共同犯罪的刑罚问题研究
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摘要
共同犯罪相对于单独犯罪而言,是一种复杂的犯罪。从形式上说,共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪,是刑法的重要组成部分。本文试图对共同犯罪刑罚所涉及到的各方面问题,进行归纳概括和分析论证。文章主要包括四个章节的内容,章节之间并没有彼此脱离孑然独立,而是存在内在的逻辑联系。主要回答了“当前共同犯罪人刑罚规定的现状”,“共犯为什么要被科处刑罚”,“共同犯罪人的刑罚是否存在参照系”以及“如何具体裁定刑罚”四个方面的内容。四个章节的论述注重理论的连贯性和一致性,尽量避免那种缺乏理论依据,单凭只言片语的直觉思维方式,试图给每一个问题找到理论根据。为此,文中对相关理论学说进行了梳理和厘清,较多运用比较方法,从不同角度解析共同犯罪刑罚的相关问题。
Joint crimes is the crime that is very different with the simple crime. It is the complexed crime. And it is an important part in criminal law. This thesis is trying to demonstrate every aspect relative to the punishments of joint crimes by induction and analysis. This thesis concludes four chapters, each of which is in inherent logic relationship with each other. Four issues are answered here mainly, including the legislations in the punishment of joint crimes at present; why the accessory is to be punished; if there exists a frame of reference among the complicities in punishment; how to judge the punishments in detail. The argumentation of these four chapters pay attention to consistency and coherence of theory, and try hard to find the theory evidence, avoiding the instinctive thinking way relying on book-phrase and in lack of theory basis. Therefore, the thesis reasons the relative issues on penalty of joint crime from different angles, relative doctrines are arranged and a large margin of comparative method are applied.
Joint crimes is the crime that is very different with the simple crime. It is the complexed crime. And it is an important part in criminal law. This thesis is trying to demonstrate every aspect relative to the punishments of joint crimes by induction and analysis. This thesis concludes four chapters, each of which is in inherent logic relationship with each other. Four issues are answered here mainly, including the legislations in the punishment of joint crimes at present; why the accessory is to be punished; if there exists a frame of reference among the complicities in punishment; how to judge the punishments in detail. The argumentation of these four chapters pay attention to consistency and coherence of theory, and try hard to find the theory evidence, avoiding the instinctive thinking way relying on book-phrase and in lack of theory basis. Therefore, the thesis reasons the relative issues on penalty of joint crime from different angles, relative doctrines are arranged and a large margin of comparative method are applied.
引文
①此分类一般被认为是对共同犯罪形态的分类,不只是对共同犯罪人的分类,但在某种意义上其当然属于对共同犯罪人的分类,参见张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007年2月.第297页。
①徐久生,庄敬华译.德国刑法典[M].北京:中国方正出版社.,2004年3月.第11页.
②以上涉及具体法条的规定,参见张明楷.日本刑法典(第二版)[M].北京:法律出版社,2006年3月.第26页。
①以上涉及具体法条的规定参见罗结珍.法国新刑法典[M].北京:中国法制出版社,2003年12月.第9页。
①徐久生,庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].北京:中国方正出版社,2004年1月.第8页.
②[韩]李在祥著,[韩]韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2005年8月.第25页.
①谢望原译.丹麦刑法典与丹麦刑事执行法[M].北京:北京大学出版社,2005年1月.第6页.
②“A man may be principal in an offence in two degrees . A principal in the first degree is he that is the actor , or absolute perpetrator of the crime ; and , in the second degree , he who is present , aiding and abetting the fact to be done”“An accessory is he who is not the chief actor in the offence , nor present at its performance , but is some way concerned therein , either before or after the fact committed……”Martin .Gardner﹠Richard G . Singer. Crimes and Punishment : Cases , Materials, and Readings , In Criminal Law(third edition). San Francisco: LexisNexis. 851.
①储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社.,2005年2月.第118页.
①Richard G . Singer﹠John Q . La Ford:.刑法(第二版)(英文版)[M].北京:中国方正出版社,2003年9月. 第354页.
②卞建林.加拿大刑事法典[M].北京:中国政法大学出版社,1999年1月.第23页.
①苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007年2月.第155页.
①对此解释参见马克昌.刑法学.北京:高等教育出版社,2003年8月.第174页。张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003年7月.第342页。
①张小虎.犯罪论的比较与建构[M].北京:北京大学出版社,2006年6月.第679页.
