论医患纠纷中患者权利及其保护
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摘要
医患纠纷是世界性的难题,在我国司法实践中也被认为是“最麻烦”的案件。近年来,我国医患纠纷频发、高发,目前案件数处于高位运行。据最高人民法院统计,每年法院受理的医患纠纷案件已达1万余件,在受理的民事案件中总数排在第四位。由于这些案件普遍存在着审限长、诉讼费用高、患者败诉率高等问题,最终迫使受害患者案结事不了,拖着病残之躯走上漫长的上访之路。而有些受害患者在权衡维权成本之后,直接选择了“医闹”、暴力索赔等不理性方式进行维权,严重影响了社会稳定。笔者认为,受害患者的权利得不到有效保护是医患纠纷不断升级的根本原因,而造成受害患者这种境况,法律难辞其咎!本文将从患者权利设置、为患者维权提供有效的法律救济等方面,论述如何加强对深陷医患纠纷中患者权利的保护。
第一部分包括导论和第一章。导论部分论述选题背景、意义、研究现状及研究方法等内容；第一章概述患者权利。其中,第一节介绍了对患者的再认识；第二节提出了患者权利的概念,根据患者权利产生的依据、效力范围、作用等方面进行了分类,从社会层面实证层面对患者权利进行了考察,阐明了患者权利的法哲学基础,论述了保护医患纠纷中患者权利的必要性,即保护患者权利体现了对人权的尊重,是平衡医患关系的客观需要,顺应了世界患者权利运动的发展。
第二部分主要运用法解释学的研究方法,论述患者权利产生的依据,为下文论述患者权利奠定基础,这部分包括第二章和第三章。第二章论述医疗行为的特殊性。其中,第一节介绍了有关医疗行为界定的几种观点,及本文对医疗行为的界定。第二节阐述了医疗行为具有的道德性、专业性、高度风险性、侵害性等特殊性,并交代了根据医疗行为每一种特性产生的患者权利,以及对与医疗行为特殊性相关问题的观点。这些问题有：医疗机构“见死不救”是否承担法律责任；医疗风险现实化后由谁来承担责任；医疗行为对患者合理侵害的范围等问题。第三章讨论患者在医患关系中的定位。其中,第一节和第二节交代了医患关系的定义和模式；第三节对有关医患关系性质的各种主要学说进行了讨论,并重点分析了合同关系说、侵权行为说、消费关系说等民事法律关系说。最后,本文提出,医患关系是消费合同关系与侵权关系的竞合,有关医患关系性质的争论远不是学理上的争论,而是医疗机构与患者之间利益之争的观点。第四节论述了患者在医患纠纷中定位为消费者、医疗损害受害者、合同一方当事人三种身份中哪一种更有利于其维护权利。
第三部分主要运用实证和比较的研究方法,论述患者享有哪些权利及对应的保护措施,本部分包括第四章和第五章。第四章阐述了在侵权损害关系中,患者享有知情同意权、自主决定权、获得紧急抢救权；第五章论述了在合同关系中,患者享有强制缔约权、“同时履行抗辩权”的抗辩权,以及患者创设的权利,如优生选择权。此外,还论述了患者依据诚实信用原则获得的保护,以及对医疗合同中有关患者人身伤害免责条款进行的规制；并阐明在消费关系中,患者享有“强买强卖”权、“先服务后买单”权,患者在消费关系中哪些权利应当受到限制。
第四部分即第六章,运用了比较、实证等方法,研究如何加强患者在医患纠纷中的权利保护。第一节介绍了我国医患纠纷中患者权利保护的现状。第二节分析了我国患者权利保护存在的问题。这些问题包括：在立法上仍存在“二元化”问题,法律法规杂乱不成体系、且多体现医疗机构利益、缺乏对医疗责任保险的强制性规定等问题；在司法实践中,存在患者维权成本过高、鉴定“混乱”、法官过分依赖鉴定结论、刑民不分现象严重、患者诉求表达渠道不畅等问题。第三节首先介绍了美国、德国、新西兰、日本几个代表性国家和我国台湾地区对医患纠纷的处理,及对患者采取的保护性措施,并从中归纳出四点值得我国借鉴的患者权利保护措施。在此基础上,本文提出了加强患者权利保护的措施,具体包括：在立法上对法律法规进行清理、确立患者生命健康权至上的立法原则、制定一部《患者权利保护法》、确立医疗责任保险制度等；在司法实践中,通过设立医患纠纷合议庭、建立患者权利争讼的快速解决机制、增强患者的自我保护意识等措施,切实保护患者权利。
Medical disputes are considered as a thorny of difficult problem to resolve all over the world and at home.
Recently, medical disputes occur in China frequently. According to the Supreme People's Court, the number of medical disputes in the courts reaches more than 10,000, which influences the stability of the society. This dissertation discusses the protection of the patients'rights, mainly from the aspects of right setting and how to provide effective legal remedies.
The first part includes the introduction and the first section. The introduction discusses the background, the meaning, current research situation and the method of the research. The first section discusses the legal theories of the right of the patient. Including what is the patient, the concept and the category of the right of the patient,and also the significace of protecting the right of the patient.
The second part mainly uses the legal hermeneutic to discuss the basis of the right of the patient. This includes the second section and the third section. The second section discusses the particularity of the medical action. This section introduces several opinions and the author's opinion of the concept of the medical action.What's more, this part also discusses the particularities of the medical actions, including the moral quality, the professional, the risk and the violation of the actions. According to the particularities of the action, the patients have the different rights. This section also discusses the problems accordingly. The third part discusses the orientation of the patient in the patient-physician relationship. At the end of this part, the author conclude that the patient-physician relationship is the concurrent of the contract relationship, the consume relationship, the tort relationship. The character of the patient-physician relationship is not just an arguement in theory, but also an arguement in interest. This part also discusses which kind of identity is more beneficial to the protection of the right.
The third part mainly uses the demonstration and the comparative law to discuss the right of the patient and the protection accordingly. The fourth section discusses rights. In the tort relationship, the patient has the informed consent right, the self-determination, the emergency save right and so on. In the contract relationship, the patient has the right of defense. In the consume relationship, the patient has the right of oblige sale and so on.
In the fourth part, the dissertation uses comparative law, demonstration and law and economics theory to do the research on the patient's right protection in the patient-physician relationship. In the dissertation, the author put forward several measures to protect the patient's right in the medical disputes, including to make the special law, specialization the judges in this area, set up the medical duty insurance system, set up the quick resolve system of the medical disputes and to strengthen the self-protection notion of the patient.
第一部分包括导论和第一章。导论部分论述选题背景、意义、研究现状及研究方法等内容；第一章概述患者权利。其中,第一节介绍了对患者的再认识；第二节提出了患者权利的概念,根据患者权利产生的依据、效力范围、作用等方面进行了分类,从社会层面实证层面对患者权利进行了考察,阐明了患者权利的法哲学基础,论述了保护医患纠纷中患者权利的必要性,即保护患者权利体现了对人权的尊重,是平衡医患关系的客观需要,顺应了世界患者权利运动的发展。
第二部分主要运用法解释学的研究方法,论述患者权利产生的依据,为下文论述患者权利奠定基础,这部分包括第二章和第三章。第二章论述医疗行为的特殊性。其中,第一节介绍了有关医疗行为界定的几种观点,及本文对医疗行为的界定。第二节阐述了医疗行为具有的道德性、专业性、高度风险性、侵害性等特殊性,并交代了根据医疗行为每一种特性产生的患者权利,以及对与医疗行为特殊性相关问题的观点。这些问题有：医疗机构“见死不救”是否承担法律责任；医疗风险现实化后由谁来承担责任；医疗行为对患者合理侵害的范围等问题。第三章讨论患者在医患关系中的定位。其中,第一节和第二节交代了医患关系的定义和模式；第三节对有关医患关系性质的各种主要学说进行了讨论,并重点分析了合同关系说、侵权行为说、消费关系说等民事法律关系说。最后,本文提出,医患关系是消费合同关系与侵权关系的竞合,有关医患关系性质的争论远不是学理上的争论,而是医疗机构与患者之间利益之争的观点。第四节论述了患者在医患纠纷中定位为消费者、医疗损害受害者、合同一方当事人三种身份中哪一种更有利于其维护权利。
第三部分主要运用实证和比较的研究方法,论述患者享有哪些权利及对应的保护措施,本部分包括第四章和第五章。第四章阐述了在侵权损害关系中,患者享有知情同意权、自主决定权、获得紧急抢救权；第五章论述了在合同关系中,患者享有强制缔约权、“同时履行抗辩权”的抗辩权,以及患者创设的权利,如优生选择权。此外,还论述了患者依据诚实信用原则获得的保护,以及对医疗合同中有关患者人身伤害免责条款进行的规制；并阐明在消费关系中,患者享有“强买强卖”权、“先服务后买单”权,患者在消费关系中哪些权利应当受到限制。
第四部分即第六章,运用了比较、实证等方法,研究如何加强患者在医患纠纷中的权利保护。第一节介绍了我国医患纠纷中患者权利保护的现状。第二节分析了我国患者权利保护存在的问题。这些问题包括：在立法上仍存在“二元化”问题,法律法规杂乱不成体系、且多体现医疗机构利益、缺乏对医疗责任保险的强制性规定等问题；在司法实践中,存在患者维权成本过高、鉴定“混乱”、法官过分依赖鉴定结论、刑民不分现象严重、患者诉求表达渠道不畅等问题。第三节首先介绍了美国、德国、新西兰、日本几个代表性国家和我国台湾地区对医患纠纷的处理,及对患者采取的保护性措施,并从中归纳出四点值得我国借鉴的患者权利保护措施。在此基础上,本文提出了加强患者权利保护的措施,具体包括：在立法上对法律法规进行清理、确立患者生命健康权至上的立法原则、制定一部《患者权利保护法》、确立医疗责任保险制度等；在司法实践中,通过设立医患纠纷合议庭、建立患者权利争讼的快速解决机制、增强患者的自我保护意识等措施,切实保护患者权利。
Medical disputes are considered as a thorny of difficult problem to resolve all over the world and at home.
