescribed by an order or the rules;(b) transfer a proceeding from one track to the other;(c) adjourn a case conference;(d) set aside an order made by the registrar;and(e) make orders,impose terms,give directions and award costs as necessary to carry out the purpose of this Rule.http://www.canlii.org/on/law,2006-04-20.
62 参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第440页。
63[苏]阿·克列曼:《苏维埃民事诉讼》,刘家辉译,北京:法律出版社 1957年版,第88-89页。
64[苏]C·H·阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第279页。
65[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,常怡校,北京:法律出版社1985年版,第208页。
66 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。另,关于辩论,张卫平教授指出,从形式上观,在苏联民事诉讼法理的阐释中也存在所谓辩论原则,但该辩论原则的基本含义却与大陆法系民事诉讼中的辩论主义在本质上大相径庭。他进一步引用了原苏联民事诉讼法学者对该原则一般认同的基本含义加以论述。从中可以看出,当事人的辩论是一种有限的辩论。参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第17-18页。
67 张卫平教授把苏联的民事诉讼体制定位于“绝对职权主义”。参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第11-19页。
68 该条具体内容为:“1、证据由当事人和案件其它参加人提交,法院有权建议他们提交补充证据。如果这些人难于提交必要的证据,则法院根据他们的申请在搜集和调取证据方面给予协助。2、调取证据的申请书应该说明证据的特征,还要指出何种情况对于正确审理和解决案件有意义,可能被该证据证明或推翻,指出妨碍取证的原因和证据所在地。法院向当事人发给取证的证明信或者直接取证。掌握法院所调取证据的人,应将证据送交法院或交给持有证据调取介绍信的人,由该人转交法院。3、公职人员或公民如果根本不能提交或者不能在规定期限内提交所调取的证据,应该在收到调取证据介绍信之日起五日内将此情况通知法院,并说明原因。如果不通知法院,以及由于法院认为不正当的理由而不执行法院关于提交证据的要求,对不是案件参加人的要处以罚金;对公职人员,要处以数额为联邦法律规定的最低劳动报酬额十倍以下的罚金;对公民,要处以数额为联邦法律规定的最低劳动报酬额五倍以下的罚金。4、科处罚金不免除掌握所调取证据的有关公职人员和公民向法院提交该证据的义务。”
69 黄道秀译:《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,北京:中国人民公安大学出版社 2003年版,第40-41页。
70 1982年3月8日颁布施行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第10条规定:“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”;第11条规定:“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”;第56条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。”
71 柴发邦主编:《民事诉讼法学》,北京:法律出版社 1987年修订版,第220页。
72 常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 2005年修订版,第205页。
73 赵信会:“民事诉讼中的证据调查制度”,《现代法学》,2004年第6期,第87-92页。
71 肖扬院长在这次讲话中指出:“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时了结的诉讼,不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼。在当今民事诉讼领域,过于强调职权主义诉讼模式不仅使法官不堪重负,而且影响审判机关的中立形象,而过于强调当事人主义诉讼模式,也容易出现诉讼迟延和诉讼成本增加以致实体不公等缺陷。在我国努力构建和谐社会的新的战略目标下,民事诉讼朝着和谐的诉讼模式迈进,大力倡导和谐司法,无疑将成为新时期民事审判的重要特征。”肖扬:“建设公正高效权威的民事审判制度 为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障——在第七次全国民事审判工作会议上的讲话”,《法制日报》2007年1月5日,转引自黄松有:“和谐主义诉 讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
75 参见黄松有:“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路”,《法学研究》2007年第4期,第3-23页。
76 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第222-227页。
77 常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社2005年修订版,第205-206页。
78 参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第210-212页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第243-249页。
81 廉颖婷:“律师调查取证遭遇‘制度瓶颈'寻求立法突破”,http://news.anhuinews.com/system,2007-10-06。
82 丁肇文:“我国政府公共服务整体水平偏低”,http://www.cp.org.cn,2007-10-05。
83 陈祁陵:“对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考”,http://lunwen.lawtime.cn,2007-10-06。
84 张晋编辑:“公共信息何以成行政机关和垄断企业牟利工具?”,http://economy.enorth.com.cn,2007-10-05。
85 廉颖婷:“律师调查取证遭遇‘制度瓶颈'寻求立法突破”,http://news.anhuinews.com,2007-10-06。
97 《海瑞集》,转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第203页。
98 任志安:“无讼:中国传统法律文化的价值取向”,《政治与法律》2001年第1期,第19-24页。
99 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社1999年版,转引自任志安:“无讼:中国传统法律文化的价值取向”,《政治与法律》2001年第1期,第19-24页。
100 礼治秩序的根深蒂固除了传统文化的影响外,还与中国社会的乡土性特征有关。从基层上看去,中国社会是乡土性的。乡土社会是安土重迁的,生于斯、长于斯、死于斯的社会。在乡土社会里,传统的重要性比现代社会更甚,因为在乡土社会里传统的效力更大。而传统中的中国人“富于好礼”,以致“礼”在中国的社会传统中有着举足轻重的地位。礼治社会是并不能在变迁很快的时代中出现的,这是乡土社会的特色。这样,在经济体制、法律制度、生产方式、社会关系等少有变化的漫长的中国封建社会里,礼治秩序便获得了深厚的生存繁衍的土壤。参见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社 1998年版,第6页、第50-53页。
101 参见肖晗:“证人拒证心理探析”,《怀化师专学报》1998年第4期,第32-35页。
102 参见肖晗:“证人拒证心理探析”,《怀化师专学报》1998年第4期,第32-35页。
103 佚名:“浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用”,http://www.lunwencar.com,2007-08-13。
104 参见何家弘、刘品新:《证据法学》,北京:法律出版社 2004年版,第88页。
105 Baumgartel,Treu und Glauben,gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren.ZZP 69,89.但一般认为,民法上相关条文不能直接适用于民事诉讼法,理论上仅以类推方式较妥当,vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.S.15.转引自姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司2006年版,第496页。
106 肖晗:“民事伪证行为探析”,《当代法学》2001年第4期,第16-21页。
