风险刑法理论的现代展开
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摘要
现代社会正步入所谓的“风险社会”阶段,在风险社会中,“技术风险”与“制度风险”构成了风险结构的基本内容。现代科技为人们带来的便捷生活的同时,也带来了连专家都难以预知和掌控的风险;市场经济制度在为经济发展带来活力的同时,也带来了前所未有犯罪的风险。人们对于风险的不安感以及由此产生的安全保障的需要,比以往任何时候都强烈了。为了应对风险,保障社会的安全与秩序,一种声音主张,刑法应当从传统的后卫地带走向前沿地带,从报应导向转为预防导向,以处罚前置化的形式实现对法益更为周密的保护,这就是“风险刑法”理论。在本文看来,风险刑法理论,是指通过规制行为人违反规范的行为导致的危险,以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益,进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法理论体系。
风险刑法理论一经提出,就遭到了批判。其中,刑法谦抑主义对风险刑法理论存在的基础以及前置化处罚的效果等提出了强烈的质疑。然而,风险刑法理论体系是否一无是处,是否应受到全盘否定?如果不能否认它的存在,那么其正当性根据又是什么?如果在某些场合可以适用,又如何框定其适用的界限?既然法益保护前置化的倾向已经出现,又怎样才能避免符号化的象征刑法?现行的中国刑法,又能否足够宽容地吸纳这一理论体系?这些都是本文力求回答的问题。本文分为六部分,除了引论与代结语之外,正文分为四章:
引论部分介绍了本文所使用的一种折中的研究范式。通过对法学流派的考察与对犯罪论体系发展历史的分析,本文澄清了对于折中主义的误解,进而提出了一种在方法论上演绎与归纳相得益彰、在本体论上核心刑法与刑事政策并行不悖、在解释论上存在主义与规范主义交相辉映的折中的研究范式。文章指出,风险刑法与传统刑法正是这一折中范式的“两极”,试图坚守传统刑法这“一极”而排斥风险刑法这另“一极”的做法是不妥当的。
第一章介绍了风险刑法理论提出的背景,即风险社会理论。该部分首先简要介绍了风险社会理论的内容,并简要评述了该理论的缺陷与贡献。然后,文章提出了在风险社会下的刑法新课题,即安全刑法与风险刑法理论。最后,该部分指出了选择“风险刑法”而摒弃“安全刑法”称谓的原因,并对风险刑法理论的含义、地位、适用原则做了重新界定。
第二章详细阐述了风险刑法理论的正当性根据。该部分首先提出了刑法的任务是保护法益还是规范这一古老的问题,在考察了法益侵害说与规范违反说的论争之后,明确了刑法的任务仍然是保护法益,但同时也指出了法益侵害说的困境与出路。然后,文章从刑法本体性根据和刑事政策性根据两个维度,通过对相关概念的厘清和对学说史的梳理,提出了风险刑法理论的正当性根据在于行为无价值论和积极的一般预防论。
第三章深入探讨了风险刑法理论的核心内容,即“危险”的概念。该部分指出危险的含义多种多样,并且与危险的类型息息相关。在刑法上,危险表征的载体是危险犯。根据危险是处罚根据还是构成要件要素,危险犯可分为广义的、实质的危险犯和狭义的、形式的危险犯,本文所论述的危险犯基本上是前一种意义上的危险犯。抽象危险犯与具体危险犯构成了危险犯的两大类型,二者可以从危险的性质与危险的表现方式两个方面加以区分。未遂犯当然属于广义的危险犯的范畴,承认这一命题有助于解释处罚未遂犯的根据,至于未遂犯是何种类型的危险犯的问题,应当考虑危险犯概念的语境并采取个别化认定的思路,单纯地将未遂犯认定成抽象危险犯或者具体危险犯都是片面的。
第四章对于风险刑法理论中法益保护前置化的倾向进行了展开论述。法益保护前置化的倾向,在传统类型中表现为处罚危险犯、未遂犯以及预备犯,在现代类型则表现为抽象危险犯的扩张与过失危险犯的确立。通过对危及环境安全、基因安全、信息安全、交通安全以及人的精神安全感的行为的前置化处罚的立法例与司法实践的分析,文章进一步印证了这种刑法介入早期化的趋势的合理性。同时,文章对于如何划定法益保护前置化的适用界限以及如何预防符号化的象征刑法等问题提出了初步的见解。
代结语在总结本文的同时对风险刑法理论能否融入中国刑法作以展望。文章分析了风险刑法理论在中国实现的阻碍因素,指出现行刑法对于某些犯罪处罚过于后置化以及刑法与治安管理处罚法之间界限不明的弊端,最终提出了现行刑法改革的必要性、容纳风险刑法的可能性与现实性,并提出了渐进式的改革设想。
The modern society has entered into a new age so-called‘‘risk society’’, in which technology risk and system risk compose the main structure of risk. Modern technology brings people convenient life as while as new risks that even experts fail to predict and control, and the market economy system not only makes the economy development vigorously but also enhances the risks of crime. People has never screamed for protecting their security like today, so a theory insists that the criminal law, in order to protect the legal interest better, should punish the crimes more earlier than before and change its aim from revenge into prevention. That is the theory of the risk criminal law. In this article, this theory is defined as a new system which uses the criminal penalty ahead of harmful consequences to realize the positive general prevention.
The theory of the risk criminal law has been criticized by the subsidiary ism which strongly oppugns its base and effect. However, should this theory be totally denied? What is the fairly reason for the theory to exist? What is the proper field to apply? How to avoid the symbolization criminal law? Is there any possibility for the Chinese criminal law to adapt this theory? These topics are thoroughly discussed in this paper.
This dissertation consists of six parts, except for th“eIntroduction”and“Conclusions”, the main part is composed by four chapters:
“Introduction”states a compromised research paradigm. In this part, the article corrects long bias on Eclecticism and argues a compromised paradigm which includes a compromised means of both deduce and induce, a compromised foundation consisting of both criminal law and criminal policy, and a compromised base for explanation of both Ontologismus and Normativelism. The theory of risk criminal law and ruaral criminal law are the two poles of this paradigm and for which it is not a correct attitude to exclude the risk criminal law.
Chapter one introduces the theory of the risk society which reveals the background of the theory of risk criminal law. After introducing the content, defects and advantages of the theory of risk society, this part argues that some new theories of criminal law should be put forward under the risk society, and these are the theory of safety criminal law and the theory of the risk criminal law. And then, this part explains the reason to abandon the former and to choose the later, and also generally states the definition, status and principles of the theory of the risk criminal law.
Chapter two particularly states the just reasons of the theory of the risk criminal law to exist. After hotly discussing whether the role of criminal law is to protect the legal interest or to obey the norm, this paper considers that the theory of violating legal interest, although having some defects, is still the essence of crime. In the perspectives of criminal law and criminal policy, this paper considers that the just reasons of the theory are the theory of conduct without value and positive general prevention.
Chapter three talks about the concept‘‘danger’’which is the key word of the theory of the risk criminal law. This part points out that the concept of danger has different meanings due to its different types. In criminal law, danger offence is the main carrier of criminal danger. The danger offence, which can be used as a broad sense or a narrow sense according to different classification, has its basic types which include the abstract danger offence and the concrete danger offence. The differences between these two types can be concluded from the essence and the appearance of danger. The fact that the attempt is absolutely belonged to the danger offence as a broad sense can exactly explain the reason to punish the attempt, while as to the question whether the attempt is the abstract danger offence or the concrete danger offence, it cannot be generally spoken without concrete context.
Chapter four discusses the issue of protecting legal interests ahead of harmful consequences. Danger offence, attempt, and preparatory offence are the traditional types of this trend, while abstract danger offence and negligent danger offence are the modern ones. Having introduced the legislations and practices of punishing environment crime, gene crime, information crime, traffic crime and harassment crime, this article affirms the justice of this trend. In addition, this part gives its opinions on how to determine the range of the theory and prevent the symbolization criminal law.
“Conclusions”firstly sums up the main idea of this dissertation, and then discusses whether the theory of the risk criminal law can be applied by the Chinese criminal law. It analyses the elements of blocking the aim, the defects of the current Chinese criminal law, the necessity, possibility and reality of the reform, and finally suggests a gradual path.
风险刑法理论一经提出,就遭到了批判。其中,刑法谦抑主义对风险刑法理论存在的基础以及前置化处罚的效果等提出了强烈的质疑。然而,风险刑法理论体系是否一无是处,是否应受到全盘否定?如果不能否认它的存在,那么其正当性根据又是什么?如果在某些场合可以适用,又如何框定其适用的界限?既然法益保护前置化的倾向已经出现,又怎样才能避免符号化的象征刑法?现行的中国刑法,又能否足够宽容地吸纳这一理论体系?这些都是本文力求回答的问题。本文分为六部分,除了引论与代结语之外,正文分为四章:
引论部分介绍了本文所使用的一种折中的研究范式。通过对法学流派的考察与对犯罪论体系发展历史的分析,本文澄清了对于折中主义的误解,进而提出了一种在方法论上演绎与归纳相得益彰、在本体论上核心刑法与刑事政策并行不悖、在解释论上存在主义与规范主义交相辉映的折中的研究范式。文章指出,风险刑法与传统刑法正是这一折中范式的“两极”,试图坚守传统刑法这“一极”而排斥风险刑法这另“一极”的做法是不妥当的。
第一章介绍了风险刑法理论提出的背景,即风险社会理论。该部分首先简要介绍了风险社会理论的内容,并简要评述了该理论的缺陷与贡献。然后,文章提出了在风险社会下的刑法新课题,即安全刑法与风险刑法理论。最后,该部分指出了选择“风险刑法”而摒弃“安全刑法”称谓的原因,并对风险刑法理论的含义、地位、适用原则做了重新界定。
第二章详细阐述了风险刑法理论的正当性根据。该部分首先提出了刑法的任务是保护法益还是规范这一古老的问题,在考察了法益侵害说与规范违反说的论争之后,明确了刑法的任务仍然是保护法益,但同时也指出了法益侵害说的困境与出路。然后,文章从刑法本体性根据和刑事政策性根据两个维度,通过对相关概念的厘清和对学说史的梳理,提出了风险刑法理论的正当性根据在于行为无价值论和积极的一般预防论。
第三章深入探讨了风险刑法理论的核心内容,即“危险”的概念。该部分指出危险的含义多种多样,并且与危险的类型息息相关。在刑法上,危险表征的载体是危险犯。根据危险是处罚根据还是构成要件要素,危险犯可分为广义的、实质的危险犯和狭义的、形式的危险犯,本文所论述的危险犯基本上是前一种意义上的危险犯。抽象危险犯与具体危险犯构成了危险犯的两大类型,二者可以从危险的性质与危险的表现方式两个方面加以区分。未遂犯当然属于广义的危险犯的范畴,承认这一命题有助于解释处罚未遂犯的根据,至于未遂犯是何种类型的危险犯的问题,应当考虑危险犯概念的语境并采取个别化认定的思路,单纯地将未遂犯认定成抽象危险犯或者具体危险犯都是片面的。
第四章对于风险刑法理论中法益保护前置化的倾向进行了展开论述。法益保护前置化的倾向,在传统类型中表现为处罚危险犯、未遂犯以及预备犯,在现代类型则表现为抽象危险犯的扩张与过失危险犯的确立。通过对危及环境安全、基因安全、信息安全、交通安全以及人的精神安全感的行为的前置化处罚的立法例与司法实践的分析,文章进一步印证了这种刑法介入早期化的趋势的合理性。同时,文章对于如何划定法益保护前置化的适用界限以及如何预防符号化的象征刑法等问题提出了初步的见解。
代结语在总结本文的同时对风险刑法理论能否融入中国刑法作以展望。文章分析了风险刑法理论在中国实现的阻碍因素,指出现行刑法对于某些犯罪处罚过于后置化以及刑法与治安管理处罚法之间界限不明的弊端,最终提出了现行刑法改革的必要性、容纳风险刑法的可能性与现实性,并提出了渐进式的改革设想。
The modern society has entered into a new age so-called‘‘risk society’’, in which technology risk and system risk compose the main structure of risk. Modern technology brings people convenient life as while as new risks that even experts fail to predict and control, and the market economy system not only makes the economy development vigorously but also enhances the risks of crime. People has never screamed for protecting their security like today, so a theory insists that the criminal law, in order to protect the legal interest better, should punish the crimes more earlier than before and change its aim from revenge into prevention. That is the theory of the risk criminal law. In this article, this theory is defined as a new system which uses the criminal penalty ahead of harmful consequences to realize the positive general prevention.
The theory of the risk criminal law has been criticized by the subsidiary ism which strongly oppugns its base and effect. However, should this theory be totally denied? What is the fairly reason for the theory to exist? What is the proper field to apply? How to avoid the symbolization criminal law? Is there any possibility for the Chinese criminal law to adapt this theory? These topics are thoroughly discussed in this paper.
This dissertation consists of six parts, except for th“eIntroduction”and“Conclusions”, the main part is composed by four chapters:
“Introduction”states a compromised research paradigm. In this part, the article corrects long bias on Eclecticism and argues a compromised paradigm which includes a compromised means of both deduce and induce, a compromised foundation consisting of both criminal law and criminal policy, and a compromised base for explanation of both Ontologismus and Normativelism. The theory of risk criminal law and ruaral criminal law are the two poles of this paradigm and for which it is not a correct attitude to exclude the risk criminal law.
Chapter one introduces the theory of the risk society which reveals the background of the theory of risk criminal law. After introducing the content, defects and advantages of the theory of risk society, this part argues that some new theories of criminal law should be put forward under the risk society, and these are the theory of safety criminal law and the theory of the risk criminal law. And then, this part explains the reason to abandon the former and to choose the later, and also generally states the definition, status and principles of the theory of the risk criminal law.
Chapter two particularly states the just reasons of the theory of the risk criminal law to exist. After hotly discussing whether the role of criminal law is to protect the legal interest or to obey the norm, this paper considers that the theory of violating legal interest, although having some defects, is still the essence of crime. In the perspectives of criminal law and criminal policy, this paper considers that the just reasons of the theory are the theory of conduct without value and positive general prevention.
