期货监管立法研究
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摘要
期货市场具有价格发现和风险管理的重要功能,实现这些功能必须具备有效的政府监管和不断完善的监管立法。政府监管对于防止过度投机、打击操纵市场、控制系统性风险具有关键作用。
     期货监管立法的核心问题涉及期货市场平稳运行的制度内核,是期货市场的基本框架,也是法律无法回避的核心所在,主要包括期货交易的界定与范围、期货交易中的风险控制制度、期货监管模式的体制架构、期货监管的措施与途径。期货交易的界定范围实质是期货交易的界定、法律适用和监管权限。风险控制制度旨在防范和控制好系统性风险,期货监管立法应建立完善保证金制度、当日无负债结算制度、价格限制制度、持仓限制和大户持仓报告制度、结算会员制度、风险准备金制度。有效的监管体制的构建完善,不仅要规定和规范监管机构的权力,还要平衡协调不同部门和其他监管机构之间的权力冲突,也要确立交易所和期货业协会的自律监管地位。就监管途径而言,期货监管立法应建立完善合规性监管、资本监管和信息披露的制度建设。
     在国际期货监管立法不断趋同、放松管制成为普遍规律的条件下,期货监管立法应该更多地向美国等先进市场国家借鉴,主动借鉴先进市场国家的监管与立法经验:首先,在监管体制上,应更多地借鉴美国模式及其经验。其次,在立法理念与监管执法理念上,应放松管制,寻求监管与创新平衡。再次,在制度建设上,应加快制定《期货交易法》这一衍生交易根本法。
     只有建立在现代法治的基础之上,现代期货市场才有发展的土壤。现代期货市场的存在不仅依赖于良好的市场法治,而且依赖于法治之下的政府监管。期货立法与监管之间首先必须解决好管制与放松管制这一动态平衡关系,正确处理好国家立法与政府监管之间的互动关系。在对期货市场要进行适当、有效监管的同时,应当避免监管过度或采取不当措施。有鉴于此,保持监管的法律框架具有灵活性是非常重要的。由于法律的不完备性,期货监管与立法必须形成良性互构互动,法律要不断地体现市场运作和市场监管的实际情况。
Futures market plays vital role of price discovering and risk managing. In order to accomplish these functions the government must impose effective regulation on futures market,and do best at lawmaking.Only in this way,excessive speculation and manipulation would be prevented, and systematic risks would be controlled.
     Futures regulation is involve with the core of futures market system. The market's basic regulation framework,measures of regulation and risk controlling system,are all included in the scope of futures regulation and legislation.The law must draw clear scope of future or non-futures among derivatives,and let the industry know which product were in the regulation scope and which agency take charge of such regulation.Risk controlling system,including but not limited to margin system, mark-to-the market,price limitation,clearing member arrangement,and so on,should be well designed.As for measures of regulation,legislation of futures regulation should pay attention to legitimacy,capital or net capital,and data disclosure.
     The global futures regulation and legislation trend is share the same tendency that every market is committing to deregulation while tries for effective regulation.The U.S.is the leading country in this field.So China should learn the U.S.from advanced futures regulation and legislation.First of all,we should transplant American regulation and legislation framework and her regulation experience.Next,we must transplant the regulation and legislation philosophy of deregulation and delicate balance between effective regulation and innovation.Again,we should accelerate enact the "the futures exchange act" because it is the fundamental law of future market.
     Only if the rule of law be established,modern futures market may develop and do good to the economy.Further,the futures market also relies on regulation.So the futures exchange law should be well designed to the market innovation and effective regulation.Regulation measures should not be misused.Since the imperfect of the law,legislation and regulation should harmonize,i.e.the law should suit the market and its regulation.
