不能犯的逻辑结构及其体系性地位
摘要
本文的目的在于探讨不能犯本身的逻辑结构及其体系地位。与其他文章不同的是,本文的写作基于客观行为与主观意图两个角度,而不涉及不能犯与未遂犯的区别和参与危险判断学说优劣的争执。站在法益侵害说和结果无价值的立场上,本文主张从行为论的角度展开对不能犯客观行为的研究;基于客观行为规制主观要素的原理,本文主张从认识错误的角度展开对不能犯主观要素的研究。对于不能犯客观行为的研究结论是:不能犯的客观行为应属于刑法中特殊的物理意义的身体的外部动作与静止。所谓特殊,主要是指不能犯的客观行为是在犯罪意图的有意性所支配下进行的。所谓物理意义,主要是指从行为结果来看,行为并没有产生刑法意义上的外部变动效果即没有侵害或威胁到法益;对不能犯主观要素研究的结论是:不能犯主观上的犯罪意图表示与犯罪的主观方面有着根本区别,而且在不能犯中讨论认识错误应有别于在犯罪主观方面讨论的认识错误。由此,本文根据认识错误类型的不同,将不能犯分为法律不能犯与事实不能犯,并将事实不能犯进一步分为方法不能犯与对象不能犯。鉴于刑法学体系完善的需要和实践中扩大刑事辩护空间的需求,本文初步提出将不能犯作为排除犯罪事由来对待。这样不仅可以提高刑事诉讼过程中辩护人的法律辩护效能,进一步厘清道德和法律的调整范畴,而且有利于在司法实践中坚持主客观相统一的原则,符合修订后的刑法向客观主义倾斜的价值取向,避免在定罪过程中的主观归罪做法,从而保护法益和维护人权。
本文在简要回顾当前不能犯理论研究现状之后,主要内容可分为三个部分:第一部分主要阐述不能犯的客观行为性质,主要从刑法上行为理论的角度展开,侧重于实行行为与不犯客观行为的比较,兼顾危险判断理论,阐述不能犯的客观行为的特殊性;第二部分着重论述不能犯的主观要素,侧重于认识错误理论,提出不能犯的基本类型;第三部分则初步探讨不能犯的体系性地位,提出将不能犯作为排除犯罪事由来对待。在文章的结尾,本文在运用不能犯的逻辑结构分析第一章中所提案例之后,提出结论。
本文在简要回顾当前不能犯理论研究现状之后,主要内容可分为三个部分:第一部分主要阐述不能犯的客观行为性质,主要从刑法上行为理论的角度展开,侧重于实行行为与不犯客观行为的比较,兼顾危险判断理论,阐述不能犯的客观行为的特殊性;第二部分着重论述不能犯的主观要素,侧重于认识错误理论,提出不能犯的基本类型;第三部分则初步探讨不能犯的体系性地位,提出将不能犯作为排除犯罪事由来对待。在文章的结尾,本文在运用不能犯的逻辑结构分析第一章中所提案例之后,提出结论。
引文
5徐久生译:《德意志联邦共和国刑法典》,中国政法大学出版社1991年版,第12页。
6黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第20页。
7 [美]乔治·P·弗莱彻著、蔡爱惠等译:《刑法的基本概念》,中国政法大学出版社,2004年版,第235--236页。
8颜春霞:不能犯基本问题研究,吉林大学硕士学位论文,2007年。
10根据陈兴良教授的论文:行为论的正本清源--个学术史的考察(载于《中国法学》,2009年第5期)、马克昌教授的论文:刑法中行为论比较研究,(载于《武汉大学学报》,2001年3月)综合整理而得。
11杜·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年版,第106页。
12马克昌:刑法中行为论比较研究,载于《武汉大学学报》,2001年3月。
14参见马克昌:刑法中行为论比较研究,载于《武汉大学学报》,2001年3月。
15参见《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社,1956年版,第16-17页。转引自陈兴良:行为论的正本清源---一个学术史的考察,载于《中国法学》,2009年第5期。
16陈兴良:行为论的正本清源---一个学术史的考察,载于《中国法学》,2009年第5期。
18何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
19张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社,2007年,第139页。
20参见何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
21张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社,2007年,第139页。
22参见洪福增著:《刑法总则》,五南图书出版公司1982年5月版,第59页。转引自曲新久著:《刑法学》,中国政法大学出版社,2009年版,第11页。
23张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出社,2000年版,第358-364页。
24参见前田雅英著:刑法总论讲义,东京大学出版社1998年第3版,第125页。转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第214页。
25高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第173页。
26高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第269页。
27同上。
28张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第250页。
29参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。
30何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
31张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。
32前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年第三版,125页。转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。
33前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年第三版,125页。转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。。
34根据以下论文和著作整理而得,黎宏:从一案看未遂犯和不能犯得区别,载于《中国刑事法杂志》,2001年第3期;陈家林:德国的不能犯理论对我国的启示,载于《刑事法评论》第20卷;赵秉志:论不能犯与不能犯未遂问题,载于《北方法学》,2008年第1期;张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,236-247页。
35参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,236-247页。
36前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会, 1998年版,第232页。转引自何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
37团藤重光著:《刑法纲要总论》,创文社1990年第3版,第167页。转引自何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
38参见高绍先著:《中国刑法史精要》,法律出版社,2001年版,第181页。
39参见候国云主编:《刑法学》,中国政法大学出版社,2005年,第155—156页。
41高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社,1999年版,第252页。
43参见陈庆安:超法规违法阻却事由的理论基础,载于《国家检察官学院学报》,2004年第6期。
45颜春霞:不能犯基本问题研究,吉林大学硕士学位论文,2007年。
47张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第248页。
48张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第299页。
