农地征收的补偿问题研究
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摘要
当下中国的城市化引发了大规模的征地，而目前的补偿机制导致大量失地农民的生产生活缺乏足够的保障。如何改进当下的征收补偿制度，这已经成为理论界和实务界共同关注的一个重大战略问题。因此，有必要从理论源流和技术层面对该问题进行廓清，并对相关的制度安排予以改进。
从历史来看，设立征收制度的目的是为了制约政府权力，使私有财产免受不当干扰。但是在现代社会，因为公共利益概念的不确定，征收制度已经缺乏了实质性的约束前提，不足以限制行政权对私有财产的侵犯。而且，在当下中国，行政权一枝独大，也缺乏对公共利益的司法审查，公共利益往往会成为相关机构获取不当利益的依据。在这样的背景下，补偿的重要性就更加突出。
为什么要对被征收的财产予以补偿?传统学者往往是从抽象的公平正义等角度来解释公正补偿的正当性，这样的解释解决了财政征收的正当性问题，但是却无法回答一些技术上的难题。在现代社会，补偿制度的正当性被赋予了新的涵义：它可以保证分配正义、优化资源配置、制约政府权力和防止多数人的专制。
从国外的立法例来看，所谓公正补偿往往是指根据市场价值对被征收的财产予以补偿。但是在中国，由于国家实行土地用途管制，而且缺乏一个公开交易的土地市场，因此就形成了有中国特色的补偿标准：即对土地的补偿不是依赖于土地的市场价值、甚至不是依赖于现有的农地价值，而是依赖于当地农民的生活水平和政府的财政能力。目前的这种补偿标准已经严重地影响了原来土地所有者的权利，有必要对此作出改进。
对被征收的农地予以多种形式的补偿是当下中国的一个较为奇特的现象。之所以会形成多种形式的补偿，乃是受到以下几个因素的影响：财政与预算约束的因素、过低的货币补偿标准和行政主导的补偿制度。多种形式的补偿固然在某种程度上能够缓和失地农民生活无所依靠的生活困境，而且能够减轻政府的财政负担，但是并没有从根本上解决财产权保护的难题。相反，以“土地换保障”等补偿机制往往会因为其自身不可克服的缺陷，会进一步加剧行政权对私有财产的干涉。
由于土地集体所有制的特殊性，导致了在征收补偿的时候往往会出现补偿对象难以确定的现象。中国农村中之所以会出现“农嫁女”等土地权利难以确认的现象，其中最为根本的原因是来源于明确的权利诉求与集体所有制中模糊的个人与个人、个人与集体之间权利界限的冲突。因此，确认征收补偿的对象，实际上就是要在集体所有的土地制度中明确个人和集体的权利界分，而这种权利界分的完成，则是需要对集体所有的农地制度作根本的变革。
当下中国农地征收补偿制度困境的形成，归根结底，是由高度行政化的补偿机制和模糊的农地财产权制度结构所造成。行政化的补偿机制是指补偿标准和补偿形式都是由行政机构单方面作出，事实上几乎不受制约的行政权限制了失地农民获得公正补偿的制度空间。因此，解决农地征收中的补偿困境，主要不应依赖于行政机构本身提高补偿标准等措施的施行，而是有赖于对土地权利的重新界定，以及厘清公权力机构与农地所有人之间的关系。
There is increasingly emerging the legal significance of the compensation system in the eminent domain largely due to the transformation of the takings' system. From the historical perspective, the eminent domain was established aimed to control governmental power whereby preventing private-owned property from undue intervention. In the modern society, however, the eminent domain has gradually turned into a vehicle by which to infringe private-owned property by governments. As a result, the resort to the public interest has been unable to curb the expansion of governmental power. Further, the public interest has been something based on which the relevant authorities gains unjust enrichment due to lack of an examination criteria towards public interests. The compensation appears more significant in the context of such background.
Why does it need to compensate the expropriated property? The traditional scholar generally attempted to justify the just compensation in light of abstract justice of quality, which is although sounds rational but not quite persuasive as a result of the broad concepts. The functions of being capable of optimizing resource distribution, controlling government's abuse of power, and preventing the majority autarchy have been new implications of the compensation system in the modern society.
In light of the statutes outside China, the so-called just compensation generally refers to the compensation made by reference to market value of the expropriated property. As the land in China is owned by collective and there lacks a open market, there developed a compensation system with Chinese features, namely, the compensation is made not based on the market value of the land nor the current value of the farm land, instead on the budget capability of the governments and the living level of the local farmers. As the compensation standards currently have severely prejudice the rights of the original owners of the land, it is necessary to rectify and improve the compensation standards.
It is a unique phenomenon nowadays in China that the compensation for the confiscated farmland is made in various manners. The reasons of which are caused by the following factors: constraint of budget and finance, standard of low compensation in money and government-oriental compensation system. Various manners of compensation is indeed to some degree capable of relieving the living difficulties of the farmer with no lands to be resorted on for a living, and further relieving the finance burden of the governments. Nevertheless, the compensation system as such does not fundamentally address the puzzle of protection for property right, by contrast, the compensation mechanism such as "land in exchange for security" would enhance the administrative interference into private-owned property further due to the inherent defects which can not be overcome itself.
The particularity of the land collective-ownership system results in a phenomenon where the compensated object can not be determined. Among the various reason of the phenomenon where the right to the land can not be determined in the rural place in China, the most fundamental one lies in the conflict between the express claim and the blur individual under the collective-ownership system as well as the conflict between the boundary of rights of individual and collective. Consequently, determination of the compensated object is actually to draw a express boundary line between individual and collective in the land collective-ownership system. The completion of drawing the boundary line accordingly needs the fundamental reformation of the collective-owned farmland system.
The dilemma of the compensation system for eminent domain conclusively is an infringement of the rights of the original owners of property by the administrative compensation mechanism of highly bureaucracy. The key to addressing the issue depends on the re-definition of the right of the land and clearance of the relationship between power structure and private-owned property rather than on the implementation of measures such as raising the compensation standards by the governmental bodies themselves.
从历史来看，设立征收制度的目的是为了制约政府权力，使私有财产免受不当干扰。但是在现代社会，因为公共利益概念的不确定，征收制度已经缺乏了实质性的约束前提，不足以限制行政权对私有财产的侵犯。而且，在当下中国，行政权一枝独大，也缺乏对公共利益的司法审查，公共利益往往会成为相关机构获取不当利益的依据。在这样的背景下，补偿的重要性就更加突出。
为什么要对被征收的财产予以补偿?传统学者往往是从抽象的公平正义等角度来解释公正补偿的正当性，这样的解释解决了财政征收的正当性问题，但是却无法回答一些技术上的难题。在现代社会，补偿制度的正当性被赋予了新的涵义：它可以保证分配正义、优化资源配置、制约政府权力和防止多数人的专制。
从国外的立法例来看，所谓公正补偿往往是指根据市场价值对被征收的财产予以补偿。但是在中国，由于国家实行土地用途管制，而且缺乏一个公开交易的土地市场，因此就形成了有中国特色的补偿标准：即对土地的补偿不是依赖于土地的市场价值、甚至不是依赖于现有的农地价值，而是依赖于当地农民的生活水平和政府的财政能力。目前的这种补偿标准已经严重地影响了原来土地所有者的权利，有必要对此作出改进。
对被征收的农地予以多种形式的补偿是当下中国的一个较为奇特的现象。之所以会形成多种形式的补偿，乃是受到以下几个因素的影响：财政与预算约束的因素、过低的货币补偿标准和行政主导的补偿制度。多种形式的补偿固然在某种程度上能够缓和失地农民生活无所依靠的生活困境，而且能够减轻政府的财政负担，但是并没有从根本上解决财产权保护的难题。相反，以“土地换保障”等补偿机制往往会因为其自身不可克服的缺陷，会进一步加剧行政权对私有财产的干涉。
由于土地集体所有制的特殊性，导致了在征收补偿的时候往往会出现补偿对象难以确定的现象。中国农村中之所以会出现“农嫁女”等土地权利难以确认的现象，其中最为根本的原因是来源于明确的权利诉求与集体所有制中模糊的个人与个人、个人与集体之间权利界限的冲突。因此，确认征收补偿的对象，实际上就是要在集体所有的土地制度中明确个人和集体的权利界分，而这种权利界分的完成，则是需要对集体所有的农地制度作根本的变革。
当下中国农地征收补偿制度困境的形成，归根结底，是由高度行政化的补偿机制和模糊的农地财产权制度结构所造成。行政化的补偿机制是指补偿标准和补偿形式都是由行政机构单方面作出，事实上几乎不受制约的行政权限制了失地农民获得公正补偿的制度空间。因此，解决农地征收中的补偿困境，主要不应依赖于行政机构本身提高补偿标准等措施的施行，而是有赖于对土地权利的重新界定，以及厘清公权力机构与农地所有人之间的关系。
There is increasingly emerging the legal significance of the compensation system in the eminent domain largely due to the transformation of the takings' system. From the historical perspective, the eminent domain was established aimed to control governmental power whereby preventing private-owned property from undue intervention. In the modern society, however, the eminent domain has gradually turned into a vehicle by which to infringe private-owned property by governments. As a result, the resort to the public interest has been unable to curb the expansion of governmental power. Further, the public interest has been something based on which the relevant authorities gains unjust enrichment due to lack of an examination criteria towards public interests. The compensation appears more significant in the context of such background.
Why does it need to compensate the expropriated property? The traditional scholar generally attempted to justify the just compensation in light of abstract justice of quality, which is although sounds rational but not quite persuasive as a result of the broad concepts. The functions of being capable of optimizing resource distribution, controlling government's abuse of power, and preventing the majority autarchy have been new implications of the compensation system in the modern society.
In light of the statutes outside China, the so-called just compensation generally refers to the compensation made by reference to market value of the expropriated property. As the land in China is owned by collective and there lacks a open market, there developed a compensation system with Chinese features, namely, the compensation is made not based on the market value of the land nor the current value of the farm land, instead on the budget capability of the governments and the living level of the local farmers. As the compensation standards currently have severely prejudice the rights of the original owners of the land, it is necessary to rectify and improve the compensation standards.
It is a unique phenomenon nowadays in China that the compensation for the confiscated farmland is made in various manners. The reasons of which are caused by the following factors: constraint of budget and finance, standard of low compensation in money and government-oriental compensation system. Various manners of compensation is indeed to some degree capable of relieving the living difficulties of the farmer with no lands to be resorted on for a living, and further relieving the finance burden of the governments. Nevertheless, the compensation system as such does not fundamentally address the puzzle of protection for property right, by contrast, the compensation mechanism such as "land in exchange for security" would enhance the administrative interference into private-owned property further due to the inherent defects which can not be overcome itself.
The particularity of the land collective-ownership system results in a phenomenon where the compensated object can not be determined. Among the various reason of the phenomenon where the right to the land can not be determined in the rural place in China, the most fundamental one lies in the conflict between the express claim and the blur individual under the collective-ownership system as well as the conflict between the boundary of rights of individual and collective. Consequently, determination of the compensated object is actually to draw a express boundary line between individual and collective in the land collective-ownership system. The completion of drawing the boundary line accordingly needs the fundamental reformation of the collective-owned farmland system.
The dilemma of the compensation system for eminent domain conclusively is an infringement of the rights of the original owners of property by the administrative compensation mechanism of highly bureaucracy. The key to addressing the issue depends on the re-definition of the right of the land and clearance of the relationship between power structure and private-owned property rather than on the implementation of measures such as raising the compensation standards by the governmental bodies themselves.
引文
① 林来梵教授认真地分析了“麦克阿瑟草案”中的相关条款和现行宪法的英译本，发现两者之间存在着几乎惊人的一致。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第202页。
① 关于德国基本法中财产权条款的更为详尽的论述，请参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，济南：山东人民出版社2004年版，第485页以下。也可参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第203页以下。
② 法国现行宪法的正文中并没有关于财产权的规定。但是按照法国现行宪法的规定：“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国民主权的原则。”所以，《人权宣言》一般被认为是法国宪法的组成部分。
③ See Nhat Le, Contingent Delegation and Ambiguous Property Rights: The Case of China's Reform(International and Development Economics Working Paper 03-4, Asia Pacific School of Economics and Government, The Australian National University), http://www.eaber.org/intranet/documents/26/589/APSEG_Le_03.pdf, 2007-4-8.
④ 有学者以美国的“管制征收”(regulatory taking)为例，认为对“管制征收”的模糊界限，实际上促进了对私有财产的保护。See Marc R. Poirier, The Virtue of Vagueness in Takings Doctrine, 24 Cardozo L. Rev. 190(2002).
⑤ 事实上，中国很多制度的出台都是有一个从原则到一般的过程，具体到征收补偿中，以土地换保障就是地方政府制度创新的产物。对此，季卫东在《法律编纂的试行》一文中作过精彩的分析：“法律试行对立法方式的根本性影响，表现在从经验中归纳规范的实践理性方面……法律实行的出发点是对于法与社会的实验主义的把握，但是其中起决定作用的与其说是科学的计划，毋宁说是在实践中和议论中激发出来的群众智慧。不同方案在达尔文主义式竞争中得到检验和选择，通过时间和比较研究来确定孰是孰非，进而把适当的内容转写到法律体系之中，或者据以修正现有的制度构成。”参见季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第156页。
⑥ 有趣的是，在宪法修正案通过后的几个月内，国内就发生了一些公民手持宪法文本抵抗野蛮拆迁的案例，我们可以想象得到这样的抵抗方式的结果。据《中国青年报》报道：2004年4月26日上午，河南省开封市的38户居民，以宣传《宪法》的方式抵制政府对其房屋的拆迁。对此，开封市龙亭区区长张国斌说，不能因公损私，也不能因私损公。现在坚持不拆的，都是在补偿标准之外提出过高要求的居民。参见韩俊杰：《开封居民宣传宪法抵制拆迁 被官员指为因私损公》，《中国青年报》2004年4月29日。
① 2003年6月6日，吴邦国主持召开了一个高层专家讨论会，会上听取了吴敬琏、江平、应松年、许崇德等经济学家、法学家对修宪的意见。全国人大常委会秘书处的蔡定剑在会上指出，当前对公民财产的侵犯最严重的表现是城市拆迁和对农民的土地征用。老百姓的房子说拆就拆，而且给予极不合理的补偿，多是根据地方性法规、政府规章，甚至是城市的一个拆迁办法。因此，提出私产入宪，最关键的是要防止国家权力对私产的侵犯。参见陆南：《建国后我国第八次修宪建议出台前后》，《国际先驱导报》2003年10月28日。
② 2007年开始网上光为流传的“史上最牛的钉子户”就是一例，相关报道可以参见新浪网：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml, 2007-3-26。
③ 在宪法第十条作了修改之后，《中华人民共和国土地管理法》也作了相应的修改，但是，也只是如宪法一般，将原先的“征用”改为“征收或者征用”，事实上在法律运作过程当中并没有多大的意义。更为重要的是，征收补偿的标准并没有丁点修改。
④ 征收征用在城市领域主要表现为是房屋拆迁，其具体事项均由《城市房屋拆迁管理条例》调整和规范。正如“下岗”是“失业”的代名词一样，“拆迁”也是征收和征用的另一名称。关于《城市房屋拆迁管理条例》的合法性问题，已经有学者作了非常详细而精彩的分析。参见芦笙：《文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究》，香港中文大学中国研究服务中心网站，http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=3302, 2005-12-23。
① 关于宪法的“牙齿”，林来梵教授作过精彩的分析，参见林来梵：《宪法不能没牙》，《法学》2005年第6期。
② 美国的制度似乎与其它国家有些不同，不是称为“公共利益”，而是以“公用”(Public Use)冠之。不过进入20世纪以后，越来越多的案例中将“公用”作宽泛解释，而以“公共利益”代之。See Martin J．King，The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266 (1971-1972).