引文
1 李国华编著:《期货市场简明教程》,经济管理出版社2005年第2版,第6页。
    2 郑明川、王胜强著:《期货交易理论与实物》,浙江大学出版社2002年第三版,第32页以下。
    3 段文斌、王化栋主编:《现代期货市场学》,经济管理出版社2003年版,第12页。
    4 段文斌、王化栋主编:《现代期货市场学》,经济管理出版社2003年版,第13页。
    7 段文斌、王化栋主编:《现代期货市场学》,经济管理出版社2003年版,第10页
    8 杨永清著:《期货交易法律制度研究》,法律出版社1998年版,第108页。
    9 参见刘华:《“变相期货”第一案开庭》,21世纪经济报道2006-09-05;宋薇萍:《“变相期货”第一案在杭三审 茧丝绸市场地位尴尬》,国际金融报2006-09-05。
    10 转引自刘华:《“变相期货案”升级:三部委发文59企业联名上书》,21世纪经济报道2006-09-14。
    11 See 7U.S.C.§1a(4),or COMMODITY EXCHANGE ACT[As Amended Through P.L.106-580,Dee.29,2000]
    12 See 7U.S.C.1(a)(4)
    13 7U.S.C.1(a)(19)
    14 In re Stovall,[1977-1980 Transfer Binder]Comm.Fut.L.Rep.20,941 at 23,777-728(1979).
    15 参见杨光华编著:《美国期货管理法规概论》,中国商业出版社1993年11月第1版,第8页。
    17 威廉·格罗斯曼、常清著:《期货市场的理论政策与管理》,山东人民出版社1992年8月第1版,第26页。
    18 在国外交易所,“熔断”制度有两种表现形式,分别是“熔而断”与“熔而不断”。“熔而断”的含义是当价格触及“熔断点”后,在随后的一段时间内停止交易:“熔而不断”的含义是当价格触及“熔断点”后,在随后的一段时间内仍可继续交易,但报价限制在“熔断点”之内。
    19 参见中国金融期货交易所:《沪深300指数期货合约》、《交易细则》、《结算细则》和《风险控制管理办法》(征求意见稿)起草说明。资料来源:http://www.cffex.com.cn/htmls/policy_advise_05.asp
    20 参见王定红:《论股指期货交易中的“熔断”制度》,期货日报2006-12-06。
    21 参见[美]托马斯·A·海尔奈莫斯著,王学勤泽:《期货交易经济学:为商业和个人盈利》(第2版),中国财政经济出版社2004年2月第1版,第58页。
    22 参见陶琲、李经谋著:《中国期货市场理论问题研究》.中国财政经济出版社1997年11月第1版,第429页。
    23 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第204页。
    24 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第209页。
    25 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第205页。
    26 关于金融监管的三大支柱,参考了时任西班牙银行行长、巴塞尔银行监管委员会主席卡如纳先生于2003年11月17日在中国北京所作的题为《制定巴塞尔新资本协议的必要性和目前的进展》的演讲。卡如纳先生所指的三大柱是针对银行监管而言,但笔者认为,对于基他金融机构同样适用。卡如纳先生的演讲稿中文译文请参见罗平编著:《巴塞尔新资本协议研究文献及评述》,中国金融出版社2004年10月第1版,第103-110页。
    27 《期货交易管理条例》第五十一条。
    28 见《期货交易管理条例》第十六条。
    29 期货公司会融期货结算业务资格分为交易结算业务资格和全面结算业务资格。具有结算业务资格方可从事结算业务,取得与上市金融期货产品的交易所(中国金融期货交易所)进行结算的资格,成为交易所的结算会员。《中国金融期货交易所会员管理办法》按照结算业务范围,把结算会员分为交易结算会员、全面结算会员和特别结算会员。交易结算会员只能为其受托客户办理结算、交割业务。全面结算会员既可以为 其受托客户也可以为与其签订结算协议的交易会员办理结算、交割业务。特别结算会员只能为与其签订结算协议的交易会员办理结算、交割业务。不同的结算业务所面临的风险不同。
    30 见《期货公司金融期货结算业务试行办法》第八条。
    31 见《期货公司金融期货结算业务试行办法》第九条。
    32 见《期货公司管理办法》第七条。
    33 参见《期货公司风险监管指标管理试行办法》第六条。
    34 见《期货公司风险监管指标管理试行办法》第七条。
    35 见《期货公司管理办法》第八条。
    36 见《期货公司风险监管指标管理试行办法》第十八条。该条规定期货公司还必须持续符合的指标还有:流动资产与流动负债的比例不得低于100%;负债与净资产的比例不得高于150%;规定的最低限额的结算准备金要求。
    37 见《期货公司风险监管指标管理试行办法》第十九条。
    38 见《期货公司风险监管指标管理试行办法》第二十条。