50参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第250页。
1.曲新久著:《刑法学》,中国政法大学出版社,2009年版
2.张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社,2008年版
3.黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社,2008年版
4.【美】乔治·弗莱彻著:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社,2008年版
5.陈兴良、周光权合著:《刑法学关键问题》,高等教育出版社,2007年版
6.张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社,2007年版
7.周光权著:《刑法各论》,清华大学出版社,2007年版
8.陈兴良、周光权合著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社,2006年版
9.陈兴良著:《刑法适用总论(下卷)》,法律出版社,2006年版
10.陈兴良著:《刑法适用总论(上卷)》,法律出版社,2006年版
11.何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年版
12.白建军著:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社,2005年版
13.候国云主编:《刑法学》,中国政法大学出版社,2005年版
14.【美】乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,蔡爱惠、陈巧燕、江溯译:,中国政法大学出版社,2004年版
15.陈家林著:《不能犯初论》,中国检察出版社,2005年版
16.陈瑾琨著:《刑法总则讲义》,中国方正出版社,2004年版
17.曲新久著:《刑法的基本精神与范畴》,中国政法大学出版社,2003年版
18.陈忠林主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社,2003年版
19.曲新久著:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社,2002年版
20.周光权著:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社,2002年版
21.张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版
22.高绍先著:《中国刑法史精要》,法律出版社,2001年版
23.张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出社,2000年版
24.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社,1999年版
25.杜·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998年版
26.张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社、日本成文堂联合出版,1997年版
27.高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社,1993年版
28.陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1992年版
29.高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版
1.陈兴良:行为论的正本清源——一个学术史的考察,载于《中国法学》,2009年第5期
2.何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期
3.赵秉志:论不能犯与不能犯未遂问题,载于《北方法学》,2008年第1期
4.于玲娟:犯罪阻却事由研究,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月
5.颜春霞:不能犯基本问题研究,吉林大学硕士学位论文,2007年
6.沈琪:解析超法规的违法阻却事由理论--兼论社会危害性,载于《法学论坛》,第19卷第4期,2004年7月
7.陈庆安:超法规违法阻却事由的理论基础,载于《国家检察官学院学报》,2004年第6期
8.黄卿堆:不能犯问题研究,载于《政法论丛》,2002年第4期
9.郑军男:不能未遂犯争论—‘客观危险说’批判,载于《法学与社会发展》,2002年第6期
10.黎宏:从一案看未遂犯和不能犯得区别,载于《中国刑事法杂志》,2001年第3期
11.马克昌:刑法中行为论比较研究,载于《武汉大学学报》,2001年3月
12.黄祥青:误认尸块为毒品予以运输,应如何定罪处刑——兼谈不能犯的定罪与量刑,载于《政治与法律》,2001年第2期
13.陈家林:德国的不能犯理论对我国的启示,载于《刑事法评论》第20卷
14.陈家林:不能犯新论,载于《国家检察官学院学报》,第8卷第1期
15.阮齐林:论刑法中的认识错误,载于《法学研究》,第18卷第1期
16.何秉松、于齐生:论刑法上的错误,载于《政法论坛》(中国政法大学学报),1994年第3期
6黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第20页。
7 [美]乔治·P·弗莱彻著、蔡爱惠等译:《刑法的基本概念》,中国政法大学出版社,2004年版,第235--236页。
8颜春霞:不能犯基本问题研究,吉林大学硕士学位论文,2007年。
10根据陈兴良教授的论文:行为论的正本清源--个学术史的考察(载于《中国法学》,2009年第5期)、马克昌教授的论文:刑法中行为论比较研究,(载于《武汉大学学报》,2001年3月)综合整理而得。
11杜·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年版,第106页。
12马克昌:刑法中行为论比较研究,载于《武汉大学学报》,2001年3月。
14参见马克昌:刑法中行为论比较研究,载于《武汉大学学报》,2001年3月。
15参见《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社,1956年版,第16-17页。转引自陈兴良:行为论的正本清源---一个学术史的考察,载于《中国法学》,2009年第5期。
16陈兴良:行为论的正本清源---一个学术史的考察,载于《中国法学》,2009年第5期。
18何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
19张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社,2007年,第139页。
20参见何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
21张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社,2007年,第139页。
22参见洪福增著:《刑法总则》,五南图书出版公司1982年5月版,第59页。转引自曲新久著:《刑法学》,中国政法大学出版社,2009年版,第11页。
23张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出社,2000年版,第358-364页。
24参见前田雅英著:刑法总论讲义,东京大学出版社1998年第3版,第125页。转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第214页。
25高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第173页。
26高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第269页。
27同上。
28张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第250页。