③ 对此，有学者分析了公共利益在美国征收史上的兴衰，See Martin J. King, The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266 (1971-1972).
① 新加坡土地征用权的行使范围较为宽泛。1985年修订的《新加坡土地征用法》规定，当某一土地需要作为公用；经部长批准的任何个人、团体或法定机构，为公共的利益或公共利用，需要征用该土地作为某项工程或事业之用；作为住宅、商业或工业区加以利用时，总统可以在公报上发布通知，宣布该土地需要按通告中说明的用途加以征用。参见王正立、张迎新：《国外土地征用法律模式》，《中国国土资源报》2004年1月7日，转引自中国土地评估师协会网站：http://www.creva.org.cn/show.aspx?id=291&cid=7；2006年1月11日。
② 韩大元教授认为，所谓的公共利益应当具备以下六个要件：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性和补偿性。请参见韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。莫于川教授指出，公共利益应当具备六项标准，参见莫于川：《判断“公共利益”的六条标准》，《法制日报》2004-05-27(8)。
③ 有学者甚至以列举的方式对土地征收和征用过程中的公共利益进行了限制。汪晖副教授在其承担的国土资源部《征地制度改革研究》课题中，一共列举了25类项目符合“公共利益”而可以施行征收。
④ 早在20世纪40年代，就有学者指出，以“公共利益”对征收权进行限制，是一种悲剧。See Comment, The Public Use Limitation on Eminent Domain: An Advance Requiem, 58 Yale L.J. 599 (1949); 代表性的文献，可以参见 Martin J. King, The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266(1971-1972), James Geoffrey Durham, Efficient Just Compensation as a Limit on Eminent Domain, 69 Minn. L. Rev．1277(1985)．2005年，在Kelo v．City of New London案后，美国学者又在反思征收制度中的公用要件对征收制度的影响，See Daniel B. Kelly, The "Public Use" Requirement in Eminent Domain Law: A Rationale Based on Secret Purchases and Private Influence, 92 Cornell. L. Rev 1 (2006).
① 传统中国是“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，因此，传统中国虽然存在个人与个人之间财产的权属关系的区分，但是并没有在个人与政府之间存在着相对分离的权属分立关系，而近代意义上的财产权，首先是一项针对国家这一意义而言。参见林来梵：《针对国家享有的财产权：从比较法角度的一考察》，《法商研究》2003年第1期。对此，史家黄仁宇先生也有相似观点，其在《资本主义与二十一世纪》一书中认为：“宋朝的财政设计仍一直维持由上端统筹支配而不在下端固定私人财产权”，黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，北京：生活·读书·新知三联书店1999年版，第462页。
② 正是基于这个考虑，苏力教授才提出了法律的“本土资源”理论，苏力教授认为，“外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，……但由于以下原因，这种启示和帮助将是有限的，不可过高希望。”苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第18页。
③ 最近这种现象有了变化，如姚佐莲对美国征收制度中的公共利益的演变作了非常细致的梳理，参见姚佐莲：《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》，《环球法律评论》2006年第1期。
① 由全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国土地管理法释义》中指出：“征地是一种国家行为，也是农民对国家应尽的一种义务，不是农民向国家卖地……”。参见《中华人民共和国土地管理法释义》，中国人大网：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=8294&pdmc=1137，2006-3-9。
② 现代征收理论的奠基人格劳秀斯在《战争与和平法》一书中就是从自然法理论来论述政府必须对被征收的财产进行补偿。参见[荷]格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海：上海人民出版社2005年版，第466页。
① Lawrence Blume and Daniel Rubinfeld的研究表明，商业化的财产征收险会引发两个不良后果，第一是会引发道德风险(Moral Hazard)，第二是会导致逆向选择(Adverse Selection)。See Lawrence Blume & Daniel Rubinfeld, Compensation for Takings: A Economic Analysis, 72 Cal. L. Rev. 569, 593-95(1984).
② 很多学者对“财政错觉”作了精致的分析，See Lawrence Blume, Daniel Rubinfeld, and Perry Shapiro, The Taking of Land: When Should Compensation Be Paid? 100 Q. J. Econ. 71 (1984); William Fischel and Perry Shapiro, A Constitutional Choice of Compensation for Takings, 9 Intl. Rev. L & Econ. 115 (1989); Thomas Miceli and Kathleen Segerson, Regulatory Takings: When Should Compensation Be Paid? 23 J. Leg. Stud. 749 (1994).
① 关于以土地换保障，很多学者进行了探讨，具有代表性的论文有：陈颐：《论‘以土地换保障’》，《学海》2000年第3期；高勇：《城市化进程中失地农民问题探讨》，《经济学家》2004年第1期；孔祥智、王志强：《我国城镇化进程中失地农民的补偿》，《经济理论与经济管理》2004年第5期；卢海元：《．土地换保障：妥善安置失地农民的基本设想》，《中国农村观察》，2003年第6期；周琳琅：《城市化进程中失土农民就业的障碍及对策》，《学术交流》2003年第6期；陈信勇、蓝邓骏：《失地农民社会保障的制度建构》，《中国软科学》2004年第3期；张时飞、唐钧、占少华：《以土地换保障：解决失地农民问题的可行之策》，《红旗文稿》2004年第8期；康松、刘和平：《城市化过程中失地农民权益损失及其保障对策》，《农村经济》2005年第8期。
① 1514年，制定法授权坎特伯雷(Canterbury)市政当局为了改善河道可以对沿岸私人所有的磨坊、桥梁或者大坝进行征用，然后进行“适当补偿”(reasonably satysfyed)1539年，埃克塞特市(Exeter)的市长获得议会的授权对Exe河进行清污，条件是“必须给河道的所有者足够的补偿”。这是目前所能发现的最早的有关征收补偿的记录，请参见William B．Stoebuck，A General Theory of Eminent Domain，47 Wash．L．Rev．553，575(1972)．
② 1986年4月12日通过的《中华人民共和国外资企业法》第五条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”这是自1949年以后有关征收补偿最早的法律规定。
① 事实上，一些经济学家和社会学家对财产征收制度作了一些非常有贡献的工作。卢海元：《土地换保障：妥善安置失地农民的基本设想》，《中国农村观察》2003年第6期；周其仁：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京大学出版社2004年版；汪晖、黄祖辉：《公共利益、征地范围与公平补偿》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京大学出版社2004年版。
① 在英美法中，政府对社会事务进行管理的权力又被称为警察权。See Glenn H. Reynolds & David B. Kopel, The Evolving Police Power: Some Observations for a New Century, 27 Hastings Const. L. Q. 511(2000).
① 在此对英国国王的特权要做一番解释，特权，英文中称为“Prerogative Power”，并非是通常意义上的特权，而是指“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力。”特权之所以必须，是因为“在有些政府中，制定法律的权力并不是经常存在的，而且对于执行所需要的快速来说，它的成员过于众多，因此它的行动也过于缓慢；另外，对于一切与公众有关的偶然事故和紧急事情，都不可能遇见，因而法律也不可能都加以规定，而且，如果所制定的法律对于一切符合规定的情形或所有的人都严峻不苟地加以执行，也不可能不造成损害；所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处理。”参见(英)洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第99页。
② 需要注意的是，目前国内学界对征用这一术语的翻译比较混乱，各种译法五花八门，层出不穷。经笔者整理，不下六种。现列举如下：1、“重要空间法”。参见陈永苗：《公正补偿是解决土地纠纷的关键》，http://xianzheng.blogchina.com/874748.html，2006-8-15；也见鲍东海：《美国是如何搞动迁的?》 http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20050428/xw/sd/200504280028.asp，2006-8-15；2、“支配权的权力”。参见约翰·克里斯特纳：《财产的神话》，张绍宗译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第241页，将爱泼斯坦的名著Takings：Private Property and the Power of Eminent Domain翻译为《侵犯：私人财产和支配权的权力》；3、“耸峙领土权之权力”。将爱泼斯坦的名著Takings：Private Property and the Power of Eminent Domain翻译为《征敛：私人财产权和耸峙领土权之权力》，赵佳、翟小波译 http://www.gongfa.com/caichanquanzhenglian.htm，2006-8-15；4、“最高土地权的行使”。参见李珍贵：《美国土地征收制度》，《中国土地》2001年第4期；5、“潜在的高位支配权”。林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第201页。6、“最高土地权的行使”。刘红：《我国土地征用问题研究》，首都经贸大学2004年城市经济系区域经济学专业硕士学位论文，第19页。
① 在1791年美国宪法修正案通过之前，美国各州中只有弗吉尼亚州和宾夕发尼亚两州的宪法中明确了对征收的“公用”限制。See William B. Stoebuck, A General Theory of Eminent Domain, 47 Wash. L. Rev. 553, 591(1972).
② 林来梵教授认为，宪法权利受到制约主要表现在两个方面：第一是事实论意义上的制约，第二是规范意义上的制约，其中又分为权利内在的制约和外在的制约。“所谓的内在制约是指宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于宪法权利自身之中的界限”，而“外在制约则是从某一权利的外部所加诸的并为宪法的价值目标本身所容许的制约”，该种制约又成为“公共政策上的制约”。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第260页以下。
① 也有学者将这两种不同的公共利益观的极端称为极权主义(totalitarianism)和民主主义(democracy)。极圈主义认为公共利益是与构成社会的成员的意愿无关，只能够由一些代表这些民众的机构来决定，而不是由民众本身决定。而民主主义则是认为公共利益只只能够由社会成员的意愿所决定。See William D. Zarecor, The Public Interest and Political Theory, 69 Ethic, 277, 277(1959).
② 关于这四种理论的详细内容，可以参见Clarke E. Cochran, Political Science and "The Public Interest" , 36 The J. of Pol. 327(1974).
① 很多学者对此作过分析，其中有代表性的可以参见 参见Johnson, A Dictionary of the English Language(1755), quoted Donald J. Kochan，"Public Use" and the Independent Judiciary: Condemnation in an Interest-Group Perspective, 3 Tex. Rev. L. & Pol. 49，61(1998-1999).
① 关于公用条款在征收中沦落为政府机构侵犯私有财产的工具，很多文献对此作了精彩的分析，请参见James Geoffrey Durham, Efficient Just Compensation as a Limit on Eminent Domain, 69 Minn. L. Rev. 1277, 1283-84(1985); Jennifer Maude Klemestrud, The Use of Eminent Domain, for Economic Development, 75 N. D. L. Rev. 783(1999); Martin J. King, The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266(1971-1972).
② 香港的《收回土地条例》第三条的“收回土地作公共用途”中共列出了四项的所谓“公共用途”，前三项都是列名了具体的用途，但是在第四项中，也就是(d)项中指出，“(d)为行政长官会同行政会议决定为公共用途的任何类别用途而作出的收回，不论该用途是否与以上的任何用途同类”。新加坡的法律中也有类似 的规定。1985年修订的《新加坡土地征用法》规定，当某一土地需要作为公用；经部长批准的任何个人、团体或法定机构，为公共的利益或公共利用，需要征用该土地作为某项工程或事业之用；作为住宅、商业或工业区加以利用时，总统可以在公报上发布通知，宣布该土地需要按通告中说明的用途加以征用。参见王正立、张迎新：《国外土地征用法律模式》，《中国国土资源报》2004年1月7日，转引自中国土地评估师协会网站：http://www.creva.org.cn/show.aspx?id=291&cid=7；2006-1-11。
① 《中华人民共和国外资企业法》第五条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”
② 如《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”在这里，“县级以上地方人民政府”就成为“国家”的代表。
③ 当我们谈及美国宪法的财产权保护时，往往只注意到第5修正案的作用，实际上，美国宪法第十四修正案的正当程序条款也对财产权的保护起到非常重要的作用。第14修正案第一款规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。
① 按照我国的《中华人民共和国土地管理法》，我国土地的征收权(征用)由国务院及地方各级人民政府决定。参见《土地管理法》第45条、第46条规定。
① 这三个州是马里兰州、纽约州和北卡罗来纳州，相关的条款，请参见F. Thorpe, The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, And other Organic Laws of the States, Territories, and Colonies, Now or Heretofore Forming the United States of America 1688(1909) (Marland); quoted William Michael Treanor, The Origins and Original Significance of the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment, 94 Yale. L. J. 694, 698 (1985).
② 相关的大宪章的条款是，“No Free man should be…dissised……except by the lawful judgement of his peers or by the law of the land．” Magna Carta art 39．
① 联邦主义的财产权观点认为立法机关有权代表人民来掌握财产的使用。参见William Michael Treanor, The Origins and Original Significance of the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment, 94 Yale. L. J. 694, 705(1985).
② 马萨诸塞州的宪法是美国各州宪法中最早对补偿进行规定的州宪法之一，请参见Mass. Const. of 1780, part Ⅰ, art. X. reprinted in Journal Of the Convention for Farming: A Constitution for the Government of Massachusetts Bay 224，225(Boston 1832), quoted William Michael Treanor, The Origins and Original Significance the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment, 94 Yale. L. J. 694, 706(1985).
