间接正犯问题研究
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摘要
间接正犯是指利用他人实施犯罪的情形，与一般正犯利用的物质工具不同，其利用对象是人，而这一点与共同犯罪理论中的教唆犯有类似，为解决这样一种特殊的犯罪形态的刑事责任问题产生了间接正犯理论。理论来源于实践，其最终目的是指导实践，间接正犯理论亦如此。然而，由于间接正犯行为结构的特殊性及相关理论的复杂性，迄今学者们对间接正犯问题仍是众说纷纭，分歧很大。因此，为深化理论研究，更好地服务于司法实践，对这样一个重要理论进行深入探讨很有必要。基于此，本文选取了间接正犯理论中争议较大的几个问题进行了梳理分析，希望能为司法实践中有关问题的解决提供参考。本文除了引言、结语之外总共分为三大部分：
第一部分为间接正犯的理论基础，介绍间接正犯理论之争及间接正犯的性质。间接正犯理论之争涉及到间接正犯存废问题，分为间接正犯肯定说和间接正犯否定说两部分，其中分别对限制的正犯理论、扩张的正犯理论、共犯从属性说及共犯独立性说与间接正犯的关系进行了梳理，然后在对上述理论综合分析的基础上肯定了间接正犯的存在价值，并进一步讨论间接正犯的性质。间接正犯的性质是指间接正犯的法律性质，即间接正犯究竟属于正犯还是共犯的问题，这一小节首先对间接正犯的性质进行了整体分析，然后肯定了间接正犯的正犯性，接着围绕间接正犯的正犯性逐步展开，主要介绍评论了工具理论、因果关系说、规范的障碍说、实行行为说、行为支配说等学说，最后在对各种学说评析的基础上提出笔者认为的间接正犯的正犯性依据。
第二部分为间接正犯的类型，本部分以间接正犯的正犯性为前提，首先对大陆法系国家和我国学者关于间接正犯的分类进行总体介绍，然后选取了其中争议大且比较具有代表性的类型做了详细分析，具体包括利用无责任能力者、利用他人的过失行为、利用有故意的工具、利用有不同犯罪故意者的行为、利用合法行为者的行为、利用被害者自身的行为六大类，并对其中比较复杂的情形又作了进一步的细化和阐释。
第三部分为间接正犯的限界认定。间接正犯既具有正犯的特征又具有共犯的特点，而前文已将其划为正犯范畴，因此无论理论上还是实践中准确划分间接正犯的边界又理清它与共犯的界限十分必要。本部分首先讨论了是否存在不能以间接正犯形式实施犯罪的情形，具体内容为间接正犯与自手犯、身份犯的关系；其次分析了间接正犯与教唆犯之间界限，同时也对间接正犯的着手认定进行了初步探讨。
Indirect principal offender is a situation that the perpetrator commits crimestaking people as an agent, which is different from general principal offenders who usematerial tools to commit a crime.The object indirect principal offender use is man,but this point is similar to instigator. The theory is based on practice and its ultimatepurpose is to guide practice, so does indirect principal offender theory.However,because of the particularity and complexity of indirect principal offender’sbehavior,scholars of criminal law all over the world have still been controversial withit so far. Therefore, in order to deepen the theoretical research and better serve thejudicial practice, it is very necessary to do further study on such an important theory.In addition to the introduction and the conclusion,this thesis consists of three parts:
The first part is the theoretical basis of indirect principal offender, and it mainlyintroduces the dispute of indirect principal offender theory and the nature of theindirect principal offender. The dispute of indirect principal offender theory is aboutits keep or abolish, which is divided into the doctrine of supporting indirect principaloffender theory and the doctrine of refuting indirect principal offender two parts. Therelationship is discussed between limited principal offender theory, the expansion ofprincipal offender theory, the dependency of accomplice theory, the independence ofaccomplice theory and indirect principal offender respectively, and then based oncomprehensive analysis of the above theories the thesis affirms the existence value ofindirect principal offender, and further discusses the nature of it. The nature of theindirect principal offender is set around the characteristics of principal offender. Thispart mainly introduces and analyzes the tool theory, causal relationship theory,normative barriers theory, execute behavior theory, behavior control theory and soon.Then the thesis puts forward the basis of the characteristics of principal offenderafter analyzing various theories.
The second part is the type of indirect principal offender.Firstly,this part introduces classifications of indirect principal offender in continental law systemcountry and our country, and then selects types of representative to do a detailedanalysis. In particular, it includes commitment in the use of people with no criminalresponsibility, commitment in the use of people’s negligent actions, commitment inthe use of people with criminal intent, commitment in the use of people with differentcriminal intent, commitment in the use of people’s legal actions and commitment inthe use of victim’s own behavior six kind, and then the thesis makes a further analysison some troublesome issues.