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①张学仁.香港法概论[M].武汉:武汉大学出版社,2006年1月.第130页.
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①[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.,孙世彦、姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].北京:清华大学出版社2002年10月,第18—19页.
①正犯与狭义共犯分离体系的立法例首见于1810年《法国刑法典》,现为大多数大陆法系国家所秉持,基于该理论框架的全面性、系统性,本节在讨论共犯刑罚处罚根据时以其为主导。
②马克昌.比较刑法原理, [M].武汉:武汉大学出版社,2002年10月.第624页.
③转引自马克昌.“关于共犯的比较研究”.载于刑法论丛(第3卷) [M].北京:法律出版社,1999年12月.第339页.
④张明楷教授的《外国刑法纲要》最先对欧陆日本刑法学上的共犯的处罚根据论做了较为详细的阐述。此后,相继出版的冯军教授翻译的《刑法概说(总论)》、黎宏教授翻译的《刑法总论》及黎宏教授的专著《日本刑法精义》等都有关于共犯的处罚根据论的内容。最近发表的有关论文也开始涉及欧陆日本刑法学中的共犯的处罚根据论。参见刘凌梅.论帮助犯的概念及成立要件,载于高铭暄、赵秉志.刑法论丛(第9卷) [M].北京:法律出版社,2005年.第352页。
①张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007年2月.第310页
①张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007年2月.第310页
②[德]弗兰茨·冯·李斯特,徐久生译.德国刑法教科书[M].北京:法律出版社,2000年5月.第375页.
③[日]曾根威彦,黎宏译.刑法学基础[M].北京:法律出版社,2005年8月.第136页.
①阎二鹏.共犯处罚根据之我见—以结果无价值为中心的思考[J].甘肃政法学院学报. 2008年11月.
②对此理解参见[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦,杨萌译.刑法总论Ⅰ—犯罪论[M].北京:法律出版社,2006年2月.第324页。
③转引自张忠国.教唆犯处罚根据之新解[J].中国刑事法杂志. 2005年第4期
①参见Sanford H.Kadish,Reckless Complicity,87 J.CriminaL.&Criminology 393(1997).转引自陈雄飞.从归责与负责论共犯责任[J] .吉林大学优秀论文. 2005年.
①马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002年10月.第706页.
②陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国社会科学出版社,1992年6月.第291页.
③《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社,2002年10月.第552页.
④张明楷.部分犯罪共同说之提倡[J].清华大学学报::哲学社会科学版. 2000年第1期.
①陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2005年6月.第528页.
②关于异质行为的理解参见[日]大冢仁,冯军译.刑法概说(总论)[M].北京:中国人民大学出版社,2003年1月.第243页
①如日本学者齐藤金作认为共犯从属性包括成立上的从属性与处罚上的从属性;平野龙一将共犯的从属性分为实行从属性、要素从属性以及罪名从属性;山中敬一指出共犯从属性包含实行从属性、罪名从属性、可罚从属、要素从属性;我国学者马克昌认为从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。参见马克昌.共同犯罪理论中若干争议问题[J].华中科技大学学报,2004年第1期.第21页。
①[日]泷川幸辰,王泰译.犯罪论序说[M].北京:法律出版社,2005年9月.第133页.
②黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004年5月.第234页.
③[韩]李在祥著,[韩]韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2005年8月.第440页.
④[日]大塚仁,冯军译.刑法概说(总论)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2003年1月.第270页.
⑤陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:法律出版社,1999年6月.第545页.
⑥刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003年7月.第245页.
①张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002年3月.第323页.
②[日]大塚仁,冯军译.刑法概说(总论)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2003年1月.第350页.
①陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,2006年11月.第39页.
①陈子平.论共犯之独立性与从属性.载于陈兴良.刑事法评论(第21卷)[M].北京:北京大学出版社,2007年12月.第8页.
②[德]弗兰茨·冯·李斯特,徐久生译.德国刑法教科书[M].北京:法律出版社,2000年5月.第54页.
①马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002年10月.第664页.
②杨金彪.刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻[J].法学论坛, 2006年第4期.
③笔者关于犯罪性的“质”与“量”的评说参照日本学者曾根威彦之观点,他认为之所以在共犯处罚根据上存在对立,主要是因为,二者(1)在到底是在违法性(犯罪性)的“质”上存在差别,还是(2)仅仅在违法性的量上存在差别的问题上,理解不一致”参见[日]曾根威彦,黎宏译.刑法学基础[M].北京:法律出版社,2005年8月,第135页
①[德]托马斯?魏根特,[德]汉斯?海因里希?耶赛克,徐久生译.德国刑法教科书(总论)[M].北京:中国法制出版社,2001年3月.第800页.