③ 《宪法大纲》规定：“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”但是同时还对该条款进行了限制：“宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。”
① 1931年公布的《中华民国训政时期约法》第十七条规定：“人民财产所有权之行使，在不妨害公共利益之范围内，受法律保障。”第十八条规定“人民财产因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。
② 该草案第17条规定：“人民之财产，非依法律，不得征用、征收、查封、或没收。”同时在第25条和第117条对征用和土地征用制度进行了规定。第25条规定：“凡限制人民自由或权利之法律，以保障国家安全，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者为限。”
① 对该原则的更为详细的论述，请参见William Michael Treanor, The Armstrong Principle, the Narratives of Takings, and Compensation Statutes, 38 Wm. & Mary L. Rev. 1151, 1153(1997).
① 有媒体报道，中国富豪每年转移二百亿财富出国，具体报道，请参见华夏经纬网：http://www.huaxia.com/sw/cfht/00247661.html，2006-2-17。
② 大量的经济学文献谈到了这个主题，参见A. C. Pigou, Problems of Compensation, 35 The Econ. J. 568(1925); William F. Baxter & Lillian R. Altree, Legal Aspects of Airport Noise, 15 J. Law & Econ. 343(1971); Louis De Alessi, Implications of Property Rights for Government Investment Choices, 59 Am. Econ. Rev. 13(1969).
③ 世界银行认为“稳定和安全、监管和税收、金融和基础设施、工人和劳动力市场”是投资环境的四个核心领域，其中“稳定和安全”这一要件包括：“有保障的产权使付出的努力与回报二者联系在一起，确保企业能够获得投资的成果。……许多国家的研究表明，权利越有保障，经济增长速度就越快。要进一步保障产权，就必须在以下四个主要领域采取行动：明确土地权和其它产权；推动合同的执行；减少犯罪；不再无补偿地征用财产。”同时，它指出，“各国政府都保留在某些情况下征用私有财产的权利。但是，对于政府征用财产的担心，会抑止对投资的激励。问题的关键在于采用可靠的措施，限制在不提供迅速、充分和切实补偿的情况下征用财产。”2005年世界银行发展报告《改善投资环境、促使人人受益》，http://www.worldbank.org.cn/Chinese/content/wdr05_overview.pdf，2006-2-17。
① 比如津巴布韦，因为2000年开始没收白人所拥有的土地，所以农业生产急剧下滑。这个在1997年还是非洲经济增长最快的国家，2003年时却成为萎缩最快的。参见世界银行：《改善投资环境、促使人人受益》(2005年世界发展报告)，北京：清华大学出版社2005年版，第93页。
② 当然，我们也不排除在某些时候征收行为并不会导致社会福利增加，相反，还会造成社会财富的浪费。但是，本文假定征收行为不会导致社会财富浪费。
① 对此，史学家黄仁宇先生作了大量的研究，对中国历代各朝各代的政权与财政的关系进行了深入的研究，尤其是明代的财政能力。参见黄仁宇：《十六世纪明代中国之财政与税收》，阿风等译，北京：生活·读书·新知三联书店2001年版。
② 财政错觉(fiscal illusion)理论发轫于20世纪的六十年代，其创始人是意大利的政治经济学家Puviani，Puviani认为，政府行为一般都是具有如下的假设：政府总是倾向于隐藏它从公众中获得的赋税，相反，它总是想方设法夸大公共支出中的好处。
① 相关的论述，可以参见A Downs, An Economic Theory of Democracy ch. 13(1957); M. Olson, The Logic of Collective Action(1965), quoted Louis Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev. 509, 569(1986).
② 不过，也有学者注意到补偿问题在缓解财政错觉问题上所能够起到的作用是非常微小的。路易斯·开普勒(Louis Kaplow)教授指出：“假如我们想通过补偿来矫正财政错觉，另外还将会遇到一个问题：即使是存在补偿，只要所支付的补偿不能够足额弥补由政府所应当承当的损失，政策制订者总是有动机去尽量减少所要支付的补偿的数额，而不是尽量减少由投资者的实际的损失。比如说，假如由于缺乏物理性侵犯所导致的巨额价值的减少并不只是需要补偿，或者是假如间接损失和巨额的弥散的损失——不管它的损失总额是如何巨大——是不需要补偿，对另外类型的损失要求补偿可能会扭曲对一些项目的抉择，甚至会采用成本更高的选项。”Louis Kaolow，An Economic Analysis of Legal Transitions，99 Harv．L．Rev．509，567(1986)．布卢姆和拉宾菲尔德(Blume & Rubinfeld) 也指出了相似的问题。他们认为政府的征收保障将有可能会扭曲，理由是只要政府的补偿不能够购买所有土地所有潜在的土地所有者的由于征收而导致的损失。See Blume & Rubinfeld, Compensation for Takings: An Economic Analysis, 72 Calif. L. Rev. 569, 597-99(1984); Blume, Rubinfeld & Shapiro, The Taking of Land: When Should Compensation Be Paid? 99 Q. J. Econ. 71, 88-90(1984).
③ 在此，波斯纳还举了这样的一个例子进行说明：“假设政府有权作出以下选择：在一块小面积地基上建一座高而窄的大楼，或者在一块大面积地基上建一座低而宽的大楼。小面积土地的市场价值是100万美元，而大面积土地的市场价值是300万美元。高窄大楼建筑成本为1000万美元，而低宽大楼建筑成本为900万美元。很明显，从全社会角度看，较为便宜的选择是在小面积土地上建高窄大楼(总成本是1100万美元)而不是在大面积土地上建低宽大楼(总成本是1200万美元)。但是，如果土地对政府是免费的，那么它就会建一座低宽的大楼，因为这样它的净成本还低了100万美元。当然，这是以政府近似于私人企业一样依照私人成本而非社会成本(除非强迫考虑社会成本)作出它的占用决策为假设的。虽然政府采购决定不可能像私人采购决定那样在利润最大化原则上作出(其理由在本书的稍后作探究)，但 如果假设政府不考虑财政预算而总是可信地购买社会成本最低的投入(不论其价格)也是不可取的。合理补偿的要求反映了这一原则的设计者对政府官员的不信任。他们知道，政府的任务是三重性的：防止无政府的暴力，防止政府内的暴力和防止保护者(政府)的暴力。”[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济学分析》(上)，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，第71页。
① 对此，也有学者表示了相似的看法，他们认为“征用补偿条款的目的就是为了约束政府的权力，除非他们为自己所消耗的资源付费，否则就会过度的使用该权力。”William Fischel & Perry Shapiro, Takings, Insurance, and Michelman: Comments Dn Economic Interpretations of "Just Compensation" Law, 17 J. Legal Stud. 269, 269-70(1988)．
② 据统计资料表明，在1998—2003年间，中国耕地由19.5亿亩减少到18.5亿亩，平均每年减少1600多万亩，2003年更是减少了3800多万亩，比上年度减少2％。照这个速度发展下去，中国很快将会达到粮食供不应求的临界点。同时，目前全国开发区土地有43％闲置。建设用地导致耕地减少2000万亩，而其中1300万亩是有灌溉设施的优质粮田。参见常红晓：《中国耕地流失忧患》，《财经》2004年第8期。
③ 比如说香港，对土地的征收是由行政长官作最后的决定，但是，都有一套民主的程序和议事机制来保证相关权利人的参与。在香港的《收回土地条例》中的第2条对“公共用途”所作的解释中“……(d) 为行政长官会同行政会议决定为公共用途的任何类别用途而作出的收回，不论该用途是否与以上的任何用途同类”，虽然该条款看似武断，但是在其后的几条中详细地规定了权利人“公告、藉协议购买、补偿、补偿申索”等参与权利。参见《香港特别行政区收回土地条例》。
① 关于司法审查与议会民主的关系，可以参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，北京：北京大学出版社2003年版。
② 对于这段历史的描述，可以参[美]比尔德·见尔特：《美国宪法的经济观》，何希奇译，上海：商务印书馆1949年版。也可以参见卢周来：《关于美国宪法的神话与真相》，《天涯》 2003年第6期。
① 事实上，早在1972年，Baxter & Altree已经发现了这个现象，认为政府的征收补偿会扭曲土地所有者对土地的投入。See W. Baxter & L. Altree, Legal Aspects of Airport Noise, 15 J. L & Econ. 1(1972).
② See generally T. Nicolaus Tideman, Takings, Moral Evolution, and Justice, 88 Colum. L. Rev. 1714(1988); see also Leslie Bender, The Takings Clause: Principles or Politics?, 34 Buffalo L. Rev. 735, 816-29(1985). 也有学者认为，征收制度的公用可以被用来解释为是将富人的财产再分配给穷人使用。事实上，认为征收补偿有助于财产再分配的观点实际上还可以追溯到美国建国时期，比如麦迪逊就是这样阐述征收条款的目的。See William Michael Treanor, The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process, 95 Colum. L. Rev. 782, 847(1995).
① See Steven Croley, Theories of Regulation: Incorporating the Administrative Process, 98 Colum. L. Rev. 1, 35(1998); 在奥尔森的《集体行动的逻辑》中对此有更为详细的描述，参见曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社1995年版，本书中，奥尔森指出，小规模的集团比较大规模得集团具有更多的政治优势。
① 波斯纳在《法律的经济分析》书中曾经说过：“……如果我拒绝将我的房子以低于2.5万美元的价格出售，而也没有其它人愿意支付高于1万美元的价格购买此房，这并不意味着我是非理性的，即是没有人合像迁移费用那样的“主观”因素能为我坚持这样的价格提供合理的证据。它仅仅意味着，我比其它人更看重这所房子。我加于财产权的额外价值在经济分析上是与任何其它价值一样的。”[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第69页。
① Frances Patricia Kuttner Munch曾经这样分析代议机构和司法机构在征收条款的运作中的作用：议会决定征收权的来源，而法院的作用主要是在当买卖双方就价格达不成一致意见的时候，它来解释何为“正当补偿”。See Frances Patricia Kuttner Munch, An Economic Analysis of Eminent Domain. The Ph. D. Dissertation of The University of Chicago(1973), p. 2.
② 加拿大作为英联邦的成员，在相当长一段时间之内，它对财产征收补偿的标准是按照英国1845年的土地法进行，而该法是依照“财产所有人的价值”进行赔偿。请参见Jack L. Knetsch & Thomas E. Borcherding, Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation, 29 U. Toronto L. J. 237, 238(1979).
① 波斯纳指出，“国家征用权的一个适当的经济学理由是，它是防止垄断所必需的。”[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第69页。另外可以参见William C. Strange, Information, Holdouts, and Land Assembly, 38 J. Urb. Econ. 317(1994); Luca Anderlini & Leonardo Felli, Costly Bargaining and Renegotiantion, 69 Econometria 377(2001); Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law § 12，at 11-12，quoted Steve P. Calandrillo, Eminent Domain Economics. Should "Just Compensation" Be Abolished, and Would "Takings Insurance" Work Instead?, 64 Ohio St. L. J. 451, 467(2003).
② Boom Co. v, Patterson, 98 U.S. 403(1878). 在该案中，法院认为，“此类案件调查的关键就在于了解该类产品在市场上的价值是什么。”
① 比如说，在Dundcanville案件中，法院就持这样的观点。See Duncanville Landfill, 469 U.S.at 25 n.l
① 在前资本主义时代，虽然商誉对于经营者来说很重要，但是真正的把商誉作为财产的则是19世纪的事情。在1810年发生的Cruttwell v．Lye一案中，法院认为商誉“只不过是老顾客到老地方的一种可能性”，17 Ves． Jun．335，34 Eng．Rep．129(1810)。由此看来，法院仅仅把商誉是看作一种财产的偶然所得，在Rawson v．Pratt，91 Ind．9(1883)中，认为“商誉只是特定场所的经营意外”，也有法官认为“商誉是和旅馆一样，并不能独立于建筑物而存在”，参见Elliot’s Appeal，60 Pa．161(1869)。在此之后的一系列案件中，法院逐渐地认识到商誉的价值和经营场所并没有直接的关系。在Metropolitan Bank v．St．Louis Dispatch Co．，中，St．Louis晚报公司被St．Louis Dispatch Company兼并形成了新的Post—Dispatch，法院认为，Post-Dispatch认公司并不能拥有先前的St．Louis Dispatch公司的商誉，即使是前者现在正在位于后者的出版地址。法院是这样解释的：“作为一家报纸，商誉往往是与它的名称而不是与它的出版地点有关。通过名称能够增加流通和吸引广告，由此带来价值……并形成财产。”由此可见，Metropolitan Bank法院认为商誉是与价值紧密联系并且不是一般的物。关于该案例，参见149 U．S．436(1893)。随后，不少判例承认了商誉作为财产权的价值，在Washburn v．National Wallpaper Co．，一案中，法院认为商誉不是与企业的办公地点有关，即使一个企业更换了新的办公地点，购买了新的设备，它的商誉还是没有发生变化。在随后的Brett v．Ebel案中，商誉逐渐被认为是不是附属于其它物体的特定主体，法院认为商誉也可以进行交易。请参见29 A．D．256，51 N．Y．S．573(1st Dep’t 1898)。在20世纪早期，商业终于被认为是一项独立形式的财产。参见Recent Cases，19 Harv．L．Rev．533，538(1906)．
① 在早先的一个案例中，法院认为商誉是不能够补偿的，如Mitchelll v．United States，267 U．S．341(1925)。对此，波斯纳法官也认为商誉是不需要补偿的。参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第72页。
① 比如中国农地征收的价格都是由行政机构主导制定的。
② 学者对以市场价值为补偿标准的反思始于20世纪70年代，请参见Jack L. Knetsch & Thomas E. Borcherding, Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation, 29 U. Toronto L. J. 237, 241-42. (1979); also see Lawrence Blume & Daniel L. Rubinfeld, Compensation for Takings: An Economic Analysis, 72 Cal. L. Rev. 569(1984), Louis Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev. 509(1986).
