关于行政强制法立法的思考
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摘要
行政强制是我国行政实践中经常使用的手段,是行政机关实施行政管理、实现行政目的的有效方式。同时,行政强制行为又极容易对公民、法人或其他组织的人身权、财产权等基本权利造成不利影响甚至是无法恢复的侵害,对社会生活的影响十分重大。有基于此,各国都已经或正试图对其进行立法规制,对行政强制行为进行约束和控制,使其具有合法性和合理性。
     本文由六部分构成,分别是:绪论;第一章,行政强制的基本概念;第二章,行政强制的法理解说;第三章,我国行政强制法的制度架构;第四章,笔者对行政强制法(草案)的思考与建议;结语。本文的主要目的是通过对我国行政强制制度的深入分析,对我国行政强制制度的修改完善以及行政强制法立法工作提出自己的建议。
     综观本文思路,笔者在理解辨析行政强制基本概念的基础上,对行政强制进行法理解说,分析行政强制立法的价值取向,进而探讨我国行政强制制度存在的问题及其完善措施,最后对行政强制的主要理论分歧进行了深入思考,并对行政强制法(草案)提出了自己的立法建议。本文的创新之处在于:笔者利用宪法、行政法、立法法基本原理对行政强制法(草案)的理论争议进行深入思索,并尝试提出了自己的立法建议。
     鉴于个人能力有限,本人所做之工作只能算是对行政强制理论和立法实践的一点尝试性探索。在行政强制法已交付审议、尚未出台之际,笔者选择此题目作为自己的硕士论文,不敢奢望在行政强制领域有所突破,只望能尽一名法科学生的微薄之力,以表对行政强制法理论研究者和制定者的尊敬与支持!
Administrative Enforcement is frequently used means of implementation in China's administrative practice, and an effective way to realize the executive administration and administrative purposes. At the same time, the administrative enforcement action easily infringes personal rights, property rights and other fundamental rights of citizens, legal persons or other organizations. Sometimes these rights are adversely affected and can not be restored . These impacts on the social life is of great significance. Having based on it, countries have already tried to enact legislation to regulate its system of administrative enforcement actions.
     This article has six components: Preface; the first chapter, the basic concept of compulsory administration; the second chapter, the law understanding of enforcement administration; Chapter III, system architecture of China's Administration of Jus Cogens; the fourth chapter,the author's considerations and recommendations of Administration of Jus Cogens (Draft). The main purpose of this article is that through my in-depth analysis on China's administrative enforcement system I put forward my own proposals on China's Administration of Jus Cogens.
     Looking at the ideas in this article, first, the author analyses the basic concepts of compulsory administration ,and analyses the value of the Legislative Administration mandatory orientation. Second, the author investigates the existence of China's administrative enforcement system and puts forward the measures of the problem. The last, the author analyses these main theoretical differences considers them and puts forward my own legislative proposals. Innovation of this article is that using the basic principles of the Constitution Law, the Administrative Law, the Legislative Law of administration ,the auther deeply considers the disputes of China's Administration of Jus Cogens (draft) and tries to put forward my own legislative proposals.
     Given the limited capacity of individuals, the work which I have done can only be regarded as the attempt to explore compulsory theory of administrative practice and legislation. Today China's Administration of Jus Cogens (draft) has been delivered for consideration but has not yet been introduced ,when the autor chooses this topic as my master's thesis, I do not expect a breakthrough in the field of administrative enforcement and being a Law Students just want to express my respects and supports to theory researchers and makers whose make reseach in dministrative enforcement!
