论刑法的规范评价
摘要
近年来，随着我国刑事立法的逐步完善，特别是罪刑法定原则正式写入刑法典，刑事法治建设的中心逐渐由立法环节向司法环节转移，罪刑法定原则的司法化日益成为刑法理论界和司法实务部门关注的焦点。本文从哲学价值论的基本理论出发，认为定罪活动的本质是国家司法机关依据刑法规范对社会越轨行为进行的法律评价，从而提出了刑法的规范评价的概念，并围绕其历史渊源、基本立场、模式重构、实践运作等问题进行了分析和研究，初步提出了刑法的规范评价的理论框架。论文除导论外，共分五章，约15万字。
第一章提出了刑法的规范评价的概念，并就刑法的规范评价的要素、特点、功能等基本理论问题进行了研究。刑法的规范评价，是指国家司法机关按照法定的诉讼程序，以刑法规范为标准，判断某一待决案件事实是否构成犯罪以及构成何罪的评价活动，是刑事司法领域的“规则之治”。在理论上提出刑法的规范评价的概念，是为了在定罪领域划清规范评价与超规范评价的界限，提醒人们特别是司法工作者增强规范意识，尊重刑法规范的权威，将刑法规范作为评价犯罪的唯一标准，并警惕各种类型的超规范评价对定罪活动的影响。研究刑法的规范评价，需要正确认识评价活动中评价主体与价值主体、评价客体与价值客体、评价标准与价值标准之间的关系。刑法的规范评价具有评价主体的权威性、评价标准的公开性、评价形式的法定性、评价结论的强制性等特点。刑法的规范评价具有宣示规范效力的功能、传输法律正义的功能、调节社会冲突的功能、限制权力滥用的功能。
第二章论述了刑法的规范评价的历史渊源，主要围绕刑法的规范评价在古代中国和近代西方的两种不同的制度化表现形态进行了阐释。援法定罪是刑法的规范评价在古代中国的制度化表现形式，罪刑法定则是刑法的规范评价在近现代西方国家的制度化表现形式。两种不同的制度化表现形式，体现了人类社会在不同时空条件下反对罪刑擅断，追求定罪规范化的努力。援法定罪与罪刑法定虽然都强调要依据生效的刑法规范对待决案件事实进行评价，但无论在形式层面还是本质层面都存在根本差异。在形式层面，二者的主要差异表现在是否承认制定法以外的法源地位、是否承认类推的必要性、是否承认事后法的效力、是否承认司法机关对立法的审查等方面；在本质层面，二者表现为理论基础（“法家”思想还是法治思想）、限制对象（限制官权还是限制国权）、规范性质（国权主义刑法还是民权主义刑法）等方面的根本对立，其本质是古代法制与近现代法治的对立。
第三章论述了刑法的规范评价的基本立场，主要围绕实践中争议较大“罪刑法定还是援法定罪”、“司法克制还是司法能动”等立场问题进行了研究。论文认为，当前我国的刑事司法实践仍然摇摆于罪刑法定与援法定罪之间，以“解释”为名的类推定罪以及带有类推性质的“司法解释性立法”仍然在不断撞击罪刑法定原则的底线。罪刑法定原则在司法实践中的困境，一方面是由于传统法律文化的影响，另一方面则是由于我国社会结构转型尚未完成，援法定罪的仍然具有思想基础和社会基础。论文认为刑法的规范评价活动应当坚守罪刑法定的基本立场。同时，应当从维护法治和尊重人权的要求出发，对我国刑法第三条规定的罪刑法定原则进行严格解释。面对当前我国刑事司法领域存在的司法能动主义与司法克制主义等立场之争，要在严格区分政治意义上的司法能动与法治意义上的司法能动的前提下，正确认识司法能动主义与司法克制主义的本质差异。论文认为，司法能动主义作为一种司法哲学，以法律实质主义为基础，以追求实质正义为导向，是西方法治成熟时期的标志，并不适合我国法治建设初创时期的现状。刑法的规范评价应当立足我国法治建设的实际情况，坚守司法克制主义的基本立场。这种司法克制主义不是作为极端司法克制主义的机械司法，而是“柔性的司法克制主义”，即以承认司法工作者的主观能动性为基础，在恪守罪刑法定原则和形式合理性优先的前提下，努力实现司法克制与司法能动的平衡。
第四章围绕刑法的规范评价的模式重构问题进行了研究，主要是针对传统的定罪三段论模式存在的缺陷和面临的危机，在对定罪活动的实际过程进行客观考察的基础上，提出了包括等置、涵摄、论证等环节在内的新的评价模式。论文认为，贝卡里亚等古典刑法学家所主张的定罪三段论的传统模式之所以饱受质疑，主要是陷入了三个理论认识误区：一是对法典万能的崇拜；二是对建构大小前提的难度估计不足；三是对司法裁判过程的错误假定。对刑法的规范评价的模式进行重构，既要充分吸收定罪三段论的合理内核，同时也要注意全面反映司法工作者定罪活动的真实图景，以保证该模式的规范作用和引导作用能够有效发挥。在揭示司法裁判活动的真实图景方面，美国法律现实主义和前苏联定罪理论的研究成果可资借鉴。其中，美国法律现实主义以法官的裁判思维为中心，通过心理学、社会学的实证研究，在以下三个方面对司法裁判的真实过程进行了揭示：一是揭示了法官裁判案件的思维属于“结论主导型”思维模式；二是揭示了“预感”、“先见”等非理性因素在司法裁判中的重要作用；三是揭示了司法裁判中“发现”环节与“说明”环节的并存以及二者各自的功能和价值。前苏联定罪理论则广泛运用逻辑学、控制论、心理学的研究成果对定罪的实际过程进行了考察，特别是通过对定罪过程中“全盘性辨认方法”的研究，揭示了定罪过程中存在的非理性因素。基于对司法裁判过程的客观考察以及对裁判活动中法律与法官、事实与规范两对核心范畴的梳理，论文在借鉴西方法学方法论研究成果的基础上，提出了“等置——涵摄——论证”三阶段评价模式的初步设想，即在对定罪三段论模式进行扬弃的基础上，以“涵摄”环节为中心，将刑法的规范评价的模式向“等置”环节和“论证”环节延伸，形成与司法裁判真实图景相适应的评价模式。
第五章针对刑法的规范评价的实践运作问题进行了研究，主要围绕案件事实的建构、裁判规范的建构和评价结论的生成等实务问题进行了分析和阐释。在刑法的规范评价的过程中，待决案件事实既需要“证据建构”，同时也需要“法律建构”，而案件事实的“法律建构”问题常常为人们所忽视。对于司法工作者来说，案件事实的“法律建构”是一个不以个人意志为转移的心理过程。只有经过法律规范的加工，客观生活事实才能转化为案件事实，才能实现与法律规范的有效“对接”。正如客观生活事实需要建构成为案件事实一样，法律规范也需要建构成为裁判规范。裁判规范的建构是一个复杂的思维过程，需要法律发现、法律解释、法律论证等多种法律方法的综合运用。法律发现的过程是一个为待决案件事实寻找可以适用的法律规范的过程。对于含义相对清晰、不需要进一步解释和论证的法律规范而言，通过法律发现的方法，法律规范就可以实现向裁判规范的转化。但是，在找到的法律规范含义不够明确，或者找到了多个与待决案件事实相关的法律规范，且这些法律规范之间的关系又不够清晰时，则需要通过法律解释的方法对相关法律规范的含义进行释明。如果经过法律解释可能得出多个解释结论，司法工作者则必须对其选择的解释结论的正当性进行说明。在刑法的规范评价过程中，无论是案件事实的建构抑或是裁判规范的建构，都是通过“等置”环节来完成的。通过案件事实与裁判规范的“等置”，二者分别形成了三段论演绎推理中具有推论力的大前提和小前提。由于“等置”过程中渗透着着各种非理性因素，因此，在进行演绎推理以得出裁判结论之前，司法工作者还需要运用犯罪构成这一权威工具，对案件事实与裁判规范之间的符合性进行检测和证成。这一过程即为犯罪构成符合性判断的过程。
As the criminal law legislation of our country gradually improved,especiallyprinciples of legality be formally written into The Criminal Law,the center ofthe developing rule of criminal law gradually tranfer from legislature tojudiciary,therefore,the judiciary of principles of legality becomes the focus ofattenton both in theoretical circles and practice community.Based on the basictheory of philosophy,this article proves that the essence of convition activityis the legal evaluation,which is acted by the adjuicative institutions of thecountry, on social deviant behavior according to the criminal law.In addition,thisarticle proposes the concept of the evaluation according to the norm of the criminallaw,analyze and discusses on its historical figures,basicpositions,patternrefactoring,practiceoperation,thereby,points out the theoretical framework of theevaluation according to the norm of the criminal law preliminarily.besides theintroduction,full article is including five chapters,150000words.
