间接正犯研究
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摘要
间接正犯无论是在刑法理论中还是在司法实践中,都具有重要意义。本文以我国的犯罪构成要件为结构线索,对间接正犯的概念、特征、主体以及主观方面、实行行为等基本问题进行了深入研究,在此基础上阐述了间接正犯的正犯性根据,并提出了间接正犯的立法构想。全文共分为以下六个部分:
     第一部分为引言。阐述了本文研究的意义、现状及方法。
     第二部分阐述了间接正犯的概念、特征与性质,并在理论上准确界定了间接正犯的内涵和外延。所谓间接正犯,是指与直接正犯相对应,通过中介者的工具行为实现犯罪且与中介者不构成共同犯罪关系的一种犯罪形态,并由此总结了间接正犯的特征:正犯性、非共同犯罪性、间接正犯的对象性特征、间接正犯的客观特征(利用行为的复合性和间接性)以及具有承担刑事责任的独立性与直接性。
     第三部分重点论述了间接正犯中行为者与中介者的资格和主观方面。笔者认为只有间接正犯中的行为者才有资格被称为间接正犯的犯罪主体,可以是负有刑事责任能力的自然人和单位。间接正犯的主观方面主要表现为故意,包括直接故意与间接故意,过失间接正犯的情况为例外。中介者既可以是未达到刑事责任年龄的人也可以是达到刑事责任年龄但不具有刑事责任能力,其主观方面包括故意、过失和无罪过。
     第四部分从实行行为入手,研究了实行行为的着手点。根据实行行为的相关理论,在探究实行行为着手的认定的基础上,重点论述了间接正犯着手的认定,笔者认为通常应以被利用者开始实施实行行为为着手,特殊情况下,以利用者行为的开始为着手。
     第五部分阐述了间接正犯的立法建议。传统理论认为间接正犯概念是作为弥补限制正犯概念和共犯极端从属性之间存在的处罚漏洞而推衍出来的,这一观点实质上是颠倒了逻辑思考顺序,间接正犯本质上归属于正犯。目前大陆法系国家关于间接正犯的立法例主要有两种模式,即将其归为正犯或是共犯之中。最后提出了我国对间接正犯的立法构想。
     第六部分为结语。笔者对本文的主要内容进行了总结,并指出在现实生活中承认间接正犯的必要性。
Indirect principal offender, whether in criminal law theories or in judicial practice, is of great significance. By the structure of clues of our country's criminal elements, the paper had an in-depth study on indirect principal offender, such as concept, characteristics, and subjective and action so on. On the basis of the theoretical study, the paper makes a deep analysis about the reasons why it is a kind of principal and indicates how it should be legislated in our criminal law. The paper is divided into six major sections of the body:
     Part one is the introduction, expatiating the significance and the method of the study made in this thesis as well as the current situation of the study on this issue home and abroad.
     Part two deals with the concept, characteristics and nature of indirect principal offender. The indirect principal offender, corresponding with the true criminal, generally refers to those who utilize other people's action to commit crime. The paper summed up the characteristics of the indirect principal offender: principal, the non-common crime; the indierct principal offender's objective characteristics and so on.
     Part three discusses the qualifications and subjective element of indirect principal offender. The subjective of indirect criminal are natural persons and unites. The subjective element of indirect principal offender is intentional, including direct and indirect, fault as an exception. The intermediary may not reached the age of criminal responsibility or reached the age of criminal responsibility witout criminal responsibility. The subjective of intermediary is intentional, fault and so on.
     Part four makes a issue of act to execute a crime in indirect principal theory, and according to the theory of action in crime, the auther makes a discussion of the time act to execute a crime of indirect principal offender.
     Part five expounded the legislative proposals of indirect principal offender. The traditional train of thought about indirect principal offender is, from the existence of the concept, that is proved by "the theory of gap -stop ", to its character as direct principal, then it put the concept on the basis that it exist only out of "compensation". It is illogical. At present the main civil-law countries has two kinds of patterns about the indirect principal offender's legislation, either classified as the principal or the accomplice. Our country at persent do not legislate the indierct principal offender's concept, and in our country criminal law also does not have the leeway which the indirect principal offender exists.
     Part six is the conclusion. The author makes a briefly summary about indirect principal offender, and indicates how it should be legislated in our criminal law.