Chapter three talks about the concept‘‘danger’’which is the key word of the theory of the risk criminal law. This part points out that the concept of danger has different meanings due to its different types. In criminal law, danger offence is the main carrier of criminal danger. The danger offence, which can be used as a broad sense or a narrow sense according to different classification, has its basic types which include the abstract danger offence and the concrete danger offence. The differences between these two types can be concluded from the essence and the appearance of danger. The fact that the attempt is absolutely belonged to the danger offence as a broad sense can exactly explain the reason to punish the attempt, while as to the question whether the attempt is the abstract danger offence or the concrete danger offence, it cannot be generally spoken without concrete context.
Chapter four discusses the issue of protecting legal interests ahead of harmful consequences. Danger offence, attempt, and preparatory offence are the traditional types of this trend, while abstract danger offence and negligent danger offence are the modern ones. Having introduced the legislations and practices of punishing environment crime, gene crime, information crime, traffic crime and harassment crime, this article affirms the justice of this trend. In addition, this part gives its opinions on how to determine the range of the theory and prevent the symbolization criminal law.
“Conclusions”firstly sums up the main idea of this dissertation, and then discusses whether the theory of the risk criminal law can be applied by the Chinese criminal law. It analyses the elements of blocking the aim, the defects of the current Chinese criminal law, the necessity, possibility and reality of the reform, and finally suggests a gradual path.
引文
①参见薄振峰:《当代西方综合法学思潮》,法律出版社2005年版,第7页。
①[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第217页。
②[美]哈罗德·J·伯尔曼,贺卫方等译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第14页。
③[美]哈罗德·J·伯尔曼,贺卫方等译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第14页。
④薄振峰:《当代西方综合法学思潮》,法律出版社2005年版,第2-3页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第121页。
②参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第129页。
①参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第136页。
②陈友锋:《刑法上行为概念与行为之探索》,辅仁大学法律学研究博士论文2002年1月,第29页。转引自李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第113页。
③[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第123页。
④参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89-103页。
①[德]许遒曼著,许玉秀译:《刑法体系思想导论》(十六),载《法务通讯》第1581期,第3版。转引自李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第113页。
②参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第109-110页。
③许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第150页。
④许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第151页。
⑤许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第9页。
⑥许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第152页。
⑦[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》(总论),中国法制出版社2001年版,第95页。
①李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第3页。
②李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第9页。
③周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第29页。
①参见周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第29-30页。
②赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第43页。
③参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第57-59页。
④参见赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第84页以下。
⑤参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第208页。
⑥参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第137-139页。
①周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第29页。
②曲新久:《犯罪论体系片语》,载《政法论坛》2003年第6期,第43页。
③郭泽强:《主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义》,载《环球法律评论》2005年第4期,第464页。
④柳倩月:《中庸、折衷主义与价值判断》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2005年第2期,第24页。
①张明楷:《刑法学研究中的十关系论》,载《政法论坛》2006年第2期,第12页。
②持偶然防卫无罪论的观点请参见王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第176页;黎宏:《论正当防卫的主观条件》,载《法商研究》2007年第2期,第72页;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第181页。
③周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第22页。
①许福生:《刑事政策学》,台湾三民书局2005年版,第17页。
②参见[德]克劳斯?罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第133页。
③即在刑法的制定与适用过程中应当考虑刑事政策,并将其作为刑法评价的标准、指引和导向。参见黎宏:《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期,第42-48页。
①王安异:《德日刑法中的思考方法浅析》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第71页。
②王安异:《德日刑法中的思考方法浅析》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第70页。
③许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第16页。
①[日]田宫裕:《变革の中の刑事法》,载《松尾浩也先生古稀祝贺论文集》(上卷),有斐阁1998年版,第21页。转引自[日]金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第166页。
①[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版,第118页。
①参见[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版,第160页以下。
②参见程新英,柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期,第142页。
①章国锋:《反思的现代化与风险社会——乌尔里希·贝克对西方现代化理论的研究》,载《马克思主义与现实》2006年第1期,第134页。
①参见周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期,第170页。
②[德]乌尔利希·贝克著,刘宁宁、沈天霄编译:《风险社会政治学》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第42页。
③参见周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期,第170页。
④参见周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期,第170页。
⑤如吉登斯也指出,风险具有明显的两面性,一方面,“它的本性决定了它导致危害性后果的可能性”,但另一方面,“它是经济活力和多数创新,包括科学或技术类创新的源泉”。参见[英]安东尼·吉登斯著,孙相东译:《第三条道路及其批评》,中共中央党校出版社2002年版,第139页。
①庄友刚:《风险社会理论研究述评》,载《哲学动态》2005年第9期,第60页。
②程新英、柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期,第144页。
③程新英、柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期,第143页。
①嘉门忧:《法益论の现代意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第40页。
①林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版,第16页。
②劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第129页。
③梁根林:《责任主义原则及其例外》,载《清华法学》2009年第2期,第53页。
①在德国学者的表述中,还可以零散地见到“危险刑法”(Gef?hrdungsstrafrecht)的称谓。本文认为,如果拒绝将“风险刑法”定位于纯粹的功能主义体系,则所谓的“危险刑法”与“风险刑法”只是名称的不同,内容上没有实质的差异。
②重要的代表作是日本龙谷大学金尚均教授的博士论文《危险社会と刑法:现代社会における刑法の机能と限界》,成文堂2001年版。
③[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19页。
④[德]格吕恩特·雅科布斯著,冯军译:《行为责任刑法》,中国政法大学出版社1997年版,第118页。
⑤[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19页。
⑥参见薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第28页。
①[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第39页。
②薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第36页。
③[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第39页。
④[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第40-41页。与“积极普通预防”的译法相比,“积极的一般预防”的用词在刑法学界使用的更为广泛。关于积极的一般预防的理论,本文将在第二章第三节详细论述。
①薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第37页。
②但是德国宪法法院认为这部法律违背了基本法对人的尊严的保护,在2006年2月正式宣告这部法律无效。参见克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,载《法学家》2007年第1期,第159-160页。
③与德国的《航空安全法》被废止不同,俄罗斯的《反恐怖主义法》至今仍然有效。
①法兰克福学派是西方马克思主义之中影响最大的学派,以具有批判精神而著称。在一定意义上,“批判理论”就是法兰克福学派的社会哲学理论。该学派以批判与重建为主题,在整合了精神分析、存在哲学等现代思想后,发展为对现代社会,特别是发达工业社会进行跨学科综合性的研究和批判。参见[美]马丁·杰伊著,单世联译:《法兰克福学派史(1923—1950)》,广东人民出版社1996年版,第2页。其代表人物有德国著名哲学家、社会学家霍克海默(1895—1973),德国著名哲学家、社会学家、美学家阿多尔诺(1903—1969),德裔美国著名哲学家、美学家、政治理论家马尔库塞(1898—1979),德国著名哲学家、社会学家哈贝马斯(1929—)等人。
②[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第20页。
①参见:http://homepage.ntu.edu.tw/~ntuihs/05forum-ss07.htm
②[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19-20页。
③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版,第33页。
①参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第39页。
②1999年,德国波昂大学著名的刑法学与法哲学教授雅各布斯提出的“市民刑法”(Burgerstrafrecht)与“敌人刑法”(Feindstraftrecht)的概念及其引起的理论上的争论。敌人刑法理论的基本内容为:就市民刑法而言,刑罚众所周知的功能是在进行否定;然而敌人刑法的作用,则是危险的排除。对于非根本性的偏离者保留其市民的地位,可以维持其即犯罪人重新回到社会正常生活之权利,即维持“规范性期待”。对于根本性的偏离者,不能被当作一个市民予以对待,他是个必须被征讨的敌人。这场战争乃是为了市民的正当权利,即对于安全的权利而战,与刑罚有所不同,遭到制裁之人并无权利,而是作为一个敌人被摒除。一个清晰明确的敌人刑法,比起在整个刑法中,四处混淆着敌人刑法的规定,从法治国的角度观之,要更少危险。详细内容请参见[德]雅各布斯著,徐育安译:《市民刑法与敌人刑法》,载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》,台北学林文化事业有限公司2003年版,第15页以下。雅各布斯认为,“市民”是具有人格之人,刑罚意味着对其行为的否定。对于市民只有当其行为已经表现于外部世界时,刑法方才加以回应,其回应的目的在于将社会的规范结构予以确立;而“敌人”则是无人格期待的危险源,刑罚意味着对社会的保安。对于敌人的行为还处于预备阶段时,刑法就应当予以堵截,堵截的目的在于消除其危险。从中可见雅各布斯行为人刑法的浓重倾向。国内对敌人刑法理论的批判,请参见刘仁文:《敌人刑法:一个初步的清理》,载《法律科学》2007年第6期,第54-59页。
①[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版,第120-121页。
②如罗克辛举的一个例子是,当甲促使乙到喜马拉雅去登山,在那里乙不幸死亡。“在这里,甲不仅造成了乙的死亡,而且在死亡中还实现了一个由甲造成的危险。”参见[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第246页。这里,罗克辛教授使用了“危险”这个词,但是,从语意上看可能更近似于程度不高的“风险”。
③转引自林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第11页。
①劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第138页。
②Randy Barnett, Bad Trip: Drug Prohibition and the Weakness of Public Policy, Yale Law Journal, vol.103, 1994, p. 2620.转引自劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第138页。
①薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第36页。
①[美]道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社2004年版,第12-32页。
②[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19页。
③郑永流:《让规范舞动起来》,载[德]卡尔·恩吉施著,郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社2004年版,译后小记,第284-285页。
①[意]贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第13页
②[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。在德国,谦抑原则也被称为辅助原则(Subsidiarit?tsprinyip)。
③参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第312-314页。
④[德]亚图·考夫曼著,吴从周译:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,学林文化事业有限公司1999年版,第89页。
②适用严格责任常常基于这样的前提:(1)公益性犯罪并非源自普通法;(2)对这种犯罪的简单违反,如生产不纯的毒品,能同时伤害很多人;(3)法律所适用的标准,例如“不向未成年人售酒”或“持有未到期的执照驾驶机动车”是合理的;(4)违反这种行为所受的处罚相对较轻,有时仅包括罚款。(5)定罪只损害违反者的名誉。参见[美]约书亚·德雷斯勒著,王秀梅等译:《美国刑法精解》,北京大学出版社2009年版,第134页。
③[美]约书亚·德雷斯勒著,王秀梅等译:《美国刑法精解》,北京大学出版社2009年版,第135-136页。
①在探讨犯罪本质时,常常出现“不法”与“违法性”的用语。在理论上,有人将“不法”与“违法性”进行区别,如认为,不法是倾向于指本质上违法的行为,而违法性是指违反制定法的行为的性质,因而,在犯罪论(刑法解释学范围内的)的范围内,人们通常不使用不法的概念。一般来讲,不法具有程度之分,而违法性不具有程度之分。但是,由于形式违法性与实质违法性的区分,现在的违法性也具有实质性的含义,因此,在很大程度上,违法性理论与不法理论没有实质性的差别,违法性理论基本等同于不法理论。参见丁芝华:《刑法中的不法原理导论》,中国政法大学2008年博士论文,第18-19页。因此,本文在“不法”与“违法性”的概念上予以通用。
②该部分如未作特别注明均引自张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第269-273页。
①张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第9页。
②参见[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第91页。
③有学者指出,义务违反说并非人们所想像的那样,随着二战的结束、纳粹政权的倒台而变得一无是处,相反它在当代德国刑法理论体系中仍然起着一定的作用,对法益理论是一个不可替代的补充。熊琦:《德国刑法法益学说之发展》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第267页。这一观点值得关注。
①[法]卡斯东·斯特法尼著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第6-8页。
②[德]G·雅各布斯著,王世洲译:《刑法保护什么:法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期,第106页。
①[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第36页。
②[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第303页。