107 如第65条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝”:第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。
108 陈德祥等:“对民事伪证行为及其责任的思考”,http://www.evidencelaw.net,2005-12-15。
109 真实义务与诚信原则的关系,有学者认为有关真实义务的规定乃是诚信原则的明确表示。正如德国前述修正条文的前言所指出的:“一具民族风格的(大众的)司法仅在一为大众所明晾及确保迅速权利保护之程序中能被达成。当事人及其代理人应认识到司法不仅为其服务,且系为人民全体之法律安定性服务。任何当事人不得以虚伪陈述误导法院,或籍由恶意或疏怠而滥用法院之资源(人力)。任何人均有权要求权利保护,但亦应负有义务,经由诚实及谨慎的程序进行以减轻法官于法之发现。”分析这段话的意旨,便一眼可以看出真实义务是包含了诚信原则的含义的。换言之,当事人不真实的陈述是与诚信原则相悖的。姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司2006年版,第477页。
110 同上注,第497页。
111 姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司 2006年版,第483-484页。
112 参见姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司 2006年版,第481页
113 《海瑞集》,转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社 1997年版第203页。
114 参见樊崇义主编:《证据学》,北京:中国人民公安大学出版社2001年版,第100-101页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社 1999年版,第466页。
115[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第5页。
116[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,北京:法律出版社2002年版,第30页。
117 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第88页。
118 Thomoson v Glasgow Corporation,1961 SLT 237,Per Lord Justice-Clerk-Thompson at 246.转引自[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,北京:法律出版社 2004年版,第1页。
119 Thomoson v Glasgow Corporation,1961 SLT237,Per Lord Justice-Clerk-Thompson at 246.转引自[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,北京:法律出版社 2004年版,第5页。
120 参见何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第28-32页。
121 参见韩波:《民事证据开示制度研究》,北京:中国人民大学出版社 2005年版,第102页。
122 在英国,开示书证的义务至诉讼终结时止,在诉讼程序的任何阶段,一方当事人收到开示书证义务的通知书后,应立即通知其他各方当事人。参见《英国民事诉讼规则》第31.11条。
123 参见徐昕译:《英国民事诉讼规则》,北京:中国法制出版社2001年版,第150页以下。
124 参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社 2003年版,第170页。
125 参见[美]杰弗里·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第113页。
126 See John J.Cound et al.,Civil Procedure:Cases and Materrials,St.Paul,Minn.:West Pub.Co.,1993,p.761;Michael H.Lipson,Robert S.Catz,Materials on the Process of Federal Civil Litigation,New York:Matthew Bender and Co.,Inc,1988,p.463.
127 See Ellen E.Sward,Values,Ideology and the Evolution of the Adversary System,Indiana Law Journal,Spring,1988/1989,http://www.Westlaw.com.
128 在美国审前的发现程序中,收集证据的方法共有五种,其中,对有关人员身体和精神状态的检查便是在当事人有充分理由的申请时由法院依职权命令而为之。参见《美国联邦民事诉讼规则》第35条。
129 参见汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第414-416页。
130 参见白绿铉:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第18页。
131 白绿铉:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第4-5页。
132 如,在日本,询问当事人本人、指定鉴定人、勘验时的鉴定等,可以由法院、法官依职权进行或决定。
133 参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第63-65页、第250-260页。
134 参见白绿铉:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第12-20页。
135 上述条文均引自白绿铉编译的《日本新民事诉讼法》一书。
136[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,北京:法律出版社 2007年版,第505-507页。
137[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,北京:法律出版社 2007年版,第72-74页。
138 参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2003年版,第72-73页。
139 陈石狮等:“事证开示制度与发现真实”,《民事诉讼法之研讨》(民诉法研究会第五十次研讨记录),民事诉讼法研究基金会1996年出版,转引自张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2003年版,第73页。
140 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第96-97页。
141[苏]A·克列曼:《苏维埃民事诉讼》,北京:法律出版社 1957年版,第77页。
142 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社 2000年版,第100页。
143[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,常怡校,北京:法律出版社1985年版,第30-34页。
144 参见[苏]C·H·阿布拉莫夫著:《苏维埃民事诉讼》之《中文译本的序言》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第6-7页。
145 同上注,第155-156页。
146 安·扬·维辛斯基:《苏维埃法中的诉讼证据理论》,1950年俄文版,第247页,转引自[苏]C·H·阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第160页。
147 在苏联的诉讼法理论上,提起诉讼的检察长究竟处于何种诉讼地位有不同的观点,有人认为提起诉讼的检察长居于诉讼当事人的地位;有人认为检察长在诉讼中任何时候也不会是当事人,而永远要居于实行法制监督的国家代表的地位;还有人认为,提起诉讼的检察长只是从诉讼的涵义上讲是原告人,他同时也要发挥法制监督的职能。参见[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,北京:法律出版社1985年版,第76页。
148 参见[苏]C·H·阿布拉莫夫著:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室译,北京:法律出版社1956年版,第155-165页;[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,北京:法律出版社1985年版,第52-55页、第74-80页。
149[苏]C·H·阿布拉莫夫著译:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室,北京:法律出版社 1956年版,第124页。
150 同上注,第10页。
151[苏]C·H·阿布拉莫夫著译:《苏维埃民事诉讼》,中国人民大学审判法教研室,北京:法律出版社 1956年版,第153页。