① 《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定：“在发生严重自然灾害、重大事故等紧急情况时，当地人民政府为抢险救灾向乡镇企业征用人力、财力、物力的，应依法给予一定的经济补偿。法律法规另有规定的，从其规定。”
② 《中华人民共和国农村土地承包法》第16条：“承包方享有下列权利：……(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”。
③ 《中华人民共和国国防法》第48条：“国家根据动员需要，可以依法征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。”
④ 《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第13条：“国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”
① 《土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。”由此可见，在中国，尚未 形成一个公开和开放的土地市场。
① 《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”
① 比如《城市房屋拆迁管理条例》第9条规定“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。”同时第第三十二条规定“……因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转房的使用人，应当自逾期之月起付给临时安置补助费。”由此可见，对拆迁人来说，时间就是金钱，所以它会想方设法来节约时间，从而节省自己的成本。
② 米歇尔曼对“效率”和“公正”有过分析，参见，Frank I. Michelaman, Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of "Just Compensation" Law, 80 Harv. L. Rev. 1165, 1211(1967).
① 资料显示，2000年至2003年，贝母的价格极不稳定：2000年突破20元之后是一路走高，特别是2003年，价格升到每公斤280元，进入2004年后，市场价格又一路走低，从2003年11月份的每公斤240元降到2004年4月12日的每公斤80元，5个月时间跌去2／3，并且呈继续下跌的态势。如按年使用量1200吨算，贝农减少收入将近1.92个亿。相关资料来自该县的公开报道http://218.75.91.3/gb/10/464.htm，2006-6-21。
① 关于反向征收，Arvo van Alstyne教授作了很多分析，可以参见Arvo Van Alstyne, Statutory Modification of Inverse Condemnation: Deliberately Inflicted Injury or Destruction, 20 Stan L. Rev. 617 (1967-1968); Arvo Van Alstyne, Modernizing Inverse Condemnation: A Legislative Prospectus, 8 Santa Clara Lawyer 1 (1967-1968); Arvo Van Alstyne, Statutory Modification of Inverse Condemnation: The Scope of Legislative Power, 19 Stan. L. Rev. 727 (1966-1967); Arvo Van Alstyne, Taking or Damaging by Police Power: The Search for Inverse Condemnation Criteria, 44 S. Cal. L. Rev. 1 (1970-71).
② 《中华人民共和国土地管理法》第一条指出：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”在这里，加强管理是土地管理法的首要任务。《中华人民共和国土地管理法释义》对土地管理法的立法目的是作如下解释的：“四，按照本条的规定，本法的立法目的有以下几个方面的内容：一是维护土地的社会主义公有制。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。土地公有制是我国土地制度的基础和核心，是社会主义制度的基本特征。在实行市场经济的条件下，土地公有制和土地市场化并容，以土地所有权和使用权分离实现土地的商品性。依法维护土地的社会主义公有制具有十分重要的意义。二是保护、开发土地资源，合理利用土地。土地作为一种宝贵的自然资源，是人类生存和生活的基本生活资料。随着我国人口的增长和经济的发展，使土地数量的有限性和土地需求的无限增长性之间的矛盾日益突出。因此，有效地保护土地资源，合理利用土地是制定本法的一项重要任务。三是切实保护耕地。耕地是农业最基本的生产资料。我国是一个人口众多的农业大国，但是人均耕地数量少，耕地的后备资源不足，为了稳固农业基础，必须切实保护耕地，这是由我国的基本国情所决定的。四是促进社会经济的可持续发展。当前，走可持续发展的道路已经成为世界各国的共同选择。土地作为一种自然资源，它的存在是非人力所能创造的，土地本身的不可移动性、地域性、整体性、有限性是固有的，人类对它的依赖和永续利用程度的增加也是不可逆转的。因此，通过立法强化土地管理，保证对土地的永续利用，以促进社会经济的 可持续发展也是制定本法的一项重要任务。五是根据依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，使土地管理规范化、制度化，纳入法制轨道，依法得到加强。本条的规定与本法其它条文的规定之间是目的与手段的关系，本法的其它条文都是为实现立法目的服务的。通过这次对土地管理法的修订，特别是土地用途管制制度的建立，必将对本法立法目的的实现起到重要的作用。”参见《中华人民共和国土地管理法释义》第47条，中国人大网http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=8294&pdmc=1137，2006-3-11。在我国，土地固然属于公有，但是如何保护农村集体中的个人对集体所有的土地所拥有的用益物权?显然，这不是土地管理法所要保护的重点，这种情况在世界范围内各国都是比较少见。
① 正如《中华人民共和国土地管理法释义》中所说的：“四、国家为公共利益的需要可以依法征用集体所有的土地。宪法第十条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这就赋予了国家土地征用权，确立了土地征用制度。在我国，土地不是为国家所有，就是为集体所有。各项公共或者公益事业的发展所需要的土地，主要来源于对国有土地的分配调整，但由于国有土地不足而涉及集体所有的土地时，为了保证社会公共事业或者公益事业的发展，体现全社会的长远利益，建立一种使集体所有土地转为国有，以用于公用的特殊取得制度，并使其合法化，是完全必要的。土地征用具有强制性和补偿性的特征，即被征地单位(集体土地所有权人)不得以其所有权从事对抗行为，不得阻挠；国家在一定的范围内依法对被征地单位予以适当补偿，而不是赔偿。同时需要指出的是，为了保护集体土地所有权人的合法权益，国家土地征用权也不能滥用，必须依照法律规定的条件和程序行使。”《中华人民共和国土地管理法释义》第47条，中国人大网http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=8294&pdmc=1137，2006-3-11。
② 当然，有不少学者对按照“原用途”的标准来补偿有不同意见，有学者指出：“我国现行的征地补偿标准是计划经济时代的产物，所谓前三年平均产值的6—10倍并不能体现土地的最高最佳用途。在我国，由于农产品市场信息不完备、农户把握市场能力不高，以及缺乏政府的引导，农地的利用往往并不一定能够反 映其最高层次和最佳用途，比如拥有种种原因可以种植棉花的土地上倍用于水稻种植，在此种情况下，按照水稻来测算地价本身就已经低估了土地的潜在价值，更不用说按照前三年平均产值的6—10倍的计算方法来确定赔偿额了。”参见汪晖、黄祖辉：《公共利益、征地范围与公平补偿》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京大学出版社2004年版，第255页。
① 当然，以农业价值为标准对土地所有人进行补偿，也有学者持不同意见。如周其仁：《“国土制”剥夺农民——农民收入是一连串事件(之七)，参见中国经济研究中心，http://ccer.pku.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=1688，2006-3-11；周其仁：《放弃农地的代价》，《21世纪经济评论》，2001年8月31日；张小铁：《市场经济与征地制度》，《中国土地科学》1996年第1期；汪晖、黄祖辉：《公共利益、征地范围与公平补偿》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京：北京大学出版社2004年版。
① 很多学者认为，包括农地补偿费用过低等在内的三农问题，需要通过土地私有化的途径得以解决，代表性的论著，请参见文贯中：《解决三农问题不能回避农地私有化》，北京大军经济观察研究中心网http://www.dajun.com.cn/sannongtudi.htm，2006-7-27。
② 周其仁：《白菜涨价要不要归公?》，参见北京大学中国经济研究中心网站：http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=616，2006-7-27。相关的文献还可以参见吴次芳、汪晖：《对成本逼近法的检讨》，《中国土地科学》1996年第5期；汪晖：《城乡接合部的土地征收：征收权与阵地补偿》，《中国农村经济》2002年第2期；张千帆：《‘公正补偿’与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期；何太痴：《怎样补偿才算公正?——与周诚先生商榷》，《中国土地》2004年第1-2期；黄华明、陈广桂：《农民失地补贴的合理标准》，《江苏农村经济》2004年第11期；吴次芳、鲍海君：《城市化进程中失地农民的征地安置途径探索》，《中国土地》2003年第4期；夏业良：《谁占有了土地的增值?》http://sh.focus.cn/news/2003-11-18/54684.html；高勇：《失去土地的农民如何生活——关于失地农民理论探讨》，《人民日报》2004年2月2日。
① 《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
② 参见张凤安：《宁波样本：失地农民的有产者生活》，《21世纪经济报道》2006年2月22日；另外，广东省在这方面作了非常有益的尝试，允许土地。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》对农村土地使用权的流转作了一些有益的尝试，“‘管理办法’使得农村的集体建设用地和国有土地有着一样的使用权，一样可用于工厂和企业。两者变为‘同地，同价，同权’，它们在身份、性质上再也不受到歧视。‘农村集体建设用地可以出让、转让、出租和抵押’；其‘出让、转让与出租年限与城镇国有土地相同’。”闾宏：《广东公路征地尝试允许农民土地入股》，《新京报》2006年2月22日。
① 详细论述，请参见John Woolslair Sheppard, Compensation in Florida Condemnation Procedings, 14 U. Fla. L. Rev. 28(1961).
① 相关的判例有People v. La. Macchia, 41 Cal. 2d 738, 264 P. 2d 15 (1953); Bd. of Educ. v. 13 Acers of Land, 50 Del. 387, 131 A. 2d 180 (1957); People Gas Light and Coke Co. v. Buckles, 24 Ⅲ. 2d 520, 182 N. E. 2d 169 (1962); Union Elec. Co. v. Pfarr, 375 S.W.2d 1 (1964); Sanitiam Lumber Co. v. Cohaim, 218 Ore. 220, 344 P. 2d 247 (1959); State v. Larson, 54 Wash. 86, 338 P. 2d 135 (1959); State Highway Comm'r v. Crockett, 203 Va. 796, 127 S. E. 2d 354 (1962).
② 美国学者对此作了很多研究，请参见Ann E. Gergen, Why Fair Market Value Falls as Just Compensation, 14 Hamline J. Pub. & Pol'y 181 (1993), W. Harold Bigham, "Fair Marker Value, " "Just Compensation," and the Constitution: A Critical View, 24 Vand. L. Rev. 63, 64(1970), Comments, Condemnation and Confusion—The Date of Valuation in Iowa's Eminent Domain Procedure, 59 Iowa L. Rev. 701 (1974); Frank S. Sengstock & John W. McAuliffe, What is the Price of Eminent Domain? An Introduction to the Problem of Valuation in Eminent Domain Proceedings, 44 J. Urb. L. 185 (1966); Douglas Ayer, Allocating the Costs of Determing "Just Compensation", 21 Stan. L. Rev. 693 (1968-1969); Glynn S. Lunney, Jr., Compensation for Takings: How Much is Just? 42 Catholic U. L. Rev. 721 (1993).