③参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第155页。关于大塚仁教授到底采取是法益侵害说与规范违反说的折中说,还是法益侵害说与义务违反说的折中说,存在着争议。马克昌教授将大塚仁教授的观点定位于后者(参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第92页),这是基于大塚仁教授在《犯罪论的基本问题》一书中的论述:关于犯罪的本质,基本上要根据法益侵害说,并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识,但是,对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪,为了补充法益侵害说,有必要并用义务违反说。而且,那些只有考虑到行为人的义务违反方面才能正确把握其性质的犯罪,可以称其为义务犯。(参见[日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第7页。)这确实让笔者也颇为困惑,因为大塚仁教授不仅在《犯罪论的基本问题》表达了支持义务违反的观点,在《刑法概说》(总论)中也得出了相同的结论:“因为刑法并不只是根据行为对法益的侵害结果规定犯罪,刑法的某些条文因行为侵害或者威胁法益的样态不同而规定为不同的犯罪、因为主体身份不同而规定为不同犯罪。这说明,犯罪的本质基本上是对包含着对法益的侵害与威胁,同时,也必须认为是对一定法义务的违反。”( [日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第92页。)因此,在同一本书里,在犯罪本质的论述中,大塚仁教授持法益侵害与义务违反的折中说,而在违法性的本质的论述中,又转而主张法益侵害与规范违反的折中说,前后的转变与矛盾令人不解。但是,笔者初步认为,这是因为义务违反说与规范违反说没有根本的对立,反而在内容上基本相近。但是,由于义务违反说产生于二战时期且为德国纳粹所滥用,在刑法学界中名声不佳,因此,多数学者更喜欢用规范违反说这一称谓,尽管其表述内容与义务违反说本质上并无实质的区别(二者的差别可能被人为地扩大了)。笔者仍然尊重传统的理解,赞同张明楷教授的观点,即认为大塚仁教授关于犯罪(违法性)的本质持的是法益侵害说与规范违反说的折中说,但更偏向于规范违反说。
①张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
②参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第271页。
③张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
④以下争点的归纳受周光权教授启发,但在具体问题上,本文与周光权教授的观点有细微的差异。如在未遂犯的判断上,周光权教授认为规范违反说主张具体危险说(参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第188-192页),但是在本文看来,具体危险说仍然应当划归为法益侵害说的范畴,而抽象危险说或印象说才是规范违反说的当然结论。
①参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第384-385页。
②参见王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页。
①对于主观的超过要素的详细介绍与评价,请参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第184-207页。
②参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第152页。
③法益衡量说和社会相当性说在偶然防卫问题上分歧最为明显,前者(立足于结果无价值)主张无罪(部分学者认为是犯罪未遂),后者(立足于行为无价值)主张是犯罪既遂。关于偶然防卫定性之争在本文的引论部分中已经提及,故在此不再展开。
④参见[日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第136-137页。
⑤[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第214页。
②参见[日]井上祐司:《行为无价值と过失犯论》,成文堂1973年版,第35页。
③廖正豪:《过失犯论》,台湾三民书局1993年版,第6-7页。
④印象说的逻辑结构是:未遂可罚性的最基本要件是法敌对的意思(第一层次),但是未遂行为,需使公众对法秩序效力(信念与期待)之信赖感受到动摇并侵害到法安全感与法和平时(第二层次),方具有可罚性。(参见高金桂:《不能未遂判断之走向》,载《东海大学法学研究》2006年6月第24期,第62页。)在德国,印象说是通说。需要特别提出的是,印象说是以主观未遂论为基础——行为人的认识具有决定性的意义,但同时也考虑到客观的要素——直接着手与构成要件之实现,因此可以说是一种“以主观说为基础的混合主客观说”。德国学者希尔施(Hirsch)更是明白地指出,印象说是从社会心理层面对主观说作了一定限制的学说。参见李立众、吴学斌:《刑法新思潮:张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第164页。因此,印象说更近似于前面提到的主观说的修正说——抽象危险说,而不是客观说的修正说——具体危险说。故而,张明楷教授所言的“印象说与具体的危险说基本上没有差异”的观点(参见张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第139页),大概就是不准确的。
②参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第267-269页。
③[意]杜里奥?帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法原理》(注评版),中国人民大学出版社2004年版,“译者序”,第15页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第14页。
①刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,载《法学研究》2007年第1期,第75页。
②丁后盾:《刑法法益原理》,中国方正出版社2000年版,第76页。
①张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第55-56页。
②陈家林:《论我国刑法学中的几对基础性概念》,载《中南大学学报(社会科学版)》2008年第4期,第207-208页。
③[日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第69-70页。
①[日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第71页。
②此部分体例排列受方泉博士的启发,未特别标注的内容参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第88-91页。
③[德]G·雅各布斯著,王世洲译:《刑法保护什么:法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期,第96-107页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第125页。
②对于“Person’’,我国大陆地区冯军教授译为“人格体”,参见[德]京特·雅科布斯著,冯军译:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,法律出版社2001年版,译者后记,第135-137页。而我国台湾地区的许玉秀教授则译为“个体”,参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第13页,脚注部分。
①李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第15-16页。
②这三次挑战是:一是韦尔策尔的“人的不法”学说,该说认为犯罪的本质在于认定主观恶性对社会基本价值观的否定,法益侵害只是外在的表现。二是纳粹时期基尔学派所倡导的“义务违反”说,该说认为犯罪的本质在于义务的违反。三是阿梅隆(Amelung)的“社会危害性”说,该说直接将犯罪的本质与系统社会中的“反功能”划等号。参见熊琦:《德国刑法法益学说之发展》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第259-274页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第214页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第16页。
②德语“die personale Rechtsgüter”直译应当是“人的法益论”,而日本学者金尚均博士将哈塞默的上述法益论译为“人格的法益论”,并对“人格的法益论”进行了展开。参见[日]金尚均:《人格的法益论とダイヴァ―アジョンの可能性》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第27-31页。笔者认为,将哈塞默教授的法益观译为“人本的法益论”可能更为合适,“人本的法益论”是以人为本的法益观,它强调对于所谓的“普遍法益”的保护仍然需要还原于对“人的法益”的保护,因此它区别于“非人本的法益论”,例如纯粹的生态法益论。而“人格”(德语为“Persoenlichkeit”)的概念更侧重于对行为理论和行为人理论的调和,如团藤重光和大塚仁主张的“人格刑法学”。
①参见林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第67页。
②参见林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第69-70页。
③这种观点在日本也是一种有力的学说,参见金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第169页。
④金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第173页。
⑤陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,第62页。转引自张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第166-167页。
②[日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第72-73页。
③同是主张规范主义,但罗克辛显得较为保守,他并未全力捍卫与贯彻规范主义的固有意旨(比如他在正犯的犯罪支配理论中主张实际的支配,又如他承认行为是先于法律存在的概念),反而在雅各布斯的观点不断地受同行批判的一二十年间始终袖手旁观。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第10页。雅各布斯也成为了为规范论奋战的“纯粹”的“孤家寡人”。
①黎宏:《行为无价值论与结果无价值论:现状和展望》,载《法学评论》2005年第6期,第120页。
②王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第6页。
①黎宏:《行为无价值论与结果无价值论:现状和展望》,载《法学评论》2005年第6期,第121页。
②王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第6页。
③[日]山中敬一著:《刑法总论》I,成文堂1999年版,第391-392页,转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第318-319页。
①[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第85页。
②参见[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第210页。
①参见[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第88页。不过,大谷实教授曾指出质疑,“本文意义上的行为无价值论,在我国并不存在。法益侵害说的学者,在‘结果无价值论=法益保护=刑法的无伦理化’、‘行为无价值论=维护社会伦理=刑法的伦理化’的模式下,将我国的违法二元论的立场称为行为无价值论,这种称呼并不正确。”参见[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第220页。此外,川端博教授主张以“二元的人的不法论”来代替“二元的行为无价值论”的称谓。参见川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版,第158-162页。
②黎宏:《行为无价值论与结果无价值论:现状和展望》,载《法学评论》2005年第6期,第121页。
③由于张明楷教授等学者的努力,我国对日本刑法学界的结果无价值论这一流派的学者和观点了解较多,但可惜的是,对新兴的行为无价值论这一流派的学者和观点却知之甚少。国内对行为无价值论的认识还停留在大塚仁、西原春夫等老一辈代表人物的观点上,对于像井田良这样的新兴人物及其观点却没有足够的介绍,当然也就无从引起共鸣。这种知识体系取舍上的倾斜,必然使得我国刑法学界更青睐于结果无价值论而非行为无价值论。
④[日]山口厚著,金光旭译:《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》,载《中外法学》2008年第4期,第594页。
①周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第243页。
②把法益保护作为刑法的目的,并不只是结果无价值论一家的主张,行为无价值论也是这样看待问题的。参见[日]山口厚:《违法性的概念》,载西田典之、山口厚编:《刑法的争点》(3版),有斐阁2000年版,第34页。转引自周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第242页。
③黎宏:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006年第2期,第172页。
①[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第91页。
②参见张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第335-336页;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第35-36页。
①周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第258-259页。
①童德华:《国外现代刑法学中主、客观主义源流论》,载《浙江社会科学》2001年第3期,第84页。
②[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第86页。张明楷教授也认为,行为无价值论与结果无价值论并不是新派与旧派之争,而是旧派内部之间的分歧以及旧派与折中说的争论。参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,序说第8页。周光权教授也主张,“没有理由将行为无价值论与刑法主观主义划等号”,参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第225页。
③余振华:《刑法违法性理论》,台湾元照出版有限公司2001年版,第32页。
①参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,序说第8页。
②参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第224-225页。
③如本文引论所述,我们对主观主义的“前理解”也是偏颇的。
④钊作俊、李勇:《结果无价值初论》,载《法律科学》2005年第6期,第50页。
⑤[日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第135页。
①参见王安异:《法益侵害还是规范违反》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第11卷),法律出版社2007年版,第300页。,
②[日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第4页。
③美国的Herbert L. Packer教授在其成名作The Limits of the Criminal Sanction中在“一般威慑”(“general deterrence”)中使用了“威慑”(“deterrence”)一词,而在“特殊威慑”(“special deterrence”)中使用了“威吓”(“intimidation”)一词,以示辨别。参见[美]哈伯特L.帕克著,梁根林等译:《刑事制裁的界限》,法律出版社2008年版,第39页。本文借用了这一分类。
④此处的报应刑论是前期旧派主张的“绝对报应刑论”,而非后期旧派主张的“相对报应刑论”。
①何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,第60页。
②马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第112页。
③Hans_heinrich jescheck/thomasweigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT. Duncker&Humblot/Berlin, 1996,(S. 42).转引自王世洲:《关于中国死刑制度的反思》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期,第92页。
④马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第140页。
⑤马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第146页。
①马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第111页。
①[意]加罗法洛著,耿伟、王新译:《犯罪学》,中国大百科全书出版社1996年版,第246页。
②马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第216-217页。
③马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第207-208页。
①国内关于美国加州的“三振出局法案”的介绍和评论,请参见王亚凯:《加州三振出局法研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第18卷),北京大学出版社2006年版,第220-246页。
②我国台湾地区“刑法”第77条第2项第3款规定,性侵害犯罪受刑人于执行有期徒刑期间接受治疗后,经评估其再犯危险未显著降低者,不得假释。关于该款规定的修法沿革及说明请参见余丽贞:《二〇〇五年刑法保安处分章修正之说明及对实务运作之影响》,台湾刑事法学会主编:《刑法总则修正重点之理论与实务》,台湾元照出版有限公司2005年版,第427-433页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第97页。
④冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社2003年版,第21页。
⑤林山田:《刑法通论》(下)(九版),作者发行2005年版,第405-406页。
①参见许福生:《刑事政策学》,台湾三民书局2005年版,第528页。
①张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版,第69页。
②参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第91-92页。
①转引自王皇玉:《论刑罚的报应与预防作用》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第179-180页。
②林山田:《刑法通论》(下)(九版),作者发行2005年版,第393页。
③马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第94页。
①哈赛默:《对积极的一般预防论的修正》,载[德]许内曼编:《积极的一般预防——德语—英语对话中的批评性分析》,1998年版,第29、43页。转引自[美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第445-446页。
②[德]格吕恩特·雅科布斯著,冯军译:《行为责任刑法》,中国政法大学出版社1997年版,第10页。
③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版,第15页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第42-43页。
②参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版,第14页。
①王振:《刑罚目的的新思维:积极一般预防》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2008年第2期,第35页。
②赵敦华主编:《西方人学观念史》,北京出版社2005年版,第411页。
①王皇玉:《论刑罚的报应与预防作用》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第184页。
②转引自[美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第447页。
③[美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第448页。
④梁根林:《合理地组织对犯罪的反应》,北京大学出版社2008年版,第224页。
①冯军:《刑法的规范化诠释》,载《法商研究》2005年第6期,第63页。
②在哈塞默的脉络下,风险刑法、功能刑法、象征刑法、现代刑法可视为交互使用而能相互指涉的概念群,而成为现代刑法的特征与危机。参见林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第85页。
②李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第132页。
③[日]木村龟二:《新刑法读本》,法文社1959年版,第263页,转引自张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第153页。
④[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第270页。
①转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第41页。
②[德]李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第9页。
③鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第75页.
④鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第77页。
⑤[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第271页。
①1994年7月的一天,七岁的梅根·坎卡(Megan Kanka)被邻居杰西·蒂曼德夸斯(Jesse Timmendequas)邀请过来看杰西家里的一只小狗,好奇的梅根被杰西诱拐到其家中后,杰西残暴地强奸并杀害了她,并把她的尸体丢在了附近的公园里。原来杰西是个性惯犯,曾两度因猥亵儿童罪被判刑。在搬到汉密尔顿镇前,杰西刚刑满释放,但当地执法机关对此完全不知。梅根的父母说,如果知道邻居竟然是一个性犯罪者,他们肯定不会让女儿到他家里去。小梅根事件震惊了整个新泽西州,人们为现有法律的漏洞抱恨不已。尤其是梅根的父母在新泽西州发起了一场修改现有法律的运动,要求政府制定法律,强制性罪犯在出狱后向居住地执法部门登记,并将记录公诸于众。1996年5月17日,克林顿总统签署了联邦“梅根法”,要求刑满释放的性罪犯向所住各州执法机关登记,并将其资料公诸于众。但是,由于宪法对联邦政府权力的限制,联邦政府无权强制各州执行联邦“梅根法”。不过,如果州政府没有达到联邦“梅根法”的要求,联邦政府将停止向各州发放打击犯罪的联邦拨款。迄今为止,美国五十个州均已拥有自己的“梅根法”,已经形成了打击性犯罪者(sex offenders)的天罗地网。参见http://www.about-megans-law.com
②参见[美]虞平:《美国刑事法发展动态》,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版,第89-90页。
①李佳玟:《风险社会下的反恐战争》,载《月旦法学杂志》2005年第3期,第37页。
②汤显明:《反恐时代的香港反恐刑事法律要论》,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版,第312-314页。
③[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第57页。转引自陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第155页。
①[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第56-57页。转引自陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第155页。
②李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
①参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第268-272页。
①靳宗立:《“我国刑法”不能犯之解释与辩证》,载《法学丛刊》2007年第207期,第28-29页。
②陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第161页。
③详见[日]川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版,第152-153页。
④川端博教授还对理论上所谓的“人的不法论→刑法之伦理化,物的不法论→非刑法之伦理化”的“当然的图式”进行了批驳,为人的不法论正本清源。参见[日]川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版,第153页,第191-162页。
①郑军男:《不能未遂犯研究》,中国检察出版社2005年版,第219页。
②黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第123页。
③黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第123页。
④马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第254页。
①[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第359-360页。
②马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第254-255页。
③[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第360页。
①马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第261-262页。
②参见[日]西原春夫著,张凌译:《信赖的原则——在经济发展过程中的新道路交通秩序的司法实务发展史意义》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第3-4页。
③参见[日]西原春夫著,张凌译:《信赖的原则——在经济发展过程中的新道路交通秩序的司法实务发展史意义》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第4页。
①吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第52页。
②参见[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第245-274页;许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第391-403页。
①许发民:《风险社会的价值选择与客观归责论》,载《甘肃政法学院学报》2008年第5期,第7页。
②参见高艳东:《两难中的谨慎抉择:“被允许的危险”理论的退却即出路》,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第2卷),北京大学出版社2006年版,第103-109页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,载《法学家》2007年第1期,第155页。
②日本《道路交通法》第95条第1款:得到许可的人,在驾驶汽车等的时候,必须携带有关该汽车等的许可证。第121条(罚则)第1款:具有以下情形之一者,处2万元以下罚金或者罚款:(中间略)“10.违反第95条第1款的”。参见[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第92页。
③[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第92页。
④如庄子邦雄就认为应当取消形式犯的概念,参见[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论)(第三版),中国政法大学出版社2003年版,第121页。
⑤[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第62页。西田典之将实害犯与危险犯等同于实质犯与形式犯应当说只是极少数的观点,通说认为形式犯与实质犯是上位概念,实害犯与危险犯包含在实质犯中。
⑥[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第135页。
⑦[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第91页。
①[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第284页。
②[日]木村龟二主编,顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第158页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第114-115页。
④[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第3页。
⑤[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论)(第三版),中国政法大学出版社2003年版,第120页。
⑥[日]西原春夫著,戴波、江溯译:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社2006年版,第106页。
⑦在我国刑法中,危险犯多是在犯罪既遂形态的类型这一部分中讨论的,因此,危险犯的定义常常是以犯罪既遂的角度来界定的。“危险犯,指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第162页。应当指出的是,这种以犯罪既遂角度界定的危险犯的概念与以犯罪成立角度界定的危险犯的概念存在着冲突。在前者看来,因为危险状态是危险犯既遂的标志,所以没有发生危险状态时,危险犯同样可以成立,只不过不是危险犯的完成形态,而是未完成形态。同时,这种意义上的危险犯只是在(直接)故意犯罪中探讨,故不承认过失危险犯的概念;而在后者看来,危险状态是否发生只是危险犯是否成立的标志,而非是否既遂的标志,即无危险则不成立危险犯,根本无成立危险犯的未完成形态的余地。同时,这种意义上的概念承认过失危险犯的概念。当然,也有将二者混同在一起“蒙混过关”的,如认为“危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪,或者简洁地说,危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险状态作为犯罪构成必要要件的犯罪。”(参见鲜铁可:《论新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1995年版,第27页。)我国学者王志祥教授试图调和二者,提出了以“构成要件要素”进行分类的提法。他指出,这里的“构成要件要素”,既包括区分罪与非罪的要素,也包括区分完成罪与未完成罪的要素。这样一来,危险犯就存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的大多数直接故意犯罪之中,在这种情况下,危险状态是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志;危险犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的间接故意犯罪和过失犯罪之中,在这种情况下,危险状态是否发生是区分罪与非罪的标志。参见王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第21页。本文也采纳了这种提法,不过,如后文所述,这只是“形式”的危险犯的概念,而本文采纳的是以处罚根据为标准的“实质”的危险犯的概念。
①王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第17-18页。
①张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第154页。
①参见张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第346-350页。
①参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第112-113页。
①[日]松生建:《危险犯における危险概念》,载《刑法杂志》1993年第33卷第2号,第255-256页。转引自高巍:《抽象危险犯的概念及正当性基础》,载《法律科学》2007年第1期,第73页。
③张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第127页。
①参见[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第234-236页。
②鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第107页。
③张明楷译:《日本刑法典》(第2版),法律出版社2006年版,第44页。
④张明楷教授在这里直接译为“而且”,但日文原文是“或者”,不过日本刑法学界一般认为这里的“或者”应该是“而且”的意思。参见[日]前田雅英著,董璠舆译:《日本刑法各论》,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第330页。
①参见[日]前田雅英著,董璠舆译:《日本刑法各论》,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第332页。
①[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第251-252页。
②参见张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第128页。
③参见蔡蕙芳:《从危险理论论不能安全驾驶罪》,台湾大学法律学研究所2000年博士论文,第143-148页。
②参见张明楷:《未遂犯论》,中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年版,第34-40页。
①参见张明楷:《未遂犯论》,中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年版,第43-44页。
②张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第286页。
③参见[日]西原春夫著,戴波、江溯译:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社2006年版,第108页。
①李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
③[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第271-272页。
①[意]杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法原理》(注评版),中国人民大学出版社2004年版,第272页。
②陈朴生、洪福增:《刑法总则》,台湾五南图书出版公司1982年版,第168页。
③转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第546页。
①张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第129-130页。
①[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》(上册),法律出版社2001年版,第4-5页。
②[英]密尔著,许宝骙译:《论自由》,商务印书馆1959年版,第10页。
①[美]哈伯特L.帕克著,梁根林等译:《刑事制裁的界限》,法律出版社2008年版,第263页。本文稍作调整,将原书译文中的“危害”用“损害”代替。
②传统意义上损害原则(即强调客观的“实害”)逐步走向衰落,“损害”概念最近正在被害人的“需要”这个意义上被使用,即在于该被害者主观上“认识”到的“损害”。例如,关于盗窃罪的保护法益存在着占有和所有权之争,这点姑且不论,但该被害者认识到自身受到侵害的状态,即被小偷进了房间,房间内的私人物品被小偷接触过等情形却被认为是“损害”。参见[日]高桥则夫:《刑法的保护の早期化と刑法の界限》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第17页。这种损害的概念,已经完全不是原初意义上的“实际损害”的概念,它不仅包括了对实际损害的“危险”,更重要的是它还体现出了法益精神化的倾向。
③转引自[日]野村稔著,全理其、何力译:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第325页。
①参见邢志人:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年版,第19页。
②赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第27页。
③当然,这样模糊预备犯与未遂犯之间界线的做法是否合适还值得商榷,但是在主观主义色彩较为浓重的意大利刑法中并不存在太大的问题。相反,《意大利刑法典》第56条规定的犯罪未遂的定义实际上也为未遂概念的扩张(包容预备犯)提供了法律上的依据。
④高艳东:《两难中的谨慎抉择:“被允许的危险”理论的退却即出路》,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第2卷)),北京大学出版社2006年版,第99页。
⑤[日]金尚均:《危险社会と刑法》,载《立命馆法学》2003年第5号(291号),第505页。
②参见[日]嘉门忧:《法益论の现代的意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第41-42页。
①参见[日]甲斐克则:《刑事立法と法益概念の机能》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第11-12页。
②参见李记华:《论危险状态过失犯罪》,载《研究生法学》1991年2期。转引自刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期,第49页。
①参见刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期,第50页。
②梁根林:《责任主义原则及其例外》,载《清华法学》2009年第2期,第54页。
①参见何洪泽:《安南发表<二十一世纪议程>执行报告世界环境状况堪忧》,载《人民日报》2002年1月30日第七版。
②参见陈孟黎:《从危险犯概念看‘我国’环境刑法的现况与未来》,台湾大学法律学研究所2003年硕士学位论文,第7-9页。
①郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第122页。
②[日]嘉门忧:《法益论の现代的意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第39页。
③在对危及环境安全的犯罪行为的惩处上,日本走在了世界的前列。虽然1907年制定的日本刑法对于破坏环境的行为也予以惩处,但是其条文不多也不全面,因此在1970年,日本制定了《公害罪法》(全称为《关于处罚涉及人的健康的公害犯罪的法律》),对公害犯罪进行处罚。之后在1993年,又制定了《环境基本法》,对于环境犯罪进行了更为系统的规制。
④[日]山中敬一:《环境问题的发展方向》,载《法学家》1999年第1027号,第83页。转引自冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第349页。
①参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第358页。
②[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第179页。
③参见[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第180页。
④参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第358页。
①赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第372页。
②参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第472页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第203页。
①郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第258页。
②参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第472页。
①[日]加藤久雄著,王晓民译:《后基因社会“医事刑法”规定新“保护法益”的必要性及其课题——刑法能否将“人的尊严”作为“保护法益”》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第310页。
②参见余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,载《中国法学》2003年第6期,第57页。
③参见刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期,第104-106页。
①参见黄丁全:《医疗法律与生命伦理》(2007年修订版),法律出版社2007年版,第320-323页。
②[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第185页。
③参见张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期,第126页。
④刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期,第104页。
⑤赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第318页。
⑥张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期,第126页。
①张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期,第126页。
②参见祝莉娟:《解析<赫尔辛基宣言>2008年修正案及其意义》,载《法制与社会》2008年第35期,第331页。
③参见邱仁宗:《高新生命技术的伦理问题》,载《医学与哲学》2000年第11期,第24页。
①参见刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期,第106页。
②参见http://baike.baidu.com/view/30970.htm
③参见[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第184页。
①参见陈志龙:《基因改造食品之论争、定位与刑事法规范》,载《月旦法学杂志》2004年第9期,第129、138页。
①徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第105页。
②参见刘仁文:《计算机犯罪及其法律对策——从比较的角度》,载高铭暄、赵秉志主编:《21世纪刑法学新问题探讨》,中国人民公安大学出版社2001年版,第866-867页。
①[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第295-296页。
②[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第76页。
①转引自[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第81页。
②在对向犯理论中,最为核心也是最为疑难的问题是在明确规定处罚卖方而没有规定处罚买方的场合,能否根据刑法总则的共同犯罪原理,按照卖方的共犯来处罚买方呢?对此,学说上存在着立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说等争论。参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第298-299页。虽然处罚磁卡的转让行为(第163条之2第3款),但是却未将当然可以预料的参与行为即受让行为纳入处罚对象,所以是否能够以转让方的共犯处罚受让方就不无疑问。
③参见[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第265-266页。
④参见[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第271页。
⑤参见[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第81-82页。
①[日]山口厚著,王充译:《危险犯总论》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第13页。
②参见[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第82页。
③参见陶龙生:《酒醉驾车的法律问题》,载《刑法之理论与实际》,台湾三民书局1980年三版,第72页。
①徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第155页。
②该罪适用于因故意实施一定危险驾驶行为而造成他人死伤的人,根据该行为所具有的实质的危险性,参照暴力致人死伤的刑罚给予处罚。
③该罪的法定刑(7年以下的惩役或者100万日元以下罚金)要重于业务上过失致死伤罪(5年以下的惩役或禁锢或者100万日元以下罚金)。
④因为违反《道路交通法》本身就是犯罪行为,所以包括不携带驾驶证照、违章停车在内的大部分行政不法行为都被视为犯罪,会成为刑罚的对象。当然,作为刑事案件处理投入的人力和物力是有限的,将如此多数量的案件作为犯罪处理也是不太可能的,因此近些年来日本开始着力推广刑事手续的简略化。参见[日]川出敏裕著,苏明月译:《关于交通监管的刑事法与行政法的交互控制》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第12-17页。
⑤参见[日]是木诚著,张凌译:《作为刑法犯的交通犯罪的处理》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第7页。
①参见[日]出原健三著,蔡可尚译:《日本交通警察的现状和课题》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第22页。
①平成19年(わ)第125号判决。判决源自:http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071023132517.pdf
①参见[日]高桥则夫:《刑法的保护の早期化と刑法の界限》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第16页。
②[日]山口厚著,王充译:《危险犯总论》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第13页。
①参见王皇玉:《论贩卖毒品罪》,载《政大法学评论》2005年第84期,第253页以下。转引自转引自高巍:《抽象危险犯的概念及正当性基础》,载《法律科学》2007年第1期,第73页。
②[韩]许一泰著,韩相敦译:《在危险社会之刑法的任务》,载“京师刑事法治网”,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
③参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版,第15页。
①当然,环境刑法还要保护被告人基本人权不受环境刑事司法的非法侵害。
②参见郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第13-14页。
③[日]金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第174页。
①[日]高桥则夫:《刑法的保护の早期化と刑法の界限》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第15页。