152 参见《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第55条、第57条、第58条、第62条。黄道秀译:《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,北京:中国人民公安大学出版社,第39-42页。
153 中国历史上民事证据收集的主体问题,主要参考了张晋藩主编的《中国民事诉讼制度史》(巴蜀书社1999年版)一书的有关内容,以下不再一一详细注释。
154 《周礼·小司寇》载:“以五声听狱讼,求民情。一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”
155 《清明集》卷九《质库利息与私债不同》。
156 《元典章》卷五十三《刑部》十五《折证》。
157 《明代律例汇编》卷二二《刑律五·诉讼》。
158 参见张希波:《马锡五审判方式》,北京:法律出版社1983年版,第22-25页。
159 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,北京:清华大学出版社2000年版,第88页以下。
160 《民事诉讼法参考资料》第2辑第1分册,北京:法律出版社1981年版,第93页。
161 参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第211-212页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第243-249页。
162 还有一些条文也可确定人民法院为证据收集主体之一,如,第116条:“审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。”第117条:“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。”第118条:“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查。因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。”
163 任铁健:“对法院依职权调查收集证据的反思”,http://xingfa.lawtime.cn,2007-06-24。
164 即当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原 判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集。人民法院未调查收集的。
165 上海市高级人民法院编、乔宪志主编:《中国证据制度与司法运用》,北京:法律出版社2002年版,第21页。
166 张文显:“加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用”,《法制与社会发展》2007年第1期,第3-19页。
167 任铁健:“对法院依职权调查收集证据的反思”,http://xingfa.lawtime.cn,2007-06-24。
168 “除公益案件外不应主动调查取证”,http://www.lawon.cn/html,2007-06-24。
169 参见陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第211-212页;江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第247页。
170 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社 1999年版,第247页。
174 参见陈桂明:《程序理念与程序规则》,北京:中国法制出版社 1999年版,第154-155页。
175 白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社 2000年版,第48-56页。
176[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第62-63页。
177 参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社 2003年版,第178-179页。
178 参见江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社 1999年版,第365页。
179[日]松冈义正:《民事证据论(上、下册)》,张知本译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第140页。
180 何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第211页。
181 参见[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第63页。
182 参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社2000年版,第70页。
183[日]松冈义正:《民事证据论(上、下册)》,张知本译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第209页。
187 何家弘主编:《证据法学研究》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第91页。
188 同上注,第81-97页。
189 转引自何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第190-191页。
190 Rupert Cross,Colin Tapper,Cross on Evidence,7~(th) ed.Butterworths,1990.pp.42-51.
191 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 1996年版,第197-198页。
192 不过,在英美法系国家,多数证据法只是有条件地适用,即只有在当事人援引证据法的规则时,证据法才发生效力。换言之,很多证据规则可以因为当事人的弃权——当事人的同意或认可——而被取代。故而在美国的一些州,尽管测谎结论的可靠性被认为尚不足以通过可采性检验,但若当事人同意时,法庭可依据测谎专家的证言来裁断。参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第120-121页。
193 常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn,2005-12-15。
194 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),北京:人民法院出版社2000年版,第658页。
195[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第53页。
196[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,北京:中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
197 常怡主编:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第434-435页;[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第68-69页。
198 转引自何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第356页。
199 同上注,第348页。
200 证人证言的证据效力基于证人是否亲身感知案件事实而有所不同。如果证人是案件事实的亲身经历者或者现场目击者,只要其自身的记忆力、表述力较好且未受外在因素的干扰,则其所作陈述即证言的证明力较强。如果证人对案情的了解,不是基于亲身感知,而是基于他人的转述,此种证人证言属于传来证据,证明力较弱甚至没有证明力。虽然这种传闻证言对案件事实不一定具有证明力,但取证主体也许可从中发现一定的证据线索,从而为进一步收集证据创造条件。证人证言的证据效力也因是否在法庭上陈述而有不同。众所周知,英美法系国家有传闻证据排除规则,大陆法系国家的法庭审理则要遵循直接和言辞原则。这几个原则均要求,证人陈述案情均应在法庭上当面进行,以便进行交叉询问或当庭质证,以确保证人证言的真实性和可靠性。证人在法庭之外的陈述,因未经受盘诘、对质,其真实可靠性令人怀疑。
201[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第101页。
202 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第42页。
203 转引自何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第196页。
204 何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第195页。
205 "Except where additional evidence is required by statute,the direct evidence of one witness who is entitled to full credit is sufficient for proof of any fact."See Federal Rules of Evidence,West Publishing Co.(1997-1998 Edition),p379.