Recently, medical disputes occur in China frequently. According to the Supreme People's Court, the number of medical disputes in the courts reaches more than 10,000, which influences the stability of the society. This dissertation discusses the protection of the patients'rights, mainly from the aspects of right setting and how to provide effective legal remedies.
The first part includes the introduction and the first section. The introduction discusses the background, the meaning, current research situation and the method of the research. The first section discusses the legal theories of the right of the patient. Including what is the patient, the concept and the category of the right of the patient,and also the significace of protecting the right of the patient.
The second part mainly uses the legal hermeneutic to discuss the basis of the right of the patient. This includes the second section and the third section. The second section discusses the particularity of the medical action. This section introduces several opinions and the author's opinion of the concept of the medical action.What's more, this part also discusses the particularities of the medical actions, including the moral quality, the professional, the risk and the violation of the actions. According to the particularities of the action, the patients have the different rights. This section also discusses the problems accordingly. The third part discusses the orientation of the patient in the patient-physician relationship. At the end of this part, the author conclude that the patient-physician relationship is the concurrent of the contract relationship, the consume relationship, the tort relationship. The character of the patient-physician relationship is not just an arguement in theory, but also an arguement in interest. This part also discusses which kind of identity is more beneficial to the protection of the right.
The third part mainly uses the demonstration and the comparative law to discuss the right of the patient and the protection accordingly. The fourth section discusses rights. In the tort relationship, the patient has the informed consent right, the self-determination, the emergency save right and so on. In the contract relationship, the patient has the right of defense. In the consume relationship, the patient has the right of oblige sale and so on.
In the fourth part, the dissertation uses comparative law, demonstration and law and economics theory to do the research on the patient's right protection in the patient-physician relationship. In the dissertation, the author put forward several measures to protect the patient's right in the medical disputes, including to make the special law, specialization the judges in this area, set up the medical duty insurance system, set up the quick resolve system of the medical disputes and to strengthen the self-protection notion of the patient.
引文
5温家宝总理在2010年两会前接受中国政府网、新华网联合专访,与广大网友交流时做出如上表述。见《医患矛盾关键在于制度》,http://politics.peoplecom.cn/GB/11041161.html.
6三个双轨制二元化医疗损害责任制度的提法是杨立新教授提出来的。所谓的三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度,是指一个二元化的医疗损害责任制度是由案由、损害赔偿、鉴定三个双轨制构成的。
7杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第9页。
8“谁有权决定“小希望”生死”,http://www.jinghua.cn,2010-02-07.
9邢宇皓：《卫生行业以“人民调解”处置医疗纠纷》,见《光明日报》第002版,2009年11月28日,
10李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2007年版,第105页。
11李永军：《民法总论》,中国政法大学出版社,2008年版,第80页。
12高也陶,吕略钧,陈进清：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》,南京大学出版社2003年版,第1页。
13 The Quality Interagency Coordination Task Force (QuIC),Doing What Counts for Patient Safety:Federal Actions to Reduce Medical Errors and Their Impace (Report to the President),February 2000。
14[美] H.P.恰范特著,蔡勇美,刘宗秀,阮芳赋译：《医学社会学》,上海人民出版社1987年版,第67页。
15《马克思恩克斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第102页,转引自畦鸿明著《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第1页。
16张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
17[古希腊]柏拉图：《理想国》,商务印书馆1996年版,第117页,转引自李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士学位论文,第25页。
18李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士学位论文,第25页。
19万宗瓒：《医院交易优势地位的法律规制研究——以新一轮医疗体制改革为背景》,载于《河北法学》,2009年第12期。
20谭灿：《论经济法对弱势群体的保护》,载于《探索与争鸣》,2001年第4期。
21参见全国人大常委会法工委副主任王胜明于2009年12月29日在中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会民法学研究会和中国人民大学法学院主办的“《中华人民共和国侵权责任法》通过研讨会”上的发言。《<中华人民共和国侵权责任法)通过研讨会实录(二)》,http://www.bokee.net/dailymodule/blog-view.do?id=523447,最后访问时间：2010年1月3日。
22李永军：《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版,第82页。
23尹志强：《侵权行为法论》,中国政法大学出版社2008年版,第101页。
24同上。
25李永军：《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版,第81页。
26同上,第82页。
27同上,第44页。
28同上。
29同上。
30同上。
31 Julie Stone and Joan Matthews,Complementary Medicine and the Law,Oxford University Press,1996,p.231转引自李燕：《医疗权利研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第8页。
32黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第231页。
33李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
34转引自[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第46页。
35夏勇：《人权概念起源》,中国政法大学出版社2001年版,第139、140页,转引自李永军：《民事权利体系
研究》,中国政法大学出版社2008年版,第119页。
36曹险峰：《人格、人格权与中国民法典》,科学出版社2009年版,第64页。
37登特列夫：《自然法——法律哲学导论》,李日章译,联经出版事业公司1984年版,第7页,转引自李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
38哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1988年版,转引自李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
39李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
40杨立新、孙博：《国外人格权的历史发展》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?=7632,2008年7月6日。
41杨立新、孙博：《国外人格权的历史发展》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?=7632,2008年7月6日。
42赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第61页。
43 Cruzan by Cruzan v.Harmon,760 S.W.2d 408,417(Mo.Banc 1988).
44 Moser v.Stallings,387 N.W.2d 599,602(Iowa 1986).
45 Marcia Mobilia Boumil,The Law of Medical Liability,West Publishing CO.,1995,p.87.
46 Airedale NHS Trust v.Bland[1993]l All ER 821.
47 "耶和华证人"是19世纪后半期由美国的Seventh Day Adventist协会创建的一个基督教的流派。在二次世界大战后,其组织已在世界许多国家有所发展。该流派对“圣经”加以严格的解释,主张“戒律主义”,其中争议最大的就是拒绝输血的问题。
48赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第6l页。
49夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第534页。
50赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第108页。
51王利明：《民法》,中国人民大学出版社2005年版,第38页。
52同上。
53赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38820,上传时间：2008年5月24日。
54同上。
55康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第50页,转引自曹险峰：《人格、人格权、中国民法典》,科学出版社2009年版,第72页。
56李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版,第131页。
57同上。
58赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38820,上传时间：2008年5月24日。
59王泽鉴：《债权法》,中国政法大学出版社2001年版,第69页。
60[德]卡尔.拉伦茨著：《德国民法通论》,王晓哗等译,法律出版社2003年版,第46页。
61张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第173页。
62李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2007年版,第105页。
63万宗瓒：《医院交易优势地位的法律规制研究——以新一轮医疗体制改革为背景》,载于《河北法学》,2009年第12期。
64杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第19页。
65李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第711页。
66“警察副院长”未上岗就叫停”,《北京晨报》,A17 2010年7月9日。
67张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第173页。
68郑玉波：《法谚(二)》,法律出版社2007年版,第9页。
69张新杰：《德国社会保障制度及启示》,载于《党政论坛》,2004年第4期。
70[法]卢梭：《社会契约论》,商务出版社2006年版,第9页。
71黄丁全：《医事法要义》,台北元照出版公司2000年版,第362页。
http://home.online.no/-wkeim/patients.htm.
73曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询委员会在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版。
74李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士论文,第95页。,
75据调查统计显示：有72%的法官认为医学存在自身的特殊性。医疗损害及其赔偿的特殊性已经基本上得到社会认可。参见邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期,笔者同意这种观点。
76邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期。谢红莉等：《论处理医疗纠纷的法律特有原则》,载于《中国医院管理》第23卷第6期。张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》,载于《中国卫生法制》,2002年第2期,第76页。
77[台]黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第75页。
78[台]朱柏松：《论日本医疗过失之举证责任》,载于朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》元照出版社2008年版,第15页。
79[台]黄丁全：《医事法》,月旦出版社股份有限公司1995年版,第83页。
80[日]平野龙一等编：《注解特别刑法5》,青林书院1992年版,第39页。
81旧]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第190页。
82[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第190页。
83[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第190页。
84[日]大谷实：《医疗行为立法》,弘文堂平成9年版,第6页。
85[日]野田宽：《医事法》(上卷)青林书院平成4年11月版,第59—60页。转引自龚赛红：《医疗损害赔偿法研究》,法律出版社2001年版,第5页。
86杨允伸《组织医疗责任归属之研究》,东吴大学]997年硕士学位论文,第12—13页。
87王政勋：《正当行为论》,法律出版社2000年版,第346页。
88臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第26—27页。
89臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第26—-27页。
90臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第49页。
91 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第7页。
92同上。
93梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第168页。
94根据2009年1月卫生部与教育部联合发布的决定,患者可以自主决定实习医生可否参加诊疗。
95梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第168页。
96臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第27页。
97臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第27页。
98梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第170页。
99梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第170页。
100程啸：《以案说法.医疗纠纷篇》,中国人民大学出版社2005年版,第199页。
101同上。
102龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文,第42页。
103[日]能见善久：《论专家民事责任一其理论架构的建议》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷,第504-509页。
104肖国忠：《论医生的专家责任》,载于《法律与医学杂志》,2004年第3期,第183页。
105杨立新：《<侵权责任法草案>应当重点研究的20个问题》,载于《河北法学》2009年2月,第27卷第2期,第11页。
106 Sidway v.Bethlem Royal Hospital Governors [1985]AC 871;[1985]l AII643,657,per Lord Diplock.
107[英]安迪.卡恩：《英国法院审理医疗过失事件的某些新近的趋向》,莱夫译,《法学译丛》1987年第2期。
108邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期。
109赵安平：《一位法官眼中的医患纠纷》,载于《健康时报》,2008年7月7 日第003版。
110夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》,法律出版社2006年版,第466页。
111候英泠：《从德国法论医生之契约上说明义务》,载于《月旦法学杂志》2004年第9期,第18页。
112唐杰：《容许的危险及其在医疗过失中的运用》,载于《法制与经济》2006年第4期。
113高也陶、吕略钧、陈进清著：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》,南京大学出版社2003年版,第1页。
114夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》,法律出版社2006年版,第108页。
115“做胃镜感染艾滋病?知情同意书让人怯步”,载于《现代医院报》2003年1月31日,第4版。
116邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期。
117违法阻却性是指在通常情况下,某一行为具有社会危害性,符合构成违法或犯罪的全部要件；但于某些例外情形,如出于某种特殊的需要、特殊的职业,或者在某种特定的情况下、特定的环境、特定的时间或地点里,从整体法律秩序角度进行考量,具有特定的容许事由,而可排除其违法性的情形。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险,正当防卫,不可抗力,依法令及正当业务等。
118唐洁：《容许的危险及其在医疗过失中的运用》,载于《法制与经济》2006年第4期。
119“首次回应非典后遗症钟南山：激素剂量须合理”,见http://www.people.com.cn//GB/shehui/1062/2154677.html
120尹志强：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2008年版,第46页。
121赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第157页。
122龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第515页。
123肖建华：《当事人问题研析》,中国法制出版社2001年版,第75页。
124王利明：《民法》,中国人民大学出版社2005年版,第55页。
125“医疗法律关系分三类”,见《保健时报》,2005年11月10日,第009版。
126龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第50页。
127 2008年全国两会上,全国人大代表、福建省龙岩市副市长张秀娟提出了修改1994年消费者权益保护法,明确界定“患者就是消费者”的建议,见《京华时报》2008年3月16日。
128孙振栋：《论医院见习教学中患者隐私权之保护》,载于《法学》,2001年第2期,第87页。
129胡晓祥、邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》,载于《中国医院管理》1996年第4期。
130胡晓祥：《六论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性——论医患关系为行政合同关系》,载于《中国卫生事业管理》,1997年第105页。
131王镭：《中国卫生法学》,中国人民大学出版社1988年版,第219页；刘平、刘培友：《医学法学》,广西人民出版社1992年版,第65页。
132张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》,载于《中国卫生法制》,2002年第2期,第76页。
133中国医学科学院卫生政策研究与管理中心承担的“部分国家(地区)医疗侵权法律比较研究”课题组,见曹艳林：《医疗侵权立法国外做法可借鉴》一文的观点,载于《健康报》2009年10月27日,第006版。
134持此种观点的学者很多,可参见：丘聪智：《医疗过失与侵权行为》,载于郑玉波主编：《民法债篇论文选辑》(中),台北,五南图书出版公司,1985年第224页-226页；颜赞赞：《医患关系和医疗合同立法探析》,载于《中国民商法实务论坛》；张跃铭：《试析医疗合同关系》,载于《法律与医学杂志》2007年第14卷第2期。
135黄明耀：《审理医疗民事纠纷案件的几个问题》,载于《人民司法》1995年第2期。
136张赞宁,《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》,载于《中国卫生法制》,2002年第2期,第76页。
137黄明耀：《审理医疗民事纠纷案件的几个问题》,载于《人民司法》1995年第2期。
138吴玉玺：《论医疗合同典型化》,中国人民大学2005年硕士学位论文,第24页。
139我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼,由
医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
140“患者就医是消费行为”,见《法制日报》,2000年3月16日第3版。
145艾尔肯：《论医疗合同关系》,载于《河北法学》2006年第24卷第12期。
146龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第34页。
147[日]植木哲著,冷罗生、陶芸、江涛等译：《医疗法律学》,法律出版社2006年版,第342页。
148梅夏英、邹启钊：《请求权：概念结构及理论困境》,见http:www.civillaw.Com.Cn/article/default.asp?id=44740
149王利明：《论返还不当得利责任与侵权责任的竞合》,载于《中国法学》1994年第5期。
150 Picard, El, Legal Liabilities of Doctors and Patients in Canada,2nd ed, Toronto:Carswell,1984, p.20.
151丘聪智：《医疗过失与侵权行为》,载于郑玉波主编：《民法债篇论文选辑》(中),台北,五南图书出版公司,1985年第224页-226页。
152[德]卡尔.拉伦茨著,陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第343页。
153邱聪智：《民法研究》(一),五南图书出版公司2000年版,第488页。转引自宁红丽：《大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义》,载于《月旦民商法杂志》第4卷。
154依《日本民法》第656条规定,当事人一方委托相对方实施非法律行为之事务的合同,为准委任合同。医疗行为是医生根据患者的委托实施的行为,所以日本多数学者认为医疗合同是准委任合同。
155费安玲：《论医方违约责任的形态和类型》,http://www. civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41251
156王利明：《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第278页：王家福主编：《民法侵权》,法律出版社1991年版,第169页。
157杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>精解》,知识产权出版社2010年版,第232页。
158杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》,人民法院出版社2003年版,第151页。
159李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第581页。
160王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第26页。
161崔建远：《合同法》,法律出版社1998年版,第239页。
162王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第29页。
163张民安：《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年,第19—24页。
164王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第29页。
165张民安：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第202页。
166王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第30页。
167同上,第33页。
168[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2004年版,第543页。
169王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第38页。
170张新宝：《中国侵权责任法》,中国社会科学出版社1998年版,第204页。
171同上。
172最高人民法院经济审判庭编：《经济审判简明手册》,人民法院出版社1999年版,第870页。
173王利明：《民法.侵权责任法》,中国人民大学出版社1993年版,第233-234页。
174王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第254页。
175吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》,载于于氏著：《商事裁判热点难点研究》,人民法院出版社2002年版,第50页。
176杨敏等：《民法典视野中的公民医疗权利研究》,山东大学出版社2009年版,第162页。
177王利明：《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第748页。
178王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第254页。
179同上,第270页。
180杨立新：《进展与问题》,载于《民商法学》,2003年第9期,第99页。
181梁三利：《合同附随义务研究》,华侨大学2003年硕士论文,第44页。
182王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第272页。
183李伟：《安全保障义务论》,华侨大学2004年硕士论文,第65页。
184王泽鉴：《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第34页。
185吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》,载于于氏著：《商事裁判热点难点研究》,人民法院出版社2002年版,第50页。
186刘凯湘：《<关于适用合同法若干问题的解释(一)>的理解和适用》,载于北大法律信息网,www.chinalawfo.com.2007年7月12日访问。
187笔者根据中国法制出版社编制的《医疗纠纷实用法律手册》和《司法鉴定》进行了统计。
189赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第157页。
190龚赛红：《论医疗损害责任的竞合》,载于《北京化工大学学报(社会科学版)》,2003年第4期。
191杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》,人民法院出版社2003年版,第232页。
192赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第129页。
193郭春霞：《医疗中患者知情同意权研究》,兰州大学2006年硕士论文,第5页。
194熊昌彪：《我国医生“告知”意识需提高》,载于《中国医药》2007年第142期。
195姜春玲：《论患者的知情同意权——判例调查基础上的理论与立法检讨》,载于《南京大学法律评论》2006年秋季号。
196龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第224页。
197冯玉芝：《浅谈患者知情同意权及其法律效力》,载于《中国高等医学教育》2009年第6期。
198 See Applebaum PS, Lidz CW, Meisel A.,Informed consent:legal theory and clinical practice, Oxford University Press,1987.