②参见[韩]许一泰著,韩相敦译:《在危险社会之刑法的任务》,载“京师刑事法治网”,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
①[日]金尚均:《人格的法益论とダイヴァ―アジョンの可能性》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第32页。
②[日]金尚均:《人格的法益论とダイヴァ―アジョンの可能性》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第32-33页。
①[日]金尚均:《危险社会と刑法》,成文堂2001年版,第17页,转引自[日]嘉门忧:《法益论の现代的意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第38-39页。
②参见[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第186页。
①[日]甲斐克则:《刑事立法と法益概念の功能》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第12页。
①徐久生译:《奥地利联邦共和国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第71页。
②参见储槐植:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版,第38页。
③冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第357页。
①转引自《南方周末》2009年3月12日,A8版。
①夏玉珍、吴娅丹:《中国正进入风险社会时代》,载《甘肃社会科学》2007年第1期,第21页。
②周光权:《行为无价值论之提倡》,载《比较法研究》2003年第5期,第32-33页。
③[日]西原春夫:《刑法?儒学与亚洲和平》,山东大学出版社2008年版,第51页。
①[日]西原春夫:《刑法?儒学与亚洲和平》,山东大学出版社2008年版,第51页。
②许发民:《刑法的社会学分析》,法律出版社2003年版,第147页。
③阮齐林:《中国刑法上的新类型危险犯》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期,第97页。
①周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第21页。
①参见刘长秋、刘迎霜著:《基因技术法研究》,法律出版社2005年版,第101-102页。
①参见吴江:《治安管理处罚法与刑法的冲突与立法重构》,中国人民大学2007级博士学位论文,第34-45页。
②参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期,第74页。
③张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期,第93页。
④参见[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくえ》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第4页以下。
①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第650页。
②我国刑法是否存在过失危险犯的规定?有的学者认为,新刑法没有规定过失危险犯,过失犯都以发生侵害结果为前提。(参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第179页。)但是,更多学者开始确信我国刑法中的确存在关于过失危险犯的立法例,不过对于过失危险犯的范围存在着分歧。在《刑法修正案(七)》出台之前,有学者认为,我国现行刑法规定了两个过失危险犯,即妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪。(参见刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期,第52-53页;马松建:《过失危险犯比较研究》,载《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第4期,第41页。)有的学者则认为,我国刑法规定了三个过失危险犯,即妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪以及过失损坏广播电信设施、公用电信设施罪。(参见王志祥、马章民著:《过失危险犯基本问题研究》,载《河北法学》2005年第5期,第71-72页。)
①法益保护前置化所带来的“严罚化”,很重要的原因来自于被害人保护的运动,如日本增设危险驾驶致死伤罪、提高酒后驾驶犯罪的法定刑等等都源自被害人遗族及其声援者的签名、游行活动。参见[日]松原芳博:《被害者保护と“严罚化”》,载《法律时报》2003年第75卷2号,第20页。其中,媒体的报道和宣传起了非常大的作用,受到媒体瞩目的重大刑事案件,经常是促成风险管控的刑事政策的关键。参见李佳玟:《风险社会下的媒体与刑事政策——以1997年白晓燕案为例》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第249-270页。
②当然,在西方所谓的“民主社会”中,很多情况下,危险犯立法的仓促产生直接根源于选民或者某些民间团体的“运作”。出于保住自己的政治资源优势的考虑,握有立法权的利益集团不惜采用一切手段以迎合选民的需要,在这些手段当中自然包括刑事立法。这也是为什么在西方社会中,“象征刑法”现象普遍存在的又一重要原因。
③[日]井田良:《社会の变化と刑法》,载三井诚等主编:《铃木茂嗣先生股息祝贺论文集》(上卷),成文堂2007年版,第14页。转引自曹菲:《刑事法、行政法统一化之提倡——兼论涉及行政法规范的犯罪的故意认定》,载《时代法学》2009年第1期,第96页。
④曲新久:《论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径》,载《政法论坛》2006年第2期,第46页。
1.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
2.马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版。
3.马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版。
4.何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版。
5.储槐植:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版。
6.何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版。
7.赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版。
8.赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版。
9.赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版。
10.李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
11.张明楷:《未遂犯论》,中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年版。
12.张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。
13.张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版。
14.张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版。
15.张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版。
16.张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版。
17.张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版。
18.张明楷译:《日本刑法典》(第2版),法律出版社2006年版。
19.陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版。
20.周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版。
21.梁根林:《合理地组织对犯罪的反应》,北京大学出版社2008年版。
22.黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版。
23.黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版。
24.鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版。
25.王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年版。
26.王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版。
27.邢志人:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年版。
28.许发民:《刑法的社会学分析》,法律出版社2003年版。
29.丁后盾:《刑法法益原理》,中国方正出版社2000年版。
30.李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版。
31.李立众、吴学斌:《刑法新思潮:张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版。
32.鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版。
33.郑军男:《不能未遂犯研究》,中国检察出版社2005年版。
34.陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版。
35.王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版。
36.方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版。
37.冯卫国《:行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社2003年版。
38.何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版。
39.张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版。
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41.薄振峰:《当代西方综合法学思潮》,法律出版社2005年版。
42.冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版。
43.刘长秋、刘迎霜:《基因技术法研究》,法律出版社2005年版。
44.黄丁全:《医疗法律与生命伦理》(2007年修订版),法律出版社2007年版。
45.赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版。
46.徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版。
47.徐久生译:《奥地利联邦共和国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版。
48.陈朴生、洪福增:《刑法总则》,台湾五南图书出版公司1982年版。
49.廖正豪:《过失犯论》,台湾三民书局1993年版。
50.林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版。
51.郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版。
52.余振华:《刑法违法性理论》,台湾台湾元照出版有限公司2001年版。
53.许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版。
54.许福生:《刑事政策学》,台湾三民书局2005年版。
55.林山田:《刑法通论》(下)(九版),作者发行2005年版。
56.台湾刑事法学会主编:《刑法总则修正重点之理论与实务》,台湾元照出版有限公司2005年版。
57.苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版。
58. [德]李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版。
59. [德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版。
60. [德]乌尔里希·贝克、约翰内斯?威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版
61. [德]格吕恩特·雅科布斯著,冯军译:《行为责任刑法》,中国政法大学出版社1997年版。
62. [德]京特·雅科布斯著,冯军译:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,法律出版社2001年版。
63. [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版。
64. [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版。
65. [德]亚图·考夫曼著,吴从周译:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,学林文化事业有限公司1999年版。
66. [德]卡尔·恩吉施著,郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社2004年版。
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69. [意]贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版。
70. [意]加罗法洛著,耿伟、王新译:《犯罪学》,中国大百科全书出版社1996年版。
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72. [日]木村龟二主编,顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版。
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74. [日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版。
75. [日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版。
76. [日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版。。
77. [日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版。
78. [日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版。
79. [日]西原春夫著,戴波、江溯译:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社2006年版。
80. [日]西原春夫:《刑法?儒学与亚洲和平》,山东大学出版社2008年版。
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82. [日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版。
83. [日]川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版。
84. [日]野村稔著,全理其、何力译:《刑法总论》,法律出版社2001年版。
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3.张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期。
4.曲新久:《犯罪论体系片语》,载《政法论坛》2003年第6期。
5.曲新久:《论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径》,载《政法论坛》2006年第2期。
6.阮齐林:《中国刑法上的新类型危险犯》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期。
7.刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期。
8.刘仁文:《敌人刑法:一个初步的清理》,载《法律科学》2007年第6期。
9.刘仁文:《计算机犯罪及其法律对策——从比较的角度》,载高铭暄、赵秉志主编:《21世纪刑法学新问题探讨》,中国人民公安大学出版社2001年版。
10.冯军:《刑法的规范化诠释》,载《法商研究》2005年第6期。
11.李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版。
12.周光权:《行为无价值论之提倡》,载《比较法研究》2003年第5期。
13.周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期。
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15.黎宏:《论正当防卫的主观条件》,载《法商研究》2007年第2期。
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21.高艳东:《两难中的谨慎抉择:“被允许的危险”理论的退却即出路》,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第2卷)),北京大学出版社2006年版。
22.刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》载《法学研究》2007年第1期。
23.童德华:《国外现代刑法学中主、客观主义源流论》,载《浙江社会科学》2001年第3期。
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29.高巍:《抽象危险犯的概念及正当性基础》,载《法律科学》2007年第1期。
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31.李记华:《论危险状态过失犯罪》,载《研究生法学》1991年2期。
32.马松建:《过失危险犯比较研究》,载《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第4期。
33.王志祥、马章民著:《过失危险犯基本问题研究》,载《河北法学》2005年第5期。
34.熊琦:《德国刑法法益学说之发展》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版。
35.王亚凯:《加州三振出局法研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第18卷),北京大学出版社2006年版。
36.汤显明:《反恐时代的香港反恐刑事法律要论》,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版。
37.曹菲:《刑事法、行政法统一化之提倡——兼论涉及行政法规范的犯罪的故意认定》,载《时代法学》2009年第1期。
38.徐容:《德国安全刑法理论研究》,载《网络财富》2008年第7期。
39.程新英,柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期。
40.章国锋:《反思的现代化与风险社会——乌尔里希·贝克对西方现代化理论的研究》,载《马克思主义与现实》,2006年第1期。
41.薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
42.周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期。
43.庄友刚:《风险社会理论研究述评》,载《哲学动态》2005年第9期。
44.夏玉珍、吴娅丹:《中国正进入风险社会时代》,载《甘肃社会科学》2007年第1期。
45.柳倩月:《中庸、折衷主义与价值判断》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》,2005年第2期。
46.刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期。
47.余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,载《中国法学》2003年第6期。
48.张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期。
49.邱仁宗:《高新生命技术的伦理问题》,载《医学与哲学》2000年第11期。
50.祝莉娟:《解析<赫尔辛基宣言>2008年修正案及其意义》,载《法制与社会》2008年第35期。
51.陶龙生:《酒醉驾车的法律问题》,载《刑法之理论与实际》,台湾三民书局1980年三版。
52.陈志龙:《基因改造食品之论争、定位与刑事法规范》,载《月旦法学杂志》2004年第9期。
53.李佳玟:《风险社会下的反恐战争》,载《月旦法学杂志》2005年第3期。
54.余丽贞:《二〇〇五年刑法保安处分章修正之说明及对实务运作之影响》,载台湾刑事法学会主编:《刑法总则修正重点之理论与实务》,台湾元照出版有限公司2005年版。
55.王皇玉:《论刑罚的报应与预防作用》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版。
56.李佳玟:《风险社会下的媒体与刑事政策——以1997年白晓燕案为例》,载苏俊雄:《自由?责任?法》,台湾元照出版公司2005年版。
57.高金桂:《不能未遂判断之走向》,载《东海大学法学研究》2006年第24期。
58.靳宗立:《“我国刑法”不能犯之解释与辩证》,载《法学丛刊》2007年第207期。
59. [德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,载《法学家》2007年第1期。
60. [德]许遒曼著,许玉秀译:《刑法体系思想导论》(十六),载《法务通讯》第1581期,第3版。
61. [德] G·雅各布斯著,王世洲译:《刑法保护什么:法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期。
62. [德]雅各布斯著,徐育安译:《市民刑法与敌人刑法》,载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》,台北学林文化事业有限公司2003年版。
63. [德]乌尔利希·贝克著,刘宁宁、沈天霄编译:《风险社会政治学》,载《马克思主义与现实》,2005年第3期。
64. [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
65. [美]虞平:《美国刑事法发展动态》,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版。
66. [美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版。
67. [日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版。
68. [日]西原春夫著,张凌译:《信赖的原则——在经济发展过程中的新道路交通秩序的司法实务发展史意义》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》。
69. [日]是木诚著,张凌译:《作为刑法犯的交通犯罪的处理》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》。
70. [日]川出敏裕著,苏明月译:《关于交通监管的刑事法与行政法的交互控制》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》。
71. [日]出原健三著,蔡可尚译:《日本交通警察的现状和课题》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》。
72. [日]山口厚著,王充译:《危险犯总论》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版。
73. [日]山口厚著,金光旭译:《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》,载《中外法学》2008年第4期。
74. [日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
75. [日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版。
76. [日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版。
77. [日]加藤久雄著,王晓民译:《后基因社会“医事刑法”规定新“保护法益”的必要性及其课题——刑法能否将“人的尊严”作为“保护法益”》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版。
78. [韩]许一泰著,韩相敦译:《在危险社会之刑法的任务》,载“京师刑事法治网”http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
1.丁芝华:《刑法中的不法原理导论》,中国政法大学2008年博士论文。
2.吴江:《治安管理处罚法与刑法的冲突与立法重构》,中国人民大学2007级博士学位论文。
3.陈孟黎:《从危险犯概念看‘我国’环境刑法的现况与未来》,台湾大学法律学研究所2003年硕士学位论文。
4.林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文。
5.蔡蕙芳:《从危险理论论不能安全驾驶罪》,台湾大学法律学研究所2000年博士论文。
1.井上祐司『行為無価値と過失犯論』,成文堂1973年版。
2.山口厚『危険犯の研究』,東京大学出版会1982年版。
3.前田雅英『刑法総論講義』,東京大学出版会1988年版。
4.金尚均『危険社会と刑法:現代社会における刑法の機能と限界』,成文堂2001年版。
1.松生建「危険犯における危険概念」,刑法雑誌 1993年33卷2号。
2.金尚均「現代社会における刑法の機能」,刑法雑誌 2001年40巻2号。