206 沈达明:《比较民事诉讼法初论》,北京:中国法制出版社2002年版,第298页。
207[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:台湾瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第51-52页。
210 参见[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第119页。
211 参见白绿铉、卞建林:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社2000年版,第10-11页。
212[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第118-125页;
213 当事人自主开示的法律依据是《美国联邦民事诉讼规则》第26条,而强制开示的法律依据则是该法第37条。参见张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2003年版,第181-182页。
214 参见《美国联邦民事诉讼规则》第26条第3款。
215 对当事人发出强制开示命令的申请,应向诉讼系属的法院提出;对非当事人发出强制开示命令的申请,应向发现程序正在进行或将要进行的地区法院提出。参见《美国联邦民事诉讼规则》第37条第1款第(1)项。
216[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第118-125页。
217 罗结珍:《法国新民事诉讼法典》,北京:中国法制出版社 1999年版,第4页。
218 熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
219 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)>,北京:人民法院出版社2000年版,第485-486页。
220 白绿铉译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2000年版,第86-87页。
221 何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第345页。
222 参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,北京:中国法制出版社2001年版,第910-915页。
223 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)》,北京:人民法院出版社2000年版,第406-407页。
224 参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
225[日]伊藤真:“开示程序的理念及意义”,《判例泰晤士》1992第8期。转引自熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期(总第75期),第1-6页。
226 参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
227 法国的审前准备措施的主要目的是为了使法官通过对审方式详细了解诉讼的各项事实,此为《新民事诉讼法典》第143条所规定:“对解决争议所依赖的事实,应当事人的请求或者依职权,得实行法律允许的任何审前准备措施。”但有的审前准备措施也具有证据收集功能(甚至有学者认为,民事诉讼中的审前准备措施是收集证据的基本途径),例如,预防性准备措施之预防性调查或预防性鉴定就具有证据收集的功能,即该法第145条之规定:“如在任何诉讼之前,有合法原因应保全或确定对解决争议可能有决定作用的事实证据,应任何利害关系人的请求,法律允许的各种审前准备措施得依申请或依紧急程序命令之。”参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,北京:中国法制出版社2001年版,第943-944页;何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)》,北京:人民法院出版社2000年版,第407-408页;何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第370-377页。
228 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(上卷)》,北京:人民法院出版社 2000年版,第405-406页。
229 白绿铉译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2000年版,第88页。
230 参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院学报》2004年第4期,第1-6页。
231 参见[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司1997年版,《自序》第1页。
232 如,台湾《民事诉讼法》第288条规定:“法院不能依当事人声明之证据而得心证,为发现真实认为必要时,得依职权调查证据。依前项规定为调查时,应令当事人有陈述意见之机会。”第270条规定:“命受命法官调查证据,以下列情形为限:一、有在证据所在地调查之必要者。二、依法应在法院以外之场所调查者。三、于言词辩论期日调查,有致证据毁损、灭失或碍难使用之虞,或显有其它困难者。四、两造合意由受命法官调查者。”参见黄婉玲:《民事诉讼法》,http://www.6Law.idv.tw(台湾电子六法全书网),2007-02-28。
233 这一部分主要参考[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第69-73页;黄婉玲:《民事诉讼法》,http://www.6Law.idv.tw(台湾电子六法全书网),2007-02-28。
234[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司 1997年版,第72页。
235 台湾邮件处理规则第34条规定:“挂号信函交寄时,加付存证相关资费,依中华邮政公司规定方式缮写,以内容完全相同之副本留存邮局备作证据者,为存证信函。存证信函留存邮局之副本,自交寄日起,由邮局保存三年,期满后销毁之。”
236 “邮局存证信函”,http://buildingidealworld.spaces.live.com,2007-03-07。
237 据上海地方史料记载:交寄存证信函应由寄件人准备寄件的正本一份和副本两份,交邮局经办人员核对,正本和副本内容相符后,将正本封入寄件人备就的信封内,以挂号信函并附回执寄收件人;一份副本交还寄件人;另一份由邮局存证。如寄件人不需自留副本,交寄时可仅交副本一份。存证信函在交寄之日起三年内,寄件人可凭交寄时邮局出具的收据要求查阅邮局留存的副本或另具副本请求证明。存证信函除平常、挂号资费和回执费外,每100字及其零数加纳存证费银元1元;查阅时每次交纳查阅费银元5角;请求证明者按存证费交纳半数。上海地方志办公室:“上海邮电志·第二篇邮政·第一章邮政业务·第一节函件”,http://www.shtong.gov.cn,2007-03-14;“刍议三则”,http://www.sjzpc.edu.cn,2007-03-07。
240[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社 2004年版,第36-37页。
241 “刍议三则”,http://www.sjzpc.edu.cn,2007-03-07。
242 参见何家弘、刘品新:《证据法学》,北京;法律出版社 2004年版,第181-183页。
243 韩象乾主编:《民事证据法理论新探》,北京:中国人民公安大学出版社 2006年版,第278页。
244 汤维建:“民事诉讼的证据收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
245 《证据规定》第25条规定:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。从目前已有的规定看,法院进行诉讼前证据保全的,主要是海事诉讼和商标侵权诉讼、专利侵权诉讼、著作权诉讼,即:《海事诉讼特别程序法》第63条规定:“当事人在起诉前申请海事证据保全,应当向被保全的证据所在地海事法院提出”;最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全;最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全;最高法院2002年10月15日实施的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”为人民法院受理著作权民事纠纷案件之一。
246 朱新建主编:《民事取证方略》,南京:江苏人民出版社 2006年版,第156页。
247 汤维建:“民事诉讼的证据收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
248 汤维建:“民事诉讼的证据收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
249 参见肖晗:“非法证据之‘法'的范围辨析”,《贵州警官职业学院学报》2004年第3期,第64-68页。
250 参见徐家力主编:《律师实务》(修订版),北京:法律出版社 2005年版,第426页。
251 参见宋朝武:《民事证据法学》,北京:高等教育出版社 2003年版,第196页。
252[美]米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第189页。
253 田平安、吴杰:“民诉法修改中的民事证据制度”,《中国律师和法学家》2005年第1期,第1-7页。
254 参见何家弘主编:《外国证据法》,北京:法律出版社 2003年版,第339-340页。
255[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆 1998年版,第63页。
256[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,北京:法律出版社 2007年版,第25页。
257 "Most theorizers share the assumption that accurate fact finding should be the central purpose ot the law of evidence." IA John Henry Wigmore,Wigmore on Evidence 37.1,at 1018(Peter Tillers rev.1983).
