与国际公约协调,完善我国的滥用职权罪
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摘要
2003年10月31日第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》,我国于2005年10月27日批准加入,我国作为公约的缔约国,必然面临着国内法与公约的衔接问题,滥用职权罪就是问题之一。目前,我国滥用职权罪与国际法规定不相协调,衔接不顺,这种状况给我国的法制统一造成了一定威胁,同时也给我国的司法实践带来了诸多困扰,为完善我国的滥用职权罪,使之更好地与国际法相协调,笔者运用多种方法围绕此论题展开了系统性的研究:
     首先,运用分析概括的方法对《联合国反腐败公约》中涉及滥用职权罪的规定进行专项的系统整理,并在此基础上总结出《联合国反腐败公约》中规定的滥用职权罪的特征。对国际法中滥用职权罪的现状在微观和宏观两个层面上进行把握。
     其次,运用历史分析的方法对我国滥用职权罪的立法沿革历程进行历史回顾,对滥用职权罪的发展情况有动态的把握,为滥用职权罪的发展趋势的预测提供历史依据。然后从我国国内法对滥用职权罪的概念界定展开,对目前我国滥用职权罪在犯罪构成各要件上的主要理论争论进行梳理,通过对多个典型案例进行分析,多角度地反映出我国滥用职权罪司法实践的现状,从而对我国滥用职权罪国内法的运行情况有完整的把握,旨在发现问题,寻找对国内法进行具体调整的突破口。
     再次,运用比较研究的方法对滥用职权罪在国内法和国际法中的相应规定在基本犯罪构成和犯罪形态,以及刑罚规定等方面一一进行横向比较,发现二者不协调之处,在此基础上对二者产生差异的原因进行深层次的挖掘。二者的差异既有技术层面的原因,又有理念层面的差异。由于技术层面的原因所导致的差异,可以通过对国内法进行单纯技术上的调整来消除;而由于理念层面的原因所导致的差异,则需要结合我国本土的实际情况对国内法有所选择地进行调整。通过对差异类型的划分,确定对国内法不同的调整尺度。
     最后,通过对国内法与《联合国反腐败公约》的相关规定的比较,并根据我国的实际情况,运用归纳概括的方法得出全文的结论,对我国滥用职权罪的完善提出具体的、可行的立法修订建议。建议对我国滥用职权罪在以下方面进行技术层面的调整:在法条中采用叙明罪状,明确规定滥用职权罪的罪过形式为故意犯罪;明确规定滥用职权罪可以由“实施”和“不实施”特定行为,也即可以由作为和不作为两种行为方式构成。建议对我国滥用职权罪在以下方面进行实质性的调整:将我国滥用职权罪的主体规定为“公职人员”,并引入单位主体;作为过渡性措施,将我国滥用职权罪先初步调整为危险犯,在严厉性上逐步向《联合国反腐败公约》所做的行为犯规定靠拢。通过对我国刑法进行技术性和实质性的调整,使之与《联合国反腐败公约》进一步协调。
引文
①贾济东著:《渎职罪构成研究》,知识产权出版社2007年版,第1页-第2页。
    ①《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第13页。
    ②《联合国反腐败公约谈判工作特设委员会第一至第七届会议工作报告》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第94页。
    ③《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第4页-第5页。
    ④《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第15页。
    ①《反腐败的实际措施》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第113页。
    ②《反腐败的实际措施》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第114页。
    ③《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第15页。
    
    ①高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(下),中国法制出版社1997年版,第1162页。
    ②张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第896页。
    ③于志刚主编:《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》(下),吉林人民出版社2001年版,第743页-第744页。
    ①蒋兰香:“渎职罪主体新论——对一个立法解释的解读”,载《时代法学》2004年第1期,第77页。
    ②王琦,刘宁:“滥用职权罪主体刍议”,载《消费导刊》2007年第10期,第159页。
    ③贾凌,曾粤兴:“国家机关不应成为单位犯罪的主体”,载《法学》2002年第11期,第38页-第39页。
    ④邓又天,李永升:“单位犯罪问题研究”,载丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第370页。
    ⑤同上。
    ①曹顺明:“论单位犯罪的主体范围”,载《刑法问题与争鸣》(第1辑),中国方正出版社1999年版,第263页。
    ②李文伟著:《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社,2006年版,第150页-第151页。
    ③王作富主编:《刑事实体法学》,群众出版社2000年版,第184页。
    ④王作富主编:《刑事实体法学》,群众出版社2000年版,第183页。
    ⑤周道鸾等:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第121页。
    ⑥周光权:“社会转型时期的单位犯罪及其刑法应对”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第331页-第332页。
    ⑦李文伟著:《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社,2006年版,第150页-第151页。
    ⑧李文伟著:《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社,2006年版,第150页-第151页。
    ①陈兴良等:《渎职纵横谈:理论·立法·司法(总则部分)》,法律出版社2003年版,第134页。
    ①张明楷:《刑法学》,法律出版社1997年版,第934页。
    ②刘艳红:“也论新《刑法》第397条的罪名与罪过”,载《法学评论》1999年第6期,第46页。
    ③张智辉:“论滥用职权罪的罪过形式”,载赵秉志主编:《刑法评论(第1卷)》,法律出版社2002年版,第111页。
    ④倪培兴:“犯罪客体与主观罪过的性质—以渎职罪为范例的分析(下)”,载《人民检察》2001年第8期,第57页-第58页。
    ⑤储槐植,杨书文:“复合罪过形式探析—刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读”,载《法学研究》1999年第1期,第50页-第57页。
    ⑥张克文,齐文远:“论滥用职权罪的罪过形式—从立法与实践的角度分别探讨”,载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期,第34页。
    ⑦陈兴良等:《渎职纵横谈:理论·立法·司法(总则部分)》,法律出版社2003年版,第111页。
    ①敬大力主编:《刑法修订要论》,法律出版社1997年版,第214页。
    