3.井田良「刑事立法の活性化とそのゆくえ」,法律時報2003年75巻2号。
4.甲斐克則「刑事立法と法益概念の機能」,法律時報2003年75巻2号。
5.高橋則夫「刑法的保護の早期化と刑法の限界」,法律時報2003年75巻2号。
6.松原芳博「被害者保護と『厳罰化』」,法律時報2003年75巻2号。
7.金尚均「危険社会と刑法」,立命館法学2003年291号。
8.金尚均「人格的法益論とダイヴァ―アジョンの可能性」,刑法雑誌 2007年47巻1号。
9.嘉門優「法益論の現代的意義」,刑法雑誌 2007年47巻1号。
①[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第217页。
②[美]哈罗德·J·伯尔曼,贺卫方等译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第14页。
③[美]哈罗德·J·伯尔曼,贺卫方等译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第14页。
④薄振峰:《当代西方综合法学思潮》,法律出版社2005年版,第2-3页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第121页。
②参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第129页。
①参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第136页。
②陈友锋:《刑法上行为概念与行为之探索》,辅仁大学法律学研究博士论文2002年1月,第29页。转引自李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第113页。
③[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第123页。
④参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89-103页。
①[德]许遒曼著,许玉秀译:《刑法体系思想导论》(十六),载《法务通讯》第1581期,第3版。转引自李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第113页。
②参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第109-110页。
③许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第150页。
④许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第151页。
⑤许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第9页。
⑥许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第152页。
⑦[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》(总论),中国法制出版社2001年版,第95页。
①李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第3页。
②李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第9页。
③周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第29页。
①参见周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第29-30页。
②赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第43页。
③参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第57-59页。
④参见赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第84页以下。
⑤参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第208页。
⑥参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第137-139页。
①周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第29页。
②曲新久:《犯罪论体系片语》,载《政法论坛》2003年第6期,第43页。
③郭泽强:《主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义》,载《环球法律评论》2005年第4期,第464页。
④柳倩月:《中庸、折衷主义与价值判断》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2005年第2期,第24页。
①张明楷:《刑法学研究中的十关系论》,载《政法论坛》2006年第2期,第12页。
②持偶然防卫无罪论的观点请参见王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第176页;黎宏:《论正当防卫的主观条件》,载《法商研究》2007年第2期,第72页;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第181页。
③周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第22页。
①许福生:《刑事政策学》,台湾三民书局2005年版,第17页。
②参见[德]克劳斯?罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第133页。
③即在刑法的制定与适用过程中应当考虑刑事政策,并将其作为刑法评价的标准、指引和导向。参见黎宏:《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期,第42-48页。
①王安异:《德日刑法中的思考方法浅析》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第71页。
②王安异:《德日刑法中的思考方法浅析》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第70页。
③许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第16页。
①[日]田宫裕:《变革の中の刑事法》,载《松尾浩也先生古稀祝贺论文集》(上卷),有斐阁1998年版,第21页。转引自[日]金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第166页。
①[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版,第118页。
①参见[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版,第160页以下。
②参见程新英,柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期,第142页。
①章国锋:《反思的现代化与风险社会——乌尔里希·贝克对西方现代化理论的研究》,载《马克思主义与现实》2006年第1期,第134页。
①参见周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期,第170页。
②[德]乌尔利希·贝克著,刘宁宁、沈天霄编译:《风险社会政治学》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第42页。
③参见周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期,第170页。
④参见周涛:《当代西方风险社会理论述评》,载《法制与社会》2006年第4期,第170页。
⑤如吉登斯也指出,风险具有明显的两面性,一方面,“它的本性决定了它导致危害性后果的可能性”,但另一方面,“它是经济活力和多数创新,包括科学或技术类创新的源泉”。参见[英]安东尼·吉登斯著,孙相东译:《第三条道路及其批评》,中共中央党校出版社2002年版,第139页。
①庄友刚:《风险社会理论研究述评》,载《哲学动态》2005年第9期,第60页。
②程新英、柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期,第144页。
③程新英、柴淑芹:《风险社会及现代发展中的风险——乌尔利希·贝克风险社会思想述评》,载《学术论坛》2006年第2期,第143页。
①嘉门忧:《法益论の现代意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第40页。
①林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版,第16页。
②劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第129页。
③梁根林:《责任主义原则及其例外》,载《清华法学》2009年第2期,第53页。
①在德国学者的表述中,还可以零散地见到“危险刑法”(Gef?hrdungsstrafrecht)的称谓。本文认为,如果拒绝将“风险刑法”定位于纯粹的功能主义体系,则所谓的“危险刑法”与“风险刑法”只是名称的不同,内容上没有实质的差异。
②重要的代表作是日本龙谷大学金尚均教授的博士论文《危险社会と刑法:现代社会における刑法の机能と限界》,成文堂2001年版。
③[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19页。
④[德]格吕恩特·雅科布斯著,冯军译:《行为责任刑法》,中国政法大学出版社1997年版,第118页。
⑤[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19页。
⑥参见薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第28页。
①[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第39页。
②薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第36页。
③[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第39页。
④[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第40-41页。与“积极普通预防”的译法相比,“积极的一般预防”的用词在刑法学界使用的更为广泛。关于积极的一般预防的理论,本文将在第二章第三节详细论述。
①薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第37页。
②但是德国宪法法院认为这部法律违背了基本法对人的尊严的保护,在2006年2月正式宣告这部法律无效。参见克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,载《法学家》2007年第1期,第159-160页。
③与德国的《航空安全法》被废止不同,俄罗斯的《反恐怖主义法》至今仍然有效。
①法兰克福学派是西方马克思主义之中影响最大的学派,以具有批判精神而著称。在一定意义上,“批判理论”就是法兰克福学派的社会哲学理论。该学派以批判与重建为主题,在整合了精神分析、存在哲学等现代思想后,发展为对现代社会,特别是发达工业社会进行跨学科综合性的研究和批判。参见[美]马丁·杰伊著,单世联译:《法兰克福学派史(1923—1950)》,广东人民出版社1996年版,第2页。其代表人物有德国著名哲学家、社会学家霍克海默(1895—1973),德国著名哲学家、社会学家、美学家阿多尔诺(1903—1969),德裔美国著名哲学家、美学家、政治理论家马尔库塞(1898—1979),德国著名哲学家、社会学家哈贝马斯(1929—)等人。
②[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第20页。
①参见:http://homepage.ntu.edu.tw/~ntuihs/05forum-ss07.htm
②[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19-20页。
③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版,第33页。
①参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著,刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第39页。
②1999年,德国波昂大学著名的刑法学与法哲学教授雅各布斯提出的“市民刑法”(Burgerstrafrecht)与“敌人刑法”(Feindstraftrecht)的概念及其引起的理论上的争论。敌人刑法理论的基本内容为:就市民刑法而言,刑罚众所周知的功能是在进行否定;然而敌人刑法的作用,则是危险的排除。对于非根本性的偏离者保留其市民的地位,可以维持其即犯罪人重新回到社会正常生活之权利,即维持“规范性期待”。对于根本性的偏离者,不能被当作一个市民予以对待,他是个必须被征讨的敌人。这场战争乃是为了市民的正当权利,即对于安全的权利而战,与刑罚有所不同,遭到制裁之人并无权利,而是作为一个敌人被摒除。一个清晰明确的敌人刑法,比起在整个刑法中,四处混淆着敌人刑法的规定,从法治国的角度观之,要更少危险。详细内容请参见[德]雅各布斯著,徐育安译:《市民刑法与敌人刑法》,载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》,台北学林文化事业有限公司2003年版,第15页以下。雅各布斯认为,“市民”是具有人格之人,刑罚意味着对其行为的否定。对于市民只有当其行为已经表现于外部世界时,刑法方才加以回应,其回应的目的在于将社会的规范结构予以确立;而“敌人”则是无人格期待的危险源,刑罚意味着对社会的保安。对于敌人的行为还处于预备阶段时,刑法就应当予以堵截,堵截的目的在于消除其危险。从中可见雅各布斯行为人刑法的浓重倾向。国内对敌人刑法理论的批判,请参见刘仁文:《敌人刑法:一个初步的清理》,载《法律科学》2007年第6期,第54-59页。
①[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯著,路国林译:《自由与资本主义》,浙江人民出版社2001版,第120-121页。
②如罗克辛举的一个例子是,当甲促使乙到喜马拉雅去登山,在那里乙不幸死亡。“在这里,甲不仅造成了乙的死亡,而且在死亡中还实现了一个由甲造成的危险。”参见[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第246页。这里,罗克辛教授使用了“危险”这个词,但是,从语意上看可能更近似于程度不高的“风险”。
③转引自林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第11页。
①劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第138页。
②Randy Barnett, Bad Trip: Drug Prohibition and the Weakness of Public Policy, Yale Law Journal, vol.103, 1994, p. 2620.转引自劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第138页。
①薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,载《马克思主义与现实》2005年第3期,第36页。
①[美]道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社2004年版,第12-32页。
②[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第19页。
③郑永流:《让规范舞动起来》,载[德]卡尔·恩吉施著,郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社2004年版,译后小记,第284-285页。
①[意]贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第13页
②[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。在德国,谦抑原则也被称为辅助原则(Subsidiarit?tsprinyip)。
③参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第312-314页。
④[德]亚图·考夫曼著,吴从周译:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,学林文化事业有限公司1999年版,第89页。
②适用严格责任常常基于这样的前提:(1)公益性犯罪并非源自普通法;(2)对这种犯罪的简单违反,如生产不纯的毒品,能同时伤害很多人;(3)法律所适用的标准,例如“不向未成年人售酒”或“持有未到期的执照驾驶机动车”是合理的;(4)违反这种行为所受的处罚相对较轻,有时仅包括罚款。(5)定罪只损害违反者的名誉。参见[美]约书亚·德雷斯勒著,王秀梅等译:《美国刑法精解》,北京大学出版社2009年版,第134页。
③[美]约书亚·德雷斯勒著,王秀梅等译:《美国刑法精解》,北京大学出版社2009年版,第135-136页。
①在探讨犯罪本质时,常常出现“不法”与“违法性”的用语。在理论上,有人将“不法”与“违法性”进行区别,如认为,不法是倾向于指本质上违法的行为,而违法性是指违反制定法的行为的性质,因而,在犯罪论(刑法解释学范围内的)的范围内,人们通常不使用不法的概念。一般来讲,不法具有程度之分,而违法性不具有程度之分。但是,由于形式违法性与实质违法性的区分,现在的违法性也具有实质性的含义,因此,在很大程度上,违法性理论与不法理论没有实质性的差别,违法性理论基本等同于不法理论。参见丁芝华:《刑法中的不法原理导论》,中国政法大学2008年博士论文,第18-19页。因此,本文在“不法”与“违法性”的概念上予以通用。
②该部分如未作特别注明均引自张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第269-273页。
①张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第9页。
②参见[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第91页。
③有学者指出,义务违反说并非人们所想像的那样,随着二战的结束、纳粹政权的倒台而变得一无是处,相反它在当代德国刑法理论体系中仍然起着一定的作用,对法益理论是一个不可替代的补充。熊琦:《德国刑法法益学说之发展》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第267页。这一观点值得关注。
①[法]卡斯东·斯特法尼著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第6-8页。
②[德]G·雅各布斯著,王世洲译:《刑法保护什么:法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期,第106页。
①[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第36页。
②[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第303页。
③参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第155页。关于大塚仁教授到底采取是法益侵害说与规范违反说的折中说,还是法益侵害说与义务违反说的折中说,存在着争议。马克昌教授将大塚仁教授的观点定位于后者(参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第92页),这是基于大塚仁教授在《犯罪论的基本问题》一书中的论述:关于犯罪的本质,基本上要根据法益侵害说,并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识,但是,对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪,为了补充法益侵害说,有必要并用义务违反说。而且,那些只有考虑到行为人的义务违反方面才能正确把握其性质的犯罪,可以称其为义务犯。(参见[日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第7页。)这确实让笔者也颇为困惑,因为大塚仁教授不仅在《犯罪论的基本问题》表达了支持义务违反的观点,在《刑法概说》(总论)中也得出了相同的结论:“因为刑法并不只是根据行为对法益的侵害结果规定犯罪,刑法的某些条文因行为侵害或者威胁法益的样态不同而规定为不同的犯罪、因为主体身份不同而规定为不同犯罪。这说明,犯罪的本质基本上是对包含着对法益的侵害与威胁,同时,也必须认为是对一定法义务的违反。”( [日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第92页。)因此,在同一本书里,在犯罪本质的论述中,大塚仁教授持法益侵害与义务违反的折中说,而在违法性的本质的论述中,又转而主张法益侵害与规范违反的折中说,前后的转变与矛盾令人不解。但是,笔者初步认为,这是因为义务违反说与规范违反说没有根本的对立,反而在内容上基本相近。但是,由于义务违反说产生于二战时期且为德国纳粹所滥用,在刑法学界中名声不佳,因此,多数学者更喜欢用规范违反说这一称谓,尽管其表述内容与义务违反说本质上并无实质的区别(二者的差别可能被人为地扩大了)。笔者仍然尊重传统的理解,赞同张明楷教授的观点,即认为大塚仁教授关于犯罪(违法性)的本质持的是法益侵害说与规范违反说的折中说,但更偏向于规范违反说。
①张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
②参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第271页。
③张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
④以下争点的归纳受周光权教授启发,但在具体问题上,本文与周光权教授的观点有细微的差异。如在未遂犯的判断上,周光权教授认为规范违反说主张具体危险说(参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第188-192页),但是在本文看来,具体危险说仍然应当划归为法益侵害说的范畴,而抽象危险说或印象说才是规范违反说的当然结论。
①参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第384-385页。
②参见王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页。
①对于主观的超过要素的详细介绍与评价,请参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第184-207页。
②参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第152页。
③法益衡量说和社会相当性说在偶然防卫问题上分歧最为明显,前者(立足于结果无价值)主张无罪(部分学者认为是犯罪未遂),后者(立足于行为无价值)主张是犯罪既遂。关于偶然防卫定性之争在本文的引论部分中已经提及,故在此不再展开。
④参见[日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第136-137页。
⑤[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第214页。
②参见[日]井上祐司:《行为无价值と过失犯论》,成文堂1973年版,第35页。
③廖正豪:《过失犯论》,台湾三民书局1993年版,第6-7页。
④印象说的逻辑结构是:未遂可罚性的最基本要件是法敌对的意思(第一层次),但是未遂行为,需使公众对法秩序效力(信念与期待)之信赖感受到动摇并侵害到法安全感与法和平时(第二层次),方具有可罚性。(参见高金桂:《不能未遂判断之走向》,载《东海大学法学研究》2006年6月第24期,第62页。)在德国,印象说是通说。需要特别提出的是,印象说是以主观未遂论为基础——行为人的认识具有决定性的意义,但同时也考虑到客观的要素——直接着手与构成要件之实现,因此可以说是一种“以主观说为基础的混合主客观说”。德国学者希尔施(Hirsch)更是明白地指出,印象说是从社会心理层面对主观说作了一定限制的学说。参见李立众、吴学斌:《刑法新思潮:张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第164页。因此,印象说更近似于前面提到的主观说的修正说——抽象危险说,而不是客观说的修正说——具体危险说。故而,张明楷教授所言的“印象说与具体的危险说基本上没有差异”的观点(参见张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第139页),大概就是不准确的。
②参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第267-269页。
③[意]杜里奥?帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法原理》(注评版),中国人民大学出版社2004年版,“译者序”,第15页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第14页。
①刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,载《法学研究》2007年第1期,第75页。
②丁后盾:《刑法法益原理》,中国方正出版社2000年版,第76页。
①张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第55-56页。
②陈家林:《论我国刑法学中的几对基础性概念》,载《中南大学学报(社会科学版)》2008年第4期,第207-208页。
③[日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第69-70页。
①[日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第71页。
②此部分体例排列受方泉博士的启发,未特别标注的内容参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第88-91页。
③[德]G·雅各布斯著,王世洲译:《刑法保护什么:法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期,第96-107页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第125页。