29参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。
30何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
31张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。
32前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年第三版,125页。转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。
33前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年第三版,125页。转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,214页。。
34根据以下论文和著作整理而得,黎宏:从一案看未遂犯和不能犯得区别,载于《中国刑事法杂志》,2001年第3期;陈家林:德国的不能犯理论对我国的启示,载于《刑事法评论》第20卷;赵秉志:论不能犯与不能犯未遂问题,载于《北方法学》,2008年第1期;张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,236-247页。
35参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,236-247页。
36前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会, 1998年版,第232页。转引自何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
37团藤重光著:《刑法纲要总论》,创文社1990年第3版,第167页。转引自何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期。
38参见高绍先著:《中国刑法史精要》,法律出版社,2001年版,第181页。
39参见候国云主编:《刑法学》,中国政法大学出版社,2005年,第155—156页。
41高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社,1999年版,第252页。
43参见陈庆安:超法规违法阻却事由的理论基础,载于《国家检察官学院学报》,2004年第6期。
45颜春霞:不能犯基本问题研究,吉林大学硕士学位论文,2007年。
47张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第248页。
48张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第299页。
50参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版,第250页。
1.曲新久著:《刑法学》,中国政法大学出版社,2009年版
2.张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社,2008年版
3.黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社,2008年版
4.【美】乔治·弗莱彻著:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社,2008年版
5.陈兴良、周光权合著:《刑法学关键问题》,高等教育出版社,2007年版
6.张明楷著:《刑法学(第三版)》,法律出版社,2007年版
7.周光权著:《刑法各论》,清华大学出版社,2007年版
8.陈兴良、周光权合著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社,2006年版
9.陈兴良著:《刑法适用总论(下卷)》,法律出版社,2006年版
10.陈兴良著:《刑法适用总论(上卷)》,法律出版社,2006年版
11.何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年版
12.白建军著:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社,2005年版
13.候国云主编:《刑法学》,中国政法大学出版社,2005年版
14.【美】乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,蔡爱惠、陈巧燕、江溯译:,中国政法大学出版社,2004年版
15.陈家林著:《不能犯初论》,中国检察出版社,2005年版
16.陈瑾琨著:《刑法总则讲义》,中国方正出版社,2004年版
17.曲新久著:《刑法的基本精神与范畴》,中国政法大学出版社,2003年版
18.陈忠林主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社,2003年版
19.曲新久著:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社,2002年版
20.周光权著:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社,2002年版
21.张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社,2002年版
22.高绍先著:《中国刑法史精要》,法律出版社,2001年版
23.张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出社,2000年版
24.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社,1999年版
25.杜·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998年版
26.张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社、日本成文堂联合出版,1997年版
27.高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社,1993年版
28.陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1992年版
29.高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版
1.陈兴良:行为论的正本清源——一个学术史的考察,载于《中国法学》,2009年第5期
2.何荣功:论实行行为的概念构造与机能,载于《当代法学》,2008年3月第22卷第2期
3.赵秉志:论不能犯与不能犯未遂问题,载于《北方法学》,2008年第1期
4.于玲娟:犯罪阻却事由研究,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月
5.颜春霞:不能犯基本问题研究,吉林大学硕士学位论文,2007年
6.沈琪:解析超法规的违法阻却事由理论--兼论社会危害性,载于《法学论坛》,第19卷第4期,2004年7月
7.陈庆安:超法规违法阻却事由的理论基础,载于《国家检察官学院学报》,2004年第6期
8.黄卿堆:不能犯问题研究,载于《政法论丛》,2002年第4期
9.郑军男:不能未遂犯争论—‘客观危险说’批判,载于《法学与社会发展》,2002年第6期
10.黎宏:从一案看未遂犯和不能犯得区别,载于《中国刑事法杂志》,2001年第3期
11.马克昌:刑法中行为论比较研究,载于《武汉大学学报》,2001年3月
12.黄祥青:误认尸块为毒品予以运输,应如何定罪处刑——兼谈不能犯的定罪与量刑,载于《政治与法律》,2001年第2期
13.陈家林:德国的不能犯理论对我国的启示,载于《刑事法评论》第20卷
14.陈家林:不能犯新论,载于《国家检察官学院学报》,第8卷第1期
15.阮齐林:论刑法中的认识错误,载于《法学研究》,第18卷第1期
16.何秉松、于齐生:论刑法上的错误,载于《政法论坛》(中国政法大学学报),1994年第3期