引文
[1]奥地利1925年制定了《行政强制执行法通则》,德国1953年和1957年分别制定了《联邦行政执行法》和《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》,但均未使用“行政强制”一词。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第1-13页。
    [3]参见城仲模著:《行政法之基础理论》,三民书局1988年版,第289页。
    [1]参见林纪东著:《行政法》,三民书局1980年修订六版,第378页。
    [2]参见[英]戴雪著:《英宪精义》,商务印书馆1935年版,第273-274页。
    转引自李龙主编:《西方法学名著提要》,江西人民出版社1999年版,第280页。
    [3]参见[美]Willam C.Banks等:《中美行政执行制度比较》,2000年中美行政执行研讨会论文。
    [4]参见[美]Willam C.Banks等:《中美行政执行制度比较》,2000年中美行政执行研讨会论文。
    [5]参见朱新力主编:《外国行政强制制度》,法律出版社2003年第1版,第14页。
    [6][德]哈特雷特·毛雷尔著,高家伟译:《行政法总论》,法律出版社2000年版,第479页。
    转引自胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年版,第4页。
    [1]参见[日]田中二郎著:《行政法总论》,昭和四十年第十三版,第385页。
    转引自胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年版,第6-7页。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第7页。
    [3]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第8-10页。
    [4][德]海默斯:《德国行政执行和行政强制》,在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言。
    转引自胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第7页。
    [5][日]室井力主编,吴微译:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第136页。
    [6]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第12页。
    [1]奥·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国人百科全书出版社1996年版,第4页。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制》,法律出版社,2002年11月第1版,第8页。
    [3]罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第231页。
    [4]翁岳生主编:《行政法》,法律出版社,1998版。
    [1]应松年:《论行政强制执行》,载《中国法学》,1998年第3期。
    [2]胡建淼主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第322页。
    [3]王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第222页。
    [4]参见城仲模:《行政法之基础理论》,[台]三民书局1983年版,第193页-228页;
    陈新民:《行政法学总论》,三民书局,1995年版,第305页。
    [5]参见湛中乐、杨君佐:《行政强制措施制度研究》,载《甘肃政法成人教育学院学报》,2000年第2期。
    [1]《行政复议法》第6条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”
    [2]《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的……。”
    [3]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第17-20页。
    [4]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第30-31页。
    [1]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2007年第3版,第325页。
    [2]应松年:《论行政强制执行》,载《中国法学》1998年第3期。
    [3]王连昌,马怀德主编:《行政法学》,中国政法大学出版社2007年修订版,第220页。
    [4]罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2001年版,第164页。
    [5]叶必丰著:《行政法学》,武汉大学出版社2003年修订版,第274页。
    [6]贾苑生,李江主编:《行政强制执行概念》,人民出版社1990年版。
    [7]胡建淼主编:《比较行政法》,法律出版社1998年版,第126页。
    [8]张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版。
    [1]周佑贡主编:《行政法原论》,方正出版社2000年版,第307页。
    [2]张焕光主编:《行政法基本知识》,山西人民出版社1986年第3版,第155页。
    [3]张尚主编:《行政法教程》,中央广播电视大学出版社1988年版,第171页。
    [4]王学栋:《我国行政强制执行模式的立法选择》,载《行政与法》,2003年第3期。
    [5]应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年第1版,第283页。
    [6]石佑启:《论我国行政强制执行的模式选择及其运作》,载《河北法学》2001年第2期。
    [1]参见胡建淼:《论中国“行政强制措施”概念的演变及定位》,载于《中国法学》2002年第6期。
    [1]张焕光、刘曙光、苏尚智编著:《行政法基础知识》,山西人民出版社1986年版,第155页。
    [2]参见侯洵直主编:《中国行政法》,河南人民出版社1987年版,第217页。
    [3]参见王连昌主编:《当代中国行政法》,重庆出版社1988年版,第149页。
    [4]张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版,第144页。
    [5]杨海坤主编:《中国行政法基础理论》,中国人事出版社2000年版,第235页。
    [1]参见湛中乐、杨君佐:《行政强制措施制度研究》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2000年第2期。
    [1]孟德斯鸿:《论法的精神》,商务印书馆1997年版,第155页。
    [2]参见陈姝宏:《行政权与行政相对方权利法理分析》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》,2005年第2期。
    [3]美浓部达吉:《日本行政法》(上)1936年版,第336页。
    [4]应松年:《论行政强制执行》,载《中国法学》1998年第3期。
    [1]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活读书新知三联书店1997年,第377页。
    [1]参见庞德:《通过法律的社会控制:法律的任务》,沈宗灵、杨昌裕译,商务印书馆1984年版。转引自胡建淼主编:《行政强制》,法律出版社2002年第1版,第41页。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制》,法律出版社2002年第1版,第40-44页。
    [3]参见夏勇:《人权概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版,第129-173页。转引自胡建淼主编:《行政强制》,法律出版社2002年第1版,第51页。
    [1]参见胡建淼主编:《行政强制》,法律出版社2002年第1版,第50-53页。
    [2]博登海默:《法理学、法哲学及其方法》,中国政法大学出版社1999年版,第360页。
    [3]H·韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
    [1]章剑生:《现代行政程序的成因和功能分析》,载《中国法学》2001年第1期。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制》,法律出版社2002年第1版,第58-62页。
    [1]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第一版,第11页。
    [2]参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第149页。
    [3]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第一版,第12-13页。
    [1]德国的夜间,4月1日至9月30日指21时至4时;11月1日至3月31日指21时至6时。
    [2]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第130-131页.
