摘要
法律规避是国际私法中的一个重要理论问题,它与国内法律关系主体规避法律的行为有着明显的区别。这不仅表现在规避的主体、对象、效力等方面,而且事关本国或它国本应适用的强行法的实施及法律所期望的秩序和利益。因此,对于法律规避问题的探讨具有理论和实务的双重意义。
本文共分四部分来具体介绍国际私法上的法律规避问题。首先第一章对法律规避进行了概括式的论述。该部分介绍并探讨了法律规避的概念,构成要件和法律规避对象三个问题。其中,法律规避的界定是最根本的问题。对此,理论界存在两种不同观点。关于某一行为是否属于法律规避,基本的判断标准是法律规避的构成要件理论。当事人为达到规避法律的目的,实施法律规避行为,规避的对象应为内外国法律,而且包括程序法在内。
本文第二部分探讨了法律规避与公共秩序保留,法律规避与意思自治的关系问题。首先,法律规避与公共秩序保留的关系的认定,关系到法律规避能否作为一项制度独立存在。笔者认为法律规避和公共秩序保留是有区别的,应当独立作为法律适用的一项制度。关于法律规避与意思自治,笔者认为法律规避是以当事人的意思自治为前提的,而对意思自治的限制同时又起到预防法律规避的作用,但不能简单认为法律规避是对意思自治的限制。
本文第三部分探讨了法律规避的效力问题。法律规避的效力问题是专家学者讨论的热点问题。在理论上有法律规避无效论、法律规避有效论、法律规避区分论等观点。通过分析每种观点的主张和实践中面临的问题,认为法律规避行为的欺骗性和主观恶意,特别显著地外化于当事人根据本不应适用的法律取得某种权利以后回到被规避国主张此权利的事实。为维护国际法律秩序的公正与稳定,应当认定法律规避无效并禁止当事人规避法律的行为。目前,多数国家认为法律规避行为尤其是规避内国法的行为无效。
最后,本文介绍了我国立法和司法实践中有关法律规避存在的问题,并对我国法律规避立法提出了粗浅的立法建议。笔者对法律规避的立法提出几点建议:其一,从立法部门和立法体例来看,宜在民法涉外编的一般性规定中对法律规避问题作综合性、统帅性的原则规定。这样一项总的规定,可以适用于所有涉外民商事法律关系领域。其二,立法应把“禁止法律规避”作为一项制度规定下来,并作为中国国际私法中法律适用的一般原则。其三,明确禁止法律规避的对象。对于规避我国法律和外国法律的行为,应当都予以禁止。其四,法律规避的后果。禁止法律规避要求当事人实施法律规避行为后,不发生适用外法域法律的效果。对于当事人实施的制造连接点的行为,由于其主观上存在恶意应为认定无效。
引文
① 中国大百科全书出版社,1984年9月,第1版,第103页。
② 粟烟涛:《冲突法上的法律规避》,http:202.205.72.201:90/mst.dll。
③ 张潇剑:《国际私法》,北京大学出版社,2004年版。类似的观点还可以见于:余先予主编:《冲突法》,法
④ 韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997年版,第194页。相类似的观点还有:赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,2000年版,第150页。李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社, 1991年版,第154页。
① 吴德昌:《论国际私法中法律规避的方式》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》,2003年第3期第43页。
② 李双元、金彭年、张茂、欧福永等著:《中国国际私法通论》(第2版),法律出版社,2003年版。
③ 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年版,第239页。
④ 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,2005年第2版,第179页。
① 赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,2000年版,第150页。
② 章尚锦主编:《国际私法》(第二版),中国人民大学出版社,2005年。
① 秦仁旺、杨玉豪:《法律规避的经济分析》,载于《桂林市教育学院学报》,2000年第2期。
② 威廉·泰特雷:《国际冲突法—普通、大陆法及海事法》,刘兴莉译,法律出版社,2003年版,第91页。
① 转引自粟烟涛:《冲突法上的法律规避》,http:202.205.72.201:90/mst.dll。
② 粟烟涛:《冲突法上的法律规避》,http:202.205.72.201:90/mst.dll。
③ 转引自粟烟涛:《冲突法上的法律规避》,http:202.205.72.201:90/mst.dll。
① 奚晓明:《不方便法院制度的几点思考》,载于《法学研究》,2002年第1期。
② 韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社,1989年修订版,第85—87页。
③ [台]国际私法研究会丛书编辑委员会主编:《国际私法论文集》,台湾五南图书出版公司,1996年版,第12-13页。
① 赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,2002年版,第95页。
② 徐冬根:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第91页。
③ 黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第201页。