199柳经纬：《医患关系法论》,中信出版社2002年版,第55页。
200[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第162页。
201刘文瑢：《医事法要义》,台北台记图书出版社1999年版,第213页,转引自曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版,第370页。
202 Gillick v. West Norfolk & Wisbech Area Health Authority and another [1986] AC 112.
203 Secretary Department of Health & Community Services (NT) V. JWB and SMB (Marion's case).
204参见《朝日新闻》1985年6月7日,第23版,转引自[日]能见善久：《日本法中的医疗责任》,赵廉慧译,载于王利明主编《判解研究》,2007年第1期。
205见Re T (Adult:Refusal of Treatment)(1992)一案。
206见Keomaka v. Zakaib,811 P.2d.478 (Haw. Ct App.1991)一案。
207“拿白血病人做实验湖南名医被患者连捅46刀”,《华商报》2001年12月2日。
208龚赛红、董俊霞：《论患者知情同意权的限制》,载于《中国社会科学院研究生学报》2009年第5期。
209苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》,载于《中国法学》,2008年第2期。
210夏芸：《医疗事故赔偿法》,法律出版社2007年版,第398页。
211 Sch loendorff v.The Society of New York Hospital 211N. K.125. N. E.92(1914).
212 Murray v. McMurchy [1949] 2 DLR 442.
213南京市中级人民法院(2005)宁民一终字第716号判决,引自姜春玲：《论患者的知情同意权——判例调查基础上的理论与立法检讨》,载于《南京大学法律评论》2006年秋季号。
214苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》,载于《中国法学》,2008年第2期。
215鱼崇：《自由女神下的阴影——“美国式法治”断片》,中国法制出版社2007年版,第2章。
216“国外手术签字：危机时刻生命至上行规让路”,《北京晚报》2007年12月02日。
217见http://www.cnr.cn/hnfw/xwzx/yw/200712/t20071225-504662489.html.
218苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期；《检察日报》记者袁正兵专访著名卫生法学专家中国政法大学卓小勤：《绝不能赋予医院强制治疗权》,载于《检察日报》2007年11月25日,第001版：“梁慧星解读《侵权责任法》安乐死成为可能”,http://www.dayop.com/2010-01-01.
219白剑锋：《生命尊严高于一切》,载于《人民日报》2007年11月27 日,第11版：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的责任》,载于《法制日报》2007年12月2日第1版；上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解医疗法规》,载于《法学》2007年第12期,第8页。
220其实,针对孕妇拒绝实施剖腹产手术案件,医生应当立即实施手术并不存在争议,因为胎儿的福祉和利益应当优先考虑。这一点在国外也没有争议,即使是在充分尊重耶和华证人拒绝输血权利的英国,也是优先考虑胎儿利益的,支持医生实施剖腹产手术。见:Re T (Adult:Refusal of Treatment)(1992)一案。
221这些文章有：白剑锋：《生命尊严高于一切》,载于《人民日报》2007年11月27日,第11版：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的责任》,载于《法制日报》2007年12月2日第1版；上宫丕亮：《要用
生命权至上理念来理解医疗法规》,载于《法学》2007年第12期,第8页；
222[日]植木哲：《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第123页。
223卢岳华：《知情同意在医法关系中的执持与圆活》,载于《湖南师范大学社会科学学报》2004年第1期。
224[日]植木哲：《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第124页。
225 Arato v. Avedon,858 P.2d 598,607(1993).
226李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士论文,第141页。
223苏俊友：《无人签字而拒绝手术,医院赔偿患方150万元——全面理解保护患者知情同意权》,载于《医学与法》2005年第9期。
234¨梁慧星著：《民法总论》,法律出版社1996年版,第195页。
235损害参与度,是指医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下,前者在患者目前疾病状态中的介入程度。“医疗事故赔偿项目及计算方法”,载http://topic.xywy.com /wenzhang/20031022/471925.html.
236李辑敏：《制定“患者权利”促使医德自律》,载于《中国医学伦理学》,1996年第9期。
237黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第231页。
238弛尹田编著：《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第13页。
239林其敏：《浅谈医生的告知义务和患者的同意》,载于江平主编：《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社2004年版,第423页。
240曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版,第370页。
241王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第247页。
242在现实中,时有发生医生未经死者生前或死者家属同意,摘除死亡患者眼角膜、肾脏等脏器的案例,医生的这些行为严重侵害了患者的自主决定权。如,某医学博士为治疗患者,偷摘死者眼角膜,“北京曝出死者眼球高失案”,《中国青年报》1998年11月27日,第二版。
243姜春玲：《论患者的知情同意权——判例调查基础上的理论与立法检讨》,载于《南京大学法律评论》2006年秋季号。
244李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士论文,第111页。
245[日]植木哲著,冷罗生、陶芸、江涛等译：《医疗法律学》,法律出版社2006年版,第343页,
246董蕾蕾：《医疗行为的正当化根据——以患者同意为中心》,中国政法大学2009年硕士论文,第31页。
247 Cooper v. Robers,286.A,2d 647 (Pa.1971)
248王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第247页。
249数据来源于李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士学位论文,第144页。
250“谁有权决定“小希望”生死”,http://www.jinghua.cn,2010—02-07。
251林位强：《医疗事故的认定与损害的赔偿研究》,中国政法大学2008年博士学位论文,第36页。
252全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第231页。
253全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第231页。
254 Department of Health and Community Services v. JW B & SM B,[1992](175 CLR 218),:转引自刘鑫等：《侵权贡任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》,人民军医出版社2010年版,第122页。
255曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003版,第374页。
256满洪杰：《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗——“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》,载于《法学》2008年第5期。
257李瑞全：医疗伦理委员会与伦理咨询专员之功能引论》载于《应用伦理研究通讯》第23期,转引自曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版,第369页。
258杨立新：《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008年版,第202页。
259[德]鲍尔/施蒂尔纳著,申卫星等译：《德国物权法(下册)》,法律出版社2006年版,第493页。
260见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第250页；王则鉴：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第217页；[日]岩志和一郎：“器官移植的比较法研究——民事法的视点(1)”,载于《比较法研究》46号,第104号。转引自杨立新：《医疗侵权法律与适用》法律出版社2008年版,第206页。
261“山东济宁21具婴儿尸体被丢失,警方已介入调查”,中国之声《新闻晚高峰》,2010年3月30日。
262龚赛红、董俊霞：《论患者知情同意权的限制——从患者知情同意权保护的核心理念出发》,载于《中国社会科学院研究生院学报》2009年第5期。
263“南通智障少女子宫切除案一审宣判,4人被定罪轻判-以故意伤害罪分别判处4人有期徒刑和管制”http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=210486,2006-07-05.