③ 现在我们往往看到由于政府的征收行为会导致土地的增值，可是在很多时候政府的征收也会导致土地的贬值。比如说政府为了建造垃圾场而征收了土地，很明显，该征收行为就会导致该土地价值的降低。
① 相关的文献可以参见陈颐：《论“以土地换保障”》，《学海》2000年第3期；高勇：《城市化进程中失地农民问题探讨》，《经济学家》2004年第1期；孔祥智、王志强：《我国城镇化进程中失地农民的补偿》，《经济理论与经济管理》2004年第5期；卢海元：《．土地换保障：妥善安置失地农民的基本设想》，《中国农村观察》，2003年第6期；周琳琅：《城市化进程中失土农民就业的障碍及对策》，《学术交流》2003年第6期；陈信勇、蓝邓骏：《失地农民社会保障的制度建构》，《中国软科学》2004年第3期；杨翠迎：《被征地农民养老保障制度的分析与评价——以浙江省10个市为例》，《中国农村经济》2004年第5期；张时飞、唐钧、占少华：《以土地换保障：解决失地农民问题的可行之策》，《红旗文稿》2004年第8期；康松、刘和平：《城市化过程中失地农民权益损失及其保障对策》，《农村经济》2005年第8期。
① 浙江省国土资源厅在《关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》(浙土资发〔2006〕23号)中指出：“对城市规划区范围内人均耕地面积低于0.2亩的农村集体经济组织，因国家建设需要(不包括本集体经济组织建设项目)实施征地的，可安排村级安置留地指标。具体安置留地标准以实际被征收的农用地的土地面积为基数，按一定比例核定，但最高不得超过10％。”
② 汕头市人民政府颁布的《关于处理市区“农转工”问题的决定》(1997年第10号政府令)规定：“一、企事业单位按法定程序征用农村集体土地，采取经济补偿和“农转工”等方式给予农村集体经济组织补偿后，该土地即成为国有土地，企事业单位即依法取得土地的使用权，不存在被征地的农村集体经济组织及因征地而办理“农转工”的人员还拥有土地所有权、使用权和收益权的问题。“农转工”人员成为企事业单位的职工后，即与该单位的其它职工平等地享有权利和承担义务。”
③ 参见中共浙江省委、浙江省人民政府《关于进一步壮大村级集体经济的通知》(浙委[2001]20号)。
④ 浙江省从1993年就开始率先开始了失地农民社会保障安置的试点。2003年5月又颁发了《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》，以制度安排的颁发解决失地农民老年生活的问题。截止2003年底，浙江省11个市，涉及50多个县或县级市，建立了失地农民养老保障制度。目前，浙江省已有52万失地农民进入了养老保障系统，其中39万参加基本生活保障制度，13万直接进入职工养老保险和“双低”办法的养老保险等。按照1999-2003年浙江省失地农民数近190万计算，参保人数占失地农民数量1／4强。全省集中资金达37亿，已有15万名失地农民开始领取基本生活保障金。
⑤ 《绍兴市区征用集体土地办法》第16条规定，“征地补偿费按下列规定进行支付和使用：……(二)安置
① 来自国土资源部提供的数字显示：2002年上半年群众反映征地纠纷、违法占地问题，占信访接待部门受理总量的73％；其中40％的上访人诉说的是征地纠纷问题，这里面又有87％反映的是征地补偿安置问题。参见郭晓鸣：《城市化进程中失地农民补偿安置研究》，农业部2004年委托课题，可参见香港中文大学中国文献研究中心网站：http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=4229，2006-8-1。
① 比如《宁波市征地补偿标准及劳动力安置暂行规定》(市人民政府甬政发[1999]107号)第七条规定：“征用土地，政府一般不安排招工，采取多渠道解决劳动力出路问题。”
② 据调查，成都市近郊五城区(含高新区)近三年的“农转非”人员，有60％的处于失业和隐性失业状态；青羊区苏坡乡，近三年“农转非”8000余人，有70％失业，30％靠租房和打工维持生活，部分划归办事处管辖的，只能吃低保。这说明仅靠传统的招工安置难以解决集中出现的失地农民的就业问题。参见郭晓鸣：《城市化进程中失地农民补偿安置研究》，2004年农业部软科学委员会委托课题。
① 关于社会保障中的类似于财产的收入是不是属于财产，20世纪60年代耶鲁大学的查尔斯·瑞克教授做过经典的描述，参见Charles A.Reich, The New Property, 73 Yale. L. J. 733(1964)；更近的论述，可以参见Charles E. Rounds Jr., Property Rights: The Hidden Issue of Social Security Reform, The Cato Project on Social Security Privation No. 19, http://www.socialsecurity.org/pubs/ssps/ssp-19es.html。
② 按照《上海市被征用农民集体所有土地农业人员就业和社会保障管理办法》第11条规定：“(可选择镇保和应提前养老的规定)男性年满55周岁不满60周岁、女性年满45周岁不满55周岁的征地养老人员，可以选择按照征地劳动力的办法参加小城镇社会保险。选择参加小城镇社会保险的，其安置补助费应当首先用于缴纳小城镇社会保险费，具体办法由区县政府制定。”
③ 据劳动和社会保障部农村社会保险司统计，截至2005年底，中国参加农保的农民达到5442万人，占农民总数的5.8％，基金积累达到310亿元。在1997年农保“高潮”期，全国参保农民曾高达8000多万人。目前已退保的农民为2000万左右。其中绝大部分的退保都是因为政府财力难以为继而强令农民退保。详细报道，请参见常红晓、何禹欣：《农保不相信乌托邦》，《财经》2006年第13期。
④ 有学者指出：““社会保障正面临着严重的财政危机。到2014年，社保制度将在赤字下运营。从整体上，社会保障负着10万4千亿的债务。对如此缺口的一个可能的回应，将是津贴的减少。而且，由于劳工对 他们的津贴没有财产权利，因此国会可以去自由的削减津贴。这并非没有先例，在过去社会保障津贴已曾被直接或间接的削减。例如，退休年龄就已提高了。1955年参加工作的劳工，被告知他们可以工作到65岁，然后可以拿到全额津贴。在这样的期待下，他们为社会保障制度付税。然而在1983年，国会改变了这个规则，劳工必须工作到65岁零两个月，才能拿到全额津贴。对于未来退休的劳工而言，退休年龄将持续增高，直到增至67岁为止。国会已经在就未来削减津贴的几种可能性展开讨论。包括提高退休年龄，削减生活费用调整(cost-of-living)，以及对申请人进行经济状况调查等。实际上，如果这样的削减意在让社会保障项目有偿付能力的话，那么所牵涉到的，将是数以千亿计的津贴减少。这使得当下的社会保障体制实际上具有非常大的风险。”See Charles E. Rounds Jr., Property Rights: The Hidden Issue of Social Security Reform, The Cato Project on Social Security Privation No. 19. http://www.socialsecurity.org/pubs/ssps/ssp-19es.html。
① 事实上，目前已经有部分省份对农村实行基本社会保障。比如浙江省在2003年前就已经已经开始了农保工作，“参保农民超过500万人，积累基金达24亿元，有5万多参保农民开始领取养老金”，参见浙江省劳动和社会保障厅：《转发劳动和社会保障部关于做好当前农村养老保险工作的通知》(浙劳社农〔2003〕147号)。
① 劳动和社会保障部在2003年的一份通知中指出，“要研究探索适应进城务工经商农民、小城镇农转非人员、失地农民和农村计划生育人口等群体的养老保险办法。”劳动和社会保障部：《关于做好当前农村养老保险工作的通知》(劳社部函〔2003〕115号)。
② 也正是从这个意义上，王绍光教授指出：“实际上，税收，即汲取能力的指标，是所有其它国家能力的基础。一个政府要达到其政治目标，就必须有能力动员充足的资源；否则就不可能实现任何目标。”王绍光：《国家汲取能力的建设——建国初期的经验》，香港中文大学中国研究服务中心：http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=1343，2006-8-3。
③ 正如浙江省国土资源厅在《关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》(浙土资发〔2006〕23号)中指出：“各地可根据本地区经济社会发展水平、城镇规划实施、建设用地供给潜力、征地补偿标准及安置方式、政府财政支付能力等条件，合理设定村级安置留地的实施范围、对象和标准。”
④ 相关数据请参见中华人民共和国国家统计局：《中华人民共和国2005年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局网站：http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20060227_402307796.htm，2006-8-3；国家税务总局网站http://www.chinatax.gov.cn/view.isp?code=200607121200071040，2006-8-3。
⑤ 黄佩华认为中国基层政府中支出责任和收入资源极不匹配：“中国省级以下的地方政府(地区、县和乡／镇级)支出责任非常沉重，这与国际通行的做法有很大差异。在县和乡／镇级政府尤其如此，两级政府共同提供了大部分重要的公共服务，包括70％的教育预算支出，和55％——60％的医疗卫生支出。市地区和县级市提供100％的失业保险、社会保障和福利支出。除转轨经济以外，在其他国家，通常由中央政府和省级政府负责教育和医疗卫生，社会保障和福利几乎常常由中央政府提供。”参见黄佩华等著：《中国：国家发展与地方财政》，中信出版社2003年版，第72页。
① 1929年，美国各级政府总支出仅占GDP的10％。参见[美]德博拉·戈德曼·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》(第五版)，张成福等译，北京：中国人民大学出版社2002年版，第285页。
② 本图表来自周天勇：《中美财政支出结构和公共服务程度比较——中美财政税收体制比较之二》，大军经济研究中心：http://www.dajun.com.cn/caizkzbj.htm；2005-8-9。
③ 关于此问题更为详细的分析，请参见黄佩华、迪帕克等著：《中国：国家发展与地方财政》，北京：中信出版社2003年4月版，第215页以下。
① 一份由河北省劳动和社会保障部所作的工作文件指出：“由于现行征地制度形成于计划经济和城镇化发展较缓慢的时期，征地补偿构成、补偿标准基本上延用了计划经济时代的做法，严重与市场经济脱节。从土地征用的发展来看，1993年以后，货币安置已成为主要的安置方式，“要地不要人”的征地条件较为普遍，农民的生产、生活方式被迫转型，由承担农业风险转向承担市场风险，现行的安置补偿标准却没有适应这种风险的转换。现行征地制度明确规定，“国家征用建设用地，土地补偿费为该耕地被征用前三年平均年产值的3至6倍，……安置补助费最高不得超过被征用前三年平均年产值的10倍。……尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的20倍”，近几年，个别地区的补偿标准和安置标准达到了30倍，但仍然不能解决实际的问题。以我省粮食产量较高的地区为例，一般耕地年产值每亩800元左右，土地补偿费和安置补助费两项之为8000-12800元，就是达到法律规定的“不得超过”30倍，每亩也仅为2万多元。根据我们对255个征地纯农户进行的典型调查，2002年被征地农户人均获得的补偿，按照当地物价水平，仅能维持2年半的基本生活。由此可以看出，土地补偿费和安置补助费标准的确定只考虑了土地的历史产出和收益，以及不降低“农民”的生活标准，没有充分考虑到被征地农民成为新市民后生活消费水平必然提高的客观事实。在制度设计上也就没有充分考虑工业化、城镇化和现代化给被征地农民带来的深刻变化。长此以往，必然会使被征地农民成为新的城镇贫困群体。”参见“河北省被征地农民养老保险制度模式选择分析”，中华人民共和国劳动和社会保障部网站：http://www.molss.gov.cn/gb/zt/2006-02/28/content_108176.htm，2006-8-4。
② 河北省的一份调查资料表明，被征地农民失去土地后，主要以灵活就业为主，并没有一份稳定的工作，未来的生活很少缺乏预期：“据不完全统计，我省失地农民中有50％以上为自谋职业，职业形式主要有以下几种：1、外出务工，主要从事低技术含量、低收入的职业；2、在经过调换或剩余的土地上继续经营农业；3、赋闲在家；4、自己创业经营二、三产业。收入来源：1、各种征地补偿安置费，为一次性收入。2、固定工资收入，主要通过政府安置、村办企业用工、征地企业用工、乡镇企业用工等方式获得就业岗位和固定工资收入。3、极少部分条件好的村对本村村民发放生活补助。4、从事个体私营经济、经营服务业。5、外出打工。6、少量房屋出租，这部分人主要集中在市区。7、“农转非”后生活特别困难的居民，还可享受城镇最低生活保障，这部分人群只占一小部分。8、已经参加城镇和农村社会养老保险的被征地农民开始享受社会保险的待遇，这部分人群在失地农民中不足1％。9、利用剩余土地务农。对大部分被征地农民而言，他们的生活水平总体上呈现“先高后低”的特征。在土地被征用之初，生活水平普遍得到提高。但随着时间的推移，生活水平将会因村集体的经济发展状况、就业发展能力、社会转型能力等等，生活水平出现了很大的差异。特别是以土地经营为主、文化程度较低、社会转型能力较差、消费没有计划被征地农民，生活逐步陷入了贫困。”参见“河北省被征地农民养老保险制度模式选择分析”，劳动和社会保障部网站：http://www.molss.gov.cn/gb/zt/2006-02/28/content_108176.htm，2006-8-4。
① 在浙江省人民政府发布的一项通知中，建立被征地农民的社会保障制度又被赋予了新的内容：“加快建立被征地农民社会保障制度意义重大，有利于实践立党为公、执政为民的宗旨，维护被征地人员合法权益和社会稳定；有利于进一步完善社会保障制度和健全社会保障体系，扩大社会保障覆盖面；有利于改善投资环境，实现社会政治稳定；有利于消除城乡二元结构，统筹城乡经济社会发展，加快推进城乡一体化进程。各级政府必须把加快建立被征地农民社会保障制度，作为贯彻落实“三个代表”重要思想的具体实践和全面建设小康社会的重大举措，摆上重要位置，抓紧抓好。”参见浙江省人民政府：《关于加快建立被征地农民社会保障制度的通知》(浙政发〔2003〕26号)。也有学者将被征地农民的生活问题看作是影响“城市化战略目标”的重要因素：“浙江的经验显示，被征地农民的养老保障问题应该提早考虑，尽一切可能把问题解决在征地过程中；如果推后考虑这个问题，被征地农民的生活问题，以及由此而引起的征地矛盾会积重难返，这样，不但不利于问题的解决，反而会增加社会的不稳定因素，进而影响城市化战略目标的实现。”杨翠迎：“被征地农民养老保障制度的分析与评价——以浙江省10个市为例”，《中国农村经济》2004年第5期。
② 《中华人民共和国土地管理法》第四十六条指出：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”由此可见，行政机构即是征收的决定者，也是征收的执行者。
③ 关于这一点，文本的第三章已经作了详细的分析。
④ 当然，法院也可以对征收补偿的程序作出合法与否的决定，但是，由法院所审查的行政行为，其法律依据也是由行政机构单方面制定的征收补偿程序。因此，司法有多大的能动空间则是很有疑问。
⑤ 计划经济时代的以招工来替代货币的补偿，就是典型。
① 《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定的人民法院不受理公民、法人或者其他组织所提起的事项中，就包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”
① 林来梵教授指出：“而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系……作为针对国家的一种权利，宪法上的财产权乃属于一种特殊的“防御权”，即公民(或私人)对国家权力(或公权力)之作为国家权力(或公权力)所加诸的不当侵害作出防御，并在实际侵害发生的场合下可得以救济的一种权利。”林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2003年第1期。
② 从其他国家和地区的经验来看，所谓的强制交易的强制只是集中在愿不愿意交易这一点上，并不包括交易价格是由买方——也就是由政府——决定。如香港，虽然政府在征收土地的时候可以勿需使用者的同意，但是对于土地的出让价格，则是由一个专门的土地评估机构做出。See Gordon N. Cruden, Land Compensation and Valuation Law in Hong Kong, Butterworths Asia, 1999.
③ 政府统一征地价格就是一个例证。
④ 德国联邦宪法法院在“汉堡洪水控制案”明确指出，作为基础性宪法权利之财产权的核心目的并不是经济意义上的，而在于对人格和道德性的维护。宪法法院指出：“为保障财产权的基础性宪法权利之地位，必须将之置于维护个人自由的关系中进行审视。在宪法权利的一般体系中，财产权的功能在于通过维护权利人的经济自由，从而实现其自治。”quoted by Gregory S. Alexander, Property as a Fundamental Constitutional right? The German Example, 88 Cornell L. Rev. 733. 746(2003), 中文版请参见郑磊译：《财产权是基础性权利吗?——以德国为比较项》(未刊稿)。关于财产权与人格的关系，美国学者Radin也作过精彩的分析，请参见Margaret Jane Radin, Property and Personhood, 34 Stan. L. Rev. 957(1982).
⑤ Carol M．Rose指出，财产权实际并不仅仅是一种创造财富的制度，同时还是其它所有权利的基础，成为个体独立于他人和其他组织提供了物质基础。See Carol M. Rose, Property as the Keystone Right, 71 Notre Dame L. Rev. 329(1996).
