共谋共同正犯问题研究
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摘要
本文所探讨的共谋共同正犯是日本刑法共同犯罪理论中特有的概念,它虽然是日本判例确立的概念,但在学术界却存在颇多争论。本文在详细考察日本、德国、韩国、我国大陆及台湾地区刑法对共谋共同正犯基本立场的基础上,对共谋共同正犯进行了较为全面、系统、深入的研究,阐述了共谋共同正犯的理论基础,并对其刑事责任及其他一些相关问题作了必要的研究。这不仅完善了我国刑法共同犯罪理论,还对我国刑事立法、司法实践具有不容忽视的指导意义。
     本文除前言外共分四个部分。
     前言,简单介绍了有关共谋共同正犯的理论,共谋共同正犯是日本判例确立的概念,这一概念确立后,其影响逐步扩大到韩国及我国台湾地区,近年来我国大陆地区也有部分学者开始主张采用共谋共同正犯这一概念。
     第一章,共谋共同正犯概述。本章首先考查了各国学者对共同正犯概念的不同认识,介绍了共同正犯的概念、法律性质及成立条件,接着分析了共谋共同正犯的概念及研究意义。
     第二章,共谋共同正犯的理论基础。本章深入分析了日本刑法关于共谋共同正犯的共同意思主体、间接正犯类似、目的的行为支配、优越支配共同正犯及价值的行为,德国刑法关于共谋共同正犯的主观、综合理论、“继续发挥作用”及犯罪事实支配理论,我国台湾地区刑法对共谋共同正犯的基本立场,并在此基础上详细地阐述了共谋共同正犯的理论基础及其成立条件。
     第三章,共谋共同正犯与相关共犯形态的关系。本章在详细分析了间接正犯、教唆犯以及帮助犯的内容的基础上,重点介绍了共谋共同正犯与间接正犯、教唆犯以及帮助犯的联系和区别。
     第四章,共谋共同正犯的刑事责任。本章首先介绍了共同正犯刑事责任的学及原则,进而分析了共谋共同正犯的刑事责任。
The issue of plotting co-principals discussed in the article is a unique concept in the Japanese theory of joint crime .It was created in Japanese leading case, but it has been disputed in the academic world. On the basis of the detailed investigation of the basic attitudes towards plotting co-principals in Japan, German, Korea and Chinese criminal law, the article makes a well-rounded, systematic and deep analysis, which not only expands its theoretical foundations, but also its criminal liability and some other questions. So it improves the Chinese theory of joint crime, guides our criminal legislation and judicial practice.
     The article includes five parts. Among the preface, the author briefly introduces the theory of plotting co-principals and the reasons of research on it.
     Part one is the basis theory of plotting co-principals. The author firstly introduces the theory of principal and accomplice, so expands the concept, quality and conditions of principal. Secondly explores the present situation and the significance of plotting co-principals.
     Part two is the theoretical foundations of plotting co-principals. On the basis of the detailed investigation of the basic attitudes towards plotting co-principals in Japan, German, Korea and Chinese criminal law, the article dwells on the theoretical foundations and the conditions of plotting co-principals.
     Part three is the relationship between plotting co-principals and other accomplices. This part discusses the differences and relationships between plotting co-principals and indirect principal, instigator and accessory.
     Part four is the criminal liability of plotting co-principals, this part analyses criminal liability of plotting co-principals.