258 "A legal world in which facts and truth do not much matter would be,I think,an unpleasant place to inhabit." Ronald J.Allen,Truth and Its Rivals,49 Hastings L.J.309,319(1998).
259 李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社 2005年版,第415页。
260 参见刘永盛:“关于建立我国‘依法求实'法官确信证据制度的思考”,《法学》1995年第12期,第22页。
261 李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社 2005年版,第415页。
262 郑钢:《全新现代汉语词典》,长春:吉林音像出版社、吉林大学出版社 2003年版,第212页。
263[美]理查德·A·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐听、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第57页。
266 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社 2000年版,第9-15页。
267[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第191页。
268 汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社2001年版,第426页。
269 汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社2001年版,第426页。
270 唐力教授将当事人程序主体性原则解释为:当事人程序主体性原则是指当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则。参见唐力:“当事人程序主体性原则——兼论‘以当事人为本'之诉讼构造法理”,《现代法学》2003年第5期,第122-127页。
271 米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第178-182页。
272 刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社1999年版,第352页。
273 迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显,宋金娜译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第35页。
274 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第225页。
275[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社2004年版,第15页。
276 王春;“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第225页。
277 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社 1999年版,第14、16页。
278 张晋红:《民事诉讼当事人研究》,西安:陕西人民出版社 1998年版,第63页。
279 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第223-224页。
280 谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新,刘荣军译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第15页。
281 引章武生:“程序保障:司法公正实现的关键”,《中国法学》2003年第1期,第3-4页。
282 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社 1998年版,第61页。
283 常怡主编:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第8页。
284 参见常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第218-220页。
285 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,北京:法律出版社 2000年版,第51-52页。
286 顾培东:“效益:当代法律的一个基本价值目标”,《中国法学》1992年第3期,第18页。
287[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,高鸿钧校,北京:清华大学出版社2005年版,第333页。
288 在不少情况下,效率的目的与发现真实的目的具有一致性,两者可共存于某项证据制度或证据规则中,并且互相促进。但是,这两种目的也并非总是能够和平共处,它们之间也时常会出现紧张和冲突。当两者不能同时实现时,根据具体情况进行权衡和选择对妥善处理案件至关重要。虽然发现真实极为重要,但有时候选择效率反倒是值得称道的。当发现真实的成本太高、代价太大,调查取证的费用相对于当事人争议的诉讼标的金额完全不成比例,发现真实对当事人来说反而是得不偿失时,出于维护当事人的利益和诉讼效率的考虑,法官劝导当事人不再花费高昂代价去收集证据,通过调解解决纠纷,无疑是一种合理的选择。福建省漳州市云霄县的两位农民因三头牛的权属争议发生纠纷,为取得证据,原告向法庭提出申请,要求对这三头牛作亲子鉴定。做亲子鉴定,至少需要花费8000元鉴定费,而这三头牛的价格不过2000多元。对当事人来说,为查明事实所花费的成本实在是太高,考虑到这一点,法庭对双方当事人进行调解,最终双方达成调解协议,卖牛所得的2200元归长期饲养这三头牛的被告所有,被告则一次性补偿给原告580元。这可以说是一个双赢的结局。参见李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社2005年版,第410-411页。
289[美]贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社 1996年版,第24页。
290 常怡主编:《民事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第23页。
291 李浩:“论民事证据法的目的”,载《证据法论文选萃》,北京:中国法制出版社 2005年版,第410页。
292 肖晗:“非法证据排除规则的人权保障价值探讨”,《贵州警官职业学院学报》2006年第4期,第25页。
293 其中,人身权包括生存权、健康权、行动权、亲权;政治权包括知政权、参政权、议政权、督政权;经济权包括平等发展权、劳动权、财产权;文化权包括受教育权、文化生活权、科学研究权、文艺创作权等。参见卓泽渊:《法的价值论》,北京:法律出版社 1999年版,第460-476页。
294 江伟等:《民事诉权研究》,北京:法律出版社 2002年版,第131页。