264《检察日报》记者袁正兵专访著名卫生法学专家中国政法大学卓小勤：《绝不能赋予医院强制治疗权》,载于《检察日报》2007年11月25日,第001版。
265“国外手术签字：危机时刻生命至上行规让路”,《北京晚报》2007年12月02日。
266“国外手术签字：危机时刻生命至上行规让路”,《北京晚报》2007年12月02日。
267 Basil S. Markersinis is and Hannes Unberath,The German Law of Torts, A Comparative Treatise,4 th ed, Hart Publishing 2002, p 27.转引自苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期。
268苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期。
269“救治程序分国情应对拒签各有招”,《法制晚报》2007年11月30日。
270“国外医院如何先救人后缴费”,《新京报》2009年10月20日。
271“救治程序分国情应对拒签各有招”,《法制晚报》2007年11月30日
272全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第231页。
273 Public Health Trust v.Wons,541 So 2d 96 (Fla 1989)
274 In re Brown 478 So 2d 1033(Miss 1985).
275苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期：
276林位强：《医疗事故的认定与损害的赔偿研究》,中国政法大学2008年博士学位论文,第36页。
277王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。
278《检察日报》记者袁正兵专访著名卫生法学专家中国政法大学卓小勤：《绝不能赋予医院强制治疗权》,载于《检察日报》2007年11月25日,第001版。
279王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》,载于《法制日报》2007年11月27日,第003版。
280[日]能见菩久：《论专家的民事责任——其理论架构的建议》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第505-507页。
281杨敏等著：《民法典视野中的公民医疗权利研究》,山东大学出版社2009年版,第142页。
282李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第42页。
283杨敏等著：《民法典视野中的公民医疗权利研究》,山东大学出版社2009年版,第145页。
284见《中国青年日报》2003年8月13日。
285“病人被新郑市中医院抛弃野外活活冻死”,http://news.sina.com.cn/c/2004-07-30/10323242989s.sthtml.
286江平：《民法学》中国政法大学出版社2000年版,第600页。
287史尚宽：《债法总论》,台湾正大印书馆1978年第5版,第554页。
288 Picard, El, Legal Liabilities of Doctors and Patients in Canada,2nded, Toronto:Carswell,1984, p.20.
289 Picard, El, Legal Liabilities of Doctors and Patients in Canada,2nded, Toronto:Carswell,1984, p.20; Coggs v. Bernard (1703) 92 ER 107; Banbury v. Bank of Montreal [1918] AC 626.
290“少女深夜被砍断右臂因无钱救护车拒绝送其转院民警掏钱救急”,《北京晨报》2010年1月12日,A20版。
291赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第175页。
292 THOMAS A. BURNS. WHEN LIFE IS AN INJURY:AN ECONOMIC APPOACH TO WRONGFUL LIFE LAWSUITS,Duke Law Journal February,2003, p816-820.
293 Note Wrongful Birth Actions the Case Against Legislative Curtailment,Harvard Law Review,1987(6).
294 THOMAS A. BURNS. WHEN LIFE IS AN INJURY:AN ECONOMIC APPOACH TO WRONGFUL LIFE LAWSUITS,Duke Law Journal February,2003,p816-820.
295 John Anthony Eaton.Wrongful Life Claims:A Comparative Analysis, Hong Kong Law Journal,2005:671-694.
296梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第11页。
297[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第17页。
298 [德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法(上卷)》,张新宝译,法律出版社2004年版；第714— —712页。
299[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第17页。
300同上。
301梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第14页。
302同上,第13页。
303王泽鉴：《财产上损害赔偿(二)——为新生命而负责：人之尊严与损害概念wrongful birth及wrongful life》,载于《月旦法学杂志》,2006年第4期,第143页。
304夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第511页。
305同上,第512页。
306王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第141页。
307同上,第144页。
308吴志平：《论人工流产自主决定权之侵害与损害》,东吴法律学报,2007年第19期,第3页。转引自梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第16页。
300同上。
310张赞宁：《缺陷生命之诉的法理评析》,载于《生命科技发展与法制建设2007年国际研讨会论文集》,第15页。
311李大平：《不当出生损害赔偿请求权的性质与赔偿范围研究》,中国卫生事业管理,2005年第12期,第732页。
312张新宝：《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年版,第50-52页。
313 John Anthony Eaton.Wrongful Life Claims:A Comparative Analysis, Hong Kong Law Journal,2005:671-694.
314夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第511页。
315王洪平,苏海建：《“错误出生”侵权责任之构成——一个比较法的视角》,烟台大学学报(哲学社会科学版),2008年第3期,第355—36页。
316夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第511页。
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365“美国：医患纠纷政府管”,《新华每日电讯》2002年10月08日,第006版。
366“沉默共谋”现象是在医疗诉讼中,其他医师通常不愿意担任原患方的专家证人,作出对医方不利的证言,使原告因无法证明医师具有过失而败诉。见龚赛红：《国外医疗诉讼举证责任分配》,载于《健康报》2003年4月1日。
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368事实自证原则源于1863年英国波洛克法官对Byrne v. Boadle案的裁决。该案中,被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落,正好砸从窗下路过的一行人身上,致其受伤。该案诉讼后,原告无法证明被告是何过失致使面粉滚落窗外,但法官基于该事件的性质及其与被告的关系,认定该案事实足以证明被告必定存在某种过错。见Byrne v. Boadle,2H.&C.722,159 Eng. Rep.299 (Exch.1863)一案。
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385丘聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,转引自杨柏勇：《医疗过错问题的比较研究》,对外经济贸易大学2004年博士学位论文,第108页。
386全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第225页。
387该案情是一位孕妇在马偕医院做产前检查,并咨询医生是否需要剖腹产,医生认为其能自然生产,后发生肩难产,造成婴儿肢体残疾。见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第155页。
388全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第225页。
389黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第509页。
390黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第509页。
391沈冠伶：《武器平等原则于医疗诉讼之适用》,《月旦法学杂志》2001年(总第127期),第49页,转引自张新宝、明俊：《医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国的实践》,载于《河南政法管理干部学院学报》2006年第4期。
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393陈聪富等：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势——改革运动与实证研究的对峙》,民法研究会第九次研讨会记录,第112页。
394损害分散思想是指即损害可以先加以内部化处理,由制造危险活动的企业承担,再经由商品或服务的价格机能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担。见杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第57页,
395杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第57页,转引自刘鑫：《医疗损害责任立若干问题思考》,载《中国司法鉴定》2010年第2期。
396王泽鉴：《侵权行为法(第一册)》,中国政法大学出版社2001年版,第8页。
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399[德]卡尔.拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》,法律出版社2003年版,第53页。
400 Paul Roubier语,转引自[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第362页。
401龙卫球：《论自然人人格及其当代发展进程》,载《清华法学》(第二辑),第130页。
402张文显：《法理学》,法律出版社,1997年版,第72页。
403体系强制是指在立法过程中,制度的构造力求于一体,力求实现一致性和贯彻性,非有足够充分且正当的理由,不得设置例外。体系强制主要包括两方面的内容：一是指实质上的体系强制,强调价值取向的和谐：二是形式上的体系强制,强调法律制度之间的逻辑和谐。
404[美]理查德.A.波斯纳著,苏力译：《法理学问题》,中国政法大学出版社,2002年版,第28页。
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17.赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》,见http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38820,2008-5-24.
6三个双轨制二元化医疗损害责任制度的提法是杨立新教授提出来的。所谓的三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度,是指一个二元化的医疗损害责任制度是由案由、损害赔偿、鉴定三个双轨制构成的。
7杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第9页。
8“谁有权决定“小希望”生死”,http://www.jinghua.cn,2010-02-07.
9邢宇皓：《卫生行业以“人民调解”处置医疗纠纷》,见《光明日报》第002版,2009年11月28日,
10李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2007年版,第105页。
11李永军：《民法总论》,中国政法大学出版社,2008年版,第80页。
12高也陶,吕略钧,陈进清：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》,南京大学出版社2003年版,第1页。
13 The Quality Interagency Coordination Task Force (QuIC),Doing What Counts for Patient Safety:Federal Actions to Reduce Medical Errors and Their Impace (Report to the President),February 2000。
14[美] H.P.恰范特著,蔡勇美,刘宗秀,阮芳赋译：《医学社会学》,上海人民出版社1987年版,第67页。
15《马克思恩克斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第102页,转引自畦鸿明著《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第1页。
16张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
17[古希腊]柏拉图：《理想国》,商务印书馆1996年版,第117页,转引自李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士学位论文,第25页。
18李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士学位论文,第25页。
19万宗瓒：《医院交易优势地位的法律规制研究——以新一轮医疗体制改革为背景》,载于《河北法学》,2009年第12期。
20谭灿：《论经济法对弱势群体的保护》,载于《探索与争鸣》,2001年第4期。
21参见全国人大常委会法工委副主任王胜明于2009年12月29日在中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会民法学研究会和中国人民大学法学院主办的“《中华人民共和国侵权责任法》通过研讨会”上的发言。《<中华人民共和国侵权责任法)通过研讨会实录(二)》,http://www.bokee.net/dailymodule/blog-view.do?id=523447,最后访问时间：2010年1月3日。
22李永军：《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版,第82页。
23尹志强：《侵权行为法论》,中国政法大学出版社2008年版,第101页。
24同上。
25李永军：《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版,第81页。
26同上,第82页。
27同上,第44页。
28同上。
29同上。
30同上。
31 Julie Stone and Joan Matthews,Complementary Medicine and the Law,Oxford University Press,1996,p.231转引自李燕：《医疗权利研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第8页。
32黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第231页。
33李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
34转引自[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第46页。
35夏勇：《人权概念起源》,中国政法大学出版社2001年版,第139、140页,转引自李永军：《民事权利体系
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36曹险峰：《人格、人格权与中国民法典》,科学出版社2009年版,第64页。
37登特列夫：《自然法——法律哲学导论》,李日章译,联经出版事业公司1984年版,第7页,转引自李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
38哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1988年版,转引自李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
39李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第121页。
40杨立新、孙博：《国外人格权的历史发展》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?=7632,2008年7月6日。
41杨立新、孙博：《国外人格权的历史发展》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?=7632,2008年7月6日。
42赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第61页。
43 Cruzan by Cruzan v.Harmon,760 S.W.2d 408,417(Mo.Banc 1988).
44 Moser v.Stallings,387 N.W.2d 599,602(Iowa 1986).
45 Marcia Mobilia Boumil,The Law of Medical Liability,West Publishing CO.,1995,p.87.
46 Airedale NHS Trust v.Bland[1993]l All ER 821.
47 "耶和华证人"是19世纪后半期由美国的Seventh Day Adventist协会创建的一个基督教的流派。在二次世界大战后,其组织已在世界许多国家有所发展。该流派对“圣经”加以严格的解释,主张“戒律主义”,其中争议最大的就是拒绝输血的问题。
48赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第6l页。
49夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第534页。
50赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第108页。
51王利明：《民法》,中国人民大学出版社2005年版,第38页。
52同上。
53赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38820,上传时间：2008年5月24日。
54同上。
55康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第50页,转引自曹险峰：《人格、人格权、中国民法典》,科学出版社2009年版,第72页。
56李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版,第131页。
57同上。
58赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38820,上传时间：2008年5月24日。
59王泽鉴：《债权法》,中国政法大学出版社2001年版,第69页。
60[德]卡尔.拉伦茨著：《德国民法通论》,王晓哗等译,法律出版社2003年版,第46页。
61张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第173页。
62李永军：《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2007年版,第105页。
63万宗瓒：《医院交易优势地位的法律规制研究——以新一轮医疗体制改革为背景》,载于《河北法学》,2009年第12期。
64杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第19页。
65李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第711页。
66“警察副院长”未上岗就叫停”,《北京晨报》,A17 2010年7月9日。
67张俊浩：《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第173页。
68郑玉波：《法谚(二)》,法律出版社2007年版,第9页。
69张新杰：《德国社会保障制度及启示》,载于《党政论坛》,2004年第4期。
70[法]卢梭：《社会契约论》,商务出版社2006年版,第9页。
71黄丁全：《医事法要义》,台北元照出版公司2000年版,第362页。
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73曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询委员会在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版。
74李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士论文,第95页。,
75据调查统计显示：有72%的法官认为医学存在自身的特殊性。医疗损害及其赔偿的特殊性已经基本上得到社会认可。参见邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期,笔者同意这种观点。
76邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期。谢红莉等：《论处理医疗纠纷的法律特有原则》,载于《中国医院管理》第23卷第6期。张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》,载于《中国卫生法制》,2002年第2期,第76页。
77[台]黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第75页。
78[台]朱柏松：《论日本医疗过失之举证责任》,载于朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》元照出版社2008年版,第15页。
79[台]黄丁全：《医事法》,月旦出版社股份有限公司1995年版,第83页。
80[日]平野龙一等编：《注解特别刑法5》,青林书院1992年版,第39页。
81旧]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第190页。
82[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第190页。
83[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第190页。
84[日]大谷实：《医疗行为立法》,弘文堂平成9年版,第6页。
85[日]野田宽：《医事法》(上卷)青林书院平成4年11月版,第59—60页。转引自龚赛红：《医疗损害赔偿法研究》,法律出版社2001年版,第5页。
86杨允伸《组织医疗责任归属之研究》,东吴大学]997年硕士学位论文,第12—13页。
87王政勋：《正当行为论》,法律出版社2000年版,第346页。
88臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第26—27页。
89臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第26—-27页。
90臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第49页。
91 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第7页。
92同上。
93梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第168页。
94根据2009年1月卫生部与教育部联合发布的决定,患者可以自主决定实习医生可否参加诊疗。
95梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第168页。
96臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第27页。
97臧冬斌：《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期,第27页。
98梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第170页。
99梁慧星：《民法总论》,法律出版社2010年版,第170页。
100程啸：《以案说法.医疗纠纷篇》,中国人民大学出版社2005年版,第199页。
101同上。
102龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文,第42页。
103[日]能见善久：《论专家民事责任一其理论架构的建议》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷,第504-509页。
104肖国忠：《论医生的专家责任》,载于《法律与医学杂志》,2004年第3期,第183页。
105杨立新：《<侵权责任法草案>应当重点研究的20个问题》,载于《河北法学》2009年2月,第27卷第2期,第11页。
106 Sidway v.Bethlem Royal Hospital Governors [1985]AC 871;[1985]l AII643,657,per Lord Diplock.
107[英]安迪.卡恩：《英国法院审理医疗过失事件的某些新近的趋向》,莱夫译,《法学译丛》1987年第2期。
108邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期。
109赵安平：《一位法官眼中的医患纠纷》,载于《健康时报》,2008年7月7 日第003版。
110夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》,法律出版社2006年版,第466页。
111候英泠：《从德国法论医生之契约上说明义务》,载于《月旦法学杂志》2004年第9期,第18页。
112唐杰：《容许的危险及其在医疗过失中的运用》,载于《法制与经济》2006年第4期。
113高也陶、吕略钧、陈进清著：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》,南京大学出版社2003年版,第1页。
114夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》,法律出版社2006年版,第108页。
115“做胃镜感染艾滋病?知情同意书让人怯步”,载于《现代医院报》2003年1月31日,第4版。
116邓晓虹、马军、白松、高树宽、郑雪倩：《医疗侵权特殊性对医疗损害赔偿的影响》,载于《中国医院》2007年第11卷第7期。
117违法阻却性是指在通常情况下,某一行为具有社会危害性,符合构成违法或犯罪的全部要件；但于某些例外情形,如出于某种特殊的需要、特殊的职业,或者在某种特定的情况下、特定的环境、特定的时间或地点里,从整体法律秩序角度进行考量,具有特定的容许事由,而可排除其违法性的情形。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险,正当防卫,不可抗力,依法令及正当业务等。
118唐洁：《容许的危险及其在医疗过失中的运用》,载于《法制与经济》2006年第4期。
119“首次回应非典后遗症钟南山：激素剂量须合理”,见http://www.people.com.cn//GB/shehui/1062/2154677.html
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126龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第50页。
127 2008年全国两会上,全国人大代表、福建省龙岩市副市长张秀娟提出了修改1994年消费者权益保护法,明确界定“患者就是消费者”的建议,见《京华时报》2008年3月16日。
128孙振栋：《论医院见习教学中患者隐私权之保护》,载于《法学》,2001年第2期,第87页。
129胡晓祥、邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》,载于《中国医院管理》1996年第4期。
130胡晓祥：《六论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性——论医患关系为行政合同关系》,载于《中国卫生事业管理》,1997年第105页。
131王镭：《中国卫生法学》,中国人民大学出版社1988年版,第219页；刘平、刘培友：《医学法学》,广西人民出版社1992年版,第65页。
132张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》,载于《中国卫生法制》,2002年第2期,第76页。
133中国医学科学院卫生政策研究与管理中心承担的“部分国家(地区)医疗侵权法律比较研究”课题组,见曹艳林：《医疗侵权立法国外做法可借鉴》一文的观点,载于《健康报》2009年10月27日,第006版。
134持此种观点的学者很多,可参见：丘聪智：《医疗过失与侵权行为》,载于郑玉波主编：《民法债篇论文选辑》(中),台北,五南图书出版公司,1985年第224页-226页；颜赞赞：《医患关系和医疗合同立法探析》,载于《中国民商法实务论坛》；张跃铭：《试析医疗合同关系》,载于《法律与医学杂志》2007年第14卷第2期。
135黄明耀：《审理医疗民事纠纷案件的几个问题》,载于《人民司法》1995年第2期。
136张赞宁,《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》,载于《中国卫生法制》,2002年第2期,第76页。
137黄明耀：《审理医疗民事纠纷案件的几个问题》,载于《人民司法》1995年第2期。
138吴玉玺：《论医疗合同典型化》,中国人民大学2005年硕士学位论文,第24页。
139我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼,由
医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
140“患者就医是消费行为”,见《法制日报》,2000年3月16日第3版。
145艾尔肯：《论医疗合同关系》,载于《河北法学》2006年第24卷第12期。
146龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第34页。
147[日]植木哲著,冷罗生、陶芸、江涛等译：《医疗法律学》,法律出版社2006年版,第342页。
148梅夏英、邹启钊：《请求权：概念结构及理论困境》,见http:www.civillaw.Com.Cn/article/default.asp?id=44740