The third part is the boundaries and identification of indirect principaloffender.Because indirect principal offender both has the characteristics of principaloffender and the characteristics of accomplice, therefore, it is necessary to accuratelydivide and clarify boundaries among indirect principal offender,principal offenderand accomplice either in theory or in practice. This section first discusses whetherthere are crimes that cannot be implemented in the form of indirect principal offender,which mainly refers to personal commitment and status commitment. Then the thesisanalyzes the boundaries between indirect principal offender and instigator, and alsomakes a preliminary discussion on identification of indirect principal offender.
第一部分为间接正犯的理论基础，介绍间接正犯理论之争及间接正犯的性质。间接正犯理论之争涉及到间接正犯存废问题，分为间接正犯肯定说和间接正犯否定说两部分，其中分别对限制的正犯理论、扩张的正犯理论、共犯从属性说及共犯独立性说与间接正犯的关系进行了梳理，然后在对上述理论综合分析的基础上肯定了间接正犯的存在价值，并进一步讨论间接正犯的性质。间接正犯的性质是指间接正犯的法律性质，即间接正犯究竟属于正犯还是共犯的问题，这一小节首先对间接正犯的性质进行了整体分析，然后肯定了间接正犯的正犯性，接着围绕间接正犯的正犯性逐步展开，主要介绍评论了工具理论、因果关系说、规范的障碍说、实行行为说、行为支配说等学说，最后在对各种学说评析的基础上提出笔者认为的间接正犯的正犯性依据。
第二部分为间接正犯的类型，本部分以间接正犯的正犯性为前提，首先对大陆法系国家和我国学者关于间接正犯的分类进行总体介绍，然后选取了其中争议大且比较具有代表性的类型做了详细分析，具体包括利用无责任能力者、利用他人的过失行为、利用有故意的工具、利用有不同犯罪故意者的行为、利用合法行为者的行为、利用被害者自身的行为六大类，并对其中比较复杂的情形又作了进一步的细化和阐释。
第三部分为间接正犯的限界认定。间接正犯既具有正犯的特征又具有共犯的特点，而前文已将其划为正犯范畴，因此无论理论上还是实践中准确划分间接正犯的边界又理清它与共犯的界限十分必要。本部分首先讨论了是否存在不能以间接正犯形式实施犯罪的情形，具体内容为间接正犯与自手犯、身份犯的关系；其次分析了间接正犯与教唆犯之间界限，同时也对间接正犯的着手认定进行了初步探讨。
Indirect principal offender is a situation that the perpetrator commits crimestaking people as an agent, which is different from general principal offenders who usematerial tools to commit a crime.The object indirect principal offender use is man,but this point is similar to instigator. The theory is based on practice and its ultimatepurpose is to guide practice, so does indirect principal offender theory.However,because of the particularity and complexity of indirect principal offender’sbehavior,scholars of criminal law all over the world have still been controversial withit so far. Therefore, in order to deepen the theoretical research and better serve thejudicial practice, it is very necessary to do further study on such an important theory.In addition to the introduction and the conclusion,this thesis consists of three parts:
The first part is the theoretical basis of indirect principal offender, and it mainlyintroduces the dispute of indirect principal offender theory and the nature of theindirect principal offender. The dispute of indirect principal offender theory is aboutits keep or abolish, which is divided into the doctrine of supporting indirect principaloffender theory and the doctrine of refuting indirect principal offender two parts. Therelationship is discussed between limited principal offender theory, the expansion ofprincipal offender theory, the dependency of accomplice theory, the independence ofaccomplice theory and indirect principal offender respectively, and then based oncomprehensive analysis of the above theories the thesis affirms the existence value ofindirect principal offender, and further discusses the nature of it. The nature of theindirect principal offender is set around the characteristics of principal offender. Thispart mainly introduces and analyzes the tool theory, causal relationship theory,normative barriers theory, execute behavior theory, behavior control theory and soon.Then the thesis puts forward the basis of the characteristics of principal offenderafter analyzing various theories.
The second part is the type of indirect principal offender.Firstly,this part introduces classifications of indirect principal offender in continental law systemcountry and our country, and then selects types of representative to do a detailedanalysis. In particular, it includes commitment in the use of people with no criminalresponsibility, commitment in the use of people’s negligent actions, commitment inthe use of people with criminal intent, commitment in the use of people with differentcriminal intent, commitment in the use of people’s legal actions and commitment inthe use of victim’s own behavior six kind, and then the thesis makes a further analysison some troublesome issues.