The first chapter proposes the concept of the evaluation according to the normof the criminal law and analyzes its basic theoretical issues as essenses,charactersand functions.The evaluation according to the norm of the criminal law is a kindof evaluation activity which to judge whether a case facts is crime or any crimeby the adjuicative institutions of the country,according to the norm of the criminallaw in due process.The purpuse of proposing the concept of the evaluation according to the norm of the criminal law is to draw a clear distinction between the evaluationaccording to the norm and beyond the norm in the condemned field.Thus,judicialworkers would enhance the consciousness about the norm and respect the power ofthe criminal law,as well let the norm of the criminal law as the only standard toevaluate the crimination and alert the influence of the evaluation beyond the normto the conviction.Researching on the evaluation according to the norm of thecriminal law,the relationship between the evaluation body and the valuesuject,the evaluation object and the value object,the evaluation standard and thevalue standard should be understanded exactly in the evaluation activity.Duringthe evaluation activity,the evaluation body should be the authorities,theevaluation standard should be made public,the evaluation form should be expressedin the law,and the evalucation conclusion should be carried in force.the evaluationaccording to the norm of the criminal law has the function as follows:declaringthe effection of the norm,tranferring the justice of the law,regulating socialconfliction and limitiong the abuse of the power.
The second chapter discuss the historical origin of the evaluation accordingto the norm of the criminal law in the way that comparing the differentinstitutionalized forms of the evaluation according to the norm of the criminallaw between the ancient China and the Western.The conviction citing the law is theinstitutionalized forms of the evaluation according to the norm of the criminallaw in ancient China while the principles of legality is that in the Western.Thetwo different institutionalized forms embodies the efforts of opposing convctionagainst the law and pursuing the evaluation according to the norm,which made bythe human beings in various conditions.Both the conviction citing the law and theprinciples of legality emphasizes evaluating the pending cases according to thecriminal law, however,there are fundamental differences between them either inthe form or in essence.The main differences in the form are represented as follows:(1)whether to admit the law sources besides the statutes;(2) whether to admit the analogy of the necessity;(3) whether to admit the Ex Post Facto Laws;(4)whetherto admit the judicial review by the judicial organs,etc.The main differences inessence is the antagonism in the aspects of theoretical foundation, object to berestricted and the nature of the law. To make a long story short, it is theantagonism between the acient legal system and the modern rule of law.
The third chapter discusses the basic standpoint of the the evaluationaccording to the norm of the criminal law,mainly focuses on the disputed issuesin the practice,such as “the conviction citing the law or the principles oflegality”and “judicial conservatism or judicial activism”.The current criminaljudicial practice of our country is still swaying between the principles of legalityor the conviction citing the law.convicting by analogy named“explain”andlegislating in analogy nature with the form of “judicial interpretation”stillimpacts the botton line of the principles of legality.There are two reasons leadthe principles of legality in the judicial practice into the difficultsituation.One for the impact of the tranditional legal culuture,and the other isbecause the ideological basis and social basis of the conviction citing the lawstill exsiting as the incomplete transformation of social structure inChina.Criminal law evaluation activities shall adhere to the basic standpoint ofthe principle of legality.At the same time,the evalution shall do the reasonablystrict interpretation to the principles of legality which is the third article inthe criminal law of our country and meet the requirement of safeguarding the lawand respecting for human rights.The exsiting of the debate between judicialconservatism and judicial activism in the judicial practice require us tounderstand the essential difference of the two, on the premise of distinctingstrictly the judicial activism either in political and legal level.As a judicialphilosophy,judicial activism that founded on the legal essentialism and orientatedthe substantive justice is the symbol of modern rule of law in the matureperiod,which is not suitable for the construction by the law in our country.The evaluation according to the norm of the criminal law should be based on our country's actual situation of the construction by the law and adhere to judicialconservatism.This kind of judicial conservatism is “moderate judicialconsercatism”,nor the inflexible inforcement.That is to realize the balancebetween judicial activism and judicial conservatism on the basis of recognizingthe judicial workers′subjective activity and on the premise of abiding by theprinciple of legality and form rationality.
The forth chapter discuss the model reconstruction of the evaluation accordingto the norm of the criminal law and put forward the new evaluation model such asequalization,subsumtion and justification, on the basis of investigating actualprocess of conviction,as the traditional conviction syllogism pattern exsitsshortcomings and crisis.the traditional conviction syllogism pattern advocated byBeccaria and other classical criminal scholars be questionedmainly in followingthree misunderstanding:(1) On the Codex of worship;(2) without sufficientestimation for the construction of the premise;(3) assume the judicial processinaccurately.To do the model reconstruction of the evaluation according to the normof the criminal law and ensure the new modle to play a guilding and effectiverole,the nucleus of the conviction syllogism pattern should be absorbed completelyand the true picture of conviction by judicial workers should be reflected fully.Inrevealing the true picture of judicial activity, American legal realism and theformer Soviet Union conviction theory research results could be learnedfrom.American legal realism takes judge thinking as center and reveals the realproces of the judicial judgment on the following three aspects in the way of doingthe empirical study on Sociology and Psychology:(1)reveal the judges′thinkingto judge cases falling to the thinking mode〝conclusion dominant〞;(2)reveal theimportant role of the non-rational factors such as〝Premonition〝,〞Prejudice〞in the judicial judgement;(3)reveal " found" link and "explain" link coexistingin Judicial Adjudication as well as their own function and value. Conviction theory in The former Soviet Union widely uses logic, cybernetics andpsychology research results to study the actual process of conviction, especiallythrough the study on the〝overall identification method〞in the convictionprocess to reveal existence of the irrational factors in the convictionprocess.Based on the objective investigation in judicial process and the combingto the law and justice, facts and norms in the adjudication activity,this papersuse the western research method of law, proposed three stage evaluation as"equalization--subsumtion--justification", which is based on the sublation of theconviction syllogism mode, take the〝subsumtion〞for center and let the mode ofthe evaluation according to the norm of the criminal law extend to" equalization"and" justification", so to form the evalution mode the real judicial adjudication.
The fifth chapter discusses the practical operation problems of the evalucationaccording to the norm of the criminal law, mainly analyzes and explains thepractical problems such as construction of the facts of the case, the constructionof adjudication norms and the generation of the evalution results.During theprocess of the evalution according to the norm of the criminal law,both〝evidenceconstruction〞and〝law construction〞is needed to judge the cases,however,〝law construction〞is aways ignored.To the judicial workers,〝lawconstruction〞of the case is a kind of psychological process beyond any person′s will.Only through processing by the law, objective facts of life could betransformed into the facts of the case,and could fit the law.While the objec tivefacts of life are reqired to be constructed into case facts, legal norms also areneeded to be constructed into the norms of adjudication.The construction of theadjudication norms is a kind of complicated thinking process,which need thecomprehensive application of varies of legal methods such as legal finding,legalinterpretation and legal argumentation.The process of finding law is that to findout suitable legal norms for a case juding to be.The legal norms which meaningis relative clarity and do n′t require further explanation tansfer to the adjudication norms through legal discovery method. However,to the legal norms whichmeaning is not clear enough or to several legal norms which is relevant to thecases and the ralationship among them is not clear,the method of legalinterpretation is needed to interpretate the legal noems.Judicial workers shouldexplain the justification of the chosen interpretation result if there are severalinterpretation results from the legal interpretation. During the precess of theevalution according to the norm of the criminal law,whatever the construction ofthe case facts or the construction of the justification norms,is completed throughthe〝equalization〞link.The case facts and the justification norms respectivelyforms the major premise and minor premise in the deduction and reasoning of〝syllogism〞through the〝equalization〞link.As the process of〝equalization〞contains all sorts of irrational factors,judicial workers should test andcertificate the conformity between the case facts and the justification norms usingthe authoritative tool of constitution of crime before obtaining the judgeconclusion through the deductive reasoning. This process is just that of judgingthe conformity of the constitution of crime.