    ①马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第113页。
    ②赵秉志,吴大华:《新刑法典罪名及司法解释要义》,中国人民公安大学出版社1998年版,第502页。
    ③高铭暄:《新编中国刑法学》,中国人民大学出社1998年版,第1004页。
    ④何秉松主编:《刑法学教科书》(下卷),中国法制出版社,2000年版,第1142页。
    
    ①[日]大谷实著,黎宏译,《刑法各论》,法律出版社2003年版,第446页。
    ②张明楷,黎宏,周光权著:《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第387页。
    ③[日]大谷实著,黎宏译,《刑法各论》,法律出版社2003年版,第446页。
    ④高铭暄,马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第648页。
    ⑤周光权:“厘清职务权限是认定渎职罪的前提”,载《检察日报》2003年9月15日。
    
    ①李永鑫,吴步钦:“滥用职权罪散论”,载《人民检察》1998年第3期,第4页-第7页。
    ②贾济东著:《渎职罪构成研究》,知识产权出版社2007年版,第128页。
    
    ①邹兴政,朱青春“危害结果不宜作为滥用职权罪的必备要件”,载《人民检察》2007年第10期,第63页。
    ②缪树权“渎职罪应增设危险犯的规定”,载《人民检察》,2005.6(上),第59页-第60页。
    ①庄潜:《论当前渎职犯罪刑法适用》,2004年10月,华东政法学院硕士学位论文,第16页-第17页。
    ①倪培兴:“犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(下)”,载《人民检察》2001年第8期,第58页。
    ②倪培兴:“犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(下)”,载《人民检察》2001年第8期,第58页。
    ①邹兴政、朱青春“危害结果不宜作为滥用职权罪的必备要件”,载《人民检察》2007年第10期,第63页。
    ①《联合国反腐败公约谈判工作特设委员会第一至第七届会议工作报告》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第91页。
    ①《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第15页。
    ②赵秉志:《关于我国刑事法治与<联合国反腐败公约>协调的几点初步探讨》,载《法学杂志》2007年第5期,第18页。
    ①《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第16页。
    ②《联合国反腐败公约》,载赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第15页。
    ①杨宇冠,吴高庆主编:《〈联合国反腐败公约〉解读》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第558页。
    ①梁亮:《<联合国反腐败公约>与我国相关刑事立法研究》,大连海事大学2006年硕士学位论文,第33页。
    ①赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第26页。
    ②王良顺:“论单位犯罪成立与成立条件”,载《云南大学学报》2008年5月,第21卷第3期,第45页-第46页。
    ③王良顺:“论单位犯罪成立与成立条件”,载《云南大学学报》2008年5月,第21卷第3期,第45页-第46页。
    ①蒋熙辉著:《单位犯罪刑事责任探究与认定》,人民法院出版社,2005年版,第244页。
    ②陈雷:“论国际反腐公约中滥用职权罪的特点——兼与我国刑法滥用职权罪比较”,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第2期,第81页。
    