②韩忠漠.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002年10月.第193页.
①张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002年3月.第272页.
①曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2003年1月.第470页.
②“可以把配刑界定为对犯罪与犯罪人决定所施加的刑罚的分量”参见邱兴隆.配刑辨[J].现代法学,1999年第2期。
③邱兴隆.关于惩罚的哲学:刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000年12月.第261页.
④有的学者对这些学说进行了汇总整理,参见刘宪权.刑法学.上海:上海人民出版社,2005年2月.第309页—310页。
①张文显.马克思主义法理学[M].长春:吉林大学出版社,1993年1月.第172页.
②参见马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003年8月.第257页—259页;苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法出版社,2007年2月.第218页—219页;高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社,2007年4月.第302页—305页;楼伯坤.刑法学[M].杭州:浙江大学出版社,2007年2月.第245页—246页。
③董玉庭,董进宇.刑事自由裁量权导论[M] .北京:法律出版社,2008年1月.第117页.
①[日]川端博,余振华译.刑法总论二十五讲[M].北京:中国政法大学出版社,2003年5月.第354页.
②[日]大谷实,黎宏译.刑法总论[M].北京:法律出版社,2003年7月.第308页.
③转引自何秉松.刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,2000年6月.第95页.
①张明楷.受贿罪的共犯[J].法学研究. 2002年第1期.
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③姜伟.犯罪形态论[M].北京:法律出版社,1994年3月.第261页—264页.
①许富仁.犯罪行为共同性:解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思[J].法学评论. 2007年第4期.
②[英]吉米?边沁,孙力等译.立法理论一刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004年1月.第68页.
③张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003年1月.第337页.
①周光权.刑法学的向度[M].北京:中国政法大学出版社,2004年7月.第157页.
②对于量刑情节的概念,刑罚学界尚存讨论,此处引用马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版,2003年8月.第260页的论述
③[意]杜里奥?帕多瓦尼.,陈忠林译评.意大利刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004年8月.第237页.
④赵廷光.实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法[J].中国刑事法杂志. 2004年第4期.
①意大利刑法典第119条规定了对排除刑罚情节的考虑,“使某一共同犯罪人不受处罚的主观情节仅针对与之相关的人具有效力”“排除刑罚的客观情节针对所有共同犯罪人均具有效力”,参见黄风译注.最新意大利刑法典[M].北京:法律出版社,2007年1月.第45页。所谓“客观情节”是指与行为的方式(如刑法典第61条第4项规定的犯罪使用残忍手段),危害的程度(如刑法典第61条第7项规定的侵犯财产罪数额巨大)及被侵害人的条件和身份(如刑法典第61条第10项规定的侵犯公务员等正在执行职务的人员)等有关的情节;而所谓“主观情节”则是指主观要件的程度(如刑法典第61条第3项规定的有预见过失),犯罪人的条件和身份(如刑法典第61条第9项规定的滥用职权),犯罪人与被侵害人的关系(如刑法典第576条第1款第2项规定的杀害直系尊、卑亲属),或者其他与犯罪人有关的情况。参见[意]杜里奥?帕多瓦尼,陈忠林译评.意大利刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004年8月.第243页。
②张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997年1月.第74页一75页.
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①[日]野村稔,全理其,何力译.刑法总论[M].北京:法律出版社,2001年3月.第425页.
①量刑情节的“功能”并非笔者独创,许多刑罚学家都曾在著作中论述,参见马克昌.刑罚通论.武汉:武汉大学出版社,2002年7月.第330页;陈兴良.本体刑法学.北京:商务印书馆.,2005年6月.第769页。
②量刑基准在日本刑法理论中通常是指排除各种法定和酌定情节,对某种抽象的一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚,参见[日]西原春夫,李海东译.日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法.北京:中国法律出版社,日本成文堂1997年联合出版.第150页,转引自李艳玲.量刑方法论研究.北京:中国人民公安大学出版社,2007年6月.第121页。我国学者周光权把它界定为:“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依构成事实所应当判处的刑罚量”参见周光权.量刑基准研究[J].载于《中国法学》1999年第5期。确定量刑基准的逻辑推理方法主要有:中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论、危害行为论、个案判决推导论,参见王恩海.论量刑基准的确定[J].法学,2006年第11期。
③周光权.法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现[M].北京:中国方正出版社. 2000年11月.第328页.