① Carol M．Rose批评了东欧的转型国家仅仅将财产作为是一种财富增长的工具，而无视其在政治上的意义，因此导致了财产权保护的不利。See Carol M．Rose，Property as the Keystone Right，71 Notre Dame L．Rev．329， 330(1996)．
② 钱颖一指出，中国的政治体制虽然是中央领导地方的集权体制，但是，在经济上却形成了独特的“经济联邦制”，并且认为这是中国经济取得成功的重要因素。参见钱颖一：《中国特色的维护市场的经济联邦制》，载钱颖一：《现代经济学与中国经济改革》，中国人民大学出版社2003年版。张五常在最近的一系列的评论文献中指出，中国经济改革之所以能够成功，很大一部分原因归于地方政府之间的经济竞争。参见张五常：中国的地区竞争为何如此激烈?经济学家网站：http://www.jjxj.com.cn/news_detail.jsp?keyno=10765，2006-8-9。另外，Wenbo Wu在一篇工作论文中指出，当下中国财产权的建立，实际上是中央政府和地方政府之间相互博弈的结果Wenbo Wu，The Origin of Private Property Rights in China：A Game Between Central and Local Governments．Lee Kuan Yew School of Public Policy，National University of Singapore Working Papers SPP-47-03，http://www.spp.nus.edu.sg/docs/wp/wp47.pdf, 2006-8-9．
③ 1993年，浙江省就开始了失地农民社会保险安置的试点。2003年5月又颁发了《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》，试图通过制度安排的办法解决失地农民老年生活的问题。到目前为止，已经有不少地方政府已经建立或者准备建立失地农民基本生活保障制度，但是，中央政府从来没有以规范性文件的方式来推进该项制度。为什么中央政府滞后于地方政府的制度实践? 一个可能的解释是：基层政府直接面对失地农民，它们对来自实践的反应是最为灵敏的，因此它们有可能采取切实的措施来解决已经存在的且情势已经很严重的失地农民的生活保障问题。
① 有学者认为，集体土地所有权是“个人化与法人化的契合”，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权，参见温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999年第2期；也有学者从合作制的角度来诠释集体土地所有权，认为集体土地是以一定的团体、组织为主体，通过其组织机构形成团体、组织成员的集体一致，以共同占有、使用、收益和处分集体土地的权利，参见马俊驹：《论合作制与集体所有权》，《吉林大学社会科学学报》，1993年第5期。也有学者否认集体土地所有权存在的实在性，认为“农民集体所有权的主体就是一定组织内的全体农民”，“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事法律主体，不能作为一种独立的法人来享有集体土地所有权，参见韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期：《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期。 还有学者认为集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权形式。这种所有权形式既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有，而是一种独立的所有权形式。而“农民集体”就是一种按章程或规则行使期财产权利的组织形式。参见肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善》，《中外法学》1999年第4期。还有学者从历史角度分析，认为农民对土地的权利是一种象征地权，参见张小军：“象征地权与文化经济——附件阳村的历史地权个案研究”，《中国社会科学》2004年第3期。
① 《中华人民共和国农村土地承包法》第26规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”
② 《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条规定：“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其它经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其它合法的权利和利益。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其它财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”
① 事实上，政府也注意到了这个问题，相关部门也经常下发通知指出村民具有管理村级集体经济的权利，如农业部、民政部、财政部、审计署于2003年发的《关于推动农村集体财务管理和监督经常化规范化制度化的意见》(农经发[2003]11号)；农业部2005年《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》(农经发[2005]1号)则指出：“加强对农村集体经济组织征地补偿费专项公开和民主管理工作的指导和督促检查。”但是在实际的运作过程中，效果强差人意。
② 有调查表明，“有不少的村采取将土地补偿费直接分配给失地农户且不进行土地调整的办法。实际上，一些村子已经开始改善其征地补偿的分配办法，用“将土地补偿费分配给失地农户且不进行土地调整”的办法来代替“将土地补偿费平均分配随后进行大调整”的办法。综合实地调查的结果，这种改进的办法会受到欢迎，或者至少将被越来越多的村接受。”李平、徐孝白：《征地制度改革：实地调查与改革建议》，《中国农村观察》2004年第6期。
① 类似的例子现实中有很多。如雷岩平、陈兰、罗晓雯、吴倩来：《福州仓山洪光村两上门婿状告村委会》，福建之窗网站：http://fjnews.66163.com/Fujian_w/dskb/20050401/fz166580.html, 2006-3-17。
② 参见《中华人民共和国土地管理法》第15条和《中华人民共和国农村土地承包法》第48条的相关规定。
① 如陈端洪教授在《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》中指出，中共顺德市委办公室2001年8月21日印发的《关于固化农村股份合作社股权，量化股份合作社资产的实施细则》规定，“股份合作社的股份(即股数)原则上按集体股占20％、个人股占80％的比例设置”，同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与，但不能质押。”但是，该规定同时指出，“属农村集体所有的土地不作价，但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价”。参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，《北大法律评论》第5卷第2辑，北京：法律出版社20D4年版，第332页。
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① 关于德国基本法中财产权条款的更为详尽的论述，请参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，济南：山东人民出版社2004年版，第485页以下。也可参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第203页以下。
② 法国现行宪法的正文中并没有关于财产权的规定。但是按照法国现行宪法的规定：“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国民主权的原则。”所以，《人权宣言》一般被认为是法国宪法的组成部分。
③ See Nhat Le, Contingent Delegation and Ambiguous Property Rights: The Case of China's Reform(International and Development Economics Working Paper 03-4, Asia Pacific School of Economics and Government, The Australian National University), http://www.eaber.org/intranet/documents/26/589/APSEG_Le_03.pdf, 2007-4-8.
④ 有学者以美国的“管制征收”(regulatory taking)为例，认为对“管制征收”的模糊界限，实际上促进了对私有财产的保护。See Marc R. Poirier, The Virtue of Vagueness in Takings Doctrine, 24 Cardozo L. Rev. 190(2002).
⑤ 事实上，中国很多制度的出台都是有一个从原则到一般的过程，具体到征收补偿中，以土地换保障就是地方政府制度创新的产物。对此，季卫东在《法律编纂的试行》一文中作过精彩的分析：“法律试行对立法方式的根本性影响，表现在从经验中归纳规范的实践理性方面……法律实行的出发点是对于法与社会的实验主义的把握，但是其中起决定作用的与其说是科学的计划，毋宁说是在实践中和议论中激发出来的群众智慧。不同方案在达尔文主义式竞争中得到检验和选择，通过时间和比较研究来确定孰是孰非，进而把适当的内容转写到法律体系之中，或者据以修正现有的制度构成。”参见季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第156页。
⑥ 有趣的是，在宪法修正案通过后的几个月内，国内就发生了一些公民手持宪法文本抵抗野蛮拆迁的案例，我们可以想象得到这样的抵抗方式的结果。据《中国青年报》报道：2004年4月26日上午，河南省开封市的38户居民，以宣传《宪法》的方式抵制政府对其房屋的拆迁。对此，开封市龙亭区区长张国斌说，不能因公损私，也不能因私损公。现在坚持不拆的，都是在补偿标准之外提出过高要求的居民。参见韩俊杰：《开封居民宣传宪法抵制拆迁 被官员指为因私损公》，《中国青年报》2004年4月29日。
① 2003年6月6日，吴邦国主持召开了一个高层专家讨论会，会上听取了吴敬琏、江平、应松年、许崇德等经济学家、法学家对修宪的意见。全国人大常委会秘书处的蔡定剑在会上指出，当前对公民财产的侵犯最严重的表现是城市拆迁和对农民的土地征用。老百姓的房子说拆就拆，而且给予极不合理的补偿，多是根据地方性法规、政府规章，甚至是城市的一个拆迁办法。因此，提出私产入宪，最关键的是要防止国家权力对私产的侵犯。参见陆南：《建国后我国第八次修宪建议出台前后》，《国际先驱导报》2003年10月28日。
② 2007年开始网上光为流传的“史上最牛的钉子户”就是一例，相关报道可以参见新浪网：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml, 2007-3-26。
③ 在宪法第十条作了修改之后，《中华人民共和国土地管理法》也作了相应的修改，但是，也只是如宪法一般，将原先的“征用”改为“征收或者征用”，事实上在法律运作过程当中并没有多大的意义。更为重要的是，征收补偿的标准并没有丁点修改。
④ 征收征用在城市领域主要表现为是房屋拆迁，其具体事项均由《城市房屋拆迁管理条例》调整和规范。正如“下岗”是“失业”的代名词一样，“拆迁”也是征收和征用的另一名称。关于《城市房屋拆迁管理条例》的合法性问题，已经有学者作了非常详细而精彩的分析。参见芦笙：《文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究》，香港中文大学中国研究服务中心网站，http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=3302, 2005-12-23。
① 关于宪法的“牙齿”，林来梵教授作过精彩的分析，参见林来梵：《宪法不能没牙》，《法学》2005年第6期。
② 美国的制度似乎与其它国家有些不同，不是称为“公共利益”，而是以“公用”(Public Use)冠之。不过进入20世纪以后，越来越多的案例中将“公用”作宽泛解释，而以“公共利益”代之。See Martin J．King，The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266 (1971-1972).
③ 对此，有学者分析了公共利益在美国征收史上的兴衰，See Martin J. King, The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266 (1971-1972).
① 新加坡土地征用权的行使范围较为宽泛。1985年修订的《新加坡土地征用法》规定，当某一土地需要作为公用；经部长批准的任何个人、团体或法定机构，为公共的利益或公共利用，需要征用该土地作为某项工程或事业之用；作为住宅、商业或工业区加以利用时，总统可以在公报上发布通知，宣布该土地需要按通告中说明的用途加以征用。参见王正立、张迎新：《国外土地征用法律模式》，《中国国土资源报》2004年1月7日，转引自中国土地评估师协会网站：http://www.creva.org.cn/show.aspx?id=291&cid=7；2006年1月11日。
② 韩大元教授认为，所谓的公共利益应当具备以下六个要件：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性和补偿性。请参见韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。莫于川教授指出，公共利益应当具备六项标准，参见莫于川：《判断“公共利益”的六条标准》，《法制日报》2004-05-27(8)。
③ 有学者甚至以列举的方式对土地征收和征用过程中的公共利益进行了限制。汪晖副教授在其承担的国土资源部《征地制度改革研究》课题中，一共列举了25类项目符合“公共利益”而可以施行征收。
④ 早在20世纪40年代，就有学者指出，以“公共利益”对征收权进行限制，是一种悲剧。See Comment, The Public Use Limitation on Eminent Domain: An Advance Requiem, 58 Yale L.J. 599 (1949); 代表性的文献，可以参见 Martin J. King, The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266(1971-1972), James Geoffrey Durham, Efficient Just Compensation as a Limit on Eminent Domain, 69 Minn. L. Rev．1277(1985)．2005年，在Kelo v．City of New London案后，美国学者又在反思征收制度中的公用要件对征收制度的影响，See Daniel B. Kelly, The "Public Use" Requirement in Eminent Domain Law: A Rationale Based on Secret Purchases and Private Influence, 92 Cornell. L. Rev 1 (2006).
① 传统中国是“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，因此，传统中国虽然存在个人与个人之间财产的权属关系的区分，但是并没有在个人与政府之间存在着相对分离的权属分立关系，而近代意义上的财产权，首先是一项针对国家这一意义而言。参见林来梵：《针对国家享有的财产权：从比较法角度的一考察》，《法商研究》2003年第1期。对此，史家黄仁宇先生也有相似观点，其在《资本主义与二十一世纪》一书中认为：“宋朝的财政设计仍一直维持由上端统筹支配而不在下端固定私人财产权”，黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，北京：生活·读书·新知三联书店1999年版，第462页。
② 正是基于这个考虑，苏力教授才提出了法律的“本土资源”理论，苏力教授认为，“外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，……但由于以下原因，这种启示和帮助将是有限的，不可过高希望。”苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第18页。
③ 最近这种现象有了变化，如姚佐莲对美国征收制度中的公共利益的演变作了非常细致的梳理，参见姚佐莲：《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》，《环球法律评论》2006年第1期。
① 由全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国土地管理法释义》中指出：“征地是一种国家行为，也是农民对国家应尽的一种义务，不是农民向国家卖地……”。参见《中华人民共和国土地管理法释义》，中国人大网：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=8294&pdmc=1137，2006-3-9。
② 现代征收理论的奠基人格劳秀斯在《战争与和平法》一书中就是从自然法理论来论述政府必须对被征收的财产进行补偿。参见[荷]格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海：上海人民出版社2005年版，第466页。
① Lawrence Blume and Daniel Rubinfeld的研究表明，商业化的财产征收险会引发两个不良后果，第一是会引发道德风险(Moral Hazard)，第二是会导致逆向选择(Adverse Selection)。See Lawrence Blume & Daniel Rubinfeld, Compensation for Takings: A Economic Analysis, 72 Cal. L. Rev. 569, 593-95(1984).
② 很多学者对“财政错觉”作了精致的分析，See Lawrence Blume, Daniel Rubinfeld, and Perry Shapiro, The Taking of Land: When Should Compensation Be Paid? 100 Q. J. Econ. 71 (1984); William Fischel and Perry Shapiro, A Constitutional Choice of Compensation for Takings, 9 Intl. Rev. L & Econ. 115 (1989); Thomas Miceli and Kathleen Segerson, Regulatory Takings: When Should Compensation Be Paid? 23 J. Leg. Stud. 749 (1994).
① 关于以土地换保障，很多学者进行了探讨，具有代表性的论文有：陈颐：《论‘以土地换保障’》，《学海》2000年第3期；高勇：《城市化进程中失地农民问题探讨》，《经济学家》2004年第1期；孔祥智、王志强：《我国城镇化进程中失地农民的补偿》，《经济理论与经济管理》2004年第5期；卢海元：《．土地换保障：妥善安置失地农民的基本设想》，《中国农村观察》，2003年第6期；周琳琅：《城市化进程中失土农民就业的障碍及对策》，《学术交流》2003年第6期；陈信勇、蓝邓骏：《失地农民社会保障的制度建构》，《中国软科学》2004年第3期；张时飞、唐钧、占少华：《以土地换保障：解决失地农民问题的可行之策》，《红旗文稿》2004年第8期；康松、刘和平：《城市化过程中失地农民权益损失及其保障对策》，《农村经济》2005年第8期。
① 1514年，制定法授权坎特伯雷(Canterbury)市政当局为了改善河道可以对沿岸私人所有的磨坊、桥梁或者大坝进行征用，然后进行“适当补偿”(reasonably satysfyed)1539年，埃克塞特市(Exeter)的市长获得议会的授权对Exe河进行清污，条件是“必须给河道的所有者足够的补偿”。这是目前所能发现的最早的有关征收补偿的记录，请参见William B．Stoebuck，A General Theory of Eminent Domain，47 Wash．L．Rev．553，575(1972)．
② 1986年4月12日通过的《中华人民共和国外资企业法》第五条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”这是自1949年以后有关征收补偿最早的法律规定。
① 事实上，一些经济学家和社会学家对财产征收制度作了一些非常有贡献的工作。卢海元：《土地换保障：妥善安置失地农民的基本设想》，《中国农村观察》2003年第6期；周其仁：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京大学出版社2004年版；汪晖、黄祖辉：《公共利益、征地范围与公平补偿》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京大学出版社2004年版。
① 在英美法中，政府对社会事务进行管理的权力又被称为警察权。See Glenn H. Reynolds & David B. Kopel, The Evolving Police Power: Some Observations for a New Century, 27 Hastings Const. L. Q. 511(2000).