第一章提出了刑法的规范评价的概念，并就刑法的规范评价的要素、特点、功能等基本理论问题进行了研究。刑法的规范评价，是指国家司法机关按照法定的诉讼程序，以刑法规范为标准，判断某一待决案件事实是否构成犯罪以及构成何罪的评价活动，是刑事司法领域的“规则之治”。在理论上提出刑法的规范评价的概念，是为了在定罪领域划清规范评价与超规范评价的界限，提醒人们特别是司法工作者增强规范意识，尊重刑法规范的权威，将刑法规范作为评价犯罪的唯一标准，并警惕各种类型的超规范评价对定罪活动的影响。研究刑法的规范评价，需要正确认识评价活动中评价主体与价值主体、评价客体与价值客体、评价标准与价值标准之间的关系。刑法的规范评价具有评价主体的权威性、评价标准的公开性、评价形式的法定性、评价结论的强制性等特点。刑法的规范评价具有宣示规范效力的功能、传输法律正义的功能、调节社会冲突的功能、限制权力滥用的功能。
第二章论述了刑法的规范评价的历史渊源，主要围绕刑法的规范评价在古代中国和近代西方的两种不同的制度化表现形态进行了阐释。援法定罪是刑法的规范评价在古代中国的制度化表现形式，罪刑法定则是刑法的规范评价在近现代西方国家的制度化表现形式。两种不同的制度化表现形式，体现了人类社会在不同时空条件下反对罪刑擅断，追求定罪规范化的努力。援法定罪与罪刑法定虽然都强调要依据生效的刑法规范对待决案件事实进行评价，但无论在形式层面还是本质层面都存在根本差异。在形式层面，二者的主要差异表现在是否承认制定法以外的法源地位、是否承认类推的必要性、是否承认事后法的效力、是否承认司法机关对立法的审查等方面；在本质层面，二者表现为理论基础（“法家”思想还是法治思想）、限制对象（限制官权还是限制国权）、规范性质（国权主义刑法还是民权主义刑法）等方面的根本对立，其本质是古代法制与近现代法治的对立。
第三章论述了刑法的规范评价的基本立场，主要围绕实践中争议较大“罪刑法定还是援法定罪”、“司法克制还是司法能动”等立场问题进行了研究。论文认为，当前我国的刑事司法实践仍然摇摆于罪刑法定与援法定罪之间，以“解释”为名的类推定罪以及带有类推性质的“司法解释性立法”仍然在不断撞击罪刑法定原则的底线。罪刑法定原则在司法实践中的困境，一方面是由于传统法律文化的影响，另一方面则是由于我国社会结构转型尚未完成，援法定罪的仍然具有思想基础和社会基础。论文认为刑法的规范评价活动应当坚守罪刑法定的基本立场。同时，应当从维护法治和尊重人权的要求出发，对我国刑法第三条规定的罪刑法定原则进行严格解释。面对当前我国刑事司法领域存在的司法能动主义与司法克制主义等立场之争，要在严格区分政治意义上的司法能动与法治意义上的司法能动的前提下，正确认识司法能动主义与司法克制主义的本质差异。论文认为，司法能动主义作为一种司法哲学，以法律实质主义为基础，以追求实质正义为导向，是西方法治成熟时期的标志，并不适合我国法治建设初创时期的现状。刑法的规范评价应当立足我国法治建设的实际情况，坚守司法克制主义的基本立场。这种司法克制主义不是作为极端司法克制主义的机械司法，而是“柔性的司法克制主义”，即以承认司法工作者的主观能动性为基础，在恪守罪刑法定原则和形式合理性优先的前提下，努力实现司法克制与司法能动的平衡。
第四章围绕刑法的规范评价的模式重构问题进行了研究，主要是针对传统的定罪三段论模式存在的缺陷和面临的危机，在对定罪活动的实际过程进行客观考察的基础上，提出了包括等置、涵摄、论证等环节在内的新的评价模式。论文认为，贝卡里亚等古典刑法学家所主张的定罪三段论的传统模式之所以饱受质疑，主要是陷入了三个理论认识误区：一是对法典万能的崇拜；二是对建构大小前提的难度估计不足；三是对司法裁判过程的错误假定。对刑法的规范评价的模式进行重构，既要充分吸收定罪三段论的合理内核，同时也要注意全面反映司法工作者定罪活动的真实图景，以保证该模式的规范作用和引导作用能够有效发挥。在揭示司法裁判活动的真实图景方面，美国法律现实主义和前苏联定罪理论的研究成果可资借鉴。其中，美国法律现实主义以法官的裁判思维为中心，通过心理学、社会学的实证研究，在以下三个方面对司法裁判的真实过程进行了揭示：一是揭示了法官裁判案件的思维属于“结论主导型”思维模式；二是揭示了“预感”、“先见”等非理性因素在司法裁判中的重要作用；三是揭示了司法裁判中“发现”环节与“说明”环节的并存以及二者各自的功能和价值。前苏联定罪理论则广泛运用逻辑学、控制论、心理学的研究成果对定罪的实际过程进行了考察，特别是通过对定罪过程中“全盘性辨认方法”的研究，揭示了定罪过程中存在的非理性因素。基于对司法裁判过程的客观考察以及对裁判活动中法律与法官、事实与规范两对核心范畴的梳理，论文在借鉴西方法学方法论研究成果的基础上，提出了“等置——涵摄——论证”三阶段评价模式的初步设想，即在对定罪三段论模式进行扬弃的基础上，以“涵摄”环节为中心，将刑法的规范评价的模式向“等置”环节和“论证”环节延伸，形成与司法裁判真实图景相适应的评价模式。
第五章针对刑法的规范评价的实践运作问题进行了研究，主要围绕案件事实的建构、裁判规范的建构和评价结论的生成等实务问题进行了分析和阐释。在刑法的规范评价的过程中，待决案件事实既需要“证据建构”，同时也需要“法律建构”，而案件事实的“法律建构”问题常常为人们所忽视。对于司法工作者来说，案件事实的“法律建构”是一个不以个人意志为转移的心理过程。只有经过法律规范的加工，客观生活事实才能转化为案件事实，才能实现与法律规范的有效“对接”。正如客观生活事实需要建构成为案件事实一样，法律规范也需要建构成为裁判规范。裁判规范的建构是一个复杂的思维过程，需要法律发现、法律解释、法律论证等多种法律方法的综合运用。法律发现的过程是一个为待决案件事实寻找可以适用的法律规范的过程。对于含义相对清晰、不需要进一步解释和论证的法律规范而言，通过法律发现的方法，法律规范就可以实现向裁判规范的转化。但是，在找到的法律规范含义不够明确，或者找到了多个与待决案件事实相关的法律规范，且这些法律规范之间的关系又不够清晰时，则需要通过法律解释的方法对相关法律规范的含义进行释明。如果经过法律解释可能得出多个解释结论，司法工作者则必须对其选择的解释结论的正当性进行说明。在刑法的规范评价过程中，无论是案件事实的建构抑或是裁判规范的建构，都是通过“等置”环节来完成的。通过案件事实与裁判规范的“等置”，二者分别形成了三段论演绎推理中具有推论力的大前提和小前提。由于“等置”过程中渗透着着各种非理性因素，因此，在进行演绎推理以得出裁判结论之前，司法工作者还需要运用犯罪构成这一权威工具，对案件事实与裁判规范之间的符合性进行检测和证成。这一过程即为犯罪构成符合性判断的过程。
As the criminal law legislation of our country gradually improved,especiallyprinciples of legality be formally written into The Criminal Law,the center ofthe developing rule of criminal law gradually tranfer from legislature tojudiciary,therefore,the judiciary of principles of legality becomes the focus ofattenton both in theoretical circles and practice community.Based on the basictheory of philosophy,this article proves that the essence of convition activityis the legal evaluation,which is acted by the adjuicative institutions of thecountry, on social deviant behavior according to the criminal law.In addition,thisarticle proposes the concept of the evaluation according to the norm of the criminallaw,analyze and discusses on its historical figures,basicpositions,patternrefactoring,practiceoperation,thereby,points out the theoretical framework of theevaluation according to the norm of the criminal law preliminarily.besides theintroduction,full article is including five chapters,150000words.
The first chapter proposes the concept of the evaluation according to the normof the criminal law and analyzes its basic theoretical issues as essenses,charactersand functions.The evaluation according to the norm of the criminal law is a kindof evaluation activity which to judge whether a case facts is crime or any crimeby the adjuicative institutions of the country,according to the norm of the criminallaw in due process.The purpuse of proposing the concept of the evaluation according to the norm of the criminal law is to draw a clear distinction between the evaluationaccording to the norm and beyond the norm in the condemned field.Thus,judicialworkers would enhance the consciousness about the norm and respect the power ofthe criminal law,as well let the norm of the criminal law as the only standard toevaluate the crimination and alert the influence of the evaluation beyond the normto the conviction.Researching on the evaluation according to the norm of thecriminal law,the relationship between the evaluation body and the valuesuject,the evaluation object and the value object,the evaluation standard and thevalue standard should be understanded exactly in the evaluation activity.Duringthe evaluation activity,the evaluation body should be the authorities,theevaluation standard should be made public,the evaluation form should be expressedin the law,and the evalucation conclusion should be carried in force.the evaluationaccording to the norm of the criminal law has the function as follows:declaringthe effection of the norm,tranferring the justice of the law,regulating socialconfliction and limitiong the abuse of the power.
The second chapter discuss the historical origin of the evaluation accordingto the norm of the criminal law in the way that comparing the differentinstitutionalized forms of the evaluation according to the norm of the criminallaw between the ancient China and the Western.The conviction citing the law is theinstitutionalized forms of the evaluation according to the norm of the criminallaw in ancient China while the principles of legality is that in the Western.Thetwo different institutionalized forms embodies the efforts of opposing convctionagainst the law and pursuing the evaluation according to the norm,which made bythe human beings in various conditions.Both the conviction citing the law and theprinciples of legality emphasizes evaluating the pending cases according to thecriminal law, however,there are fundamental differences between them either inthe form or in essence.The main differences in the form are represented as follows:(1)whether to admit the law sources besides the statutes;(2) whether to admit the analogy of the necessity;(3) whether to admit the Ex Post Facto Laws;(4)whetherto admit the judicial review by the judicial organs,etc.The main differences inessence is the antagonism in the aspects of theoretical foundation, object to berestricted and the nature of the law. To make a long story short, it is theantagonism between the acient legal system and the modern rule of law.
The third chapter discusses the basic standpoint of the the evaluationaccording to the norm of the criminal law,mainly focuses on the disputed issuesin the practice,such as “the conviction citing the law or the principles oflegality”and “judicial conservatism or judicial activism”.The current criminaljudicial practice of our country is still swaying between the principles of legalityor the conviction citing the law.convicting by analogy named“explain”andlegislating in analogy nature with the form of “judicial interpretation”stillimpacts the botton line of the principles of legality.There are two reasons leadthe principles of legality in the judicial practice into the difficultsituation.One for the impact of the tranditional legal culuture,and the other isbecause the ideological basis and social basis of the conviction citing the lawstill exsiting as the incomplete transformation of social structure inChina.Criminal law evaluation activities shall adhere to the basic standpoint ofthe principle of legality.At the same time,the evalution shall do the reasonablystrict interpretation to the principles of legality which is the third article inthe criminal law of our country and meet the requirement of safeguarding the lawand respecting for human rights.The exsiting of the debate between judicialconservatism and judicial activism in the judicial practice require us tounderstand the essential difference of the two, on the premise of distinctingstrictly the judicial activism either in political and legal level.As a judicialphilosophy,judicial activism that founded on the legal essentialism and orientatedthe substantive justice is the symbol of modern rule of law in the matureperiod,which is not suitable for the construction by the law in our country.The evaluation according to the norm of the criminal law should be based on our country's actual situation of the construction by the law and adhere to judicialconservatism.This kind of judicial conservatism is “moderate judicialconsercatism”,nor the inflexible inforcement.That is to realize the balancebetween judicial activism and judicial conservatism on the basis of recognizingthe judicial workers′subjective activity and on the premise of abiding by theprinciple of legality and form rationality.