②对于“Person’’,我国大陆地区冯军教授译为“人格体”,参见[德]京特·雅科布斯著,冯军译:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,法律出版社2001年版,译者后记,第135-137页。而我国台湾地区的许玉秀教授则译为“个体”,参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第13页,脚注部分。
①李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第15-16页。
②这三次挑战是:一是韦尔策尔的“人的不法”学说,该说认为犯罪的本质在于认定主观恶性对社会基本价值观的否定,法益侵害只是外在的表现。二是纳粹时期基尔学派所倡导的“义务违反”说,该说认为犯罪的本质在于义务的违反。三是阿梅隆(Amelung)的“社会危害性”说,该说直接将犯罪的本质与系统社会中的“反功能”划等号。参见熊琦:《德国刑法法益学说之发展》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第259-274页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第214页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第16页。
②德语“die personale Rechtsgüter”直译应当是“人的法益论”,而日本学者金尚均博士将哈塞默的上述法益论译为“人格的法益论”,并对“人格的法益论”进行了展开。参见[日]金尚均:《人格的法益论とダイヴァ―アジョンの可能性》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第27-31页。笔者认为,将哈塞默教授的法益观译为“人本的法益论”可能更为合适,“人本的法益论”是以人为本的法益观,它强调对于所谓的“普遍法益”的保护仍然需要还原于对“人的法益”的保护,因此它区别于“非人本的法益论”,例如纯粹的生态法益论。而“人格”(德语为“Persoenlichkeit”)的概念更侧重于对行为理论和行为人理论的调和,如团藤重光和大塚仁主张的“人格刑法学”。
①参见林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第67页。
②参见林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第69-70页。
③这种观点在日本也是一种有力的学说,参见金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第169页。
④金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第173页。
⑤陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,第62页。转引自张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第166-167页。
②[日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第72-73页。
③同是主张规范主义,但罗克辛显得较为保守,他并未全力捍卫与贯彻规范主义的固有意旨(比如他在正犯的犯罪支配理论中主张实际的支配,又如他承认行为是先于法律存在的概念),反而在雅各布斯的观点不断地受同行批判的一二十年间始终袖手旁观。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第10页。雅各布斯也成为了为规范论奋战的“纯粹”的“孤家寡人”。
①黎宏:《行为无价值论与结果无价值论:现状和展望》,载《法学评论》2005年第6期,第120页。
②王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第6页。
①黎宏:《行为无价值论与结果无价值论:现状和展望》,载《法学评论》2005年第6期,第121页。
②王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第6页。
③[日]山中敬一著:《刑法总论》I,成文堂1999年版,第391-392页,转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第318-319页。
①[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第85页。
②参见[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第210页。
①参见[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第88页。不过,大谷实教授曾指出质疑,“本文意义上的行为无价值论,在我国并不存在。法益侵害说的学者,在‘结果无价值论=法益保护=刑法的无伦理化’、‘行为无价值论=维护社会伦理=刑法的伦理化’的模式下,将我国的违法二元论的立场称为行为无价值论,这种称呼并不正确。”参见[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第220页。此外,川端博教授主张以“二元的人的不法论”来代替“二元的行为无价值论”的称谓。参见川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版,第158-162页。
②黎宏:《行为无价值论与结果无价值论:现状和展望》,载《法学评论》2005年第6期,第121页。
③由于张明楷教授等学者的努力,我国对日本刑法学界的结果无价值论这一流派的学者和观点了解较多,但可惜的是,对新兴的行为无价值论这一流派的学者和观点却知之甚少。国内对行为无价值论的认识还停留在大塚仁、西原春夫等老一辈代表人物的观点上,对于像井田良这样的新兴人物及其观点却没有足够的介绍,当然也就无从引起共鸣。这种知识体系取舍上的倾斜,必然使得我国刑法学界更青睐于结果无价值论而非行为无价值论。
④[日]山口厚著,金光旭译:《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》,载《中外法学》2008年第4期,第594页。
①周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第243页。
②把法益保护作为刑法的目的,并不只是结果无价值论一家的主张,行为无价值论也是这样看待问题的。参见[日]山口厚:《违法性的概念》,载西田典之、山口厚编:《刑法的争点》(3版),有斐阁2000年版,第34页。转引自周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第242页。
③黎宏:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006年第2期,第172页。
①[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第91页。
②参见张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第335-336页;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第35-36页。
①周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第258-259页。
①童德华:《国外现代刑法学中主、客观主义源流论》,载《浙江社会科学》2001年第3期,第84页。
②[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第86页。张明楷教授也认为,行为无价值论与结果无价值论并不是新派与旧派之争,而是旧派内部之间的分歧以及旧派与折中说的争论。参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,序说第8页。周光权教授也主张,“没有理由将行为无价值论与刑法主观主义划等号”,参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第225页。
③余振华:《刑法违法性理论》,台湾元照出版有限公司2001年版,第32页。
①参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,序说第8页。
②参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第224-225页。
③如本文引论所述,我们对主观主义的“前理解”也是偏颇的。
④钊作俊、李勇:《结果无价值初论》,载《法律科学》2005年第6期,第50页。
⑤[日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第135页。
①参见王安异:《法益侵害还是规范违反》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第11卷),法律出版社2007年版,第300页。,
②[日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第4页。
③美国的Herbert L. Packer教授在其成名作The Limits of the Criminal Sanction中在“一般威慑”(“general deterrence”)中使用了“威慑”(“deterrence”)一词,而在“特殊威慑”(“special deterrence”)中使用了“威吓”(“intimidation”)一词,以示辨别。参见[美]哈伯特L.帕克著,梁根林等译:《刑事制裁的界限》,法律出版社2008年版,第39页。本文借用了这一分类。
④此处的报应刑论是前期旧派主张的“绝对报应刑论”,而非后期旧派主张的“相对报应刑论”。
①何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,第60页。
②马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第112页。
③Hans_heinrich jescheck/thomasweigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT. Duncker&Humblot/Berlin, 1996,(S. 42).转引自王世洲:《关于中国死刑制度的反思》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期,第92页。
④马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第140页。
⑤马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第146页。
①马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第111页。
①[意]加罗法洛著,耿伟、王新译:《犯罪学》,中国大百科全书出版社1996年版,第246页。
②马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第216-217页。
③马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第207-208页。
①国内关于美国加州的“三振出局法案”的介绍和评论,请参见王亚凯:《加州三振出局法研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第18卷),北京大学出版社2006年版,第220-246页。
②我国台湾地区“刑法”第77条第2项第3款规定,性侵害犯罪受刑人于执行有期徒刑期间接受治疗后,经评估其再犯危险未显著降低者,不得假释。关于该款规定的修法沿革及说明请参见余丽贞:《二〇〇五年刑法保安处分章修正之说明及对实务运作之影响》,台湾刑事法学会主编:《刑法总则修正重点之理论与实务》,台湾元照出版有限公司2005年版,第427-433页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第97页。
④冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社2003年版,第21页。
⑤林山田:《刑法通论》(下)(九版),作者发行2005年版,第405-406页。
①参见许福生:《刑事政策学》,台湾三民书局2005年版,第528页。
①张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版,第69页。
②参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第91-92页。
①转引自王皇玉:《论刑罚的报应与预防作用》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第179-180页。
②林山田:《刑法通论》(下)(九版),作者发行2005年版,第393页。
③马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第94页。
①哈赛默:《对积极的一般预防论的修正》,载[德]许内曼编:《积极的一般预防——德语—英语对话中的批评性分析》,1998年版,第29、43页。转引自[美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第445-446页。
②[德]格吕恩特·雅科布斯著,冯军译:《行为责任刑法》,中国政法大学出版社1997年版,第10页。
③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版,第15页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第42-43页。
②参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著,杨萌译:《刑法总论I——犯罪论》(2004年第5版),法律出版社2006年版,第14页。
①王振:《刑罚目的的新思维:积极一般预防》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2008年第2期,第35页。
②赵敦华主编:《西方人学观念史》,北京出版社2005年版,第411页。
①王皇玉:《论刑罚的报应与预防作用》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第184页。
②转引自[美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第447页。
③[美]马库斯·德克·达博著,杨萌译:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第448页。
④梁根林:《合理地组织对犯罪的反应》,北京大学出版社2008年版,第224页。
①冯军:《刑法的规范化诠释》,载《法商研究》2005年第6期,第63页。
②在哈塞默的脉络下,风险刑法、功能刑法、象征刑法、现代刑法可视为交互使用而能相互指涉的概念群,而成为现代刑法的特征与危机。参见林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第85页。
②李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第132页。
③[日]木村龟二:《新刑法读本》,法文社1959年版,第263页,转引自张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第153页。
④[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第270页。
①转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第41页。
②[德]李斯特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第9页。
③鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第75页.
④鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第77页。
⑤[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第271页。
①1994年7月的一天,七岁的梅根·坎卡(Megan Kanka)被邻居杰西·蒂曼德夸斯(Jesse Timmendequas)邀请过来看杰西家里的一只小狗,好奇的梅根被杰西诱拐到其家中后,杰西残暴地强奸并杀害了她,并把她的尸体丢在了附近的公园里。原来杰西是个性惯犯,曾两度因猥亵儿童罪被判刑。在搬到汉密尔顿镇前,杰西刚刑满释放,但当地执法机关对此完全不知。梅根的父母说,如果知道邻居竟然是一个性犯罪者,他们肯定不会让女儿到他家里去。小梅根事件震惊了整个新泽西州,人们为现有法律的漏洞抱恨不已。尤其是梅根的父母在新泽西州发起了一场修改现有法律的运动,要求政府制定法律,强制性罪犯在出狱后向居住地执法部门登记,并将记录公诸于众。1996年5月17日,克林顿总统签署了联邦“梅根法”,要求刑满释放的性罪犯向所住各州执法机关登记,并将其资料公诸于众。但是,由于宪法对联邦政府权力的限制,联邦政府无权强制各州执行联邦“梅根法”。不过,如果州政府没有达到联邦“梅根法”的要求,联邦政府将停止向各州发放打击犯罪的联邦拨款。迄今为止,美国五十个州均已拥有自己的“梅根法”,已经形成了打击性犯罪者(sex offenders)的天罗地网。参见http://www.about-megans-law.com
②参见[美]虞平:《美国刑事法发展动态》,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版,第89-90页。
①李佳玟:《风险社会下的反恐战争》,载《月旦法学杂志》2005年第3期,第37页。
②汤显明:《反恐时代的香港反恐刑事法律要论》,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版,第312-314页。
③[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第57页。转引自陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第155页。
①[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第56-57页。转引自陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第155页。
②李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
①参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第268-272页。
①靳宗立:《“我国刑法”不能犯之解释与辩证》,载《法学丛刊》2007年第207期,第28-29页。
②陈家林:《不能犯初论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第161页。
③详见[日]川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版,第152-153页。
④川端博教授还对理论上所谓的“人的不法论→刑法之伦理化,物的不法论→非刑法之伦理化”的“当然的图式”进行了批驳,为人的不法论正本清源。参见[日]川端博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社2003年版,第153页,第191-162页。
①郑军男:《不能未遂犯研究》,中国检察出版社2005年版,第219页。
②黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第123页。
③黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第123页。
④马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第254页。
①[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第359-360页。
②马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第254-255页。
③[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第360页。
①马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第261-262页。
②参见[日]西原春夫著,张凌译:《信赖的原则——在经济发展过程中的新道路交通秩序的司法实务发展史意义》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第3-4页。
③参见[日]西原春夫著,张凌译:《信赖的原则——在经济发展过程中的新道路交通秩序的司法实务发展史意义》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第4页。
①吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第52页。
②参见[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),法律出版社2005年版,第245-274页;许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第391-403页。
①许发民:《风险社会的价值选择与客观归责论》,载《甘肃政法学院学报》2008年第5期,第7页。
②参见高艳东:《两难中的谨慎抉择:“被允许的危险”理论的退却即出路》,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第2卷),北京大学出版社2006年版,第103-109页。
①[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,载《法学家》2007年第1期,第155页。
②日本《道路交通法》第95条第1款:得到许可的人,在驾驶汽车等的时候,必须携带有关该汽车等的许可证。第121条(罚则)第1款:具有以下情形之一者,处2万元以下罚金或者罚款:(中间略)“10.违反第95条第1款的”。参见[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第92页。
③[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第92页。
④如庄子邦雄就认为应当取消形式犯的概念,参见[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论)(第三版),中国政法大学出版社2003年版,第121页。
⑤[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第62页。西田典之将实害犯与危险犯等同于实质犯与形式犯应当说只是极少数的观点,通说认为形式犯与实质犯是上位概念,实害犯与危险犯包含在实质犯中。
⑥[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1988年版,第135页。
⑦[日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第91页。
①[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第284页。
②[日]木村龟二主编,顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第158页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第114-115页。
④[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第3页。
⑤[日]大塚仁著,冯军译:《刑法概说》(总论)(第三版),中国政法大学出版社2003年版,第120页。
⑥[日]西原春夫著,戴波、江溯译:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社2006年版,第106页。
⑦在我国刑法中,危险犯多是在犯罪既遂形态的类型这一部分中讨论的,因此,危险犯的定义常常是以犯罪既遂的角度来界定的。“危险犯,指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第162页。应当指出的是,这种以犯罪既遂角度界定的危险犯的概念与以犯罪成立角度界定的危险犯的概念存在着冲突。在前者看来,因为危险状态是危险犯既遂的标志,所以没有发生危险状态时,危险犯同样可以成立,只不过不是危险犯的完成形态,而是未完成形态。同时,这种意义上的危险犯只是在(直接)故意犯罪中探讨,故不承认过失危险犯的概念;而在后者看来,危险状态是否发生只是危险犯是否成立的标志,而非是否既遂的标志,即无危险则不成立危险犯,根本无成立危险犯的未完成形态的余地。同时,这种意义上的概念承认过失危险犯的概念。当然,也有将二者混同在一起“蒙混过关”的,如认为“危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪,或者简洁地说,危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险状态作为犯罪构成必要要件的犯罪。”(参见鲜铁可:《论新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1995年版,第27页。)我国学者王志祥教授试图调和二者,提出了以“构成要件要素”进行分类的提法。他指出,这里的“构成要件要素”,既包括区分罪与非罪的要素,也包括区分完成罪与未完成罪的要素。这样一来,危险犯就存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的大多数直接故意犯罪之中,在这种情况下,危险状态是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志;危险犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的间接故意犯罪和过失犯罪之中,在这种情况下,危险状态是否发生是区分罪与非罪的标志。参见王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第21页。本文也采纳了这种提法,不过,如后文所述,这只是“形式”的危险犯的概念,而本文采纳的是以处罚根据为标准的“实质”的危险犯的概念。
①王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第17-18页。
①张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第154页。
①参见张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第346-350页。
①参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第112-113页。