149王利明：《论返还不当得利责任与侵权责任的竞合》,载于《中国法学》1994年第5期。
150 Picard, El, Legal Liabilities of Doctors and Patients in Canada,2nd ed, Toronto:Carswell,1984, p.20.
151丘聪智：《医疗过失与侵权行为》,载于郑玉波主编：《民法债篇论文选辑》(中),台北,五南图书出版公司,1985年第224页-226页。
152[德]卡尔.拉伦茨著,陈爱娥译：《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第343页。
153邱聪智：《民法研究》(一),五南图书出版公司2000年版,第488页。转引自宁红丽：《大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义》,载于《月旦民商法杂志》第4卷。
154依《日本民法》第656条规定,当事人一方委托相对方实施非法律行为之事务的合同,为准委任合同。医疗行为是医生根据患者的委托实施的行为,所以日本多数学者认为医疗合同是准委任合同。
155费安玲：《论医方违约责任的形态和类型》,http://www. civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41251
156王利明：《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第278页：王家福主编：《民法侵权》,法律出版社1991年版,第169页。
157杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>精解》,知识产权出版社2010年版,第232页。
158杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》,人民法院出版社2003年版,第151页。
159李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第581页。
160王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第26页。
161崔建远：《合同法》,法律出版社1998年版,第239页。
162王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第29页。
163张民安：《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年,第19—24页。
164王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第29页。
165张民安：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第202页。
166王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第30页。
167同上,第33页。
168[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2004年版,第543页。
169王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第38页。
170张新宝：《中国侵权责任法》,中国社会科学出版社1998年版,第204页。
171同上。
172最高人民法院经济审判庭编：《经济审判简明手册》,人民法院出版社1999年版,第870页。
173王利明：《民法.侵权责任法》,中国人民大学出版社1993年版,第233-234页。
174王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第254页。
175吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》,载于于氏著：《商事裁判热点难点研究》,人民法院出版社2002年版,第50页。
176杨敏等：《民法典视野中的公民医疗权利研究》,山东大学出版社2009年版,第162页。
177王利明：《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第748页。
178王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第254页。
179同上,第270页。
180杨立新：《进展与问题》,载于《民商法学》,2003年第9期,第99页。
181梁三利：《合同附随义务研究》,华侨大学2003年硕士论文,第44页。
182王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》,北京大学出版社2010年版,第272页。
183李伟：《安全保障义务论》,华侨大学2004年硕士论文,第65页。
184王泽鉴：《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第34页。
185吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》,载于于氏著：《商事裁判热点难点研究》,人民法院出版社2002年版,第50页。
186刘凯湘：《<关于适用合同法若干问题的解释(一)>的理解和适用》,载于北大法律信息网,www.chinalawfo.com.2007年7月12日访问。
187笔者根据中国法制出版社编制的《医疗纠纷实用法律手册》和《司法鉴定》进行了统计。
189赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第157页。
190龚赛红：《论医疗损害责任的竞合》,载于《北京化工大学学报(社会科学版)》,2003年第4期。
191杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》,人民法院出版社2003年版,第232页。
192赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第129页。
193郭春霞：《医疗中患者知情同意权研究》,兰州大学2006年硕士论文,第5页。
194熊昌彪：《我国医生“告知”意识需提高》,载于《中国医药》2007年第142期。
195姜春玲：《论患者的知情同意权——判例调查基础上的理论与立法检讨》,载于《南京大学法律评论》2006年秋季号。
196龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第224页。
197冯玉芝：《浅谈患者知情同意权及其法律效力》,载于《中国高等医学教育》2009年第6期。
198 See Applebaum PS, Lidz CW, Meisel A.,Informed consent:legal theory and clinical practice, Oxford University Press,1987.
199柳经纬：《医患关系法论》,中信出版社2002年版,第55页。
200[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第162页。
201刘文瑢：《医事法要义》,台北台记图书出版社1999年版,第213页,转引自曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版,第370页。
202 Gillick v. West Norfolk & Wisbech Area Health Authority and another [1986] AC 112.
203 Secretary Department of Health & Community Services (NT) V. JWB and SMB (Marion's case).
204参见《朝日新闻》1985年6月7日,第23版,转引自[日]能见善久：《日本法中的医疗责任》,赵廉慧译,载于王利明主编《判解研究》,2007年第1期。
205见Re T (Adult:Refusal of Treatment)(1992)一案。
206见Keomaka v. Zakaib,811 P.2d.478 (Haw. Ct App.1991)一案。
207“拿白血病人做实验湖南名医被患者连捅46刀”,《华商报》2001年12月2日。
208龚赛红、董俊霞：《论患者知情同意权的限制》,载于《中国社会科学院研究生学报》2009年第5期。
209苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》,载于《中国法学》,2008年第2期。
210夏芸：《医疗事故赔偿法》,法律出版社2007年版,第398页。
211 Sch loendorff v.The Society of New York Hospital 211N. K.125. N. E.92(1914).
212 Murray v. McMurchy [1949] 2 DLR 442.
213南京市中级人民法院(2005)宁民一终字第716号判决,引自姜春玲：《论患者的知情同意权——判例调查基础上的理论与立法检讨》,载于《南京大学法律评论》2006年秋季号。
214苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》,载于《中国法学》,2008年第2期。
215鱼崇：《自由女神下的阴影——“美国式法治”断片》,中国法制出版社2007年版,第2章。
216“国外手术签字：危机时刻生命至上行规让路”,《北京晚报》2007年12月02日。
217见http://www.cnr.cn/hnfw/xwzx/yw/200712/t20071225-504662489.html.
218苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期；《检察日报》记者袁正兵专访著名卫生法学专家中国政法大学卓小勤：《绝不能赋予医院强制治疗权》,载于《检察日报》2007年11月25日,第001版：“梁慧星解读《侵权责任法》安乐死成为可能”,http://www.dayop.com/2010-01-01.
219白剑锋：《生命尊严高于一切》,载于《人民日报》2007年11月27 日,第11版：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的责任》,载于《法制日报》2007年12月2日第1版；上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解医疗法规》,载于《法学》2007年第12期,第8页。
220其实,针对孕妇拒绝实施剖腹产手术案件,医生应当立即实施手术并不存在争议,因为胎儿的福祉和利益应当优先考虑。这一点在国外也没有争议,即使是在充分尊重耶和华证人拒绝输血权利的英国,也是优先考虑胎儿利益的,支持医生实施剖腹产手术。见:Re T (Adult:Refusal of Treatment)(1992)一案。
221这些文章有：白剑锋：《生命尊严高于一切》,载于《人民日报》2007年11月27日,第11版：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的责任》,载于《法制日报》2007年12月2日第1版；上宫丕亮：《要用
生命权至上理念来理解医疗法规》,载于《法学》2007年第12期,第8页；
222[日]植木哲：《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第123页。
223卢岳华：《知情同意在医法关系中的执持与圆活》,载于《湖南师范大学社会科学学报》2004年第1期。
224[日]植木哲：《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第124页。
225 Arato v. Avedon,858 P.2d 598,607(1993).
226李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士论文,第141页。
223苏俊友：《无人签字而拒绝手术,医院赔偿患方150万元——全面理解保护患者知情同意权》,载于《医学与法》2005年第9期。
234¨梁慧星著：《民法总论》,法律出版社1996年版,第195页。
235损害参与度,是指医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下,前者在患者目前疾病状态中的介入程度。“医疗事故赔偿项目及计算方法”,载http://topic.xywy.com /wenzhang/20031022/471925.html.