引文
[1]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第525页。
    [2]陈兴良:《论我国刑法中的共同正犯》,载《法学研究》1987年第4期。
    [3](日)大谷实:《刑法总论》黎宏译,法律出版社2003年版第307页。
    [4](日)西原春夫:《刑法总论·下卷》,成文堂1993年改订准备版,第389页。
    [5]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第672页。
    [6](台)韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第198页。
    [1](德)耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),许久生译,中国法制出版社2001年版,第825页。
    [1](日)木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1984年版,第404页。
    [2](台)林山田:《刑法通论》(下册),台大法学院图书部2001年版,第88页。
    [3](日)西原春夫:《刑法总论·下卷》(改订准备版),成文堂1995年版,第388页。
    [4](日)川端博:《共同正犯论的课题与展望》,载《现代刑事法》2001年第8期。
    [5][日]木村龟二:《犯罪论的新构造》(下),有斐阁1978年版,第243页。
    [1]陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第106页。
    [1]该案事实如下:一位未婚生子的母亲A,因恐社会舆论与经济压力,乃决意将其刚出生的婴儿C杀死。然因自己产后虚弱无力,加上自己下不了手,遂电请其姐姐B代行其事。并告知其姐,可以利用为婴儿洗澡时,将婴儿在澡盆中溺死,且佯称婴儿系出生后自然死亡。她因不忍心见其妹为一个非婚生婴儿如此痛苦,遂答应其要求,儿将婴儿溺死。东窗事发后,德国帝国法院认为A虽未实施溺毙行为,但其仍为正犯;而B杀死婴儿并非为了自己,而是为了援助妹妹,因而致使谋杀罪的帮助犯。
    [2]李邦友:《日本刑法共谋共同正犯理论及其发展》,载《法学评论》,2001年第1期。
    [3]林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》,载《法学评论》,2001年第4期。
    [4]陈珊珊:《论共谋共同正犯》,载《时代法学》,2006年第4期。
    [5][台]廖正豪:《共谋共同正犯论》,载《刑事法杂志》,1977年第4期。
    [6](台)陈志辉:《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》,载《月旦法学》2006(114)。
    [1]转引自鲁兰:《牧野英-刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第10页。
    [1]陈兴良:《刑法各论》(上卷),法律出版社1999年版,第529页。
    [1]林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》,载《法学评论》,2001年第4期。
    [1]李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》,2001年第1期。
    [2](日)草野豹一郎:《刑法要论》,有斐阁1956年版,第117-119页。
    [3]李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》,2001年第1期。
    [4](日)大判1936年5月28日《刑事审判集》第15卷,第715页。
    [1](日)草野豹一郎:《刑法改正上的问题》严松堂书店1950年版,第315页。
    [2](日)大冢仁:《注解刑法》(增补第2版),青临书院新社1977年版,第512页。
    [3](日)泷川幸辰:《犯罪论序》,王泰译,法律出版社2005年版,第152页。
    [4](日)泷川幸辰:《刑法的诸问题》有信堂1951年版,第231页。
    [5](日)木村龟二:《犯罪论的新构造》(下),有斐阁1968年版,第258页。
    [1](日)下村康正:《共谋共同正犯与共犯理论》,学阳书房1968年版,第95页。
    [2](日)藤木英雄:《可罚的违法性理论》,有信堂1967年版,第318页。
    [3](日)森下忠:‘共谋共同正犯》,载《法律时报》第300号,第308页。
    [1]〔日〕川端博:《集中讲义刑法总论》(第2版),成文堂1996年版,第370页。
    [2]〔日〕最大判1958年5月28日《刑事审判集》第12卷8号,第1718页。
    [3]〔日〕西原春夫:《判例刑法研究》(第2卷),有斐阁1981年版,第133页。
    [4]〔日〕西原春夫:《刑法总论》(改订准备版·下卷),成文堂1995年版,第395页。
    [5]〔日〕大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第275页。
    [1]〔日〕平野龙一:《刑法总论》Ⅱ,有斐阁1987年版第401-402页。
    [2]〔日〕中义胜:《刑法总论》,有斐阁1971年版,第254页。
    [3]〔台〕洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社印行1977年版,第44页。
    [4]〔日〕平场安治:《刑法总则讲义》,有斐阁1952年版,第155页。
    [1]〔日〕中山研一:《共谋共同正犯》,载《现代刑法讲座》(第3卷),成文堂1979年版,第196页。
    [2]〔日〕大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第275页。
    [3]〔日〕村井敏邦:《共谋共同正犯》,载《刑法杂志》第31卷第3号,第66-67页。
    [4]〔日〕阿部纯二等:《刑法基本讲座》(第4卷),法学书院1992年版,第199页。
    [1]以上均引自〔日〕大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第276-277页。
    [2]〔日〕阿部纯二等:《刑法基本讲座》(第4卷),法学书院1992年版,第200页。
    [1]〔日〕庄子邦雄:《刑法总论》,青林书院1996年版,第441页。
    [2]李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》2001年第1期。
    [3]〔日〕大冢仁:《庄子教授的共谋共同正犯理论》,载《庄子邦雄先生古稀祝贺文集》,第一法规出版1991年版,第165页。
    [1]转引自马克昌主编:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第689页。
    [2]〔日〕团藤重光:《刑法纲要总论》(改订版),创文社1979年版,第371页。
    [3]〔日〕西原春夫:《刑法总论》(改的准备版·下卷),成文堂1995年版,第395页。
    [4]〔日〕大冢仁:《刑法概》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第261页。
    [1]〔韩〕金锤洙:《共谋共同正犯》,载《刑事法讲座(二)》,第750页。
    [2]〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第420页。
    [1]〔韩〕荻原玉味:《共谋共同正犯》,载《刑法的争点》,第118页。
    [2]该案基本事实如下:前苏联的克格勃即国家安全委员会,命令其情报人员斯塔希斯基使用瓦斯枪杀害了从苏联逃亡的两名人士。事后,联邦最高法院认为克格勃是间接正犯,而实施杀人行为的斯塔希斯基是杀人罪的帮助犯。
    [1]转引自〔台]陈志辉:《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》,载《月旦法学》2004(114),第40-41页。
    [2]同上。
    [3]Dazu Vgi.Roxin,aaO.,S.57ff.