    ①郑飞著:《行为犯论》,吉林人民出版社2004年版,第55页-第58页。
    ②陈兴良著:《刑法哲学》(修订2版),中国政法大学出版社2000年版,第267页。
    ③张明楷著:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第516页。
    ①高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第169页。
    ②郑飞著:《行为犯论》,吉林人民出版社2004年版,第55页-第58页。
    ①缪树权:“渎职罪应增设危险犯的规定”,载《人民检察》,2005.6(上),第59页-第60页。
    1.贾济东著:《渎职罪构成研究》,知识产权出版社2007年版
    2.高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(下),中国法制出版社1997年版
    3.张明楷著:《刑法学》(下),法律出版社1997年版
    4.于志刚主编:《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》(下),吉林人民出版社2001年版
    5.缪树权著:《渎职罪疑难问题研究》,中国检察出版社2006年版
    6.王作富主编:《刑事实体法学》,群众出版社2000年版
    7.周道鸾等:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版
    8.李文伟著:《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版
    9.陈兴良等:《渎职纵横谈:理论·立法·司法(总则部分)》,法律出版社2003年版
    10.张明楷:《刑法学》,法律出版社1997年版
    11.敬大力主编:《刑法修订要论》,法律出版社1997年版
    12.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版
    13.赵秉志,吴大华:《新刑法典罪名及司法解释要义》,中国人民公安大学出版社1998年版
    14.高铭喧:《新编中国刑法学》,中国人民大学出社1998年版
    15.何秉松主编:《刑法学教科书》(下卷),中国法制出版社2000年版
    16. [日]大谷实著,黎宏译,《刑法各论》,法律出版社2003年版
    17.张明楷,黎宏,周光权著:《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版
    18.高铭暄,马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版
    19.郑飞著:《行为犯论》,吉林人民出版社2004年版
    20.陈兴良著:《刑法哲学》(修订2版),中国政法大学出版社2000年版
    21.张明楷著:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版
    22.高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版
    23.敬大力主编:《渎职罪》,中国人民公安大学出版社1999年版
    24.赵秉志,王志祥,郭理蓉编:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版
    25.外交部条约法律司编译:《<联合国反腐败公约>及相关法律文件》,法律出版社2004年版
    26.杨宇冠,吴高庆主编:《〈联合国反腐败公约〉解读》,中国人民公安大学出版社2004年版
    27.周忠海主编:《国际法》,中国政法大学出版社2004年版
    28.中华人民共和国司法行政规章汇编》(1987),法律出版社1988年版
    29.赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版
    30.蒋熙辉著:《单位犯罪刑事责任探究与认定》,人民法院出版社2005年版
    1.蒋兰香:“渎职罪主体新论--对一个立法解释的解读”,载《时代法学》2004 年第1期
    3.王琦,刘宁:“滥用职权罪主体刍议”,载《消费导刊》2007年第10期
    4.贾凌,曾粤兴:“国家机关不应成为单位犯罪的主体”,载《法学》2002年第11期
    6.刘艳红:“也论新《刑法》第397条的罪名与罪过”,载《法学评论》1999
    7.年第6期
    8.倪培兴:“犯罪客体与主观罪过的性质—以渎职罪为范例的分析(下)”,载
    9.《人民检察》2001年第8期
    10.储槐植,杨书文:“复合罪过形式探析—刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读”,载《法学研究》1999年第1期
    11.张克文,齐文远:“论滥用职权罪的罪过形式—从立法与实践的角度分别探讨”,载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期
    12.欧锦雄:“‘复合罪过形式’质疑”,载《人民检察》2002年第5期
    13.周光权:“厘清职务权限是认定渎职罪的前提”,载《检察日报》2003年9月 15日
    14.李永鑫,吴步钦:“滥用职权罪散论”,载《人民检察》1998年第3期
    15.邹兴政,朱青春“危害结果不宜作为滥用职权罪的必备要件”,载《人民检察》2007年第10期
    16.缪树权:“渎职罪应增设危险犯的规定”,载《人民检察》2005年第6期(上)
    17.赵秉志:“关于我国刑事法治与《联合国反腐败公约》协调的几点初步探讨”,载《法学杂志》2007年第5期
    18.王良顺:“论单位犯罪成立与成立条件”,载《云南大学学报》2008年5月,第21卷第3期
    19.陈雷:“论国际反腐公约中滥用职权罪的特点——兼与我国刑法滥用职权罪比较”,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第2期
    1.周光权:“社会转型时期的单位犯罪及其刑法应对”,见《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版
    2.邓又天,李永升:“单位犯罪问题研究”,见《刑法实施中的重点难点问题
    3.研究》,法律出版社1998年版
    4.曹顺明:“论单位犯罪的主体范围”,见《刑法问题与争鸣》(第1辑),中
    5.国方正出版社1999年版
    6.张智辉:“论滥用职权罪的罪过形式”,见《刑法评论(第1卷)》,法律出7.版社2002年版
    1.庄潜:《论当前渎职犯罪刑法适用》,华东政法学院硕士学位论文,2004年
    2.梁亮:《<联合国反腐败公约>与我国相关刑事立法研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年

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