236李辑敏：《制定“患者权利”促使医德自律》,载于《中国医学伦理学》,1996年第9期。
237黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第231页。
238弛尹田编著：《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第13页。
239林其敏：《浅谈医生的告知义务和患者的同意》,载于江平主编：《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社2004年版,第423页。
240曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版,第370页。
241王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第247页。
242在现实中,时有发生医生未经死者生前或死者家属同意,摘除死亡患者眼角膜、肾脏等脏器的案例,医生的这些行为严重侵害了患者的自主决定权。如,某医学博士为治疗患者,偷摘死者眼角膜,“北京曝出死者眼球高失案”,《中国青年报》1998年11月27日,第二版。
243姜春玲：《论患者的知情同意权——判例调查基础上的理论与立法检讨》,载于《南京大学法律评论》2006年秋季号。
244李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士论文,第111页。
245[日]植木哲著,冷罗生、陶芸、江涛等译：《医疗法律学》,法律出版社2006年版,第343页,
246董蕾蕾：《医疗行为的正当化根据——以患者同意为中心》,中国政法大学2009年硕士论文,第31页。
247 Cooper v. Robers,286.A,2d 647 (Pa.1971)
248王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第247页。
249数据来源于李霁：《诚信与中国医患关系的重塑》,湖南师范大学2004年博士学位论文,第144页。
250“谁有权决定“小希望”生死”,http://www.jinghua.cn,2010—02-07。
251林位强：《医疗事故的认定与损害的赔偿研究》,中国政法大学2008年博士学位论文,第36页。
252全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第231页。
253全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第231页。
254 Department of Health and Community Services v. JW B & SM B,[1992](175 CLR 218),:转引自刘鑫等：《侵权贡任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》,人民军医出版社2010年版,第122页。
255曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003版,第374页。
256满洪杰：《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗——“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》,载于《法学》2008年第5期。
257李瑞全：医疗伦理委员会与伦理咨询专员之功能引论》载于《应用伦理研究通讯》第23期,转引自曾建元：《病人权利的伦理难题——兼论医疗伦理委员会与伦理咨询专员在其间的角色》,载于《厦门大学法律评论》第6辑,厦门大学出版社2003年版,第369页。
258杨立新：《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008年版,第202页。
259[德]鲍尔/施蒂尔纳著,申卫星等译：《德国物权法(下册)》,法律出版社2006年版,第493页。
260见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第250页；王则鉴：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第217页；[日]岩志和一郎：“器官移植的比较法研究——民事法的视点(1)”,载于《比较法研究》46号,第104号。转引自杨立新：《医疗侵权法律与适用》法律出版社2008年版,第206页。
261“山东济宁21具婴儿尸体被丢失,警方已介入调查”,中国之声《新闻晚高峰》,2010年3月30日。
262龚赛红、董俊霞：《论患者知情同意权的限制——从患者知情同意权保护的核心理念出发》,载于《中国社会科学院研究生院学报》2009年第5期。
263“南通智障少女子宫切除案一审宣判,4人被定罪轻判-以故意伤害罪分别判处4人有期徒刑和管制”http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=210486,2006-07-05.
264《检察日报》记者袁正兵专访著名卫生法学专家中国政法大学卓小勤：《绝不能赋予医院强制治疗权》,载于《检察日报》2007年11月25日,第001版。
265“国外手术签字：危机时刻生命至上行规让路”,《北京晚报》2007年12月02日。
266“国外手术签字：危机时刻生命至上行规让路”,《北京晚报》2007年12月02日。
267 Basil S. Markersinis is and Hannes Unberath,The German Law of Torts, A Comparative Treatise,4 th ed, Hart Publishing 2002, p 27.转引自苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期。
268苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期。
269“救治程序分国情应对拒签各有招”,《法制晚报》2007年11月30日。
270“国外医院如何先救人后缴费”,《新京报》2009年10月20日。
271“救治程序分国情应对拒签各有招”,《法制晚报》2007年11月30日
272全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第231页。
273 Public Health Trust v.Wons,541 So 2d 96 (Fla 1989)
274 In re Brown 478 So 2d 1033(Miss 1985).
275苏力：《医疗的知情同意与个人自由》,载于《中国法学》2008年第2期：
276林位强：《医疗事故的认定与损害的赔偿研究》,中国政法大学2008年博士学位论文,第36页。
277王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。
278《检察日报》记者袁正兵专访著名卫生法学专家中国政法大学卓小勤：《绝不能赋予医院强制治疗权》,载于《检察日报》2007年11月25日,第001版。
279王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》,载于《法制日报》2007年11月27日,第003版。
280[日]能见菩久：《论专家的民事责任——其理论架构的建议》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第505-507页。
281杨敏等著：《民法典视野中的公民医疗权利研究》,山东大学出版社2009年版,第142页。
282李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第42页。
283杨敏等著：《民法典视野中的公民医疗权利研究》,山东大学出版社2009年版,第145页。
284见《中国青年日报》2003年8月13日。
285“病人被新郑市中医院抛弃野外活活冻死”,http://news.sina.com.cn/c/2004-07-30/10323242989s.sthtml.
286江平：《民法学》中国政法大学出版社2000年版,第600页。
287史尚宽：《债法总论》,台湾正大印书馆1978年第5版,第554页。
288 Picard, El, Legal Liabilities of Doctors and Patients in Canada,2nded, Toronto:Carswell,1984, p.20.
289 Picard, El, Legal Liabilities of Doctors and Patients in Canada,2nded, Toronto:Carswell,1984, p.20; Coggs v. Bernard (1703) 92 ER 107; Banbury v. Bank of Montreal [1918] AC 626.
290“少女深夜被砍断右臂因无钱救护车拒绝送其转院民警掏钱救急”,《北京晨报》2010年1月12日,A20版。
291赵西巨：《医事法研究》,法律出版社2008年版,第175页。
292 THOMAS A. BURNS. WHEN LIFE IS AN INJURY:AN ECONOMIC APPOACH TO WRONGFUL LIFE LAWSUITS,Duke Law Journal February,2003, p816-820.
293 Note Wrongful Birth Actions the Case Against Legislative Curtailment,Harvard Law Review,1987(6).
294 THOMAS A. BURNS. WHEN LIFE IS AN INJURY:AN ECONOMIC APPOACH TO WRONGFUL LIFE LAWSUITS,Duke Law Journal February,2003,p816-820.
295 John Anthony Eaton.Wrongful Life Claims:A Comparative Analysis, Hong Kong Law Journal,2005:671-694.
296梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第11页。
297[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第17页。
298 [德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法(上卷)》,张新宝译,法律出版社2004年版；第714— —712页。
299[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第17页。
300同上。
301梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第14页。
302同上,第13页。
303王泽鉴：《财产上损害赔偿(二)——为新生命而负责：人之尊严与损害概念wrongful birth及wrongful life》,载于《月旦法学杂志》,2006年第4期,第143页。
304夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第511页。
305同上,第512页。
306王泽鉴：《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第141页。
307同上,第144页。
308吴志平：《论人工流产自主决定权之侵害与损害》,东吴法律学报,2007年第19期,第3页。转引自梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第16页。
300同上。
310张赞宁：《缺陷生命之诉的法理评析》,载于《生命科技发展与法制建设2007年国际研讨会论文集》,第15页。
311李大平：《不当出生损害赔偿请求权的性质与赔偿范围研究》,中国卫生事业管理,2005年第12期,第732页。
312张新宝：《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年版,第50-52页。
313 John Anthony Eaton.Wrongful Life Claims:A Comparative Analysis, Hong Kong Law Journal,2005:671-694.
314夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第511页。
315王洪平,苏海建：《“错误出生”侵权责任之构成——一个比较法的视角》,烟台大学学报(哲学社会科学版),2008年第3期,第355—36页。
316夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第511页。
317陈春：《论“不当出生”之侵权损害赔偿》,载于《理论导报》2008年第4期,第49页。
338梁翠云：《缺陷儿出生损害赔偿研究》,北京化工大学2010年硕士研究生学位论文,第14页。
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366“沉默共谋”现象是在医疗诉讼中,其他医师通常不愿意担任原患方的专家证人,作出对医方不利的证言,使原告因无法证明医师具有过失而败诉。见龚赛红：《国外医疗诉讼举证责任分配》,载于《健康报》2003年4月1日。
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385丘聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,转引自杨柏勇：《医疗过错问题的比较研究》,对外经济贸易大学2004年博士学位论文,第108页。
386全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第225页。
387该案情是一位孕妇在马偕医院做产前检查,并咨询医生是否需要剖腹产,医生认为其能自然生产,后发生肩难产,造成婴儿肢体残疾。见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第155页。
388全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国<侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第225页。
389黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第509页。
390黄丁全：《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第509页。
391沈冠伶：《武器平等原则于医疗诉讼之适用》,《月旦法学杂志》2001年(总第127期),第49页,转引自张新宝、明俊：《医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国的实践》,载于《河南政法管理干部学院学报》2006年第4期。
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393陈聪富等：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势——改革运动与实证研究的对峙》,民法研究会第九次研讨会记录,第112页。
394损害分散思想是指即损害可以先加以内部化处理,由制造危险活动的企业承担,再经由商品或服务的价格机能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担。见杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第57页,
395杨立新：《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第57页,转引自刘鑫：《医疗损害责任立若干问题思考》,载《中国司法鉴定》2010年第2期。
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400 Paul Roubier语,转引自[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第362页。
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403体系强制是指在立法过程中,制度的构造力求于一体,力求实现一致性和贯彻性,非有足够充分且正当的理由,不得设置例外。体系强制主要包括两方面的内容：一是指实质上的体系强制,强调价值取向的和谐：二是形式上的体系强制,强调法律制度之间的逻辑和谐。
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