295 正如田平安教授所言:“在收集证据的主体上,其并不局限于负有证明责任的当事人,这与古典辩论主义模式下的收集证据主体相比,增加了法院以及不负有证明责任的当事人为应然主体。具体而言:(1)赋予了法院在以下情形下可以依职权予以收集证据:第一,法院在特定的范围内可依职权调查收集证据。这主要是涉及裁判公益性强的事项,法院收集该类证据被认为既是法院的权力,也是法院的职责。第二,对有关事实关系之情报的收集。法官为了把握案件的事实概要,以及为了对案件争点予以整理,通过行使释明权,不仅可以命令提出关涉案件事实的相关诉讼文书,还可命令勘验与鉴定以及嘱托调查。第三,相关证据的情报收集。如为了指定鉴定人,根据所需鉴定的事项,必须收集合适鉴定人人选的情报。(2)法院不直接参与收集,而是辅助当事人收集证据的情形:第一,为了促使证据资料的提出,如当事人没有提出解明案件事实证据的情形下,法院要向当事人释明,指出不 提出该证据将遭受的不利益,以促使其提出。第二,法院要求持有者提出或命令持有者提出的情形。当物证被一方当事人或第三人持有的情形下,对方当事人无法获得,这时法院就有必要参与收集。其中,在持有人有提出可能性的情形下,法院要做出文书送付嘱托和勘验物送付嘱托的决定;在持有人没有提出可能性的情形下,法院要发出文书提出命令和勘验物提示命令。(3)不负有证明责任的当事人作为收集主体的情形。也就是说,通过法律规定使本不负有收集证据义务的当事人负有提供证据的义务(即所谓协力义务),例如,日本民事诉讼法规定的当事人照会制度,接受照会的当事人有如实回答的义务,如果出现不回答或虚假回答的情形的,可以拟制对方当事人的主张是真实的。”田平安、吴杰:“民诉法修改中的民事证据制度”,《中国律师和法学家》2005年第1期,第1-7页。
296 张永泉:“论我国民事诉讼证据调查收集与秘密保护制度的设立”,《政法学刊》2000年第3期,第10-13页。
297 参见汤维建:《美国民事诉讼法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第428-433页。
298 参见[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司1997年版,第62-69页:常怡、张永泉:“证据调查收集与秘密保护制度之研究”,http://www.4thway.cn,2005-12-15,此文出处:《第三届全国民事诉讼法学研讨会论文》2000年4月。
299 张永泉:“论我国民事诉讼证据调查收集与秘密保护制度的设立”,《政法学刊》2000年第3期,第10-13页。
300 钟坤凡;“依法治国保障人权必需保障律师调查取证权”,《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第14-19页。
301 张文显:“加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用”,《法制与社会发展》2007年第1期,第3-19页。
302 这些数据系根据何家弘、张卫平主编的《外国证据法选译》(上、下卷)(人民法院出版社2000年版)收录的相关法典而统计的。
303 张文显:“加强法治,促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用”,《法制与社会发展》2007年第1期,第3-19页。
304 肖扬:“法庭不能变成诉讼技巧的竞技场”,人民网,2007-07-06,来源:《人民日报》。
305 宋朝武:《民事证据法学》,北京:高等教育出版社 2003年版,第194页。
306 廖中洪教授通过对美国、法国和日本三国证据发现制度的比较考察,认为美国的证据发现制度是一种十分典型的当事人进行主义的证据发现制度,即整个制度的运作基本上是由当事人自主和为主进行,法官只负有限的监督、管理职责。法国的证据发现制度,虽然在模式和类型上属于当事人进行主义的证据发现制度,但法官所负有的不仅仅是监督、管理职责,还具有调节、控制和推进证据发现的职责,即法官较为广泛和深入地介入了当事人之间的证据发现。日本的证据发现制度,虽然本质上是职权进行主义的发现制度,即法官对于整个证据发现具有很大的控制权,当事人之间的证据发现主要是依靠法官的职权进行,但是其证据发现制度中又引进、借鉴了不少英美法系国家证据发现的方法和机制,当事人在一定范围内可采用一定方式自主和为主收集发现证据。在比较的基础上,他认为,从我国的国情、节约司法资源以及证据发现制度与民事诉讼整个体制的协调性的角度考虑,我国民事诉讼中的证据发现制度应以法国的证据发现制度为蓝本。笔者与此亦有同感。参见廖中洪:“论中国民事证据发现制度的构建——一个比较法视角的思考”,《金陵法律评论》2004年秋季卷,第137-148页。
307 辩论主义和处分权主义有本质的区别,辩论主义重在承认当事人在收集诉讼资料(含证据)时的主体地位,而处分权主义则是尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象的范围等方面的自治权。参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第175页。
308 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第177-178页。
309 同上注,第175页。
310 参见江伟主编:《民事诉讼法(第二版)》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社2004年版,第2-3页。
311 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第161-162页。
312 《英国民事诉讼规则》第32.1条以“法院主导(control)证据之权力”为题,规定:“(1)法院可以通过就如下事项作出指令,对证据进行主导——(a)确定提供证据的事项;(b)裁决上述事项所要求证据的性质;以及(c)向法院提交证据的方式。(2)法院根据本规则有权排除可采纳的证据。(3)法院可以对交叉询问进行限制。”徐昕译:《英国民事诉讼规则》,北京:中国法制出版社2001年版,第159-160页。
313 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第179页。
314 参见何文燕、廖永安:《民事诉讼理论与改革的探索》,北京:中国检察出版社2002年版,第383-384页。
315 参见田平安主编:《民事诉讼法原理(修订版)》,厦门:厦门大学出版社2005年版,第130页。
316 孙谦等主编:《司法改革报告——检察改革·检察理论与实践专家对话录》,北京:法律出版社2002年版,第39页。
317 参见田平安主编:《民事诉讼法原理(修订版)》,厦门:厦门大学出版社2005年版,第87页。
318 同上注,第133页。
319 同上注,第32页。
320 主要证据存在重大瑕疵包括证据的形成过程不合法,证据系伪造、变造,应鉴定而未鉴定等情形·李浩:《民事证据立法前沿问题研究》,北京:法律出版社2007年版,第277-279页。
321 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第87页。
322 李双元等:“中国法律理念的现代化”,http://www.shu1000.com,2007-10-03。
323 参见谭兵主编:《中国民事诉讼法要论》,成都:西南财经大学出版社 1991年版,第236页。
324 齐树杰等:“论民事诉讼中的证据调查”,http://www.chinaue.com/html,2007-09-12。
325 徐家力主编:《律师实务》(修订版),北京:法律出版社2005年版,第70页。
326[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第36-37页。
327[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第127页。
328 参见汤维建:“民事证据的收集机制”,http://bin6318.bokee.com,2007-12-03。