①[日]松生建:《危险犯における危险概念》,载《刑法杂志》1993年第33卷第2号,第255-256页。转引自高巍:《抽象危险犯的概念及正当性基础》,载《法律科学》2007年第1期,第73页。
③张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第127页。
①参见[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第234-236页。
②鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第107页。
③张明楷译:《日本刑法典》(第2版),法律出版社2006年版,第44页。
④张明楷教授在这里直接译为“而且”,但日文原文是“或者”,不过日本刑法学界一般认为这里的“或者”应该是“而且”的意思。参见[日]前田雅英著,董璠舆译:《日本刑法各论》,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第330页。
①参见[日]前田雅英著,董璠舆译:《日本刑法各论》,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第332页。
①[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第251-252页。
②参见张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第128页。
③参见蔡蕙芳:《从危险理论论不能安全驾驶罪》,台湾大学法律学研究所2000年博士论文,第143-148页。
②参见张明楷:《未遂犯论》,中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年版,第34-40页。
①参见张明楷:《未遂犯论》,中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年版,第43-44页。
②张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第286页。
③参见[日]西原春夫著,戴波、江溯译:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社2006年版,第108页。
①李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
③[日]野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版,第271-272页。
①[意]杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法原理》(注评版),中国人民大学出版社2004年版,第272页。
②陈朴生、洪福增:《刑法总则》,台湾五南图书出版公司1982年版,第168页。
③转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第546页。
①张明楷:《危险犯初探》,载《清华法律评论》(总第一辑),清华大学出版社1998年版,第129-130页。
①[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》(上册),法律出版社2001年版,第4-5页。
②[英]密尔著,许宝骙译:《论自由》,商务印书馆1959年版,第10页。
①[美]哈伯特L.帕克著,梁根林等译:《刑事制裁的界限》,法律出版社2008年版,第263页。本文稍作调整,将原书译文中的“危害”用“损害”代替。
②传统意义上损害原则(即强调客观的“实害”)逐步走向衰落,“损害”概念最近正在被害人的“需要”这个意义上被使用,即在于该被害者主观上“认识”到的“损害”。例如,关于盗窃罪的保护法益存在着占有和所有权之争,这点姑且不论,但该被害者认识到自身受到侵害的状态,即被小偷进了房间,房间内的私人物品被小偷接触过等情形却被认为是“损害”。参见[日]高桥则夫:《刑法的保护の早期化と刑法の界限》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第17页。这种损害的概念,已经完全不是原初意义上的“实际损害”的概念,它不仅包括了对实际损害的“危险”,更重要的是它还体现出了法益精神化的倾向。
③转引自[日]野村稔著,全理其、何力译:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第325页。
①参见邢志人:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年版,第19页。
②赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第27页。
③当然,这样模糊预备犯与未遂犯之间界线的做法是否合适还值得商榷,但是在主观主义色彩较为浓重的意大利刑法中并不存在太大的问题。相反,《意大利刑法典》第56条规定的犯罪未遂的定义实际上也为未遂概念的扩张(包容预备犯)提供了法律上的依据。
④高艳东:《两难中的谨慎抉择:“被允许的危险”理论的退却即出路》,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第2卷)),北京大学出版社2006年版,第99页。
⑤[日]金尚均:《危险社会と刑法》,载《立命馆法学》2003年第5号(291号),第505页。
②参见[日]嘉门忧:《法益论の现代的意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第41-42页。
①参见[日]甲斐克则:《刑事立法と法益概念の机能》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第11-12页。
②参见李记华:《论危险状态过失犯罪》,载《研究生法学》1991年2期。转引自刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期,第49页。
①参见刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期,第50页。
②梁根林:《责任主义原则及其例外》,载《清华法学》2009年第2期,第54页。
①参见何洪泽:《安南发表<二十一世纪议程>执行报告世界环境状况堪忧》,载《人民日报》2002年1月30日第七版。
②参见陈孟黎:《从危险犯概念看‘我国’环境刑法的现况与未来》,台湾大学法律学研究所2003年硕士学位论文,第7-9页。
①郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第122页。
②[日]嘉门忧:《法益论の现代的意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第39页。
③在对危及环境安全的犯罪行为的惩处上,日本走在了世界的前列。虽然1907年制定的日本刑法对于破坏环境的行为也予以惩处,但是其条文不多也不全面,因此在1970年,日本制定了《公害罪法》(全称为《关于处罚涉及人的健康的公害犯罪的法律》),对公害犯罪进行处罚。之后在1993年,又制定了《环境基本法》,对于环境犯罪进行了更为系统的规制。
④[日]山中敬一:《环境问题的发展方向》,载《法学家》1999年第1027号,第83页。转引自冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第349页。
①参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第358页。
②[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第179页。
③参见[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第180页。
④参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第358页。
①赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第372页。
②参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第472页。
③[日]大谷实著,黎宏译:《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第203页。
①郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第258页。
②参见冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第472页。
①[日]加藤久雄著,王晓民译:《后基因社会“医事刑法”规定新“保护法益”的必要性及其课题——刑法能否将“人的尊严”作为“保护法益”》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第310页。
②参见余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,载《中国法学》2003年第6期,第57页。
③参见刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期,第104-106页。
①参见黄丁全:《医疗法律与生命伦理》(2007年修订版),法律出版社2007年版,第320-323页。
②[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第185页。
③参见张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期,第126页。
④刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期,第104页。
⑤赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第318页。
⑥张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期,第126页。
①张锋、任静远:《澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度》,载《法律与医学杂志》2000年第3期,第126页。
②参见祝莉娟:《解析<赫尔辛基宣言>2008年修正案及其意义》,载《法制与社会》2008年第35期,第331页。
③参见邱仁宗:《高新生命技术的伦理问题》,载《医学与哲学》2000年第11期,第24页。
①参见刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》,载《中国法学》2001年第6期,第106页。
②参见http://baike.baidu.com/view/30970.htm
③参见[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第184页。
①参见陈志龙:《基因改造食品之论争、定位与刑事法规范》,载《月旦法学杂志》2004年第9期,第129、138页。
①徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第105页。
②参见刘仁文:《计算机犯罪及其法律对策——从比较的角度》,载高铭暄、赵秉志主编:《21世纪刑法学新问题探讨》,中国人民公安大学出版社2001年版,第866-867页。
①[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第295-296页。
②[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第76页。
①转引自[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第81页。
②在对向犯理论中,最为核心也是最为疑难的问题是在明确规定处罚卖方而没有规定处罚买方的场合,能否根据刑法总则的共同犯罪原理,按照卖方的共犯来处罚买方呢?对此,学说上存在着立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说等争论。参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第298-299页。虽然处罚磁卡的转让行为(第163条之2第3款),但是却未将当然可以预料的参与行为即受让行为纳入处罚对象,所以是否能够以转让方的共犯处罚受让方就不无疑问。
③参见[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第265-266页。
④参见[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第271页。
⑤参见[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第81-82页。
①[日]山口厚著,王充译:《危险犯总论》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第13页。
②参见[日]金井猛嘉著,王昭武译:《磁卡犯罪》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第82页。
③参见陶龙生:《酒醉驾车的法律问题》,载《刑法之理论与实际》,台湾三民书局1980年三版,第72页。
①徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第155页。
②该罪适用于因故意实施一定危险驾驶行为而造成他人死伤的人,根据该行为所具有的实质的危险性,参照暴力致人死伤的刑罚给予处罚。
③该罪的法定刑(7年以下的惩役或者100万日元以下罚金)要重于业务上过失致死伤罪(5年以下的惩役或禁锢或者100万日元以下罚金)。
④因为违反《道路交通法》本身就是犯罪行为,所以包括不携带驾驶证照、违章停车在内的大部分行政不法行为都被视为犯罪,会成为刑罚的对象。当然,作为刑事案件处理投入的人力和物力是有限的,将如此多数量的案件作为犯罪处理也是不太可能的,因此近些年来日本开始着力推广刑事手续的简略化。参见[日]川出敏裕著,苏明月译:《关于交通监管的刑事法与行政法的交互控制》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第12-17页。
⑤参见[日]是木诚著,张凌译:《作为刑法犯的交通犯罪的处理》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第7页。
①参见[日]出原健三著,蔡可尚译:《日本交通警察的现状和课题》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》,第22页。
①平成19年(わ)第125号判决。判决源自:http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071023132517.pdf
①参见[日]高桥则夫:《刑法的保护の早期化と刑法の界限》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第16页。
②[日]山口厚著,王充译:《危险犯总论》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第13页。
①参见王皇玉:《论贩卖毒品罪》,载《政大法学评论》2005年第84期,第253页以下。转引自转引自高巍:《抽象危险犯的概念及正当性基础》,载《法律科学》2007年第1期,第73页。
②[韩]许一泰著,韩相敦译:《在危险社会之刑法的任务》,载“京师刑事法治网”,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
③参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版,第15页。
①当然,环境刑法还要保护被告人基本人权不受环境刑事司法的非法侵害。
②参见郑昆山:《环境刑法之基础理论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第13-14页。
③[日]金尚均:《现代社会における刑法の机能》,载《刑法杂志》2001年第40卷第2号,第174页。
①[日]高桥则夫:《刑法的保护の早期化と刑法の界限》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第15页。
②参见[韩]许一泰著,韩相敦译:《在危险社会之刑法的任务》,载“京师刑事法治网”,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
①[日]金尚均:《人格的法益论とダイヴァ―アジョンの可能性》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第32页。
②[日]金尚均:《人格的法益论とダイヴァ―アジョンの可能性》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第32-33页。
①[日]金尚均:《危险社会と刑法》,成文堂2001年版,第17页,转引自[日]嘉门忧:《法益论の现代的意义》,载《刑法杂志》2007年第47卷第1号,第38-39页。
②参见[日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第186页。
①[日]甲斐克则:《刑事立法と法益概念の功能》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第12页。
①徐久生译:《奥地利联邦共和国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第71页。
②参见储槐植:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版,第38页。
③冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第357页。
①转引自《南方周末》2009年3月12日,A8版。
①夏玉珍、吴娅丹:《中国正进入风险社会时代》,载《甘肃社会科学》2007年第1期,第21页。
②周光权:《行为无价值论之提倡》,载《比较法研究》2003年第5期,第32-33页。
③[日]西原春夫:《刑法?儒学与亚洲和平》,山东大学出版社2008年版,第51页。
①[日]西原春夫:《刑法?儒学与亚洲和平》,山东大学出版社2008年版,第51页。
②许发民:《刑法的社会学分析》,法律出版社2003年版,第147页。
③阮齐林:《中国刑法上的新类型危险犯》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期,第97页。
①周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期,第21页。
①参见刘长秋、刘迎霜著:《基因技术法研究》,法律出版社2005年版,第101-102页。
①参见吴江:《治安管理处罚法与刑法的冲突与立法重构》,中国人民大学2007级博士学位论文,第34-45页。
②参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期,第74页。
③张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期,第93页。
④参见[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくえ》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第4页以下。
①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第650页。
②我国刑法是否存在过失危险犯的规定?有的学者认为,新刑法没有规定过失危险犯,过失犯都以发生侵害结果为前提。(参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第179页。)但是,更多学者开始确信我国刑法中的确存在关于过失危险犯的立法例,不过对于过失危险犯的范围存在着分歧。在《刑法修正案(七)》出台之前,有学者认为,我国现行刑法规定了两个过失危险犯,即妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪。(参见刘仁文:《过失危险犯研究》,载《法学研究》1998年第3期,第52-53页;马松建:《过失危险犯比较研究》,载《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第4期,第41页。)有的学者则认为,我国刑法规定了三个过失危险犯,即妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪以及过失损坏广播电信设施、公用电信设施罪。(参见王志祥、马章民著:《过失危险犯基本问题研究》,载《河北法学》2005年第5期,第71-72页。)
①法益保护前置化所带来的“严罚化”,很重要的原因来自于被害人保护的运动,如日本增设危险驾驶致死伤罪、提高酒后驾驶犯罪的法定刑等等都源自被害人遗族及其声援者的签名、游行活动。参见[日]松原芳博:《被害者保护と“严罚化”》,载《法律时报》2003年第75卷2号,第20页。其中,媒体的报道和宣传起了非常大的作用,受到媒体瞩目的重大刑事案件,经常是促成风险管控的刑事政策的关键。参见李佳玟:《风险社会下的媒体与刑事政策——以1997年白晓燕案为例》,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第249-270页。
②当然,在西方所谓的“民主社会”中,很多情况下,危险犯立法的仓促产生直接根源于选民或者某些民间团体的“运作”。出于保住自己的政治资源优势的考虑,握有立法权的利益集团不惜采用一切手段以迎合选民的需要,在这些手段当中自然包括刑事立法。这也是为什么在西方社会中,“象征刑法”现象普遍存在的又一重要原因。
③[日]井田良:《社会の变化と刑法》,载三井诚等主编:《铃木茂嗣先生股息祝贺论文集》(上卷),成文堂2007年版,第14页。转引自曹菲:《刑事法、行政法统一化之提倡——兼论涉及行政法规范的犯罪的故意认定》,载《时代法学》2009年第1期,第96页。
④曲新久:《论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径》,载《政法论坛》2006年第2期,第46页。
1.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
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7.赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版。
8.赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版。
9.赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版。
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11.张明楷:《未遂犯论》,中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年版。
12.张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。
13.张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版。
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15.张明楷:《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版。
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56.李佳玟:《风险社会下的媒体与刑事政策——以1997年白晓燕案为例》,载苏俊雄:《自由?责任?法》,台湾元照出版公司2005年版。
57.高金桂:《不能未遂判断之走向》,载《东海大学法学研究》2006年第24期。
58.靳宗立:《“我国刑法”不能犯之解释与辩证》,载《法学丛刊》2007年第207期。
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70. [日]川出敏裕著,苏明月译:《关于交通监管的刑事法与行政法的交互控制》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》。
71. [日]出原健三著,蔡可尚译:《日本交通警察的现状和课题》,载第二届中日犯罪学学术研讨会论文集《中日交通违法犯罪预防与对策》。
72. [日]山口厚著,王充译:《危险犯总论》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版。
73. [日]山口厚著,金光旭译:《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》,载《中外法学》2008年第4期。
74. [日]关哲夫著,王充译:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
75. [日]伊东研祐著,郑军男译:《现代社会中危险犯的新类型》,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版。
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77. [日]加藤久雄著,王晓民译:《后基因社会“医事刑法”规定新“保护法益”的必要性及其课题——刑法能否将“人的尊严”作为“保护法益”》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第三卷),中国人民公安大学出版社2006年版。
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1.丁芝华:《刑法中的不法原理导论》,中国政法大学2008年博士论文。
2.吴江:《治安管理处罚法与刑法的冲突与立法重构》,中国人民大学2007级博士学位论文。
3.陈孟黎:《从危险犯概念看‘我国’环境刑法的现况与未来》,台湾大学法律学研究所2003年硕士学位论文。
4.林宗翰:《风险与功能──论风险刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文。
5.蔡蕙芳:《从危险理论论不能安全驾驶罪》,台湾大学法律学研究所2000年博士论文。
1.井上祐司『行為無価値と過失犯論』,成文堂1973年版。
2.山口厚『危険犯の研究』,東京大学出版会1982年版。
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3.井田良「刑事立法の活性化とそのゆくえ」,法律時報2003年75巻2号。
4.甲斐克則「刑事立法と法益概念の機能」,法律時報2003年75巻2号。
5.高橋則夫「刑法的保護の早期化と刑法の限界」,法律時報2003年75巻2号。
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7.金尚均「危険社会と刑法」,立命館法学2003年291号。
8.金尚均「人格的法益論とダイヴァ―アジョンの可能性」,刑法雑誌 2007年47巻1号。
9.嘉門優「法益論の現代的意義」,刑法雑誌 2007年47巻1号。