    [1]Roxin,AT / 2,25 / 25.
    [2]〔台〕柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第163页。
    [3]Stratenwerth,Strafrecht AT,4.Aufl.,2000,12 / 91 ff.,94.
    [4]Roxin,AT / 2,25 / 204 Fn.271,
    [1]〔德〕耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),许久生译,中国法制出版社2001年版,第788页。
    [2]Roxin,aaO.,passim.insbesondere S.527ff.
    [3]该案基本事实如下:H、P、R是三个狂热的邪教信徒,共同生活在一起。H与P操纵着R,使他相信并害怕一个符号一“猫王”。1986年,H得知其前男友N与他人结婚,非常愤怒,决心杀死N的妻子。于是H和P诱使R相信,如果他不杀死N的妻子,那么,“猫王”就会要一百万人的命。R认为杀人会违背自己的戒律,H与P则劝R这是神的意志,即使破戒也不要紧。反之,如果R不行动的话,其灵魂会永远受到诅咒。于是,R开始了杀人行为。
    [3]该案基本事实如下:原民主德国两名士兵射杀丁一些企图逃离东德的人,德国统一后,这两名士兵被以杀人罪起诉,柏林地方法院作出了判决。此后,柏林检察厅又认为是当时民主德国的高层领袖下令杀人,于是以共同正犯二非教唆犯起诉6名前国家领导人。
    [1]《睡虎地秦墓竹简》,第152页。转引自《中华人民共和国刑法(总则)论文集》,中国人民大学刑法教研室资料1984年,第472页。
    [2]同上。
    [3]转引自〔台〕王觐:《中华刑法论》,中国方正出版社2005年版,第248页。
    [1]转引自〔台〕陈志辉:《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》,载《月旦法学》2004(114),第32页。
    [2]同上。
    [1]〔台〕陈子平:《论共谋共同正犯》,载《中央警察大学法学论集》1997年第2期,第402-404页。
    [2]〔台〕陈志辉:《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》,载《月旦法学》2004(114),第35页。
    [3]〔台〕何赖傑、黄朝义、李茂生:《徐自强掳人勒财杀人案评析》,载《月旦法学》2003(102),第223页。
    [4]〔台〕陈志辉:《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》,载《月旦法学》2004(114),第36页。
    [1]〔台〕蔡墩铭:《中国刑法精义》,汉林出版社1997年版,第236页。
    [2]〔台〕林诚一:《刑法第二十八条与共谋共同正犯》,载《刑事法杂志》,1966年第6期。
    [3]〔台〕林山田:《刑法通论》(下),五南图书出版公司1998年版,第406页。
    [1]谢望原:《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第219页。
    [2]邓定一:《共谋而未共行,不构成共同犯罪吗?》,载《法学》,1984年第6期。
    [1]阴剑锋、周加海:《共同犯罪适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版,第17-18页。
    [2]阴剑锋、周加海:《共同犯罪适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版,第19-20页。
    [3]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第529页。
    [4]陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第305页。
    [1]龚培华、肖中华:《刑法疑难争议问题与司法对策》,中国检察出版社2002年版,第112页。
    [2]林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》,载《法学评论》,2001年第4期。
    [1]童德华:《外国刑法原论》,北京大学出版社2005年版,第329页。
    [1]路军:《论组织犯》,载《犯罪形态研究精要Ⅱ》,法律出版社2005年版,第464页。
    [1]黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第222页。
    [1]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第630页。
    [2]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第336-337页。
    [3]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第633-638页。
    [1]马克昌《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第698页。
    [1]刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第7页。
    [1]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第24页。
    1.〔日〕大冢仁:《刑法概(第三版)》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。
    2.〔日〕野村稔:《刑法总论》,查理其、何力译,法律出版社2001年版。
    3.〔台〕蔡墩铭:《刑法总论》,台湾三民书局2001年版。
    4.〔台〕林山田:《刑法通论》(下册),台大法学院图书部2000年版。
    5.马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。
    6.〔日〕大谷实:《刑法总论》黎宏译,法律出版社2003年版。
    7.〔日〕西原春夫:《刑法总论·下卷》,成文堂1993年改订准备版。