The third part is the boundaries and identification of indirect principaloffender.Because indirect principal offender both has the characteristics of principaloffender and the characteristics of accomplice, therefore, it is necessary to accuratelydivide and clarify boundaries among indirect principal offender,principal offenderand accomplice either in theory or in practice. This section first discusses whetherthere are crimes that cannot be implemented in the form of indirect principal offender,which mainly refers to personal commitment and status commitment. Then the thesisanalyzes the boundaries between indirect principal offender and instigator, and alsomakes a preliminary discussion on identification of indirect principal offender.
引文
1杨学文：《间接正犯概念产生的理论背景探析》，载于《法制与社会》2009年第7期，第356页。
1陈家林：《试论正犯的两个问题》，载于《现代法学》2005年第2期，第122页。
1转引自[韩]车镛硕：《刑事法的诸问题》，载于《申东旭博士停年纪念论文集》1983年版，第146页。
2转引自[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》，有斐阁1981年版，第344—345页。
1[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第306页。
2[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第385页。
3朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版，第56页。
1转引自[韩]车镛硕：《刑事法的诸问题》，载于《申东旭博士停年纪念论文集》1983年版，第141页。
2[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第385页。
1转引自[日]中义胜：《刑法总论》，有斐阁1971年版，第222页。
2[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，张军译，中国人民大学出版社2003年版，第298页。
1陈子平：《共同正犯与共犯论》，五南图书出版公司2001年版，第217页。
1转引自[韩]刘基川：《改定刑法学》（总论讲义），一潮阁1983年版，第173页。
2[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，甘添贵、余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第382页页。
1转引自[日]高桥则夫，《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第139页。
2转引自[日]桥本正博：《行为支配论与共犯理论》，有斐阁2000年版，第60页。
3朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版，第56页。
1转引自[日]山口厚：《刑法总论》有斐阁2007年版，第68页。
1转引自[日]川端博：《刑法总论》（第2版），成文堂2006年版，第384—388页。
2[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第270—273页。
3[德]冈特·施特拉疼维特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第295—308页。
4[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，387—393页。
1林钰雄：《刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第320—327页。
2马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第546—548页。
3陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第258—263页。
4林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第76—122页。
1陈洪兵：《间接正犯行为媒介论》，载于《厦门大学法学评论》2007年第12期，第125页。
2陈洪兵：《间接正犯行为媒介论》，载于《厦门大学法学评论》2007年第12期，第126页。
1转引自[日]川端博：《刑法总论》，成文堂2006年第2版，第522页。
2转引自[日]西原春夫：《刑法总论》（改定准备版）（下卷），成文堂1993年版，第360页。
3转引自[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第142页。
1黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第458-459页。
2转引自[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第159页。
1转引自[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第433页。
2转引自[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第144页。
3转引自[日]中义胜：《间接正犯》，有斐阁1963年版，第17页。
4薄振峰：《身份犯之间接正犯初探》，载于《政法论丛》2004年6期，第27页。
5转引自[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第822页。
1转引自[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第144页。
2转引自[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第432页。
3转引自[日]曾根威彦：《刑法总论》，有斐阁2008年第4版，第237页。
1[德]冈特·施特拉疼维特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第299页。
2转引自[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第823页。
3[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第807页。
4[德]冈特·施特拉疼维特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第299页。
5[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第807页。
6转引自[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》，有斐阁1984年版，第356页。
1转引自[日]林干人：《刑法的现代的课题》，有斐阁1991年版，第127页。
2转引自[日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第434页。
3[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第415页。
1转引自[日]大审院1921年5月7日《大审院刑事判决录》，第27卷，第257页。
1转引自[日]广岛高判昭和29年6月30日高刑集7卷6号，第944页。
2转引自[德]BGHSt32，38(Sirusfall)；Vgl.Roxin，Taterschaft und Tatherrschaft，6.Aufl，S.586ff.
1陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第532页。
2马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2006年版，第585页。
1陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第534页。
1转引自[日]牧野英一：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐阁1939年版，第470—472页。
2转引自[日]牧野英一：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐阁1939年版，第473页。
1转引自[日]牧野英一：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐阁1939年版，第473页。
2林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第143—145页。
3林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第143—145页。
1转引自[日]大场茂马：《刑法总论》（下卷），大正六年版，第103页。
1[日]西田典之，刘明祥、王昭武译：《日本刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第273页。
2陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第531页。
3转引自[日]林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第418页。
4[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第167页。
1.林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版。
2.马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。
3.马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
4.张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版。
5.陈家林：《外国刑法通论》，中国人民大学出版社2009年版。
6.张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版。
7.[韩]金日秀：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版。
8.[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。
9.[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版。
10.[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版。
11.[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版。
12.[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版。
13.[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版。
14.[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版。
15.林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版。
16.[德]冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版。
17.[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版。
18.钱叶六：《间接正犯比较研究—兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载于志刚主编《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2004年第1版。
19.朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版。
20.黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版。
1.陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载于《法制与社会发展》2002年第5期。
2.赵香如:《大陆法系间接正犯研究思路透析——质疑间接正犯概念之‘替补性’观点》，载于《河北法学》2004年第10期。
3.曹希国:《若干间接正犯存在类型研究》，载于《河南公安高等专科学校学报》2006年第5期。
4.马克昌:《德、日刑法理论中的间接正犯》，载于《法学评论》1986年第2期。
5.祝赞:《浅析间接正犯》，载于《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第48期。
6.蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载于《刑事法评论》2007年第2期。
7.钱叶六、何锋：《间接实行犯认定中的疑难问题探讨》，载于《云南大学学报》（法学版）2004年第2期。
8.刘士心：《论间接正犯之范围》，载于《法商研究》2006年第3期。
9.肖志锋：《间接正犯的正犯性学说述评》，载于《法学评论》2009年第3期。
10.宁东升、贾新宇：《试论间接正犯的几个问题》，载于《国家检察官学院学报》1999年第3期。
11.邵维国：《被利用者的行为构成犯罪与间接正论的成立》，载于《大连海事大学学报》2003年第2期。
12.李小涛：《间接正犯与身份》，载于《新疆大学学报》2009年第1期。
13.朴宗根、高荣云：《论间接正犯》，载于《延边大学学报》2003年第4期。
14.李永升、张光利：《论间接正犯的着手》，载于《昆明理工大学学报》2009年第9期。
15.肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，载于《云南法学》2000年第3期。
16.杨学文：《间接正犯概念产生的理论背景探析》，载于《法制与社会》2009年第9期。
17.陈洪兵：《间接正犯行为媒介论》，载于《厦门大学法学评论》2007年第12期。
18.陈家林：《试论正犯的两个问题》，载于《现代法学》2005年第2期。
19．吴飞飞：《间接正犯实行行为研究》，载于《延边大学学报》2005年第3期。
20.肖志峰：《间接正犯着手研究》，载于《经济与法》2009年第2期。
21.徐宇：《论身份犯的间接正犯》，载于《天津市政法管理干部学院学报》2006年第1期。
22.邓毅丞、李小涛：《论间接正犯中身份要素之虚无》，载于《河南科技大学学报》2008年第4期。
1陈家林：《试论正犯的两个问题》，载于《现代法学》2005年第2期，第122页。
1转引自[韩]车镛硕：《刑事法的诸问题》，载于《申东旭博士停年纪念论文集》1983年版，第146页。
2转引自[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》，有斐阁1981年版，第344—345页。
1[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第306页。
2[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第385页。
3朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版，第56页。
1转引自[韩]车镛硕：《刑事法的诸问题》，载于《申东旭博士停年纪念论文集》1983年版，第141页。
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1转引自[日]中义胜：《刑法总论》，有斐阁1971年版，第222页。
2[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，张军译，中国人民大学出版社2003年版，第298页。
1陈子平：《共同正犯与共犯论》，五南图书出版公司2001年版，第217页。
1转引自[韩]刘基川：《改定刑法学》（总论讲义），一潮阁1983年版，第173页。
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1转引自[日]高桥则夫，《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第139页。
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3[德]冈特·施特拉疼维特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第295—308页。
4[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，387—393页。
1林钰雄：《刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第320—327页。
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4林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第76—122页。
1陈洪兵：《间接正犯行为媒介论》，载于《厦门大学法学评论》2007年第12期，第125页。
2陈洪兵：《间接正犯行为媒介论》，载于《厦门大学法学评论》2007年第12期，第126页。
1转引自[日]川端博：《刑法总论》，成文堂2006年第2版，第522页。
2转引自[日]西原春夫：《刑法总论》（改定准备版）（下卷），成文堂1993年版，第360页。
3转引自[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第142页。
1黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第458-459页。
2转引自[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第159页。
1转引自[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第433页。
2转引自[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第144页。
3转引自[日]中义胜：《间接正犯》，有斐阁1963年版，第17页。
4薄振峰：《身份犯之间接正犯初探》，载于《政法论丛》2004年6期，第27页。
5转引自[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第822页。
1转引自[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第144页。
2转引自[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第432页。
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1[德]冈特·施特拉疼维特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第299页。
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1陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第532页。
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1陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第534页。
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2转引自[日]牧野英一：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐阁1939年版，第473页。
1转引自[日]牧野英一：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐阁1939年版，第473页。
2林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第143—145页。
3林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第143—145页。
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