① 在此对英国国王的特权要做一番解释，特权，英文中称为“Prerogative Power”，并非是通常意义上的特权，而是指“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力。”特权之所以必须，是因为“在有些政府中，制定法律的权力并不是经常存在的，而且对于执行所需要的快速来说，它的成员过于众多，因此它的行动也过于缓慢；另外，对于一切与公众有关的偶然事故和紧急事情，都不可能遇见，因而法律也不可能都加以规定，而且，如果所制定的法律对于一切符合规定的情形或所有的人都严峻不苟地加以执行，也不可能不造成损害；所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处理。”参见(英)洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第99页。
② 需要注意的是，目前国内学界对征用这一术语的翻译比较混乱，各种译法五花八门，层出不穷。经笔者整理，不下六种。现列举如下：1、“重要空间法”。参见陈永苗：《公正补偿是解决土地纠纷的关键》，http://xianzheng.blogchina.com/874748.html，2006-8-15；也见鲍东海：《美国是如何搞动迁的?》 http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20050428/xw/sd/200504280028.asp，2006-8-15；2、“支配权的权力”。参见约翰·克里斯特纳：《财产的神话》，张绍宗译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第241页，将爱泼斯坦的名著Takings：Private Property and the Power of Eminent Domain翻译为《侵犯：私人财产和支配权的权力》；3、“耸峙领土权之权力”。将爱泼斯坦的名著Takings：Private Property and the Power of Eminent Domain翻译为《征敛：私人财产权和耸峙领土权之权力》，赵佳、翟小波译 http://www.gongfa.com/caichanquanzhenglian.htm，2006-8-15；4、“最高土地权的行使”。参见李珍贵：《美国土地征收制度》，《中国土地》2001年第4期；5、“潜在的高位支配权”。林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第201页。6、“最高土地权的行使”。刘红：《我国土地征用问题研究》，首都经贸大学2004年城市经济系区域经济学专业硕士学位论文，第19页。
① 在1791年美国宪法修正案通过之前，美国各州中只有弗吉尼亚州和宾夕发尼亚两州的宪法中明确了对征收的“公用”限制。See William B. Stoebuck, A General Theory of Eminent Domain, 47 Wash. L. Rev. 553, 591(1972).
② 林来梵教授认为，宪法权利受到制约主要表现在两个方面：第一是事实论意义上的制约，第二是规范意义上的制约，其中又分为权利内在的制约和外在的制约。“所谓的内在制约是指宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于宪法权利自身之中的界限”，而“外在制约则是从某一权利的外部所加诸的并为宪法的价值目标本身所容许的制约”，该种制约又成为“公共政策上的制约”。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第260页以下。
① 也有学者将这两种不同的公共利益观的极端称为极权主义(totalitarianism)和民主主义(democracy)。极圈主义认为公共利益是与构成社会的成员的意愿无关，只能够由一些代表这些民众的机构来决定，而不是由民众本身决定。而民主主义则是认为公共利益只只能够由社会成员的意愿所决定。See William D. Zarecor, The Public Interest and Political Theory, 69 Ethic, 277, 277(1959).
② 关于这四种理论的详细内容，可以参见Clarke E. Cochran, Political Science and "The Public Interest" , 36 The J. of Pol. 327(1974).
① 很多学者对此作过分析，其中有代表性的可以参见 参见Johnson, A Dictionary of the English Language(1755), quoted Donald J. Kochan，"Public Use" and the Independent Judiciary: Condemnation in an Interest-Group Perspective, 3 Tex. Rev. L. & Pol. 49，61(1998-1999).
① 关于公用条款在征收中沦落为政府机构侵犯私有财产的工具，很多文献对此作了精彩的分析，请参见James Geoffrey Durham, Efficient Just Compensation as a Limit on Eminent Domain, 69 Minn. L. Rev. 1277, 1283-84(1985); Jennifer Maude Klemestrud, The Use of Eminent Domain, for Economic Development, 75 N. D. L. Rev. 783(1999); Martin J. King, The Decline and Fall of the Public Use Limitation on Eminent Domain, 76 Dick. L. Rev. 266(1971-1972).
② 香港的《收回土地条例》第三条的“收回土地作公共用途”中共列出了四项的所谓“公共用途”，前三项都是列名了具体的用途，但是在第四项中，也就是(d)项中指出，“(d)为行政长官会同行政会议决定为公共用途的任何类别用途而作出的收回，不论该用途是否与以上的任何用途同类”。新加坡的法律中也有类似 的规定。1985年修订的《新加坡土地征用法》规定，当某一土地需要作为公用；经部长批准的任何个人、团体或法定机构，为公共的利益或公共利用，需要征用该土地作为某项工程或事业之用；作为住宅、商业或工业区加以利用时，总统可以在公报上发布通知，宣布该土地需要按通告中说明的用途加以征用。参见王正立、张迎新：《国外土地征用法律模式》，《中国国土资源报》2004年1月7日，转引自中国土地评估师协会网站：http://www.creva.org.cn/show.aspx?id=291&cid=7；2006-1-11。
① 《中华人民共和国外资企业法》第五条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”
② 如《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”在这里，“县级以上地方人民政府”就成为“国家”的代表。
③ 当我们谈及美国宪法的财产权保护时，往往只注意到第5修正案的作用，实际上，美国宪法第十四修正案的正当程序条款也对财产权的保护起到非常重要的作用。第14修正案第一款规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。
① 按照我国的《中华人民共和国土地管理法》，我国土地的征收权(征用)由国务院及地方各级人民政府决定。参见《土地管理法》第45条、第46条规定。
① 这三个州是马里兰州、纽约州和北卡罗来纳州，相关的条款，请参见F. Thorpe, The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, And other Organic Laws of the States, Territories, and Colonies, Now or Heretofore Forming the United States of America 1688(1909) (Marland); quoted William Michael Treanor, The Origins and Original Significance of the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment, 94 Yale. L. J. 694, 698 (1985).
② 相关的大宪章的条款是，“No Free man should be…dissised……except by the lawful judgement of his peers or by the law of the land．” Magna Carta art 39．
① 联邦主义的财产权观点认为立法机关有权代表人民来掌握财产的使用。参见William Michael Treanor, The Origins and Original Significance of the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment, 94 Yale. L. J. 694, 705(1985).
② 马萨诸塞州的宪法是美国各州宪法中最早对补偿进行规定的州宪法之一，请参见Mass. Const. of 1780, part Ⅰ, art. X. reprinted in Journal Of the Convention for Farming: A Constitution for the Government of Massachusetts Bay 224，225(Boston 1832), quoted William Michael Treanor, The Origins and Original Significance the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment, 94 Yale. L. J. 694, 706(1985).
③ 《宪法大纲》规定：“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”但是同时还对该条款进行了限制：“宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。”
① 1931年公布的《中华民国训政时期约法》第十七条规定：“人民财产所有权之行使，在不妨害公共利益之范围内，受法律保障。”第十八条规定“人民财产因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。
② 该草案第17条规定：“人民之财产，非依法律，不得征用、征收、查封、或没收。”同时在第25条和第117条对征用和土地征用制度进行了规定。第25条规定：“凡限制人民自由或权利之法律，以保障国家安全，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者为限。”
① 对该原则的更为详细的论述，请参见William Michael Treanor, The Armstrong Principle, the Narratives of Takings, and Compensation Statutes, 38 Wm. & Mary L. Rev. 1151, 1153(1997).
① 有媒体报道，中国富豪每年转移二百亿财富出国，具体报道，请参见华夏经纬网：http://www.huaxia.com/sw/cfht/00247661.html，2006-2-17。
② 大量的经济学文献谈到了这个主题，参见A. C. Pigou, Problems of Compensation, 35 The Econ. J. 568(1925); William F. Baxter & Lillian R. Altree, Legal Aspects of Airport Noise, 15 J. Law & Econ. 343(1971); Louis De Alessi, Implications of Property Rights for Government Investment Choices, 59 Am. Econ. Rev. 13(1969).
③ 世界银行认为“稳定和安全、监管和税收、金融和基础设施、工人和劳动力市场”是投资环境的四个核心领域，其中“稳定和安全”这一要件包括：“有保障的产权使付出的努力与回报二者联系在一起，确保企业能够获得投资的成果。……许多国家的研究表明，权利越有保障，经济增长速度就越快。要进一步保障产权，就必须在以下四个主要领域采取行动：明确土地权和其它产权；推动合同的执行；减少犯罪；不再无补偿地征用财产。”同时，它指出，“各国政府都保留在某些情况下征用私有财产的权利。但是，对于政府征用财产的担心，会抑止对投资的激励。问题的关键在于采用可靠的措施，限制在不提供迅速、充分和切实补偿的情况下征用财产。”2005年世界银行发展报告《改善投资环境、促使人人受益》，http://www.worldbank.org.cn/Chinese/content/wdr05_overview.pdf，2006-2-17。
① 比如津巴布韦，因为2000年开始没收白人所拥有的土地，所以农业生产急剧下滑。这个在1997年还是非洲经济增长最快的国家，2003年时却成为萎缩最快的。参见世界银行：《改善投资环境、促使人人受益》(2005年世界发展报告)，北京：清华大学出版社2005年版，第93页。
② 当然，我们也不排除在某些时候征收行为并不会导致社会福利增加，相反，还会造成社会财富的浪费。但是，本文假定征收行为不会导致社会财富浪费。
① 对此，史学家黄仁宇先生作了大量的研究，对中国历代各朝各代的政权与财政的关系进行了深入的研究，尤其是明代的财政能力。参见黄仁宇：《十六世纪明代中国之财政与税收》，阿风等译，北京：生活·读书·新知三联书店2001年版。
② 财政错觉(fiscal illusion)理论发轫于20世纪的六十年代，其创始人是意大利的政治经济学家Puviani，Puviani认为，政府行为一般都是具有如下的假设：政府总是倾向于隐藏它从公众中获得的赋税，相反，它总是想方设法夸大公共支出中的好处。
① 相关的论述，可以参见A Downs, An Economic Theory of Democracy ch. 13(1957); M. Olson, The Logic of Collective Action(1965), quoted Louis Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev. 509, 569(1986).
② 不过，也有学者注意到补偿问题在缓解财政错觉问题上所能够起到的作用是非常微小的。路易斯·开普勒(Louis Kaplow)教授指出：“假如我们想通过补偿来矫正财政错觉，另外还将会遇到一个问题：即使是存在补偿，只要所支付的补偿不能够足额弥补由政府所应当承当的损失，政策制订者总是有动机去尽量减少所要支付的补偿的数额，而不是尽量减少由投资者的实际的损失。比如说，假如由于缺乏物理性侵犯所导致的巨额价值的减少并不只是需要补偿，或者是假如间接损失和巨额的弥散的损失——不管它的损失总额是如何巨大——是不需要补偿，对另外类型的损失要求补偿可能会扭曲对一些项目的抉择，甚至会采用成本更高的选项。”Louis Kaolow，An Economic Analysis of Legal Transitions，99 Harv．L．Rev．509，567(1986)．布卢姆和拉宾菲尔德(Blume & Rubinfeld) 也指出了相似的问题。他们认为政府的征收保障将有可能会扭曲，理由是只要政府的补偿不能够购买所有土地所有潜在的土地所有者的由于征收而导致的损失。See Blume & Rubinfeld, Compensation for Takings: An Economic Analysis, 72 Calif. L. Rev. 569, 597-99(1984); Blume, Rubinfeld & Shapiro, The Taking of Land: When Should Compensation Be Paid? 99 Q. J. Econ. 71, 88-90(1984).
③ 在此，波斯纳还举了这样的一个例子进行说明：“假设政府有权作出以下选择：在一块小面积地基上建一座高而窄的大楼，或者在一块大面积地基上建一座低而宽的大楼。小面积土地的市场价值是100万美元，而大面积土地的市场价值是300万美元。高窄大楼建筑成本为1000万美元，而低宽大楼建筑成本为900万美元。很明显，从全社会角度看，较为便宜的选择是在小面积土地上建高窄大楼(总成本是1100万美元)而不是在大面积土地上建低宽大楼(总成本是1200万美元)。但是，如果土地对政府是免费的，那么它就会建一座低宽的大楼，因为这样它的净成本还低了100万美元。当然，这是以政府近似于私人企业一样依照私人成本而非社会成本(除非强迫考虑社会成本)作出它的占用决策为假设的。虽然政府采购决定不可能像私人采购决定那样在利润最大化原则上作出(其理由在本书的稍后作探究)，但 如果假设政府不考虑财政预算而总是可信地购买社会成本最低的投入(不论其价格)也是不可取的。合理补偿的要求反映了这一原则的设计者对政府官员的不信任。他们知道，政府的任务是三重性的：防止无政府的暴力，防止政府内的暴力和防止保护者(政府)的暴力。”[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济学分析》(上)，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，第71页。
① 对此，也有学者表示了相似的看法，他们认为“征用补偿条款的目的就是为了约束政府的权力，除非他们为自己所消耗的资源付费，否则就会过度的使用该权力。”William Fischel & Perry Shapiro, Takings, Insurance, and Michelman: Comments Dn Economic Interpretations of "Just Compensation" Law, 17 J. Legal Stud. 269, 269-70(1988)．
② 据统计资料表明，在1998—2003年间，中国耕地由19.5亿亩减少到18.5亿亩，平均每年减少1600多万亩，2003年更是减少了3800多万亩，比上年度减少2％。照这个速度发展下去，中国很快将会达到粮食供不应求的临界点。同时，目前全国开发区土地有43％闲置。建设用地导致耕地减少2000万亩，而其中1300万亩是有灌溉设施的优质粮田。参见常红晓：《中国耕地流失忧患》，《财经》2004年第8期。
③ 比如说香港，对土地的征收是由行政长官作最后的决定，但是，都有一套民主的程序和议事机制来保证相关权利人的参与。在香港的《收回土地条例》中的第2条对“公共用途”所作的解释中“……(d) 为行政长官会同行政会议决定为公共用途的任何类别用途而作出的收回，不论该用途是否与以上的任何用途同类”，虽然该条款看似武断，但是在其后的几条中详细地规定了权利人“公告、藉协议购买、补偿、补偿申索”等参与权利。参见《香港特别行政区收回土地条例》。
① 关于司法审查与议会民主的关系，可以参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，北京：北京大学出版社2003年版。
② 对于这段历史的描述，可以参[美]比尔德·见尔特：《美国宪法的经济观》，何希奇译，上海：商务印书馆1949年版。也可以参见卢周来：《关于美国宪法的神话与真相》，《天涯》 2003年第6期。
① 事实上，早在1972年，Baxter & Altree已经发现了这个现象，认为政府的征收补偿会扭曲土地所有者对土地的投入。See W. Baxter & L. Altree, Legal Aspects of Airport Noise, 15 J. L & Econ. 1(1972).