    8.马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版。
    9.〔台〕韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版。
    10.〔德〕耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),许久生译,中国法制出版社2001年版。
    11.〔日〕木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1984年版。
    12.〔日〕西原春夫:《刑法总论·下卷》(改订准备版),成文堂1995年版。
    13.〔日〕木村龟二:《犯罪论的新构造》(下),有斐阁1978年版。
    14.陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版。
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    18.〔日〕大判1936年5月28日《刑事审判集》第l 5卷。
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    20.〔日〕大冢仁:《注解刑法》(增补第2版),青临书院新社1977年版。
    21.〔日〕泷川幸辰:《犯罪论序》,王泰译,法律出版社2005年版。
    22.〔日〕泷川幸辰:《刑法的诸问题》有信堂1951年版。
    23.〔日〕下村康正:《共谋共同正犯与共犯理论》,学阳书房1968年版。
    24.〔日〕藤木英雄:《可罚的违法性理论》,有信堂1967年版。
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    26.〔日〕最大判1958年5月28日《刑事审判集》第12卷8号。
    27.〔日〕西原春夫:《判例刑法研究》(第2卷),有斐阁1981年版。
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    29.〔日〕平野龙一:《刑法总论》II,有斐阁1987年版。
    30.〔日〕中义胜:《刑法总论》,有斐阁1971年版。
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    32.〔日〕平场安治:《刑法总则讲义》,有斐阁1952年版。
    33.〔日〕最决1982年7月16日《刑事审判集》第36卷第6号。
    34.〔日〕阿部纯二等:《刑法基本讲座》(第4卷),法学书院1992年版。
    35.〔日〕庄子邦雄:《刑法总论》,青林书院1996年版。
    36.〔日〕团藤重光:《刑法纲要总论》(改订版),创文社1979年版。
    37.〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版。
    38.〔台〕柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版。
    39.《中华人民共和国刑法(总则)论文集》,中国人民大学刑法教研室资料1894年。
    40.〔台〕王觐:《中华刑法论》,中国方正出版社2005年版。
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    44.阴剑锋、周加海:《共同犯罪适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版。
    45.陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版。
    46.龚培华、肖中华:《刑法疑难争议问题与司法对策》,中国检察出版社2002年版。
    47.童德华:《外国刑法原论》,北京大学出版社2005年版。
    48.黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版。
    49.〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998 年版。
    50.刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第7页。
    1.陈兴良:《论我国刑法中的共同正犯》,载《法学研究》1987年第4期。
    2.李邦友:《日本刑法共谋共同正犯理论及其发展》,载《法学评论》,2001年第1期。
    3.林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》,载《法学评论》,2001年第4期。
    4.陈珊珊:《论共谋共同正犯》,载《时代法学》,2006年第4期。
    5.〔台〕廖正豪:《共谋共同正犯论》,载《刑事法杂志》,1977年第4期。
    6.〔台〕陈志辉:《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为》载《月旦法学》2006(114)。
    7.〔日〕川端博:《共同正犯论的课题与展望》载《现代刑事法》2001年第8期。
    8.〔日〕森下忠:《共谋共同正犯》,载《法律时报》第300号。
    9.〔日〕中山研一:《共谋共同正犯》,载《现代刑法讲座》(第3卷)。
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    12.〔韩〕金锺洙:《共谋共同正犯》载《刑事法讲座(二)》。
    13.〔韩〕荻原玉味:《共谋共同正犯》载《刑法的争点》。
    14.〔台〕陈子平:《论共谋共同正犯》,载《中央警察大学法学论集》1997年第2期。
    15.〔台〕何赖傑、黄朝义、李茂生:《徐自强掳人勒财杀人案评析》,载《月旦法学》2003(102)。
    16.〔台〕林诚一:《刑法第二十八条与共谋共同正犯》,载《刑事法杂志》,1966年第6期。
    17.邓定一:《共谋而未共行,不构成共同犯罪吗?》,载《法学》,1984年第6期。
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