    39 见《期货公司风险监管指标管理试行办法》第二十一条。
    40 见《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》第五条、第六第。
    41 《期货交易管理条例》第二十八条第二款。
    42 见《期货交易管理条例》第二十八条。
    43 见《期货交易所管理办法》第九十二条。
    44 见《期货交易管理条例》第五十条。
    45 见《期货交易所管理办法》第八条。
    46 见《期货交易所管理办法》第十二条。
    47 见《期货交易管理条例》第四十三条。
    48 见《期货交易管理条例》第六十八条。
    49 目前的制度设计,最关键的条件是关联关系,即全资拥有或者控股一家期货公司,或者与一家期货公司被同一机构控制,且该期货公司具有实行会员分级结算制度期货交易所的会员资格、申请目前2个月的风险监管指标持续符合规定的标准。参见《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》第五条、第十二条。
    50 见《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》第二十八条。
    51 见《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》第二十条。
    52 See U.S.106TH CONGRESS 2D SESSION H.R.5660 IH
    53 由于美国《证券法》对证券的定义相当宽泛,而《商品交易法》对其所约束的“商品”的定义也属宽泛,所以,证券交易委员会(SEC)和商品期货交易委员会(CFTC)这两个机构在管辖范围上存在分歧和混乱之处。所以,在82和83年国会通过Shad-Johnson法案,将两者的管辖范围做了划分:禁止基于单个证券或不符合法定综合指数标准的证券指数(即小范围证券指数,narrow-based security index)的价值或利益的期货;SEC对如下金融产品的期权有管辖枞:证券(包括豁免证券)、存款证(certificates of deposit)、在全国性证券交易所交易的外汇、证券组或证券指数;CFTC对如下金融产品的期货合约和期货期权合约有管辖权:豁免证券(不包括市政债券)、存款证、符合法定标准的证券指数。
    54 OTC衍生产品主要是互换(Swaps)、混合工具(Hybrid Instruments)和选择权(非交易所内进行的)。
    55 根据1992年的期货交易实务法案,CFTC获得授权可以对符合标准的交易或一类交易进行豁免,不受《商品交易法》的管辖,只要这种豁免是符合公众利益的,对于互换和混合工具,CFTC也确实这么做了。然而,这并没有界定场外衍生产品的法律地位。
    56 转引自殷晓峰著:《转型经济中的期货制度创新论》,经济科学出版社2001年11月第1版,第94页。
    57 参见殷晓峰著:《转型经济中的期货制度创新论》,经济科学出版社2001年11月第1版,第94-95页。
    58 参见中国证监会期货部:《1994年的中国期货市场》,载李剑阁主编:《中国期货市场年鉴(1995)》,改革出版社1995年9月第1版,第24页。
    59 参见中国证监会期货部:《1994年的中国期货市场》,载李剑阁主编:《中国期货市场年鉴(1995)》,改革出版社1995年9月第1版,第24-30页。
    60 其中上海保留铜、铝、天然橡胶、胶合板、籼米5个品种,大连保留大豆、豆粕、啤酒大麦3个品种,郑州保留绿豆、小麦、红小豆、花生仁4个品种。
    61 除铜、铝、大豆等3个品种最低保证会比例仍维持5%不变外,其余9个品种的最低交易保证金比例提高到10%。
    62 参见李曙光、温观音:《我国期货交易立法心导入现代市场理念》,《上海证券报》2006.06.09.B8。
    63[美]道格拉斯·C·诺思著,陈郁、罗华平译:《经济史中的结构与变迁》,上海三联书店、上海人民出版社1994年12月第1版,第20页。
    64 参见殷晓峰著:《转型经济中的期货制度创新论》,经济科学出版社2001年11月第1版,,第128页。
    65 参见殷晓峰著:《转型经济中的期货制度创新论》,经济科学出版社2001年11月第1版,,第128页。
    66 殷晓峰著:《转型经济中的期货制度创新论》,经济科学出版社2001年11月第1版,,第128页。
    67 殷晓峰著:《转型经济中的期货制度创新论》,经济科学出版社2001年11月第1版,,第134页。
    68 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经出版社2002年1月第1版,第216页。
    69 CFTC:The Global Competitiveness of U.S.Futures Markets Revisited,November 1999.http://www.cftc.gov/dea/compete/deagiobal_competitiveness.htm