    [3]参见胡建淼著:《比较行政法—20国行政泫评述》,法律出版社1998年版,第590-591页。
    [4]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第146页。
    [1]参见应松年:全国人大常委会法制讲座第二十五讲:行政强制法律制度。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第138-140页。
    [3]这里的行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。
    [1]干预行政的法律保留,指行政主体侵害行政相对人基本权利,或对行政相对人科以义务的,必须得到法律的授权,并在法律规定的范围内进行。参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第114页。
    [2]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第108-138页。
    [3]参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第151-160页。
    [4]正当法律程序原则为美国宪法修正案第5条和第14条所规定(例如美国宪法修正案第5条规定:“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”)
    [5]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2007年第3版,第72页。
    [6]参见李援:《中国行政强制法律制度的构想》,见全国人大常委会法制工作委员会,德国技术合作公司:《行政强制的理论与实践》,法律出版社2001年版,第50页。
    [7]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第121页。
    [1]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第131页。
    [2]参见陈新民著:《行政法学总论》,三民书局1998年第6版,第61页。
    [3]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第140页。
    [1]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海:上海人民出版社,1986年版,第81页。
    [2]博登海默,邓正来译:《法理学:法哲学及其方法》,北京:华夏出版社,1987年版,第72页。
    [3]参见汪自成:《论行政强制对人权保障的制度性回应》,南京工业大学学报(社会科学版),2006年第3期。
    [4]参见李步云:《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》,1991年,第4期。
    [5]参见城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局,1994年版,第254-261页。
    [6]参见陈亚平:《各国行政强制执行制度之研究》,华侨大学学报,1997年第3期。
    [1]参见汪自成:《论行政强制对人权保障的制度性回应》,南京工业大学学报(社会科学版),2006年第3期。
    [2]陈新民:《德国公法学基础理论(上册)》,济南:山东人民出版社,2001年版。
    [3]参见杨福忠:《从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向》,南阳师范学院学报,2006年第8期。
    [1]参见杨福忠:《从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向》,南阳师范学院学报,2006年第8期。
    [2]城仲模:《行政法之一般法律原则(二)》,台北:三民书局,1999年版,第21页。
    [3]参见城仲模:《行政法之一般法律原则(二)》,台北:三民书局,1999年版,第1105页。
    [4][英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第194页。
    [1]参见胡建淼等:国务院法制办委托课题《中外行政强制制度的现状及中国行政强制制度的改革》。
    [2]参见李援:《中国行政强制法律制度的构想》,载《行政与法》,2001年第3期。
    [3]参见李援:《中国行政强制法律制度的构想》,载《行政与法》,2001年第3期。
    [4]参见应松年:《全国人大常委会法制讲座第二十五讲:行政许可与行政强制法律制度》。
    [1]参见程艳、王炜:《试论我国行政强制制度——兼论<行政强制法(草案)>》,江南社会学院学报2006年第4期。
    [2]如行政复议法和行政诉讼法确立的“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则。
    [1]参见刘兆兴:《联邦德国的行政诉讼及行政诉讼制度》,载《法学研究》1988年第1期。
    [2]该法经1977年、1997年两次修订,目前依然有效。
    [3]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第65-68页。
    [4]参见于安著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第160页。