The forth chapter discuss the model reconstruction of the evaluation accordingto the norm of the criminal law and put forward the new evaluation model such asequalization,subsumtion and justification, on the basis of investigating actualprocess of conviction,as the traditional conviction syllogism pattern exsitsshortcomings and crisis.the traditional conviction syllogism pattern advocated byBeccaria and other classical criminal scholars be questionedmainly in followingthree misunderstanding:(1) On the Codex of worship;(2) without sufficientestimation for the construction of the premise;(3) assume the judicial processinaccurately.To do the model reconstruction of the evaluation according to the normof the criminal law and ensure the new modle to play a guilding and effectiverole,the nucleus of the conviction syllogism pattern should be absorbed completelyand the true picture of conviction by judicial workers should be reflected fully.Inrevealing the true picture of judicial activity, American legal realism and theformer Soviet Union conviction theory research results could be learnedfrom.American legal realism takes judge thinking as center and reveals the realproces of the judicial judgment on the following three aspects in the way of doingthe empirical study on Sociology and Psychology:(1)reveal the judges′thinkingto judge cases falling to the thinking mode〝conclusion dominant〞;(2)reveal theimportant role of the non-rational factors such as〝Premonition〝,〞Prejudice〞in the judicial judgement;(3)reveal " found" link and "explain" link coexistingin Judicial Adjudication as well as their own function and value. Conviction theory in The former Soviet Union widely uses logic, cybernetics andpsychology research results to study the actual process of conviction, especiallythrough the study on the〝overall identification method〞in the convictionprocess to reveal existence of the irrational factors in the convictionprocess.Based on the objective investigation in judicial process and the combingto the law and justice, facts and norms in the adjudication activity,this papersuse the western research method of law, proposed three stage evaluation as"equalization--subsumtion--justification", which is based on the sublation of theconviction syllogism mode, take the〝subsumtion〞for center and let the mode ofthe evaluation according to the norm of the criminal law extend to" equalization"and" justification", so to form the evalution mode the real judicial adjudication.
The fifth chapter discusses the practical operation problems of the evalucationaccording to the norm of the criminal law, mainly analyzes and explains thepractical problems such as construction of the facts of the case, the constructionof adjudication norms and the generation of the evalution results.During theprocess of the evalution according to the norm of the criminal law,both〝evidenceconstruction〞and〝law construction〞is needed to judge the cases,however,〝law construction〞is aways ignored.To the judicial workers,〝lawconstruction〞of the case is a kind of psychological process beyond any person′s will.Only through processing by the law, objective facts of life could betransformed into the facts of the case,and could fit the law.While the objec tivefacts of life are reqired to be constructed into case facts, legal norms also areneeded to be constructed into the norms of adjudication.The construction of theadjudication norms is a kind of complicated thinking process,which need thecomprehensive application of varies of legal methods such as legal finding,legalinterpretation and legal argumentation.The process of finding law is that to findout suitable legal norms for a case juding to be.The legal norms which meaningis relative clarity and do n′t require further explanation tansfer to the adjudication norms through legal discovery method. However,to the legal norms whichmeaning is not clear enough or to several legal norms which is relevant to thecases and the ralationship among them is not clear,the method of legalinterpretation is needed to interpretate the legal noems.Judicial workers shouldexplain the justification of the chosen interpretation result if there are severalinterpretation results from the legal interpretation. During the precess of theevalution according to the norm of the criminal law,whatever the construction ofthe case facts or the construction of the justification norms,is completed throughthe〝equalization〞link.The case facts and the justification norms respectivelyforms the major premise and minor premise in the deduction and reasoning of〝syllogism〞through the〝equalization〞link.As the process of〝equalization〞contains all sorts of irrational factors,judicial workers should test andcertificate the conformity between the case facts and the justification norms usingthe authoritative tool of constitution of crime before obtaining the judgeconclusion through the deductive reasoning. This process is just that of judgingthe conformity of the constitution of crime.
引文
1陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期。
2刘仁文：《中国刑法学六十年》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2010年第1期。
1参见冯亚东：《犯罪认识体系视野下的犯罪构成》，载何秉松主编：《新时代曙光下刑法理论体系的反思与重构》，中国人民公安大学出版社2008年版，第183页。
2欧阳本祺：《犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论》，载《法学研究》2011年第1期。
1邵维国著：《犯罪论体系——司法评价犯罪的标准、步骤和方法》，中国法制出版社2010年版，序第3页。
2参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第31页。
3李伏清：《刍议冯契的评价理论——兼议评价与认知的比较》，载《湖湘论坛》2006年第5期。
4转引自李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第2版，第236-237页。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第1页。另参见李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第104页。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第246-247页。
1参见[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第48-49页。
2孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第142页。
3[日]大塜仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第27页。
4甘雨沛等著：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第14页。
1参见李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第2版，第285页。
2参见陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版，第65-66页。
1陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版，第66页。
2高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期。
1参见[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第231页。
2韩啸：《刑法的价值选择机制》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。
3陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第342页。
4[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第56页。
1参见李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第2版，第230-231页。
2参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第36页。
1参见陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版，第149页。
1[德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第99页。
1参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第4页。
1参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1993年版，第10页。
1参见蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第119-120页。
1张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第255页。
2《商君书·修权》。
3参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
1春秋决狱的推理过程通常是：先通过阐发义理，对当事人行为作出是非定性或程度判断，再由此指引相关制定法，然后再适用该规则；裁判仍基于对制定法的依赖，所以完全可以将其纳入原有的格式化的标准“法治”框架。尽管制定法的发现、解释和运用这一过程实际上被更高的权威所主导，但在表达形式上依然保留了原有的面貌，即依靠制定法完成向判决结果的最后一跃。通过保留下来的基层司法案牍可以看到，此后相当一段时期裁判的形式与此前并无二致。参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
2《汉书·刑法志》
3参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第260页。
4参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
5《晋书·刑法志》。
1《唐律疏议·断狱》。
2蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第125、122页。
1参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
2张岱年、方克立主编：《中国文化概论》（修订版），北京师范大学出版社2004年版，第43页。
3参见刘泽华：《王权主义概论》，载刘泽华、葛荃编：《中国政治思想史研究》，湖北教育出版社2006年版，第224页。
1徐忠明著：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版，第264—265页。
2余英时著：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第105页。
3《管子·君臣上》。
4《管子·任法》。
5参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第101页。
1参见徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版，第231页。
2贺卫方：《〈法律人丛书〉总序》，载《学术界》2003年第6期。
1有的学者考证指出，罪刑法定原则在罗马法中就已经出现了。查士丁尼编纂的《国法汇编》把它表述为：“除法律或其他特别法有专门规定外，不得施以刑罚。”也有学者指出，罗马学者如苏拉等也曾竭力主张罪刑法定，禁止刑法溯及既往，并认为罪刑法定源于这些学者的倡导。参见钱毅：《罪刑法定主义的概念和由来》，载高铭暄、王作富主编：《刑事法专论》，中国方正出版社1998年版，第192-193页。
2美国著名法学家伯尔曼指出：“一种刑事罪孽便是对于教会法的违反，这一原则必然带来这样的原则，即不是对于教会法的违反便不能够在教会法院中进行诉讼。这一原则在12世纪由彼得·伦巴德以下列方式予以表达：‘若非已有禁令，罪孽亦不存在’。”他认为，“这里是西方法律传统中的一条漫长而曲折的法学之路的开端，它以启蒙时代的18世纪以及法国革命的《人和公民的权利宣言》所表达的一项原则而告结束：Nullun crimen,nulla poena sine lege——‘法无明文规定不为罪，亦不得施加惩罚’。”[美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第227页。31215年，英王约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，即著名的大宪
章（Magna Charter）。其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
4参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页。
1参见钱毅：《罪刑法定主义的概念和由来》，载高铭暄、王作富主编：《刑事法专论》，中国方正出版社1998年版，第201页。
2转引自马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第58页。
1参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第616页。
1参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第28页。
2参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第79页。
3[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第144页。
4参见李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，法律出版社1995年版，第74页。
1马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第71页。
2参见[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第145页。
3[日]泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，序言，第6页。
4参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第80页。
5[日]泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，序言，第5页。
1参见[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第145页。
2参见张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第47页。
1参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第26-29页。
2参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第49页。
3参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第74-75页。
4参见[日]大塜仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
1参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期。
2转引自[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第151页。
3陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期。
4[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第13页。
1[日]泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，序言，第3-4页。
1参见[日]中山研一著：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第8页。
2张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。
3参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第78页。
1转引自杨鸿烈著：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版，第3页。
2蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第123页。
3参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1998年版，第276页。
4参见陈兴良著：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第52-53页。
1参见徐岱著：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第185页。
2[斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第170页。
1参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论的基础）》，法律出版社1998年版，第4-5页。
2孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第452页。
3萧公权著：《中国政治思想史》，新星出版社2005年版，第137-138页。
1蔡枢衡著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第257-258页。
2参见杨兴培：《检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
3付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
1何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第68页。
1周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。
2参见全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第604页。
1杨兴培：《‘犯罪客体’非法治成分批评》，载《政法论坛》2009年第5期。
2参见刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，载《中外法学》2002年第5期。
3杨兴培：《检视罪刑法定原则在当代中国的命运境遇——兼论中国刑法理论危机的到来》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
4陈兴良：《罪刑法定原则的本土转换》，载《法学》2010年第1期。
1公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第388页。
2杨兴培：《检视罪刑法定原则在当代中国的命运境遇——兼论中国刑法理论危机的到来》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
3王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第3页。
1沈家本著：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1820页。
1许发民著：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版，第58页。
2参见袁伟时著：《中国现代思想散论》，上海三联书店2008年版，第249页。
3参见许发民著：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版，第52页。
4马长山著：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第8页。
1参见陈浩然著：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，第71页。
1何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第69页。
2[日]中山研一著：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第8页，第18页。
3周少华著：《刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理》，中国法制出版社2007年版，第267页。
1何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第64页。
1梁迎修：《迈向司法能动主义——置评“黑哨”第一案》，载《法律适用》2003年第11期。
2吴丙新：《温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
3吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第3期。
4参见吴丙新著：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，序言，第3页。
1李辉：《罪刑法定原则与我国的能动司法——从盐城“2·20”特大水污染案切入》，载《甘肃政法学院学报》2010年第1期。
2吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第3期。
1邓子滨著：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第136页。
2梁迎修：《迈向司法能动主义——置评“黑哨”第一案》，载《法律适用》2003年第11期。
3Black, Henry Campbell, Black Law Dictionary,6thed. West Publsh Co.1990, p847.