    70 CFTC:The Global Competitiveness of U.S.Futures Markets Revisited,November 1999.http://www.cftc.gov/dea/compete/deaglobal_competitiveness.htm
    71 CFTC:The Global Competitiveness of U.S.Futures Markets Revisited,November 1999.http://www.cftc.gov/dea/compete/deaglobal_competitiveness.htm
    72 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第217页。
    73 See Basle Committee:Risk Management guidelines for derivatives(July 1994)
    74 See IOSCO,IOSCO 2001 Annual report,P.16
    75 参见国际会计准则委员会:《国际会计准则2000》,财政部会计准则委员会组织翻译,中国财政经济出版社2000年版,第11页。
    76 参见[美]高盛公司、瑞银华宝编著:《风险管理实务》,寇目明、陈雨露等译,中国金融出版社2000年版第页。
    77 参见[美]高盛公司、瑞银华宝编著:《风险管理实务》,寇目明、陈雨露等译,中国金融出版社2000年版第页。
    78 See Global Derivatives Study Group,Practices and Principle,Group Thirty,July 1993,P19-21.
    79 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第218页。
    80 参见WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第216页。
    81 参见黄海沧、赵巧英、胡军编者:《期货交易精要及案例》,浙江大学出版社2005年8月第1版,第212页。
    82 See7.U.S.C.§1a(12).
    83 对于此一规定,存在很多批评意见。人们认为,此种放松管制虽有一定的好处,但也并非没有成本。期货交易集中于交易所进行,可以增加交易的透明度和流动性。交易所市场的更大的交易量可以给更多的人提供更多的有用信息并且更容易进入交易。大的机构投资者和实力雄厚的个人投资者为了享受场外交易(off-exchange)特权而从交易所撤出,转到别处交易,会使交易所的交易量大幅下降,期货市场发现价格和提供公开信息的社会功能会大大削弱甚甚完全消失。See Philip McBride Johnson,Thomas Lee Hazen:Derivatives regulation,Aspen Law & Business Publishers,2004.P.316.
    84 Philip McBride Johnson,Thomas Lee Hazen:Derivatives regulation,Aspen Law & Business Publishers,2004.p.317.
    85 WTO与中国期货市场课题组编著:《WTO与中国期货市场》,中国财政经济出版社2002年1月第1版,第245页。
    86 参见钱颖一:《市场与法治》,载于《经济社会体制比较》2000年第3期,第2-3页。
    87 钱颖一:《市场与法治》,载于《经济社会体制比较》2000年第3期,第3页。
    88 钱颖一:《市场与法治》,载于《经济社会体制比较》2000年第3期,第3页。
    89 参见钱颖一:《市场与法治》,载于《经济社会体制比较》2000年第3期,第5页。
    90 参见[美]拉古拉迈·拉詹,路易吉·津加莱斯著;余江译:《从资本家手中拯救资本主义——捍卫金融市场自由,创造财富和机会》第五章,中信出版社2004年6月第1版。
    91 参见钱颖一:《市场与法治》,载于《经济社会体制比较》2000年第3期,第4-5页。
    92 参见陈晓著:《中央银行法律制度研究》,法律出版社1997年版,第395页。
    93 钱颖一:《市场与法治》,载于《经济社会体制比较》2000年第3期,第9页。
    94 参见赵霜茁主编:《现代会融监管》,对外经济贸易大学出版社2004年7月第1版,第31页。
    95 参见巴塞尔委员会:《有效银行监管的核心原则》,见国际清算银行:《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》中国金融出版社1998年7月第1版,第14页。
    96 巴塞尔委员会:《有效银行监管的核心原则》,见国际清算银行:《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》中国金融出版社1998年7月第1版,第15页。
    97 参见巴塞尔委员会:《有效银行监管的核心原则》,见国际清算银行:《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》中国金融出版社1998年7月第1版,第15页。