    [1][日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第180页。
    [2]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第92-118页。
    [1]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第14-16页。
    [2]参见[美]Willam C.Banks等:《中美行政执行制度比较》,2000年中美行政执行研讨会论文。
    [3]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第32-43页。
    [1]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第14-43页。
    [2]参见[英]克海格:《英国行政强制和执行法》,发表于中国2000年行政强制的理论与实践国际研讨会。
    [3]参见王明扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1997年版。转引自陈君君:《论英国行政强制法律制度的特点及其对我国的启示》,载《法制与社会》,2007年第9期。
    [4]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第5-7页。
    [5]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第6-10页。
    [1]参见(英)丹宁著,李克强、杨百揆、刘庸安译:《法律的正当程序》,法律出版社1999年版,第111页。
    [2]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第10-13页。
    [3]参见应松年主编:《行政行为学》,人民出版社,1993年版,第536页。
    [4]参见城仲模著:《行政法之基础理论》,三民书局1988年版,第289页。
    [5]参见朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年第1版,第47-49页。
    [1]参见胡建淼等:国务院法制办委托课题《中外行政强制制度的现状及中国行政强制制度的改革》。
    [2]参见曾赞:《论行政非强制执行》,载《长沙理工大学学报》(社会科学版),2005年12月,第20卷,第4期。
    [1]参见康维成:《浅谈健全行政程序在依法行政中的重要性》,载《每日甘肃》法治频道,2008.10.
    [1]胡建淼主编:《行政强制法研究》,法律出版社2003年第1版,第481页。
    [2]应松年:《行政强制立法的几个问题》,载《法学家》,2006年第3期。
    [3]参见苏永通:《行政强制法为何难产》,载《南方周末》,2007年11月1日。
    [4]参见杨建顺:《行政强制执行法模式分析-2000年青岛行政法学年会综述》,载《法学家》,2000年06期。
    [1]参见于金葵:《行政强制执行的立法思考》,2000年青岛行政法学年会论文。
    [2]参见傅士成:《关于我国非诉讼执行制度的反思》,2000年青岛行政法学年会论文。
    [3]参见马良全:《论我国行政强制执行体制》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》,2006年第3期。
    [4]参见杨建顺:《行政强制执行法模式分析-2000年青岛行政法学年会综述》,载《法学家》,2000年06期。
    [5]参见张艳敏:《浅谈我国行政强制执行权的分配》,载《开封大学学报》,2004年第2期。
    [1]杨建顺:《行政强制执行法模式分析-2000年青岛行政法学年会综述》,载《法学家》,2000年06期。
    [2]参见汪自成:《论行政强制对人权保障的制度性回应》,载《南京工业大学学报》,2006年第3期。
    [3]参见汪自成:《论行政强制对人权保障的制度性回应》,载南京工业大学学报2006年第3期。
    [1]参见王腊生:《地方性法规设定行政强制问题研究》,上海政法学院学报2006年第6期。
    [2]参见信春鹰:《我国我国的行政强制法律制度》,十届全国人大常委会法制讲座第十六讲。
    [3]这里的法律是指狭义的法律,即全国人大以及全国人大常委会制定的法律。
    [1]参见傅士成:《关于<行政强制法》立法三个问题的看法和主张》,载《法学家》,2006年第3期。
    [2]陈亚平:《各国行政强制执行制度之比较研究》,载《法律科学》,1991年第6期。
    [3]参见应松年:《行政强制立法的几个问题》,载《法学家》,2006年第3期。
    [1]参见应松年:《行政强制立法的几个问题》,载《法学家》,2006年第3期。
    [2]参见信春鹰:《我国的行政强制法律制度—十届全国人大常委会法制讲座第十六讲讲稿》,全国人大培训中心,2005年8月印。
    [3]参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第88页。
    [4]参见胡建淼:《行政强制法研究》,法律出版社2003年版,第483-484页。
    [1]参见胡建淼:《行政强制法研究》,法律出版社2003年版,第470页。
    [2]参见胡建淼:《行政强制法研究》,法律出版社2003年版,第483-485页。
    [1]曾赞:《论行政非强制执行》,载长沙理工大学学报(社会科学版),2005年12月,第20卷,第4期.