4[美]克里斯托弗·沃尔夫著：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
1[美]朱迪斯·N施克莱著：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。
2陈贤贵等：《徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择》，载《甘肃政法学院学报》2009年第4期。
3张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期。
1梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，载《河北法学》2008年第2期。
2杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。
1[英]戴维·米勒等主编：《布莱克维尔政治学百科全书（制度卷）》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第402页。
2参见陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则、方法》，湖南人民出版社2009年版，第228页。
1参见吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民大学出版社2008年版，第13页。
2参见吴丙新：《温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
1参见吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第19-25页。)
2[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第52页。
3[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
4转引自公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第93-94页。
1陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第201页。
2[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第187页。
3季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第398页。
1参见吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第29-30页。
2参见[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第193页。
3参见陈兴良等著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第77页。
1孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第4期。
2陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第201页。
3郑成良著：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第164-165页。
1陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第209页。
2[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第23页。
3参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。
1[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第297页。
2参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第71页。需要指出的是，20世纪上半叶罪刑法定原则受到冲击具有复杂的社会背景，同时也不乏刑事实证学派主观主义刑法思想的影响，但自由法运动所倡导的类似目前司法能动主义的主张也是一个不可忽视的积极的促进因素。
3张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第45页。
1陈金钊：《司法解释：克制抑或能动》，载《北方法学》2010年第1期。
1[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社1993年版，第18页。
1参见苏俊雄著：《刑法推理方法及案例研究》，台湾大学法学院图书部1999年版，第12页。
2吴廷金：《到底什么是定罪三段论》，载《逻辑与语言学习》1988年第5期。
1王晨光：《法律运行中的形式推理模式》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年版，第
128-129页。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第110页。
3[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49页。
4陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第307页。
5张玉萍：《司法三段论的历史》，载陈金钊等主编：《法律方法》第6卷，山东人民出版社2007年版，第503页。
6雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社2002年版，第4-5页。
1参见汪奠基：《关于中国逻辑史的对象和范围问题》，载《哲学研究》1957年第2期。
2参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第63页。
3刘星著：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第56页。
1[意]皮罗·克拉玛德雷著：《程序与民主》，翟小波等译，高等教育出版社2005年版，第22页。
2邓多文：《定罪过程的深化：从“三段论”到“循环论”》，载《社会科学家》2008年第9期。
3参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第63页。
1[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第36-37页。
2参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第76页。
3戚渊等著：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第30页。
4[斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第178页。
5H.L.A. Hart. The Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, second edition,1994,p.126.
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金正豹译，法律出版社2009年版，第125页。
2[前苏]B·H·库德里亚夫采夫著：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第65-66页。
3参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第300-303页。
4陈金钊主编：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第374-375页。
5参见刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
1参见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第41页。
1沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第301-302页。
2参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第301-302页。
3参见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第42-45页。
4沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第300页。
5参见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第46页。
1[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第51-52页。
2[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20-21页。
1王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第270页。
2[前苏]B·H·库德里亚夫采夫著：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第215-216页。
3[前苏]B·H·库德里亚夫采夫著：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第216-219页。
1陈林林著：《裁判的进路和方法》，中国政法大学出版社2007年版，第11页。
2沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第301页。
3刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
4金民珍等：《和谐社会民事审判视野下的裁判思维》，载《人民法院报》2010年4月7日。
5参见张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第171页。
1参见杨淑红：《姜某诈骗案——通过网络销售拾得的促销活动兑奖码获利是否构成犯罪》，载《上海检察调研》2011年第7期。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第153页。
120世纪对科学革命进行哲学反思的逻辑实证主义者，基于其极端经验主义的立场，提出了对“发现的过程”和“证立的过程”进行区分的观点，后被学者引入司法领域，并得到了大多数法学家的认同。对于司法裁判过程的“二阶构造”，不同学者的表达方式不尽相同，较为常见的是context of discovery和context of justification以及process of discovery和process of justification。我国有的学者将前者翻译为“发现的脉络”和“证立的脉络”，将后者翻译为“发现的过程”和“论证的过程”。实际上，在学者的表述中，process和context在意义和用法上是一样的，二者均可译为“过程”、“脉络”、“前后关系”、“语境”、“范围”等，只是不同的学者有各自不同的用语习惯而已。参见焦宝乾：《法的发现与证立》，载《法学研究》2005年第5期。justification在我国有“论证”、“证明”、“正当化”、“证立”、“证成”等不同的译法，很多学者将其译为“证立”，但考虑到汉语的习惯用法，笔者在此采用了“论证”的译法。论文中所引文献按照原译者译文照录，不作修改。同时，笔者在使用“论证”译文的同时，在不同场合为了行文的方便也间或使用“证成”、“证立”等表达形式。大致的区别是，“论证”表述特定的司法过程和阶段；“证成”表示“论证”所要达到的效果；“证立”特指学者所使用的“内部证立”、“外部证立”等方法，并尽量避免使用“证立”这一较为生僻的用法。特此说明。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72页。
3Bruce Anderson. The case for Re-Investigating The Process Discovery, Oxford: black publisher,1995,p.336.