引文
[1][美]博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》.邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第486页。
    [2]参见[美]福田平、大塚仁《日本刑法总论讲义》,李乔登译,辽宁人民出版社 1986年版,第169页。
    [3]高仰止:《刑法总论精义》,五南图书公司 1999年版,第127页。
    [4]黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004年版,第223页。
    [5]参见张明楷《刑法格言的展开》,法律出版社 2003年版,第255页。
    [1][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998年版,第336页。
    [2]参见林维《间接实行犯概念和构成的比较研究》,载《法商研究》1996年第2期
    [3]参见韩忠谟《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002年版,第221页。
    [4]参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社 2006年版,第320-321页。
    [5]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第804-811页。
    [1]参见蔡墩铭《刑法基本理论研究》,汉林出版社 1980年版,第293页。
    [2]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社 2003年版,第255页。
    [3]参见卫邮松《间接正犯问题探析》.西南政法大学硕士学位论文,第14页。
    [1]转引自[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2004年版,第301页。
    [2]林维:《间接实行犯概念和构成的比较研究》,载《法商研究—中南政法学院学报》1996年第2期。
    [3]参见卫邮松《间接正犯问题探析》,西南政法大学硕士学位论文,第14页。
    [1]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年,第514页。
    [2]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997年版,第282页。
    [3]参见赵秉志《“片面共犯”不能构成共同犯罪》,载2004年7月8日的《检察日报》。
    [4]孙丽:《片面共犯问题研究》,山东大学硕士学位论文,第21页。
    [1]参见田鹏辉、荆轶《论片面共犯》,载《大庆高等专科学校学报》2004年第1期。
    [2]参见孙丽《片面共犯问题研究》,山东大学硕士学位论文,第22页。
    [3]参见许颖《片面共犯与间接正犯》,载《山西省政法管理干部学院学报》2002年第3期。
    [4]参见[日]高桥则夫《正犯的基本类型和共犯的类型》,载日本《现代刑事法》2000年第20期。
    [5]参见童德华《正犯的基本问题》,载《中国法学》2004年第4期。
    [1][日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社 2003年版,第142页。
    [2]参见林维《间接正犯研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第64页。
    [3]参见[日]井田良等《刑法案例研究》,日本评论社 2004年版,第243页。
    [4]参见黎宏《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第98页。
    [1][日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社 2003年版,第142页。
    [2]参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社 2006年版,第314页。
    [3]参见陈国坤《研究间接正犯中犯罪工具的意义》,载《淮北煤炭师范学院学报》2005年第1期。
    [4]参见黎宏《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第101页。
    [1]参见林维《间接实行犯概念和构成的比较研究》,载《法商研究—中南政法学院学报》1996年第2期。
    [1]参见祝赞《浅析间接正犯》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。
    [2]参见林维《间接实行犯概念和构成的比较研究》,载《法商研究—中南政法学院学报》1996年第2期。
    [1]参见阴建峰、周加海《共同犯罪中疑难问题研究》,吉林人民出版社 2001年版,第377页。
    [2]林维:《间接实行犯概念和构成的比较研究》,载《法商研究—中南政法学院学报》1996年第2期。
    [1]参见刘士心《论间接正犯之范围》,载《法商研究》2006年第3期。
    [2]参见[德]汉斯·海因里希·耶寨克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第808页。
    [3]黎宏:《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第105-106页。
    [4]参见黎宏《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004年版,第224页。
    [1]参见[日]高乔则夫:《间接正犯》,载马克昌、莫洪宪:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003年版,第81页。
    [2][日]西原春夫:《刑法总论》,成文堂1995年版,第365页。
    [3]参见刘士心《论间接正犯之范围》,载《法商研究》2006年第3期。
    [1]参见张明楷《论三角诈骗》,载《法学研究》2004年第2期。
    [2]参见[日]木村龟二《刑法总论》,有斐阁1984年版,第401-402页。
    [3]参见[日]木村龟二《刑法总论》,有斐阁1984年版,第401-402页。
    [1][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003年版,第121页。
    [2]参见[日]西原春夫:《刑法总论》,成文堂1995年版,第360页。
    [3][日]久礼田益喜:《日本刑法总论》,严崧堂1925年版,第374页。
    [4]参见吴振兴《论教唆犯》,吉林人民出版社 1986年版,第74页。
    [1][日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂 1994年版,第424页。
    [2]参见甘添贵《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司 1996年版,第181页。
    [1][日]泉二新雄:《因不作为之间接正犯》,载王嘉增,关锦辉合译《刑法论文集第一集》华政图书馆收藏。
    [2]陈兴良:《当代中国刑法新径路》,中国人民大学出版社 2006年版,第437页。
    [1]杨丰吉:《间接正犯概念之分析—从比较的角度》,华东政法学院硕士学位论文,第27页。
