摘要
间接正犯属于正犯的一种形态,其对法益都具有直接侵害性,间接正犯具有自己独立的理论地位。由此,本文力图从间接正犯本身去探寻间接正犯的本质。间接正犯之所以成立正犯,是因为其本身所实施的行为具有正犯的实行行为的性质,其典型特征是,被利用人在利用人所追求的犯罪方面,属于没有“规范障碍”的犯罪工具,这也是判断利用人是成立间接正犯还是共犯的关键。
关于间接正犯的成立范围,本文从间接正犯是正犯的角度对间接正犯的成立范围进行论述:一是利用无刑事责任能力者的场合,包括利用精神病人和利用未达刑事责任年龄实施犯罪的场合;二是利用缺乏构成要件的故意场合,包括被利用者无过失、被利用者有过失、被利用者无特定犯罪故意的场合;三是利用有故意的工具的场合,包括无身份有故意、无目的有故意场合;四是利用他人合法行为场合。
本人认为,间接正犯是正犯,因为其完全具备正犯的实行行为性;在间接正犯与共犯的界限上,可以将有无“规范障碍”作为区分标准。关于间接正犯的成立范围,应当从间接正犯是正犯的角度出发,在利用无刑事责任能力者和利用缺乏构成要件的故意场合,应成立间接正犯,而在利用有故意的工具和利用他人合法行为场合则需要根据具体情形的不同作出判断。
引文
①[日]山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第768页。
①曹星:《间接正犯问题研究》,湖南大学硕士论文。
②朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第72页。
③[日]大塚仁:《间接正犯的研究》,有斐阁1958年版,第9-11页。
④朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第75页。
①[日]西原春夫:《间接正犯的理论》,成文堂1982年版,第23页。
②曹星:《间接正犯问题研究》,湖南大学硕士论文。
③孙晶敏:《间接正犯类型及认定问题研究》,吉林大学硕十论文。
④也有意大利刑法学者认为,在他们的制度中,间接正犯的概念没有任何实际意义,因为这种情况,“不论从法律规定还是从刑法理论的角度看,都完全应该属于刑法规定的共同犯罪的范畴。”参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年版,第337页。
⑤[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第120页。
⑥陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学2006级硕士论文。
⑦陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学2006级硕士论文。
①杨丰吉:《间接正犯概念之分析》,华东政法学院硕士论文。
②同上。
③韩建祥:《间接正犯若干理论问题研究》,山东大学硕士论文。
④[英]W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第118-119页。
⑤陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学2006级硕士论文。
⑥陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学2006级硕士论文。
①[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社2006年版,第34页。
②林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第21页。
③《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978年版,第180页。
④粟劲:《秦律通论》,山东人民出版社,1985年版,第161页。
⑤魏东著:《教唆犯研究》,中国人民大学出版社2002年版,第14页。
⑥林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版.第4-5页。
⑦林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第4-5页。
⑧李彦林:间接正犯研究,郑州大学2002级硕士论文
①韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第221页。
②韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第221页。
③曹希国:间接正犯基本理论研究,山东大学硕士论文
④[日]阿布纯二编:《刑法基本讲座》(第4卷),法学书院1992年版,第80页。
⑤曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学2006级硕士论文
⑥[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论)(第三版),中国人民大学出版社2003年版,第243页。
①姚玮: 《论间接实行犯》,郑州大学硕士学位论文。
②[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第305页。
③陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第2页。
④曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学2006级硕士论文。
⑤林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第15页。
⑥[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论)冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第143页。
①[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第375页。
②朴宗根、高荣云:《论间接正犯》,载《延边大学学报(社会科学版)》,2003年第4期。
③[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》.王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第96页。
④曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学2006级硕士论文
⑤陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第2页。
⑥柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第185页。
①[意]杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年版,第337页。
②[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第136页。
③曹星:《间接正犯问题研究》,湖南大学硕士论文。
④[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第137页。
⑤曹希国:间接正犯基本理论研究,山东大学硕士论文
⑥蔡墩铭:《刑法荃本理论研究》,东亚法律业书1980年版,第301页。
①马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第243页。
②[日]牧野英一:《日本刑法》(第64版)(上卷),有斐阁1939年版,第411页。
③马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第532页。
④鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第174页。
⑤陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士论文。
①柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第197页。
②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第784页。
③刘士心: 《论间接正犯之范围》,载《法商研究》,2006年第3期。
④李彦林:《间接正犯研究》,郑州大学硕士论文
⑤曹星:《间接正犯若干问题研究》,湖南大学硕士论文。
⑥[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第140-141页。
①李海东主编:《日本刑事法学者》(上),法律出版社、成文堂出版社1999年版,第363页。
②曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学硕士论文
③李海东主编:《日本刑事法学者》(上),法律出版社、成文堂出版社1999年版,第211页。
④马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第353页。
⑤马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第354页。
⑥李海东主编:《日本刑事法学者》(上),法律出版社、成文堂出版社1999年版,第363页。
①曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学硕士论文
②刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第59页。
③韩建祥:《间接正犯若干理论问题研究》,山东大学硕士论文。
④蔡教铭:《刑法基本理论研究》,汉林出版社1980年版,第304页。
①黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2003年版,第95-96页。
②朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第45页。
①陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士论文。
②朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第174页。
③曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学硕士论文。