329[台]雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司 1997年版,《自序》第2页。
330 刘金友主编:《证据法理论与实务》,北京:法律出版社1992年版,第160页。
331 根据美国模范证据法典起草委员会主席摩根(Morgan)教授的解释,所谓盖然性占优势,是指“普通民事诉讼中,法官通常指示陪审团,凡于特定事实之存在有说服负担之当事人,必须以证据之优势确立其存在。法官通常解说所谓证据之优势与证人之多寡或证据之数量无关,证据之优势乃在其使人信服的力量(convincing force)。有时并建议陪审团,其心如秤(Mental Scales),以双方当事人之证据分置于其左右之秤盘,并从而权衡何者具有较大之重量。”[美]摩根(Edmend M·Morgan):《证据法之基本问题》,李学灯译,台北:教育部出版、世界书局发行,1982年版,第48页。
332 黄道主编:《诉讼法》,北京:知识出版社1981年版,第202页。
333 “所谓表见证明乃法院利用一般生活经验法则,就一再重复出现的典型事项,由一定客观存在的事实,以推断某一待证事实之证据提出过程。”参见[台]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,台北:台湾三民书局有限公司1984年版,第61页。
334 罗玉珍、高委主编:《民事证明制度与理论》,北京:法律出版社2003年版,第648-649页。
335 何家弘、刘品新:《证据法学》,北京:法律出版社 2004年版,第343页。
336 参见[美]理查德·A·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社2004年版,第57页。
337[美]摩根(Edmend M·Morgan):《证据法之基本问题》,李学灯译,台北:教育部出版、世界书局发行,1982年版,第48页。
338 雷万来:《民事证据法论》,台北:瑞兴图书股份有限公司1997年版,《自序》第2页。
339[意]莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,北京:法律出版社 2000年版,第52页。
340 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社 2002年版,第201页。
341 参见汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第448-449页。
342 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第174-175页。
343 如《民事诉讼法》第72条:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章。证明鉴定人身份”;第73条:“勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章”;《适用意见》第70条规定:“人民法院收集调查证据,应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”,等等。
344[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第311页。
345 参见张卫平主编:《民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2004年版,第445页。
347[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第178页。
348 德国法官的指示义务主要包含以下几方面的内容:一是如果申请不够明确或法律表达并非无可指责,则法院应当确认,申请人到底想达到什么目的;二是某个当事人的阐述可能是不完整的或者有瑕疵地描述了生活过程。则法院应当促使当事人完整地阐述;三是致力于有漏洞的当事人陈述的补充;四是明确双方当事人在事实引证上的法律概念的内涵;五是例外情况下法院有义务促使可能的并且与实体相宜的陈述之变更或者申请之变更;六是为避免突袭裁判,双方当事人必须能够对法院裁判将要依据的法律观点表态。参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,北京:法律出版社 2003年版第129-132页。
349 兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,北京:法律出版社 1995年版,第127页。
350 参见肖晗:“民事伪证行为探析”,《当代法学》2001年第4期,第16-21页。
351 汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,北京:中国法制出版社 2001年版,第435-437页。
352 白绿铉、卞建林:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社 2000年版,第61页。
353 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第208-209页。
354 参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要(下)》,罗结珍译,北京:中国法制出版社 2001年版,第970-984页。
355 张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,北京:中国政法大学出版社 1997年版,第95页。
356 《证据规定》第56条规定:“《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭',是指有下列情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远,交通不使难以出庭的;(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”
359 王春:“当事人收集证据权利的程序保障研究”,《海南大学学报人文社会科学版》2005年第2期,第225-227页。
360[日]町村泰贵:“证据保全制度的机能”,载[日]青山善充、伊藤真主编:《民事诉讼法的争点》,日本:有斐阁1998年版,第229页;参见熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院》2004年第4期(总第75期),第1-6页。
362 王利明:“民事证据规则司法解释若干问题研究”,《法学》2004年第1期,第80-94页。
363[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第251页、65页、249页。
364 常怡、杨军:“我国证据收集制度的反思与重构”,《汕头大学学报人文社会科学版》2002年第1期,第49-56页。
365[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新,刘荣军译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第145页。
366 参见张卫平:《民事证据制度研究》,北京:清华大学出版社2004年版,第285页。
367 参见贺秋平:“析民事诉讼中的举证妨害行为”,《法律适用》2003年第9期,第37-40页。
368 姜世明:《举证责任与真实义务》,台北:新学林出版股份有限公司2006年版,第130页。
369 参见许世宦:“证明妨碍”,《月旦法学杂志》,2001第9期;熊跃敏:“大陆法系民事诉讼中证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心”,《甘肃政法学院》2004年第4期,第1-6页。