④转引自刘守芬,方文军.罪刑均衡的司法考察[J].政法论坛. 2003年第2期.
⑤[韩]李在祥著,[韩]韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2005年8月.第515页.
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③陈兴良.刑法方法论研究. [M]北京:清华大学出版社,2006年10月.第443页.
④曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2003年1月.第506页.
⑤何怀宏.何怀宏自选集[M].桂林:广西师范大学出版社,2000年1月.第68页.
①[意]杜里奥?帕多瓦尼.,陈忠林译评.意大利刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004年8月.第238页.
②马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,2002年7月.第352页—353页.
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③量刑方法是指法官依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段、模式的总和。量刑方法从思维活动来讲,是指量刑的思维方法,作为刑事诉讼活动而言,就是指量刑的工作方法。参见高格.定罪与量刑(上册)[M].北京:中国方正出版社,2001年修订版.第247页。
④马俊峰.评价活动论[M].北京:中国人民大学出版社,1994年5月.第305页.
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①徐久生,庄敬华译.德国刑法典[M].北京:中国方正出版社.,2004年3月.第11页.
②以上涉及具体法条的规定,参见张明楷.日本刑法典(第二版)[M].北京:法律出版社,2006年3月.第26页。
①以上涉及具体法条的规定参见罗结珍.法国新刑法典[M].北京:中国法制出版社,2003年12月.第9页。
①徐久生,庄敬华译.瑞士联邦刑法典[M].北京:中国方正出版社,2004年1月.第8页.
②[韩]李在祥著,[韩]韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2005年8月.第25页.
①谢望原译.丹麦刑法典与丹麦刑事执行法[M].北京:北京大学出版社,2005年1月.第6页.
②“A man may be principal in an offence in two degrees . A principal in the first degree is he that is the actor , or absolute perpetrator of the crime ; and , in the second degree , he who is present , aiding and abetting the fact to be done”“An accessory is he who is not the chief actor in the offence , nor present at its performance , but is some way concerned therein , either before or after the fact committed……”Martin .Gardner﹠Richard G . Singer. Crimes and Punishment : Cases , Materials, and Readings , In Criminal Law(third edition). San Francisco: LexisNexis. 851.
①储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社.,2005年2月.第118页.
①Richard G . Singer﹠John Q . La Ford:.刑法(第二版)(英文版)[M].北京:中国方正出版社,2003年9月. 第354页.
②卞建林.加拿大刑事法典[M].北京:中国政法大学出版社,1999年1月.第23页.
①苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007年2月.第155页.
①对此解释参见马克昌.刑法学.北京:高等教育出版社,2003年8月.第174页。张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003年7月.第342页。
①张小虎.犯罪论的比较与建构[M].北京:北京大学出版社,2006年6月.第679页.
②赵秉志.香港刑法学[M].郑州:河南人民出版社,1997年7月.第83页.
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②赵秉志,高德志.澳门法律问题[M].北京:中国人人民公安大学出版社,1997年.第213页.
①马克昌.我国台湾地区刑法修正述评[J].中国刑事法杂志. 2005年第4期.
①[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.,孙世彦、姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].北京:清华大学出版社2002年10月,第18—19页.
①正犯与狭义共犯分离体系的立法例首见于1810年《法国刑法典》,现为大多数大陆法系国家所秉持,基于该理论框架的全面性、系统性,本节在讨论共犯刑罚处罚根据时以其为主导。
②马克昌.比较刑法原理, [M].武汉:武汉大学出版社,2002年10月.第624页.
③转引自马克昌.“关于共犯的比较研究”.载于刑法论丛(第3卷) [M].北京:法律出版社,1999年12月.第339页.
④张明楷教授的《外国刑法纲要》最先对欧陆日本刑法学上的共犯的处罚根据论做了较为详细的阐述。此后,相继出版的冯军教授翻译的《刑法概说(总论)》、黎宏教授翻译的《刑法总论》及黎宏教授的专著《日本刑法精义》等都有关于共犯的处罚根据论的内容。最近发表的有关论文也开始涉及欧陆日本刑法学中的共犯的处罚根据论。参见刘凌梅.论帮助犯的概念及成立要件,载于高铭暄、赵秉志.刑法论丛(第9卷) [M].北京:法律出版社,2005年.第352页。
①张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007年2月.第310页
①张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007年2月.第310页
②[德]弗兰茨·冯·李斯特,徐久生译.德国刑法教科书[M].北京:法律出版社,2000年5月.第375页.