    [2]康维成:《浅谈健全行政程序在依法行政中的重要性》,载《每日甘肃》法治频道,2008.10.
    [3]应松年:《行政强制立法的几个问题》,载《法学家》,2006年第3期.
    [4]苏永通:《行政强制法为何难产》,载《南方周末》,2007.11.1.
    [5]王腊生:《地方性法规设定行政强制问题研究》,载《上海政法学院学报》,2006年第6期.
    [6](美)Willam C.Banks等:《中美行政执行制度比较》,2000年中美行政执行研讨会论文.
    [7](英)克海格:《英国行政强制和执行法》,中国2000年行政强制的理论与实践国际研讨会论文.
    [8]陈君君:《论英国行政强制法律制度的特点及其对我国的启示》,载《法制与社会》,2007.09.
    [9]张艳敏:《浅谈我国行政强制执行权的分配》,载《开封大学学报》,2004年第2期。
    [10]汪自成:《论行政强制对人权保障的制度性回应》,载《南京工业大学学报》,2006年第3期。
    [11]杨福忠:《从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向》,载《南阳师范学院学报》,2006年第8期。
    [12]赵菊敏,毋晓蕾:《论行政强制法(草案)的价值取向》,载《行政与法》,2006.07.
    [13]胡建淼等:国务院法制办委托课题《中外行政强制制度的现状及中国行政强制制度的改革》。
    [14]程艳、王炜:《试论我国行政强制制度——兼论<行政强制法(草案)>》,载《江南社会学院学报》,2006年第4期。
    [15]刘兆兴:《联邦德国的行政诉讼及行政诉讼制度》,载《法学研究》,1988年第1期。
    [16]李援:《中国行政强制法律制度的构想》,载全国人大常委会法制工作委员会,德国技术合作公司:《行政强制的理论与实践》,法律出版社2001年版。
    [17]应松年:《中国的行政强制制度》,2000年12月在北京“行政强制的理论与实践”国际研讨会上的发言材料。
    [18]湛中乐、杨君佐:《行政强制措施制度研究》,载《甘肃政法成人教育学院学报》,2000年第2期。
    [19]石佑启:《论我国行政强制执行的模式选择及其运作》,载《河北法学》,2001年第2期。
    [20]胡建淼:《论中国“行政强制措施”概念的演变及定位》,载于《中国法学》,2002年第6期。
    [21]王学栋:《我国行政强制执行模式的立法选择》,载《行政与法》,2003年第3期。
    [22]应松年:《论行政强制执行》,载《中国法学》,1998年第3期。
    [23](德)海默斯:《德国行政执行和行政强制》,在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言。
    [24]应松年:《行政许可与行政强制法律制度》,全国人大常委会法制讲座第二十五讲。
    [25]陈姝宏:《行政权与行政相对方权利法理分析》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》,2005年第2期。
    [26]应松年:《法治视野中的行政强制法》,载《法学家》,2006年第3期。
    [27]杨建顺:《行政强制执行法模式分析-2000年青岛行政法学年会综述》,载《法学家》,2000年06期。
    [28]于金葵:《行政强制执行的立法思考》,2000年青岛行政法学年会论文。
    [29]付士成:《关于我国非诉讼执行制度的反思》,2000年青岛行政法学年会论文。
    [30]李步云:《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》,1991年,第4期。
    [31]陈亚平:《各国行政强制执行制度之研究》,华侨大学学报,1997年第3期。
    [32]马怀德:《行政程序法的价值及立法意义》,载《政法论坛》,2004年第5期。
    [33]马良全:《论我国行政强制执行体制》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》,2006年第3期。
    [34]章剑生:《现代行政程序的成因和功能分析》,载《中国法学》2001年第1期。
    [35]信春鹰:《我国我国的行政强制法律制度》,十届全国人大常委会法制讲座第十六讲,见法治政府网:http://law.china.cn/thesis/txt/2006-07/12/content_138111.htm.
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    [56]H·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。
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