    [2]孙连刚:《间接正犯若干问题研究》,黑龙江大学硕士学位论文,第27页。
    [3]参见高铭暄《刑法专论》,高等教育出版社 2006年版,第162页。
    [4][日]泉二新雄:《因不作为之间接正犯》,载王嘉增,关锦辉合译《刑法论文集第一集》华政图书馆收藏。
    [1]杨丰吉:《间接正犯概念之分析—从比较的角度》,华东政法学院硕士学位论文,第28页。
    [2]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2005年版第495页;
    张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第209-220页。
    [1]张明楷:《未遂犯论》,法律出版社 1997年版,第51页以下。
    [2]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2005年版第495页;
    张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002年版,第209-220页。
    [3][日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社 1990年版,第354页以下。
    [1][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003年版,第276页。
    [2][日]大塚仁:《注解刑法》,青林书院新社 1971年版,第293页。
    [3]参见[日]、平野龙一《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版第313页。
    [4][日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1978年增补版第345页。
    [1]参见[日]福田平《刑法总论》,有斐阁1984年版,第210页。
    [2]参见陈兴良《本体刑法学》,商务印书馆2005年版,第496-498页。
    [3]参见高铭暄《刑法专论》,高等教育出版社 2006年版,第303-304页。
    [1]参见张明楷《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002年版,第215页。
    [2]参见刘士心《间接正犯理论中的特殊问题》,载刑事法评论第19卷,第341-349页。
    [3]参见张明楷《未遂犯论》,中国法律出版社,日本成文堂联合出版 1997年版,第95页。
    [4]陈兴良:《当代中国刑法新径路》,中国人民大学出版社 2006年版,第439页。
    [5]参见刘士心《间接正犯理论中的特殊问题》,载刑事法评论第19卷,第341-349页。
    [1]参见张明楷《未遂犯论》,中国法律出版社,日本成文堂联合出版社1997年版,第95页。
    [2]参见刘士心《间接正犯理论中的特殊问题》,载刑事法评论第19卷,第341-349页。
    [1][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003年版,第278页。
    [2]何鹏:《现代日本刑法专题研究》,吉林大学出版社 1994年版,第67页。
    [3]参见刘士心《间接正犯理论中的特殊问题》,载刑事法评论第19卷,第349页。
    [1]参见韩建祥《间接正犯若干理论问题研究》,山东大学硕士论文,第38页。
    [2]参见陈兴良《本体刑法学》,商务印书馆 2005年版,第521页。
    [1][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993年版,第288-299页。
    [2]参见黎宏《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第95页
    [1]参见黎宏《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第96页
    [2]参见黎宏《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第96页
    [3]参见赵香如《大陆法系间接正犯研究思路透析》,载《河北法学》2004年第10期。
    [4][日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社 2003年版,第143页
    [5][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2004年版,第12页。
    [6]参见赵香如《大陆法系间接正犯研究思路透析》,载《河北法学》2004年第10期。
    [7]参见黎宏《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社 2007年版,第96页。
    [1]参见陈兴良《刑法疑案研究,法律出版社 2002年版,第67页以下。
    [2]参见南英、张军《刑事审判参考》,法律出版社 2001年版,第75页。
    [3]秦岱:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社 1978年版,第180页。
    [4]蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005年版,第201页。
    [1]参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社 2006年版,第311-312页。
    [2]高铭暄:《刑法专论》,高等教育出版社 2006年版,第362页。
    [1]参见陈兴良《共同犯罪论》,中国社会科学出版社 1992年版,第176页。
    [1]高仰止:《刑法总论精义》,五南图书公司,1999年版。
    [2]黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社,2004年版。
    [3]黎宏:《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社,2007年版。
    [4]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社,2003年版。
    [5]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社,1997年版。
    [6]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第209-220页。
    [7]张明楷:《未遂犯论》,法律出版社,1997年版。
    [8]韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社,2002年版。
    [9]蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社,1980年版。
    [10]张灏:《中国刑法理论及实用》,三民书局股份有限公司,1980年版。
    [11]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社,2006年版。
    [12]陈兴良:《当代中国刑法新径路》,中国人民大学出版社,2006年版。