③[日]曾根威彦,黎宏译.刑法学基础[M].北京:法律出版社,2005年8月.第136页.
①阎二鹏.共犯处罚根据之我见—以结果无价值为中心的思考[J].甘肃政法学院学报. 2008年11月.
②对此理解参见[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦,杨萌译.刑法总论Ⅰ—犯罪论[M].北京:法律出版社,2006年2月.第324页。
③转引自张忠国.教唆犯处罚根据之新解[J].中国刑事法杂志. 2005年第4期
①参见Sanford H.Kadish,Reckless Complicity,87 J.CriminaL.&Criminology 393(1997).转引自陈雄飞.从归责与负责论共犯责任[J] .吉林大学优秀论文. 2005年.
①马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002年10月.第706页.
②陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国社会科学出版社,1992年6月.第291页.
③《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社,2002年10月.第552页.
④张明楷.部分犯罪共同说之提倡[J].清华大学学报::哲学社会科学版. 2000年第1期.
①陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2005年6月.第528页.
②关于异质行为的理解参见[日]大冢仁,冯军译.刑法概说(总论)[M].北京:中国人民大学出版社,2003年1月.第243页
①如日本学者齐藤金作认为共犯从属性包括成立上的从属性与处罚上的从属性;平野龙一将共犯的从属性分为实行从属性、要素从属性以及罪名从属性;山中敬一指出共犯从属性包含实行从属性、罪名从属性、可罚从属、要素从属性;我国学者马克昌认为从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。参见马克昌.共同犯罪理论中若干争议问题[J].华中科技大学学报,2004年第1期.第21页。
①[日]泷川幸辰,王泰译.犯罪论序说[M].北京:法律出版社,2005年9月.第133页.
②黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004年5月.第234页.
③[韩]李在祥著,[韩]韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2005年8月.第440页.
④[日]大塚仁,冯军译.刑法概说(总论)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2003年1月.第270页.
⑤陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:法律出版社,1999年6月.第545页.
⑥刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003年7月.第245页.
①张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002年3月.第323页.
②[日]大塚仁,冯军译.刑法概说(总论)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2003年1月.第350页.
①陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,2006年11月.第39页.
①陈子平.论共犯之独立性与从属性.载于陈兴良.刑事法评论(第21卷)[M].北京:北京大学出版社,2007年12月.第8页.
②[德]弗兰茨·冯·李斯特,徐久生译.德国刑法教科书[M].北京:法律出版社,2000年5月.第54页.
①马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002年10月.第664页.
②杨金彪.刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻[J].法学论坛, 2006年第4期.
③笔者关于犯罪性的“质”与“量”的评说参照日本学者曾根威彦之观点,他认为之所以在共犯处罚根据上存在对立,主要是因为,二者(1)在到底是在违法性(犯罪性)的“质”上存在差别,还是(2)仅仅在违法性的量上存在差别的问题上,理解不一致”参见[日]曾根威彦,黎宏译.刑法学基础[M].北京:法律出版社,2005年8月,第135页
①[德]托马斯?魏根特,[德]汉斯?海因里希?耶赛克,徐久生译.德国刑法教科书(总论)[M].北京:中国法制出版社,2001年3月.第800页.
②韩忠漠.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002年10月.第193页.
①张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002年3月.第272页.
①曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2003年1月.第470页.
②“可以把配刑界定为对犯罪与犯罪人决定所施加的刑罚的分量”参见邱兴隆.配刑辨[J].现代法学,1999年第2期。
③邱兴隆.关于惩罚的哲学:刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000年12月.第261页.
④有的学者对这些学说进行了汇总整理,参见刘宪权.刑法学.上海:上海人民出版社,2005年2月.第309页—310页。
①张文显.马克思主义法理学[M].长春:吉林大学出版社,1993年1月.第172页.
②参见马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003年8月.第257页—259页;苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法出版社,2007年2月.第218页—219页;高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社,2007年4月.第302页—305页;楼伯坤.刑法学[M].杭州:浙江大学出版社,2007年2月.第245页—246页。
③董玉庭,董进宇.刑事自由裁量权导论[M] .北京:法律出版社,2008年1月.第117页.
①[日]川端博,余振华译.刑法总论二十五讲[M].北京:中国政法大学出版社,2003年5月.第354页.
②[日]大谷实,黎宏译.刑法总论[M].北京:法律出版社,2003年7月.第308页.