    98 参见赵霜茁主编:《现代金融监管》,对外经济贸易大学出版社2004年7月第1版,第36页。
    99 See Cary S.Becker,"Crime and Punishment:An Economic Approach."Journal of Political Economics,Vol.76,1968.
    100[英]卡塔琳娜·皮斯托,许成钢:《不完备法律(上)——一个概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》,载于《比较》2003,第3期,第123页。
    101[英]卡塔琳娜·皮斯托,许成钢译:《不完备法律(上)——一个概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》,载于《比较》2003,第3期,第128页。
    102 我国新刑法第三章内容用8节和92个条文和篇幅规定了各种类型的破坏社会主义市场经济秩序罪。
    103 陈兴良:《刑法分则的一般理论》。
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    41.褚块海著:《中国期货市场风险研究》,中国财政经济出版社2002年1月第1版。
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    57.中华人民共和国国务院《期货交易管理暂行条例》(1999年5月25日国务院第18次常务会议通过,中华人民共和国国务院令第267号发布,自1999年9月1日起施行,2007年4月15日起废止。)
    58.中华人民共和国国务院《期货交易管理条例》(2007年2月7日国务院第168次常务会议通过,3月6日中华人民共和国国务院令第489号,自2007年4月15日起施行。)
    59.中华人民共和国证券监督管理委员会《期货交易所管理办法》(2007年3 月28日中国证券监督管理委员会第203次主席办公会议审议通过,中国证券监督管理委员会令第43号发布,自2007年4月15日起施行。)
    60.中华人民共和国证券监督管理委员会《期货公司金融期货结算业务试行办法》(证监发[2007]54号,2007年4月19日发布。)
    61.中华人民共和国证券监督管理委员会《期货公司风险监管指标管理试行办法》(证监发[2007]55号),2007年4月18日发布。)
    62.中华人民共和国证券监督管理委员会《期货投资者保障基金管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第38号,2007年4月19日发布,自2007年8月1日起施行。)
    63.中华人民共和国证券监督管理委员会《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》(证监发[2007]56号,2007年4月20日发布。)
    64.中华人民共和国最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(法释(2003)10号),(2003年5月16日最高人民法院审判委员会第1270次会议通过。)
    65.中华人民共和国银行业监督管理委员会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会令[2004]年第1号,自2004年3月1日起施行。)
    66.CEA:Commodity Exchange Act[As Amended Through P.L.106-580,Dec.29,2000],also 7 U.S.C.(2004).
    67.CFMA:The Commodity Futures Modernization Act of 2000(CFMA),Pub.L.No.106-554,114 Stat.2763.
    68.CFTC监管规则:17C.ER.(2006)
    69.香港《证券及期货条例》(2003)
    70.中国证监会:http://www.csrc.gov.cn
    71.中国期货保证金监控中心:http://www.cfmmc.com
    72.中国期货业协会(CFA):http://www.cfachina.org
    73.中国金融期货交易所(CFFEX):http://www.cffex.com.cn/
    74.上海期货交易所:http://wwwshfe.com.cn
    75.大连商品交易所:http://www.dce.com.cn
    76.郑州商品交易所:http://www.zce.com.cn
    77.美国商品期货交易委员会(CFTC):http://www.cftc.gov/
    78.美国证券交易委员会(SEC):http://www.sec.gov
    79.美国证券交易商协会:http://www.nasd.com

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