④ 余先予主编:《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社,1995年版,第95-96页。
① 参见亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第510-516页。
② 徐冬根:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第92页。
③ 参见亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第510-516页。
④ 马瑞丽:《国际私法中法律规避问题探析》,载于《河南司法警官职业学院学报》,2005年第3卷第3期,第52页。
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③ 黄进、郭华成:《澳门国际私法中的法律欺诈》,载于《法学研究》,1997年第2期。
① [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第510-516页。
② 肖永平、邓朝辉:《国际私法中法律规避问题比较研究》,载于《法商研究》,1998年第3期。
③ 黄进、郭华成:《澳门国际私法中的法律欺诈》,载于《法学研究》,1997年第2期,第128-129页。
④ [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第510-516页。
① [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第510-516页。
① 黄进:《国际私法上的法律规避》,载于《百科知识》,1995年第3期,第31-38页。
① [台]苏远成:《国际私法》,台湾五南图书出版公司,1985年版,第105页。
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③ [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第315页。
④ 转引自李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社,1990年版,第158页。
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③ 田曼莉:《国际私法上法律规避效力新诠释》,载于《同济大学学报》(社科版),2001年第6期。
① 赵生祥:《禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对<民法典草案>第九编禁止法律规避条款的思考》,载于《现代法学》,2004年第5期,第154-157页。
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① 赵相林:《国际私法》,中国政法大学出版社,2000年版,第234页。
② 赵相林:《国际私法》,中国政法大学出版社,2000年版,第234页。
③ 邵景春:《国际合同法律适用论》,北京大学出版社,1997年版,第82页。
④ 曾陈明汝:《国际私法原理》,夷顺印刷商务有限公司,1984年版,第239页。
⑤ 许军珂:《国际私法上的意思自治》,法律出版社,2006年版,第42页。
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⑦ 柯泽东:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003年版,第131页。
① 许军珂:《国际私法上的意思自治》,法律出版社,2006年版,第42-43页。
② 郝园园:《论国际私法中的法律规避》,载于《河南科技大学学报》(社会科学版),2006年4月,第109页。潘峥争:《合同准据法选择中的法律规避问题》,载于《比较法研究》,2002年1月,第92页。
③ 王军、陈洪武:《国际商事合同的法律适用》,中国对外经济贸易出版社 1991年版,第49页。
④ 赵相林:《国际私法》,中国政法大学出版社,2000年版,第236页。
① 李双元、金彭年、张茂、欧福永等著:《中国国际私法通论》(第2版),法律出版社,2003年版,第190页。
② 国际私法研究会丛书编辑委员会主编:《国际私法论文集》,台湾五南图书出版公司,1996年版,第8页。
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③ [美]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,法律出版社,1998年版,第216-219页。
① 黄进、郭华成:《澳门国际私法中的法律欺诈》,载于《法学研究》,1997年第2期,第128-129页。
② 田曼莉:《国际私法上法律规避效力新诠释》,载于《同济大学学报(社科版)》,2001年第6期,第47-52页。
③ 霍霄:《法律规避效力问题探讨》,载于《安徽警官职业学院学报》,2003年第1期,第128-130页。
① 郝园园:《论国际私法中的法律规避》,载于《河南科技大学学报》(社会科学版),2006年4月,第111页。
② 郭丽红:《论规避外国法的效力》,载于《甘肃政法学院学报》,1998年第2期。
③ 郭丽红:《论规避外国法的效力》,载于《甘肃政法学院学报》,1998年第2期。
④ 参见姚壮、任继圣著《国际私法基础》;张仲伯主编的高等政法院校规划教材《国际私法》;刘振江等主编的新编高等院校法学系列教材《国际私法教程》:李双元、金彭年著《中国国际私法》;钱骅主编的《国际私法》等。