③转引自何秉松.刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,2000年6月.第95页.
①张明楷.受贿罪的共犯[J].法学研究. 2002年第1期.
②马克昌,莫洪宪.中日共同犯罪比较研究[C] .武汉:武汉大学出版社,2003年9月.第14页.
③姜伟.犯罪形态论[M].北京:法律出版社,1994年3月.第261页—264页.
①许富仁.犯罪行为共同性:解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思[J].法学评论. 2007年第4期.
②[英]吉米?边沁,孙力等译.立法理论一刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004年1月.第68页.
③张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003年1月.第337页.
①周光权.刑法学的向度[M].北京:中国政法大学出版社,2004年7月.第157页.
②对于量刑情节的概念,刑罚学界尚存讨论,此处引用马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版,2003年8月.第260页的论述
③[意]杜里奥?帕多瓦尼.,陈忠林译评.意大利刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004年8月.第237页.
④赵廷光.实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法[J].中国刑事法杂志. 2004年第4期.
①意大利刑法典第119条规定了对排除刑罚情节的考虑,“使某一共同犯罪人不受处罚的主观情节仅针对与之相关的人具有效力”“排除刑罚的客观情节针对所有共同犯罪人均具有效力”,参见黄风译注.最新意大利刑法典[M].北京:法律出版社,2007年1月.第45页。所谓“客观情节”是指与行为的方式(如刑法典第61条第4项规定的犯罪使用残忍手段),危害的程度(如刑法典第61条第7项规定的侵犯财产罪数额巨大)及被侵害人的条件和身份(如刑法典第61条第10项规定的侵犯公务员等正在执行职务的人员)等有关的情节;而所谓“主观情节”则是指主观要件的程度(如刑法典第61条第3项规定的有预见过失),犯罪人的条件和身份(如刑法典第61条第9项规定的滥用职权),犯罪人与被侵害人的关系(如刑法典第576条第1款第2项规定的杀害直系尊、卑亲属),或者其他与犯罪人有关的情况。参见[意]杜里奥?帕多瓦尼,陈忠林译评.意大利刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004年8月.第243页。
②张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997年1月.第74页一75页.
①张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,1999年2月.第192页.
①[日]野村稔,全理其,何力译.刑法总论[M].北京:法律出版社,2001年3月.第425页.
①量刑情节的“功能”并非笔者独创,许多刑罚学家都曾在著作中论述,参见马克昌.刑罚通论.武汉:武汉大学出版社,2002年7月.第330页;陈兴良.本体刑法学.北京:商务印书馆.,2005年6月.第769页。
②量刑基准在日本刑法理论中通常是指排除各种法定和酌定情节,对某种抽象的一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚,参见[日]西原春夫,李海东译.日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法.北京:中国法律出版社,日本成文堂1997年联合出版.第150页,转引自李艳玲.量刑方法论研究.北京:中国人民公安大学出版社,2007年6月.第121页。我国学者周光权把它界定为:“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依构成事实所应当判处的刑罚量”参见周光权.量刑基准研究[J].载于《中国法学》1999年第5期。确定量刑基准的逻辑推理方法主要有:中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论、危害行为论、个案判决推导论,参见王恩海.论量刑基准的确定[J].法学,2006年第11期。
③周光权.法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现[M].北京:中国方正出版社. 2000年11月.第328页.
④转引自刘守芬,方文军.罪刑均衡的司法考察[J].政法论坛. 2003年第2期.
⑤[韩]李在祥著,[韩]韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2005年8月.第515页.
⑥张明楷.结果与量刑[J].清华大学学报(哲学社会科学版). 2004年第6期.
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④曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2003年1月.第506页.
⑤何怀宏.何怀宏自选集[M].桂林:广西师范大学出版社,2000年1月.第68页.
①[意]杜里奥?帕多瓦尼.,陈忠林译评.意大利刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004年8月.第238页.
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②[日]福田平,[日]大塚仁,李乔等译.日本刑法总论讲义[M].沈阳:辽宁人民出版社. 1986年版.第234页.转引自陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2005年6月.第750页.
③量刑方法是指法官依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段、模式的总和。量刑方法从思维活动来讲,是指量刑的思维方法,作为刑事诉讼活动而言,就是指量刑的工作方法。参见高格.定罪与量刑(上册)[M].北京:中国方正出版社,2001年修订版.第247页。
④马俊峰.评价活动论[M].北京:中国人民大学出版社,1994年5月.第305页.
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