372 邢路阳:“论举证责任倒置在妨害举证案件中的适用”,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第91-92页。
373 王利明:“民事证据规则司法解释若干问题研究”,《法学》2004年第1期,第80-94页。
374 参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》,北京:中国法制出版社 2000年版,第83-84页。
375 齐树杰等:“论民事诉讼中的证据调查”,http://www.chinaue.com/html,2007-09-12。
376 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
377 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
378 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
379 这种宽容性表现在,其并不绝对禁止私人使用不当方法进行讯问所取得的证据:美国对私人非法搜查、扣押及非法侵宅、窃听等方法所获实物证据,也是相当宽容的,一般都采纳为定案根据,除非该非法取证行为是基于警察的授意,因为此种情形下该私人实际上是警察的代理人。即使在私人非法取证时有警察临场,只要该行为不是出于警察的授意,该私人所获得的证据仍然有效,具有证据资格。参见肖晗:《非法证据排除规则研究》,湖南师范大学出版社2004年版,第202页。
380 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
381 澳大利亚联邦《1995年证据法》第138条第(1)款规定:“(a)不当行为或违反澳大利亚法律;或者(b)因不当行为或违反澳大利亚法律之结果,所获取的证据,法院不得采纳,除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊。”可见,在澳大利亚民事诉讼中,非法证据是否排除,由法官在权衡利弊之后裁量决定。该法第4条第(1)项明确规定:“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的任何诉讼”,故其第138条的规定对民事诉讼也是适用的。何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》,人民法院出版社2000年10月版,第273-274页。
382 参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,常怡审校,北京:法律出版社2001年版,第198页。
383 例如,1977年7月,日本东京高等裁判所在一个案件的判决中承认了私自录音的录音带具有证据资格,该则判决认为:采用明显反社会的方法收集证据,如使用对他人进行肉体上精神上的强制等侵犯人格的方法而录制,就必须否定其证据能力。但本案中的录音带不过是以谈话人不知情的方式而偷录案外人酒席上的谈话,还不能说该行为具有明显的反社会性质,并未造成对他人人格的严重侵害。以收集证据的行为是否有明显的反社会性质作为基准,应该承认本案的录音磁带具有证据能力。此判决表明,在日本,判断一个证据材料是否非法证据,以收集证据的行为是否明显反社会为界标。参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第182-183页。另,1998年,日本最高裁判所第三小法庭对“假电话案”所作的判决也确认:新闻记者在与被告会谈时,未经被告同意将其谈话录音的行为系记录采访结果的行为,并非违法。参见[日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,台北:五南图书出版公司2000年版,第8页。
384 例如,1971年11月8日,日本大分地方裁判所便曾作出过一份判决,否定偷录的音像资料的证据资格。该判决称,也可以考虑在承认此类录音磁带证据能力的前提下,通过对侵害人格权的行为提起损害赔偿诉讼的方式来另行解决违法收集证据的问题,但这样做恐怕不足以抑制违法收集证据的动机,很可能诱发更多的侵权行为,再从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则等角度来考虑,不得不禁止这种证据的提出,否定其证据能力。王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第183页。
385 黄道秀:《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,北京:中国人民公安大学出版社2003年9月版,第39页。
386 肖晗:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《贵州警官职业学院学报》2006年第6期,第56-63页。
387 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
388 黄明耀:“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”,《现代法学》2002年第3期,第78-83页。
389 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
390 黄松有主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,北京:中国法制出版社2002年版,第345页。
391 黄明耀:“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”,《现代法学》2002年第3期,第78-83页。
392 李祖军教授说:“虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应,但非法证据并不是证据合法的否命题,二者绝对不是完全对应的关系。因为,从法理上看,非法与不合法间存在着一块法律真空地带,即某行为或事物与法律规定的要件不相符合,但又并不违反法律的规定。”参见李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。位于非法与不合法间之法律真空地带的证据基本上就是“瑕疵证据”。按照笔者从宽界定民事诉讼合法证据的范围的主张,“瑕疵证据”应纳入合法证据的范畴。
393 黄明耀:“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”,《现代法学》2002年第3期,第78-83页。
394 吴英姿在《论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线》(见《法学家》2003年第5期)一文中,将民事诉讼中的“瑕疵证据”定义为:因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷,导致证据能力待定或证明力下降的证据。
395 李浩:“民事诉讼非法证据排除规则探析”,《法学评论》,2002年第6期,第82-90页。
396 李祖军:“论民事诉讼非法证据排除规则”,《中国法学》2006年第3期,第104-117页。
397 赵汀阳:《论可能生活》,北京:三联书店1994版,第145-146页。
398[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店1997年版,第89-90页。
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