① 郭丽红:《论规避外国法的效力》,载于《甘肃政法学院学报》,1998年第2期。
② 国际私法研究会丛书编辑委员会主编:《国际私法论文集》,台湾五南图书出版公司,1996年版,第9页。
① 刘亚丁:《论国际私法上法律规避的效力》,载于《山东工商学院学报》,2004年第3期,第106页。
② [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第516页。
① (2001)最高法民四终字第16号民事判决书。
② (2004)粤高法民四终字第55号民事判决书。
① (2004)粤高法民四终字第26号民事判决书。
② (2004)粤高法民四终字第6号民事判决书。
① 肖永平:《国际私法原理》,法律出版社,2003年版。
① 赵生祥:《禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对(民法典草案)第九编禁止法律规避条款的思考》,载于《现代法学》,2004年第5期,第154-157页。
② 赵生祥:《禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对(民法典草案)第九编禁止法律规避条款的思考》,载于《现代法学》,2004年第5期,第154-157页。
① [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989年版,第510-516页。
1.韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997年版。
2.李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社,1987年版。
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5.柯泽东:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003年第1版。
6.余先予主编:《冲突法》,法律出版社,1989年版。
7.董立坤:《国际私法论》,法律出版社,1988年版。
8.韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社,1993年版。
9.李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社,1990年版。
10.李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1998年修订版。
11.李双元等著:《中国国际私法通论》(第二版),法律出版社,2003年版。
12.黄进、郭华成:《澳门国际私法总论》,澳门基金会出版,1997年版。
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14.黄进、何其生、萧凯:《国际私法:案例与资料》(中、英文),法律出版社,2004年版。
15.章尚锦主编:《国际私法》(第二版),中国人民大学出版社,2005年版。
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18.沈涓:《冲突法及其价值导向》(修订本),中国政法大学出版社,2002年版。
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20.[台]苏远成:《国际私法》,台湾五南图书出版公司,1985年版。
21.[台]国际私法研究会丛书编辑委员会主编:《国际私法论文集》,台湾五南图书出版公司,1996年版。
22.[英]M·沃尔夫:《国际私法》,法律出版社,1998年版。
23.[英]J·H·C·莫里斯:《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,1990版。
24.[英]J·H·C·莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上、中、下),中国大百科全书出版社,1998年版。
25.[法]H·巴蒂福尔、P·拉加德:《国际私法总论》,中国对外翻译出版公司,1989年版。
1.田曼莉:《国际私法上法律规避效力新诠释》,载于《同济大学学报(社科版)》2001年第6期。
2.肖永平、邓朝辉:《国际私法中法律规避问题研究》,载于《法商研究》,1998年第3期。
3.郭丽红:《论规避外国法的效力》,载于《甘肃政法学院学报》,1998年第2期。
4.马瑞丽:《国际私法中法律规避问题探析》,载于《河南司法警官职业学院学报》,2005年第3期。
5.孙建:《对国际私法中法律规避问题的探讨》,载于《河北法学》,2003年第2期。
6.张黎、钟波:《刍议国际私法中的法律规避》,载于《海南大学学报人文社会科学版》,2004年第22卷第1期。
7.孟宪伟:《法律规避的两个问题》,载于《法学杂志》,1999年第5期。
8.赵生祥:《禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对<民法典草案>第九编禁止法律规避条款的思考》,载于《现代法学》,2004年第5期。
9.黄进:《国际私法上的法律规避》,载于《百科知识》,1995年第3期。
10.黄进、郭华成:《澳门国际私法中的法律欺诈》,载于《法学研究》,1997年第2期。
11.奚晓明:《不方便法院制度的几点思考》,载于《法学研究》,2002年第1期。
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