1参见季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第90-92页。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72-73页。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第40-46页。
1[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第43页。
1陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年第2版，第512页。
2参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
3参见[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第130-131页
1[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第61页。
2张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期。
1参见[德]阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第184页。
2[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第62页。
3郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
4参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第72页、113页。
1参见孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第109-110页。
2冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第27页。
3参见孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第112页。
1参见周舜隆：《司法三段论在法律适用中的局限性——兼论法官裁判思维》，载《比较法研究》2007年第6期。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第133页。
1季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。
1参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
2赵秉志、张心向：《刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读》，载《法学》2008年第8期。
3陈林林著：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第22-23页。
1陈航著：《刑法论证方法研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第10页。
2[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝著：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第6页。
3根据我国学者郑永流教授的研究，涵摄源于拉丁文subsumere，意为“置于之下”，中文译著中曾被译成“涵摄”、“包摄”、“归摄”、“归入”、“推论”等。具体到法律判断形成的层面，学者们主要在两个不同的视角下使用和理解这一概念。一是基于“从属”或下置的含义，在法律判断形成的过程中，把某个案事实置于法律的事实构成之下，即把小前提置于大前提之下，或者把小概念置于大概念之下；二是着眼于法律判断形成的思维方式，意指“直接把某个案事实置于法律的事实构成之下，然后推出结论”。笔者此处是在第二种意义上使用“涵摄”的概念。同时，郑永流教授还认为，有人将涵摄等同于演绎，其实涵摄是在个案事实与法律的事实构成之间建立联系，而在这一过程中要运用演绎方法，显然二者有别。参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第58页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。
2参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
1郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。
2[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第140页。
3参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第59页。
4[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第47页。
1王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第201页。
2参见陈金钊主编：《法律方法论》，山东人民出版社2010年版，第429页。
3[德]阿列克西著：《法律论证理论——关于法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第
274页。
1参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第77-78页。
2郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
1需要指出的是，“案件事实的建构”和“裁判规范的建构”本身并不是“评价”内容，而是进行评价的“准备动作”。前者属于对价值对象的确定，后者则属于对评价标准的确定。这些问题在认识论上属于“认知”而非“评价”。考虑到这些问题的厘清和解决是顺利进行刑法的规范评价的前提和基础，并且对于罪刑法定的司法化具有重要意义和价值，因此，本文将这些“认知”问题在刑法的规范评价的框架内一并加以研究。
2陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第8页。
1这并不代表笔者认为张某、舒某吸收资金的行为可以作为犯罪处理。
2参见陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第96页。
3陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第96-97页。
1[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越、吴越等译，法律出版社2003年版，第297页。
2陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第8页。
3陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第187页。
1参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第161页。
1参见郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，载《法学研究》2006年第4期。
2参见王林清等：《法律判断形成的事实认知》，载《政法论丛》2005年第4期。
3陈增宝：《司法裁判中的事实问题》，载《法律适用》2009年第6期。
1王梦炜：《皮亚杰的图示学说探析》，载《岭南学刊》2000年第6期。
1孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第113页。
2[德]卡尔·卡伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。
1参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。
1刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
2参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第62页。
1下述的两个方面（心理学中的“已有图式”和哲学解释学中的“前理解”）是否属于同一事物的两个侧面，或者是同一事物在不同学科领域的不同表达，笔者未收集到相关的资料，尚需进一步研究。
1参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第132页。
2郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第88页。
1参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第24页。
2[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第206-207页。
3张明楷：《案件事实的认定方法》，载《法学杂志》2006年第2期。
1赵秉志、张心向：《刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读》，载《法学》2008年第8期。
2参见房清侠：《刑法领域潜规则及消解》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
3参见王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第88页以下。
1参见牛克乾：《刑事法官视野中的刑法渊源》，载《法律适用》2010年第1期。
2参见房清侠：《刑法领域潜规则及消解》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
1[德]K·茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第382页。
2牛克乾：《刑事法官视野中的刑法渊源》，载《法律适用》2010年第1期。
1[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
2参见[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。
1参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第73-74页。
2参见陈金钊：《法律方法论体系的“逻辑”问题》，载《政法论丛》2008年第4期。
1参见刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。
2[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。
3参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第82页以下。
1参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第108页。
2冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第79-80页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页。
1参见赵秉志主编：《刑法学总论研究述评（1978-2008）》，北京师范大学出版社2009年版，第100-102页。
1参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第208-211页。
2转引自[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第353页。
1参见王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第63页。
2参见李立众等主编：《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第72页。
3参见冯亚东：《法学方法论再议》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第99页。
1参见陈金钊：《作为方法的目的解释》，载《学习与探索》2003年第6期。
2参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第171页。
3转引自[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第313-314页。
4参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第200页。
5[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第89页。
1梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第246页。
2王凯石著：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第261页。
3[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第313-314页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第68页。
2[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第68-69页。
3陈林林著：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第204页。
4[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第89页。
1转引自王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第162页。
2[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第127页。
1转引自齐文远等：《论刑法解释的基本原则》，载《中国法学》2004年第2期。
2参见陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观和法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期。
3参见赵运锋：《论刑罚反制的价值思考与模式构建》，载《法学论坛》2009年第6期。
1参见[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页。
1[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越、吴越等译，法律出版社2003年版，第303页。
2冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第171页。
3杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第58页。
1参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第29-30页。
2参见冯亚东：《犯罪构成功能论》，载《清华法学》2007年第2期。
3杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第60页。
1冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第63页、81页。
2[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第127页。
3许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第63页。
4[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第127页。
1冯亚东教授认为：“对犯罪构成理论的实际运行状态进行观察可以发现，其最主要的作用在于是一种对疑难事案的解析工具，即对具体司法中并无先例而应当适用何条文构成何罪的案件，提供一种‘找法’的思考路径，进而最终给诉讼各方及社会公众提供一个为什么适用该法条定该罪的‘说法’。”在这种情况下，犯罪构成就不仅仅是“指导形象”，更是一种“分析工具”。但这种思路似乎存在着先“实质判断”后“形式判断”的问题，虽然对于疑难案件的“找法”有益，但“入罪”的风险亦较大，同样需要经过涵摄环节的检测才能确定犯罪构成的符合性。参见冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第79页。
1参见李洁等著：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版，第210页。
2刘宪权、杨兴培著：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第108页。
1杨兴培：《犯罪构成的中国春秋——兼论旧模式的终结和新模式的探索》，载《法学》2009年第9期。
2杨兴培教授对犯罪客体理论的缺陷和弊端有深刻的认识和揭示，详见杨兴培著：《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》，载《华东政法学院学报》1999年第1期；《再论我国传统犯罪客体理论的弊端》，载《法学》1999年第9期；《犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期；《“犯罪客体”非法治成分批评》，载《政法论坛》2009年第5期。
3杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第73页。
4杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第320页。
1李洁等著：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版，第210页。
2参见杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第122-123页。
1参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学》2010年第1期。
2参见[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第13页。
3参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。
4陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第29页。
1参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学》2010年第1期。
2[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越、吴越等译，法律出版社2003年版，第398-399页。
1杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，载《中国法学》2010年第5期。
2张明楷：《“少演绎、多归纳”之提倡》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第117页。
3[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第65页。
1杨兴培：《犯罪构成的实践运用》，载《中国法学》2003年第5期。
2参见[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第47页。
1参见[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第186-187页。
2参见陈兴良：《定罪的四个基本规则》，载《检察日报》2009年11月5日第3版。
3参见[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第186-189页
1参见杨兴培：《犯罪构成的实践运用》，载《中国法学》2003年第5期。
1杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第473页。
1参见[捷]布罗日克著：《价值与评价》，李志林等译，知识出版社1988年版，第64页。
2具体到法律判断形成的层面，学者们主要在两个不同的视角下使用和理解这一概念。一是基于“从属”或下置的含义，在法律判断形成的过程中，把某个案事实置于法律的事实构成之下，即把小前提置于大前提之下，或者把小概念置于大概念之下；二是着眼于法律判断形成的思维方式，意指“直接把某个案事实置于法律的事实构成之下，然后推出结论”。笔者认为，此处的“涵摄”应当在第一种意义上理解。
3参见[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第36-37页。
4[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第153页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第141页。
1[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第62页。
1、《管子》
2、《商君书》
3、《汉书》
4、《晋书》
5、《唐律疏议》
6、蔡枢衡著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版。
7、蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版。
8、陈航著：《刑法论证方法研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。
9、陈浩然著：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版。
10、陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则、方法》，湖南人民出版社2009年版。
11、陈林林著：《裁判的进路和方法》，中国政法大学出版社2007年版。
12、陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版。
13、陈兴良等著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版。
14、陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。
15、陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年第2版。
16、陈兴良著：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版。
17、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版。
18、陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版。
19、储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版。
20、邓子滨著：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
21、冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版。
22、冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版。
23、冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版。
24、甘雨沛等著：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版。
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27、季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。
28、黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版。
29、李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版。
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31、李海东著：《刑法原理入门（犯罪论的基础）》，法律出版社1998年版。
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33、李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版。
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46、王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版。
47、王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版。
48、王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版。
49、吴丙新著：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版。
50、吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民大学出版社2008年版。
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52、徐岱著：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版。
53、徐忠明著：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版。
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2刘仁文：《中国刑法学六十年》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2010年第1期。
1参见冯亚东：《犯罪认识体系视野下的犯罪构成》，载何秉松主编：《新时代曙光下刑法理论体系的反思与重构》，中国人民公安大学出版社2008年版，第183页。
2欧阳本祺：《犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论》，载《法学研究》2011年第1期。
1邵维国著：《犯罪论体系——司法评价犯罪的标准、步骤和方法》，中国法制出版社2010年版，序第3页。
2参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第31页。
3李伏清：《刍议冯契的评价理论——兼议评价与认知的比较》，载《湖湘论坛》2006年第5期。
4转引自李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第2版，第236-237页。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第1页。另参见李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第104页。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第246-247页。
1参见[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第48-49页。
2孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第142页。
3[日]大塜仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第27页。
4甘雨沛等著：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第14页。
1参见李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第2版，第285页。
2参见陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版，第65-66页。
1陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版，第66页。
2高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期。
1参见[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第231页。
2韩啸：《刑法的价值选择机制》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。
3陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第342页。
4[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第56页。
1参见李德顺著：《价值论》，中国人民大学出版社2007年第2版，第230-231页。
2参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第36页。
1参见陈新汉著：《权威评价论》，上海人民出版社2006年版，第149页。
1[德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第99页。
1参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第4页。
1参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1993年版，第10页。
1参见蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第119-120页。
1张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第255页。
2《商君书·修权》。
3参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
1春秋决狱的推理过程通常是：先通过阐发义理，对当事人行为作出是非定性或程度判断，再由此指引相关制定法，然后再适用该规则；裁判仍基于对制定法的依赖，所以完全可以将其纳入原有的格式化的标准“法治”框架。尽管制定法的发现、解释和运用这一过程实际上被更高的权威所主导，但在表达形式上依然保留了原有的面貌，即依靠制定法完成向判决结果的最后一跃。通过保留下来的基层司法案牍可以看到，此后相当一段时期裁判的形式与此前并无二致。参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
2《汉书·刑法志》
3参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第260页。
4参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
5《晋书·刑法志》。
1《唐律疏议·断狱》。
2蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第125、122页。
1参见王志强：《制定法在中国司法判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。
2张岱年、方克立主编：《中国文化概论》（修订版），北京师范大学出版社2004年版，第43页。
3参见刘泽华：《王权主义概论》，载刘泽华、葛荃编：《中国政治思想史研究》，湖北教育出版社2006年版，第224页。
1徐忠明著：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版，第264—265页。
2余英时著：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第105页。
3《管子·君臣上》。
4《管子·任法》。
5参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第101页。
1参见徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版，第231页。
2贺卫方：《〈法律人丛书〉总序》，载《学术界》2003年第6期。
1有的学者考证指出，罪刑法定原则在罗马法中就已经出现了。查士丁尼编纂的《国法汇编》把它表述为：“除法律或其他特别法有专门规定外，不得施以刑罚。”也有学者指出，罗马学者如苏拉等也曾竭力主张罪刑法定，禁止刑法溯及既往，并认为罪刑法定源于这些学者的倡导。参见钱毅：《罪刑法定主义的概念和由来》，载高铭暄、王作富主编：《刑事法专论》，中国方正出版社1998年版，第192-193页。
2美国著名法学家伯尔曼指出：“一种刑事罪孽便是对于教会法的违反，这一原则必然带来这样的原则，即不是对于教会法的违反便不能够在教会法院中进行诉讼。这一原则在12世纪由彼得·伦巴德以下列方式予以表达：‘若非已有禁令，罪孽亦不存在’。”他认为，“这里是西方法律传统中的一条漫长而曲折的法学之路的开端，它以启蒙时代的18世纪以及法国革命的《人和公民的权利宣言》所表达的一项原则而告结束：Nullun crimen,nulla poena sine lege——‘法无明文规定不为罪，亦不得施加惩罚’。”[美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第227页。31215年，英王约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，即著名的大宪
章（Magna Charter）。其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
4参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页。
1参见钱毅：《罪刑法定主义的概念和由来》，载高铭暄、王作富主编：《刑事法专论》，中国方正出版社1998年版，第201页。
2转引自马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第58页。
1参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第616页。
1参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第28页。
2参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第79页。
3[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第144页。
4参见李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，法律出版社1995年版，第74页。
1马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第71页。
2参见[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第145页。
3[日]泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，序言，第6页。
4参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第80页。
5[日]泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，序言，第5页。
1参见[法]卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第145页。
2参见张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第47页。
1参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第26-29页。
2参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第49页。
3参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第74-75页。
4参见[日]大塜仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
1参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期。
2转引自[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第151页。
3陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期。
4[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第13页。
1[日]泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，序言，第3-4页。
1参见[日]中山研一著：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第8页。
2张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。
3参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第78页。
1转引自杨鸿烈著：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版，第3页。
2蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第123页。
3参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1998年版，第276页。
4参见陈兴良著：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第52-53页。
1参见徐岱著：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第185页。
2[斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第170页。
1参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论的基础）》，法律出版社1998年版，第4-5页。
2孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第452页。
3萧公权著：《中国政治思想史》，新星出版社2005年版，第137-138页。
1蔡枢衡著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第257-258页。
2参见杨兴培：《检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
3付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
1何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第68页。
1周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。
2参见全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第604页。
1杨兴培：《‘犯罪客体’非法治成分批评》，载《政法论坛》2009年第5期。
2参见刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，载《中外法学》2002年第5期。
3杨兴培：《检视罪刑法定原则在当代中国的命运境遇——兼论中国刑法理论危机的到来》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
4陈兴良：《罪刑法定原则的本土转换》，载《法学》2010年第1期。
1公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第388页。
2杨兴培：《检视罪刑法定原则在当代中国的命运境遇——兼论中国刑法理论危机的到来》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。
3王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第3页。
1沈家本著：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1820页。
1许发民著：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版，第58页。
2参见袁伟时著：《中国现代思想散论》，上海三联书店2008年版，第249页。
3参见许发民著：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版，第52页。
4马长山著：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第8页。
1参见陈浩然著：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，第71页。
1何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第69页。
2[日]中山研一著：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第8页，第18页。
3周少华著：《刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理》，中国法制出版社2007年版，第267页。
1何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第64页。
1梁迎修：《迈向司法能动主义——置评“黑哨”第一案》，载《法律适用》2003年第11期。
2吴丙新：《温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
3吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第3期。
4参见吴丙新著：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，序言，第3页。
1李辉：《罪刑法定原则与我国的能动司法——从盐城“2·20”特大水污染案切入》，载《甘肃政法学院学报》2010年第1期。
2吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第3期。
1邓子滨著：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第136页。
2梁迎修：《迈向司法能动主义——置评“黑哨”第一案》，载《法律适用》2003年第11期。
3Black, Henry Campbell, Black Law Dictionary,6thed. West Publsh Co.1990, p847.
4[美]克里斯托弗·沃尔夫著：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
1[美]朱迪斯·N施克莱著：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。
2陈贤贵等：《徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择》，载《甘肃政法学院学报》2009年第4期。
3张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期。
1梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，载《河北法学》2008年第2期。
2杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。
1[英]戴维·米勒等主编：《布莱克维尔政治学百科全书（制度卷）》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第402页。
2参见陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则、方法》，湖南人民出版社2009年版，第228页。
1参见吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民大学出版社2008年版，第13页。
2参见吴丙新：《温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
1参见吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第19-25页。)
2[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第52页。
3[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
4转引自公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第93-94页。
1陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第201页。
2[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第187页。
3季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第398页。
1参见吴学斌著：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第29-30页。
2参见[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第193页。
3参见陈兴良等著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第77页。
1孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第4期。
2陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第201页。
3郑成良著：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第164-165页。
1陈金钊等著：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第209页。
2[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第23页。
3参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。
1[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第297页。
2参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第71页。需要指出的是，20世纪上半叶罪刑法定原则受到冲击具有复杂的社会背景，同时也不乏刑事实证学派主观主义刑法思想的影响，但自由法运动所倡导的类似目前司法能动主义的主张也是一个不可忽视的积极的促进因素。
3张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第45页。
1陈金钊：《司法解释：克制抑或能动》，载《北方法学》2010年第1期。
1[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社1993年版，第18页。
1参见苏俊雄著：《刑法推理方法及案例研究》，台湾大学法学院图书部1999年版，第12页。
2吴廷金：《到底什么是定罪三段论》，载《逻辑与语言学习》1988年第5期。
1王晨光：《法律运行中的形式推理模式》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年版，第
128-129页。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第110页。
3[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49页。
4陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第307页。
5张玉萍：《司法三段论的历史》，载陈金钊等主编：《法律方法》第6卷，山东人民出版社2007年版，第503页。
6雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社2002年版，第4-5页。
1参见汪奠基：《关于中国逻辑史的对象和范围问题》，载《哲学研究》1957年第2期。
2参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第63页。
3刘星著：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第56页。
1[意]皮罗·克拉玛德雷著：《程序与民主》，翟小波等译，高等教育出版社2005年版，第22页。
2邓多文：《定罪过程的深化：从“三段论”到“循环论”》，载《社会科学家》2008年第9期。
3参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第63页。
1[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第36-37页。
2参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第76页。
3戚渊等著：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第30页。
4[斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第178页。
5H.L.A. Hart. The Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, second edition,1994,p.126.
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金正豹译，法律出版社2009年版，第125页。
2[前苏]B·H·库德里亚夫采夫著：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第65-66页。
3参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第300-303页。
4陈金钊主编：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第374-375页。
5参见刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
1参见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第41页。
1沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第301-302页。
2参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第301-302页。
3参见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第42-45页。
4沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第300页。
5参见李安著：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第46页。
1[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第51-52页。
2[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20-21页。
1王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第270页。
2[前苏]B·H·库德里亚夫采夫著：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第215-216页。
3[前苏]B·H·库德里亚夫采夫著：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第216-219页。
1陈林林著：《裁判的进路和方法》，中国政法大学出版社2007年版，第11页。
2沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第301页。
3刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
4金民珍等：《和谐社会民事审判视野下的裁判思维》，载《人民法院报》2010年4月7日。
5参见张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第171页。
1参见杨淑红：《姜某诈骗案——通过网络销售拾得的促销活动兑奖码获利是否构成犯罪》，载《上海检察调研》2011年第7期。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第153页。
120世纪对科学革命进行哲学反思的逻辑实证主义者，基于其极端经验主义的立场，提出了对“发现的过程”和“证立的过程”进行区分的观点，后被学者引入司法领域，并得到了大多数法学家的认同。对于司法裁判过程的“二阶构造”，不同学者的表达方式不尽相同，较为常见的是context of discovery和context of justification以及process of discovery和process of justification。我国有的学者将前者翻译为“发现的脉络”和“证立的脉络”，将后者翻译为“发现的过程”和“论证的过程”。实际上，在学者的表述中，process和context在意义和用法上是一样的，二者均可译为“过程”、“脉络”、“前后关系”、“语境”、“范围”等，只是不同的学者有各自不同的用语习惯而已。参见焦宝乾：《法的发现与证立》，载《法学研究》2005年第5期。justification在我国有“论证”、“证明”、“正当化”、“证立”、“证成”等不同的译法，很多学者将其译为“证立”，但考虑到汉语的习惯用法，笔者在此采用了“论证”的译法。论文中所引文献按照原译者译文照录，不作修改。同时，笔者在使用“论证”译文的同时，在不同场合为了行文的方便也间或使用“证成”、“证立”等表达形式。大致的区别是，“论证”表述特定的司法过程和阶段；“证成”表示“论证”所要达到的效果；“证立”特指学者所使用的“内部证立”、“外部证立”等方法，并尽量避免使用“证立”这一较为生僻的用法。特此说明。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72页。
3Bruce Anderson. The case for Re-Investigating The Process Discovery, Oxford: black publisher,1995,p.336.