①[日]大琢仁:《间接正犯研究》,有斐阁1958年版,第46页。
②曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学硕士论文。
③[日]大塚仁:《刑法概说总论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第142页。
④[日]中义胜:《刑法总论》,有斐阁1971年版,第430页。
⑤朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第89页。
①曹星:《间接正犯若干问题研究》,湖南大学硕士论文。
②[日]大塚仁:《问接正犯研究》,有斐阁1958年版,第49页。
③[日]西原春夫:《间接正犯的理论》,成文堂1962年版,第19页。
④朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第90页。
⑤[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第232页。
⑥陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士论文。
①[韩]郑盛根:《刑法总论》,法志社1998年版,第697页。
②[日]西原春夫:《刑法总论》(改订版)(上卷),成文堂1995年版,第111页。
③[韩]刘基川:《改订刑法学》(总论讲义),一潮阁1983年版,第173页。
④朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第91页。
⑤马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,453页。
姚玮: 《论间接实行犯》,郑州大学硕士学位论文。
②林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第64页。
③[日]西原春夫:《刑法总论》(改订版)(上卷),成文学1995年版,第110页。
④[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第4版),成文堂1994年版,第173页。
⑤[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第72页。
⑥[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第75页。
⑦转引自林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第67页。
⑧[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第74页。
①陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第447页。
②赵香如:《间接实行犯的研究》,武汉大学博士论文
③[日]福田平:《全订刑法总论》,有斐阁1996年版,第256页。
④[日]大塚仁:《刑法要论》(总论),成文堂1987年版,第63页。
⑤[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第382页。
⑥陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士论文。
①[日]高桥则夫:《间接正犯》,王昭武译,载马克昌、莫洪宪主编《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第74页。
②按照规范责任论,对于具有认识自己行为违法的能力的人,法秩序会期待其在认识犯罪事实之后,产生选择不予实施违法行为而实施合法行为的动机。从法秩序的角度看,能够寄托这种期待的人,就是“规范障碍”。因为,对于实现犯罪来说,被寄托了盖中期待的人,就是一种障碍或者阻碍。
③马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第323页。
④[日]西原春夫:《刑法总论》(改订准备版下卷),成文堂1995年版,358页。
⑤[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,119页。
⑥[日]山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂2000年版,第766页。
⑦[日]川端博:《刑法讲义总论》(中卷),成文堂1994年版,第542页。
①[德]约翰内斯·韦赛尔斯:《德国刑法总论》,[韩]许一泰译,世宗出版社1998年版,第249页。
②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第788页。
③曹星:《间接正犯若干问题研究》,湖南大学硕士论文。
④转引自陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第15页。
⑤曹希国:《间接正犯基本问题研究》,山东大学硕士论文。
⑥许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第578页。
①朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第97页。
②陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第21页。
③韩建祥:《间接正犯若干理论问题研究》,山东大学硕士论文。
①黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第101页。
①黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第102页。
①甘添贵著:《刑法之重要理念》,瑞兴图书出版1996年版,第180页。
②赵香如:《间接实行犯的研究》,武汉大学博士论文。
①曹星:《间接正犯若干问题研究》,湖南大学硕士论文。
②黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第322页。
③马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第660-661页。
①[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第788页。
②林维:《间接正犯研究》.中国政法大学出版社1998年版,第202页。
③[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,成文堂1998年版,第343页。④《大审院刑事判决录》(第10辑),第2415页。转引自[日]山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第769页。
⑤[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第144页。
⑥[日]高桥则夫:《间接正犯》,王昭武译,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第79-80页。
①林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第64页。
②林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第81页。
③[日]西原春夫:《刑法总论》(修订准备版)(下卷),成文堂1995年版,第365页。
④黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第432页。
⑤朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第97页。
①[日]木村龟二:《刑法总论》(增补版),有斐阁1984年版,第401-402页。
②[日]植田重正:《共犯论上的诸问题》,成文堂1985年版,第93页。
③[日]木村龟二:《刑法总论》(增补版),有斐阁1984年版,第402页。
④马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第578页。
⑤[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第120页。
⑥陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士论文。
①[韩]任雄:《刑法总论》,法文社1999年版,第386页。
②[日]西原春夫:《刑法总论》(改订准备版)(下卷),成文堂1995年版,第360页。
③孙晶敏:《间接正犯类型及认定问题研究》,吉林大学硕士论文。
①[日]中山研一:《刑法总论》,成文堂1991年版,第476页。
②[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第415页。
③[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第4版),成文堂1994年版,第424页。
④陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第326页。
⑤同上。
①张丽:《间接正犯的成立范围与认定研究》,吉林大学硕士论文。
②转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第579-580页。
③陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士论文。
④吴振兴:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第169页。
①韩建祥:《间接正犯若干理论问题研究》,山东大学硕士论文。
②曹希国:《间接正犯基本理论研究》,山东大学硕士论文
③黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第232页。
①洪福增等译:《日本刑法判例评释选集》,汉林出版社1977年版,第144页。
②[日]山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂2000年版,第780页。
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