    [13]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆,2005年版。
    [14]陈兴良:《刑法疑案研究》,法律出版社,2002年版。
    [15]陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社,1992年版。
    [16]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年。
    [17]马克昌:《比较刑法学》,武汉大学出版社,2002年版。
    [18]林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社,1998年版,。
    [19]阴建峰、周加海:《共同犯罪中疑难问题研究》,吉林人民出版社,2001年版。
    [20]吴振兴:《论教唆犯》,吉林人民出版社,1986年版。
    [21]甘添贵:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司,1996年版。
    [22]林山田:《刑法通论(下册)》,普菱设计印刷厂印刷,2000年版。
    [23]高铭暄:《刑法专论》,高等教育出版社,2006年版。
    [24]何鹏:《现代日本刑法专题研究》,吉林大学出版社,1994年版。
    [25]南英、张军“《刑事审判参考》,法律出版社,2001年版。
    [26]秦岱:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978年版。
    [27]蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社,2005年版。
    [28]陈子平:《共同正犯与共犯论:继受日本之轨迹及其变迁》,台湾五南图书出版公司,2000年版。
    [29]周旺生:《立法学》,法律出版社,1998年版。
    [30][美]博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版。
    [31][美]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔登译,辽宁人民出版社,1986年版。
    [32][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998年版。
    [33][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001年版。
    [34][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社,2004年版。
    [35][德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社,2002年版。
    [36][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2004年版。
    [37][日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社,2003年版。
    [38][日]大塚仁:《注解刑法》,青林书院新社,1971年版。
    [39][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年版。
    [40][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王秦译,中国公安大学出版社,1991年版。
    [41][日]井田良等:《刑法案例研究》,日本评论社,2004年版。
    [42][日]西原春夫:《刑法总论》,成文堂,1995年版。
    [43][日]团藤重光《刑法纲要总论》,创文社,1979年版。
    [44][日]高乔则夫:《间接正犯》,载马克昌、莫洪宪:《中日共同犯罪比较研究》, 武汉大学出版社,2003年版。
    [45][日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁,1984年版。
    [46][日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社,2003年版。
    [47][日]川端博:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年版。
    [48][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社,2003年版。
    [49][日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂,1994年版。
    [50][日]久礼田益喜:《日本刑法总论》,严崧堂,1925年版。
    [51][日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁,1975年版。
    [52][日]福田平:《刑法总论》,有斐阁,1984年版。
    [53][韩]李在详:《韩国刑法总论》,[韩]韩相敦译,中国人民大学出版社,2005年版。
    [54][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会,1999年版。
    [1]林维:《间接实行犯概念和构成的比较研究》,载《法商研究》1996年第2期。
    [2]刘士心:《论间接正犯之范围》,载《法商研究》2006年第3期。
    [3]赵秉志:《“片面共犯”不能构成共同犯罪》,载2004年7月8日的《检察日报》。
    [4]肖中华:《片面共犯与间接正犯观念之破与立》,载《云南法学》2000年第3期。
    [5]田鹏辉、荆轶:《论片面共犯》,载《大庆高等专科学校学报》2004年第1期。
    [6]许颖:《片面共犯与间接正犯》,载《山西省政法管理干部学院学报》2002年第3期。
    [7]童德华:《正犯的基本问题》,载《中国法学》2004年第4期。
    [8]陈国坤:《研究间接正犯中犯罪工具的意义》,载《淮北煤炭师范学院学报》2005年第1期。
    [9]祝赞:《浅析间接正犯》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。
    [10]张明楷:《论三角诈骗》,载《法学研究》2004年第2期。
    [11]赵香如:《大陆法系间接正犯研究思路透析》,载《河北法学》2004年第10期。
    [12]辛波:《间接正犯之刑事立法的必要性》,载《前沿》2007年第9期。
    [13][日]泉二新雄:《因不作为之间接正犯》,载王嘉增,关锦辉合译《刑法论文集第一集》华政图书馆收藏。
    [14][日]高桥则夫:《正犯的基本类型和共犯的类型》,载日本《现代刑事法》2000年第20期。
    [1]韩建祥:《间接正犯若干理论问题研究》,山东大学硕士学位论文。
    [2]卫邮松:《间接正犯问题探析》,西南政法大学硕士学位论文。
    [3]陈志刚:《间接正犯研究》,河南大学硕士学位论文。
    [4]孙丽:《片面共犯问题研究》,山东大学硕士学位论文。
    [5]杨丰吉:《间接正犯概念之分析—从比较的角度》,华东政法学院硕士学位论文。
    [6]孙连刚:《间接正犯若干问题研究》,黑龙江大学硕士学位论文。

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