1参见季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第90-92页。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72-73页。
1参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第40-46页。
1[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第43页。
1陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年第2版，第512页。
2参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
3参见[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第130-131页
1[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第61页。
2张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期。
1参见[德]阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第184页。
2[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第62页。
3郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
4参见冯平著：《评价论》，东方出版社1995年版，第72页、113页。
1参见孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第109-110页。
2冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第27页。
3参见孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第112页。
1参见周舜隆：《司法三段论在法律适用中的局限性——兼论法官裁判思维》，载《比较法研究》2007年第6期。
2[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第133页。
1季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。
1参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
2赵秉志、张心向：《刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读》，载《法学》2008年第8期。
3陈林林著：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第22-23页。
1陈航著：《刑法论证方法研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第10页。
2[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝著：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第6页。
3根据我国学者郑永流教授的研究，涵摄源于拉丁文subsumere，意为“置于之下”，中文译著中曾被译成“涵摄”、“包摄”、“归摄”、“归入”、“推论”等。具体到法律判断形成的层面，学者们主要在两个不同的视角下使用和理解这一概念。一是基于“从属”或下置的含义，在法律判断形成的过程中，把某个案事实置于法律的事实构成之下，即把小前提置于大前提之下，或者把小概念置于大概念之下；二是着眼于法律判断形成的思维方式，意指“直接把某个案事实置于法律的事实构成之下，然后推出结论”。笔者此处是在第二种意义上使用“涵摄”的概念。同时，郑永流教授还认为，有人将涵摄等同于演绎，其实涵摄是在个案事实与法律的事实构成之间建立联系，而在这一过程中要运用演绎方法，显然二者有别。参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第58页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。
2参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
1郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。
2[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第140页。
3参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第59页。
4[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第47页。
1王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第201页。
2参见陈金钊主编：《法律方法论》，山东人民出版社2010年版，第429页。
3[德]阿列克西著：《法律论证理论——关于法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第
274页。
1参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第77-78页。
2郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
1需要指出的是，“案件事实的建构”和“裁判规范的建构”本身并不是“评价”内容，而是进行评价的“准备动作”。前者属于对价值对象的确定，后者则属于对评价标准的确定。这些问题在认识论上属于“认知”而非“评价”。考虑到这些问题的厘清和解决是顺利进行刑法的规范评价的前提和基础，并且对于罪刑法定的司法化具有重要意义和价值，因此，本文将这些“认知”问题在刑法的规范评价的框架内一并加以研究。
2陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第8页。
1这并不代表笔者认为张某、舒某吸收资金的行为可以作为犯罪处理。
2参见陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第96页。
3陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第96-97页。
1[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越、吴越等译，法律出版社2003年版，第297页。
2陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第8页。
3陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第187页。
1参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第161页。
1参见郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，载《法学研究》2006年第4期。
2参见王林清等：《法律判断形成的事实认知》，载《政法论丛》2005年第4期。
3陈增宝：《司法裁判中的事实问题》，载《法律适用》2009年第6期。
1王梦炜：《皮亚杰的图示学说探析》，载《岭南学刊》2000年第6期。
1孙伟平著：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第113页。
2[德]卡尔·卡伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。
1参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。
1刘治斌：《案件事实的形成及其法律判断》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
2参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第62页。
1下述的两个方面（心理学中的“已有图式”和哲学解释学中的“前理解”）是否属于同一事物的两个侧面，或者是同一事物在不同学科领域的不同表达，笔者未收集到相关的资料，尚需进一步研究。
1参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第132页。
2郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第88页。
1参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第24页。
2[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第206-207页。
3张明楷：《案件事实的认定方法》，载《法学杂志》2006年第2期。
1赵秉志、张心向：《刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读》，载《法学》2008年第8期。
2参见房清侠：《刑法领域潜规则及消解》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
3参见王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第88页以下。
1参见牛克乾：《刑事法官视野中的刑法渊源》，载《法律适用》2010年第1期。
2参见房清侠：《刑法领域潜规则及消解》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
1[德]K·茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第382页。
2牛克乾：《刑事法官视野中的刑法渊源》，载《法律适用》2010年第1期。
1[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
2参见[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。
1参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第73-74页。
2参见陈金钊：《法律方法论体系的“逻辑”问题》，载《政法论丛》2008年第4期。
1参见刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。
2[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。
3参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第82页以下。
1参见陈增宝等著：《裁判的形成——法官断案的心理机制》，法律出版社2007年版，第108页。
2冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第79-80页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页。
1参见赵秉志主编：《刑法学总论研究述评（1978-2008）》，北京师范大学出版社2009年版，第100-102页。
1参见梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第208-211页。
2转引自[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第353页。
1参见王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第63页。
2参见李立众等主编：《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第72页。
3参见冯亚东：《法学方法论再议》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第99页。
1参见陈金钊：《作为方法的目的解释》，载《学习与探索》2003年第6期。
2参见郑永流著：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第171页。
3转引自[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第313-314页。
4参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第200页。
5[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第89页。
1梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2009年版，第246页。
2王凯石著：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第261页。
3[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第313-314页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第68页。
2[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第68-69页。
3陈林林著：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第204页。
4[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第89页。
1转引自王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版，第162页。
2[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第127页。
1转引自齐文远等：《论刑法解释的基本原则》，载《中国法学》2004年第2期。
2参见陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观和法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期。
3参见赵运锋：《论刑罚反制的价值思考与模式构建》，载《法学论坛》2009年第6期。
1参见[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页。
1[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越、吴越等译，法律出版社2003年版，第303页。
2冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第171页。
3杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第58页。
1参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第29-30页。
2参见冯亚东：《犯罪构成功能论》，载《清华法学》2007年第2期。
3杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第60页。
1冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第63页、81页。
2[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第127页。
3许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第63页。
4[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第127页。
1冯亚东教授认为：“对犯罪构成理论的实际运行状态进行观察可以发现，其最主要的作用在于是一种对疑难事案的解析工具，即对具体司法中并无先例而应当适用何条文构成何罪的案件，提供一种‘找法’的思考路径，进而最终给诉讼各方及社会公众提供一个为什么适用该法条定该罪的‘说法’。”在这种情况下，犯罪构成就不仅仅是“指导形象”，更是一种“分析工具”。但这种思路似乎存在着先“实质判断”后“形式判断”的问题，虽然对于疑难案件的“找法”有益，但“入罪”的风险亦较大，同样需要经过涵摄环节的检测才能确定犯罪构成的符合性。参见冯亚东等著：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第79页。
1参见李洁等著：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版，第210页。
2刘宪权、杨兴培著：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第108页。
1杨兴培：《犯罪构成的中国春秋——兼论旧模式的终结和新模式的探索》，载《法学》2009年第9期。
2杨兴培教授对犯罪客体理论的缺陷和弊端有深刻的认识和揭示，详见杨兴培著：《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》，载《华东政法学院学报》1999年第1期；《再论我国传统犯罪客体理论的弊端》，载《法学》1999年第9期；《犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期；《“犯罪客体”非法治成分批评》，载《政法论坛》2009年第5期。
3杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第73页。
4杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第320页。
1李洁等著：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版，第210页。
2参见杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第122-123页。
1参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学》2010年第1期。
2参见[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第13页。
3参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。
4陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第29页。
1参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学》2010年第1期。
2[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越、吴越等译，法律出版社2003年版，第398-399页。
1杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，载《中国法学》2010年第5期。
2张明楷：《“少演绎、多归纳”之提倡》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第117页。
3[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第65页。
1杨兴培：《犯罪构成的实践运用》，载《中国法学》2003年第5期。
2参见[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第47页。
1参见[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第186-187页。
2参见陈兴良：《定罪的四个基本规则》，载《检察日报》2009年11月5日第3版。
3参见[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第186-189页
1参见杨兴培：《犯罪构成的实践运用》，载《中国法学》2003年第5期。
1杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第473页。
1参见[捷]布罗日克著：《价值与评价》，李志林等译，知识出版社1988年版，第64页。
2具体到法律判断形成的层面，学者们主要在两个不同的视角下使用和理解这一概念。一是基于“从属”或下置的含义，在法律判断形成的过程中，把某个案事实置于法律的事实构成之下，即把小前提置于大前提之下，或者把小概念置于大概念之下；二是着眼于法律判断形成的思维方式，意指“直接把某个案事实置于法律的事实构成之下，然后推出结论”。笔者认为，此处的“涵摄”应当在第一种意义上理解。
3参见[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第36-37页。
4[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第153页。
1[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第141页。
1[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第62页。
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53、郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
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1、陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版。
2、杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版。
3、冯亚东：《法学方法论再议》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版。
4、冯亚东：《犯罪认识体系视野下的犯罪构成》，载何秉松主编：《新时代曙光下刑法理论体系的反思与重构》，中国人民公安大学出版社2008年版。
5、刘泽华：《王权主义概论》，载刘泽华、葛荃编：《中国政治思想史研究》，湖北教育出版社2006年版。
6、钱毅：《罪刑法定主义的概念和由来》，载高铭暄、王作富主编：《刑事法专论》，中国方正出版社1998年版，第192-193页。
7、王晨光：《法律运行中的形式推理模式》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年版。
8、张明楷：《“少演绎、多归纳”之提倡》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版。
9、张玉萍：《司法三段论的历史》，载陈金钊等主编：《法律方法》第6卷，山东人民出版社2007年版。
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