② See generally T. Nicolaus Tideman, Takings, Moral Evolution, and Justice, 88 Colum. L. Rev. 1714(1988); see also Leslie Bender, The Takings Clause: Principles or Politics?, 34 Buffalo L. Rev. 735, 816-29(1985). 也有学者认为，征收制度的公用可以被用来解释为是将富人的财产再分配给穷人使用。事实上，认为征收补偿有助于财产再分配的观点实际上还可以追溯到美国建国时期，比如麦迪逊就是这样阐述征收条款的目的。See William Michael Treanor, The Original Understanding of the Takings Clause and the Political Process, 95 Colum. L. Rev. 782, 847(1995).
① See Steven Croley, Theories of Regulation: Incorporating the Administrative Process, 98 Colum. L. Rev. 1, 35(1998); 在奥尔森的《集体行动的逻辑》中对此有更为详细的描述，参见曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社1995年版，本书中，奥尔森指出，小规模的集团比较大规模得集团具有更多的政治优势。
① 波斯纳在《法律的经济分析》书中曾经说过：“……如果我拒绝将我的房子以低于2.5万美元的价格出售，而也没有其它人愿意支付高于1万美元的价格购买此房，这并不意味着我是非理性的，即是没有人合像迁移费用那样的“主观”因素能为我坚持这样的价格提供合理的证据。它仅仅意味着，我比其它人更看重这所房子。我加于财产权的额外价值在经济分析上是与任何其它价值一样的。”[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第69页。
① Frances Patricia Kuttner Munch曾经这样分析代议机构和司法机构在征收条款的运作中的作用：议会决定征收权的来源，而法院的作用主要是在当买卖双方就价格达不成一致意见的时候，它来解释何为“正当补偿”。See Frances Patricia Kuttner Munch, An Economic Analysis of Eminent Domain. The Ph. D. Dissertation of The University of Chicago(1973), p. 2.
② 加拿大作为英联邦的成员，在相当长一段时间之内，它对财产征收补偿的标准是按照英国1845年的土地法进行，而该法是依照“财产所有人的价值”进行赔偿。请参见Jack L. Knetsch & Thomas E. Borcherding, Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation, 29 U. Toronto L. J. 237, 238(1979).
① 波斯纳指出，“国家征用权的一个适当的经济学理由是，它是防止垄断所必需的。”[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第69页。另外可以参见William C. Strange, Information, Holdouts, and Land Assembly, 38 J. Urb. Econ. 317(1994); Luca Anderlini & Leonardo Felli, Costly Bargaining and Renegotiantion, 69 Econometria 377(2001); Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law § 12，at 11-12，quoted Steve P. Calandrillo, Eminent Domain Economics. Should "Just Compensation" Be Abolished, and Would "Takings Insurance" Work Instead?, 64 Ohio St. L. J. 451, 467(2003).
② Boom Co. v, Patterson, 98 U.S. 403(1878). 在该案中，法院认为，“此类案件调查的关键就在于了解该类产品在市场上的价值是什么。”
① 比如说，在Dundcanville案件中，法院就持这样的观点。See Duncanville Landfill, 469 U.S.at 25 n.l
① 在前资本主义时代，虽然商誉对于经营者来说很重要，但是真正的把商誉作为财产的则是19世纪的事情。在1810年发生的Cruttwell v．Lye一案中，法院认为商誉“只不过是老顾客到老地方的一种可能性”，17 Ves． Jun．335，34 Eng．Rep．129(1810)。由此看来，法院仅仅把商誉是看作一种财产的偶然所得，在Rawson v．Pratt，91 Ind．9(1883)中，认为“商誉只是特定场所的经营意外”，也有法官认为“商誉是和旅馆一样，并不能独立于建筑物而存在”，参见Elliot’s Appeal，60 Pa．161(1869)。在此之后的一系列案件中，法院逐渐地认识到商誉的价值和经营场所并没有直接的关系。在Metropolitan Bank v．St．Louis Dispatch Co．，中，St．Louis晚报公司被St．Louis Dispatch Company兼并形成了新的Post—Dispatch，法院认为，Post-Dispatch认公司并不能拥有先前的St．Louis Dispatch公司的商誉，即使是前者现在正在位于后者的出版地址。法院是这样解释的：“作为一家报纸，商誉往往是与它的名称而不是与它的出版地点有关。通过名称能够增加流通和吸引广告，由此带来价值……并形成财产。”由此可见，Metropolitan Bank法院认为商誉是与价值紧密联系并且不是一般的物。关于该案例，参见149 U．S．436(1893)。随后，不少判例承认了商誉作为财产权的价值，在Washburn v．National Wallpaper Co．，一案中，法院认为商誉不是与企业的办公地点有关，即使一个企业更换了新的办公地点，购买了新的设备，它的商誉还是没有发生变化。在随后的Brett v．Ebel案中，商誉逐渐被认为是不是附属于其它物体的特定主体，法院认为商誉也可以进行交易。请参见29 A．D．256，51 N．Y．S．573(1st Dep’t 1898)。在20世纪早期，商业终于被认为是一项独立形式的财产。参见Recent Cases，19 Harv．L．Rev．533，538(1906)．
① 在早先的一个案例中，法院认为商誉是不能够补偿的，如Mitchelll v．United States，267 U．S．341(1925)。对此，波斯纳法官也认为商誉是不需要补偿的。参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第72页。
① 比如中国农地征收的价格都是由行政机构主导制定的。
② 学者对以市场价值为补偿标准的反思始于20世纪70年代，请参见Jack L. Knetsch & Thomas E. Borcherding, Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation, 29 U. Toronto L. J. 237, 241-42. (1979); also see Lawrence Blume & Daniel L. Rubinfeld, Compensation for Takings: An Economic Analysis, 72 Cal. L. Rev. 569(1984), Louis Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev. 509(1986).
① 《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定：“在发生严重自然灾害、重大事故等紧急情况时，当地人民政府为抢险救灾向乡镇企业征用人力、财力、物力的，应依法给予一定的经济补偿。法律法规另有规定的，从其规定。”
② 《中华人民共和国农村土地承包法》第16条：“承包方享有下列权利：……(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”。
③ 《中华人民共和国国防法》第48条：“国家根据动员需要，可以依法征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。”
④ 《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第13条：“国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”
① 《土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。”由此可见，在中国，尚未 形成一个公开和开放的土地市场。
① 《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”
① 比如《城市房屋拆迁管理条例》第9条规定“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。”同时第第三十二条规定“……因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转房的使用人，应当自逾期之月起付给临时安置补助费。”由此可见，对拆迁人来说，时间就是金钱，所以它会想方设法来节约时间，从而节省自己的成本。
② 米歇尔曼对“效率”和“公正”有过分析，参见，Frank I. Michelaman, Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of "Just Compensation" Law, 80 Harv. L. Rev. 1165, 1211(1967).
① 资料显示，2000年至2003年，贝母的价格极不稳定：2000年突破20元之后是一路走高，特别是2003年，价格升到每公斤280元，进入2004年后，市场价格又一路走低，从2003年11月份的每公斤240元降到2004年4月12日的每公斤80元，5个月时间跌去2／3，并且呈继续下跌的态势。如按年使用量1200吨算，贝农减少收入将近1.92个亿。相关资料来自该县的公开报道http://218.75.91.3/gb/10/464.htm，2006-6-21。
① 关于反向征收，Arvo van Alstyne教授作了很多分析，可以参见Arvo Van Alstyne, Statutory Modification of Inverse Condemnation: Deliberately Inflicted Injury or Destruction, 20 Stan L. Rev. 617 (1967-1968); Arvo Van Alstyne, Modernizing Inverse Condemnation: A Legislative Prospectus, 8 Santa Clara Lawyer 1 (1967-1968); Arvo Van Alstyne, Statutory Modification of Inverse Condemnation: The Scope of Legislative Power, 19 Stan. L. Rev. 727 (1966-1967); Arvo Van Alstyne, Taking or Damaging by Police Power: The Search for Inverse Condemnation Criteria, 44 S. Cal. L. Rev. 1 (1970-71).
② 《中华人民共和国土地管理法》第一条指出：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”在这里，加强管理是土地管理法的首要任务。《中华人民共和国土地管理法释义》对土地管理法的立法目的是作如下解释的：“四，按照本条的规定，本法的立法目的有以下几个方面的内容：一是维护土地的社会主义公有制。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。土地公有制是我国土地制度的基础和核心，是社会主义制度的基本特征。在实行市场经济的条件下，土地公有制和土地市场化并容，以土地所有权和使用权分离实现土地的商品性。依法维护土地的社会主义公有制具有十分重要的意义。二是保护、开发土地资源，合理利用土地。土地作为一种宝贵的自然资源，是人类生存和生活的基本生活资料。随着我国人口的增长和经济的发展，使土地数量的有限性和土地需求的无限增长性之间的矛盾日益突出。因此，有效地保护土地资源，合理利用土地是制定本法的一项重要任务。三是切实保护耕地。耕地是农业最基本的生产资料。我国是一个人口众多的农业大国，但是人均耕地数量少，耕地的后备资源不足，为了稳固农业基础，必须切实保护耕地，这是由我国的基本国情所决定的。四是促进社会经济的可持续发展。当前，走可持续发展的道路已经成为世界各国的共同选择。土地作为一种自然资源，它的存在是非人力所能创造的，土地本身的不可移动性、地域性、整体性、有限性是固有的，人类对它的依赖和永续利用程度的增加也是不可逆转的。因此，通过立法强化土地管理，保证对土地的永续利用，以促进社会经济的 可持续发展也是制定本法的一项重要任务。五是根据依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，使土地管理规范化、制度化，纳入法制轨道，依法得到加强。本条的规定与本法其它条文的规定之间是目的与手段的关系，本法的其它条文都是为实现立法目的服务的。通过这次对土地管理法的修订，特别是土地用途管制制度的建立，必将对本法立法目的的实现起到重要的作用。”参见《中华人民共和国土地管理法释义》第47条，中国人大网http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=8294&pdmc=1137，2006-3-11。在我国，土地固然属于公有，但是如何保护农村集体中的个人对集体所有的土地所拥有的用益物权?显然，这不是土地管理法所要保护的重点，这种情况在世界范围内各国都是比较少见。
① 正如《中华人民共和国土地管理法释义》中所说的：“四、国家为公共利益的需要可以依法征用集体所有的土地。宪法第十条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这就赋予了国家土地征用权，确立了土地征用制度。在我国，土地不是为国家所有，就是为集体所有。各项公共或者公益事业的发展所需要的土地，主要来源于对国有土地的分配调整，但由于国有土地不足而涉及集体所有的土地时，为了保证社会公共事业或者公益事业的发展，体现全社会的长远利益，建立一种使集体所有土地转为国有，以用于公用的特殊取得制度，并使其合法化，是完全必要的。土地征用具有强制性和补偿性的特征，即被征地单位(集体土地所有权人)不得以其所有权从事对抗行为，不得阻挠；国家在一定的范围内依法对被征地单位予以适当补偿，而不是赔偿。同时需要指出的是，为了保护集体土地所有权人的合法权益，国家土地征用权也不能滥用，必须依照法律规定的条件和程序行使。”《中华人民共和国土地管理法释义》第47条，中国人大网http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=8294&pdmc=1137，2006-3-11。
② 当然，有不少学者对按照“原用途”的标准来补偿有不同意见，有学者指出：“我国现行的征地补偿标准是计划经济时代的产物，所谓前三年平均产值的6—10倍并不能体现土地的最高最佳用途。在我国，由于农产品市场信息不完备、农户把握市场能力不高，以及缺乏政府的引导，农地的利用往往并不一定能够反 映其最高层次和最佳用途，比如拥有种种原因可以种植棉花的土地上倍用于水稻种植，在此种情况下，按照水稻来测算地价本身就已经低估了土地的潜在价值，更不用说按照前三年平均产值的6—10倍的计算方法来确定赔偿额了。”参见汪晖、黄祖辉：《公共利益、征地范围与公平补偿》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京大学出版社2004年版，第255页。
① 当然，以农业价值为标准对土地所有人进行补偿，也有学者持不同意见。如周其仁：《“国土制”剥夺农民——农民收入是一连串事件(之七)，参见中国经济研究中心，http://ccer.pku.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=1688，2006-3-11；周其仁：《放弃农地的代价》，《21世纪经济评论》，2001年8月31日；张小铁：《市场经济与征地制度》，《中国土地科学》1996年第1期；汪晖、黄祖辉：《公共利益、征地范围与公平补偿》，《经济学(季刊)》第4卷第1期，北京：北京大学出版社2004年版。
① 很多学者认为，包括农地补偿费用过低等在内的三农问题，需要通过土地私有化的途径得以解决，代表性的论著，请参见文贯中：《解决三农问题不能回避农地私有化》，北京大军经济观察研究中心网http://www.dajun.com.cn/sannongtudi.htm，2006-7-27。
② 周其仁：《白菜涨价要不要归公?》，参见北京大学中国经济研究中心网站：http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=616，2006-7-27。相关的文献还可以参见吴次芳、汪晖：《对成本逼近法的检讨》，《中国土地科学》1996年第5期；汪晖：《城乡接合部的土地征收：征收权与阵地补偿》，《中国农村经济》2002年第2期；张千帆：《‘公正补偿’与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期；何太痴：《怎样补偿才算公正?——与周诚先生商榷》，《中国土地》2004年第1-2期；黄华明、陈广桂：《农民失地补贴的合理标准》，《江苏农村经济》2004年第11期；吴次芳、鲍海君：《城市化进程中失地农民的征地安置途径探索》，《中国土地》2003年第4期；夏业良：《谁占有了土地的增值?》http://sh.focus.cn/news/2003-11-18/54684.html；高勇：《失去土地的农民如何生活——关于失地农民理论探讨》，《人民日报》2004年2月2日。
① 《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
② 参见张凤安：《宁波样本：失地农民的有产者生活》，《21世纪经济报道》2006年2月22日；另外，广东省在这方面作了非常有益的尝试，允许土地。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》对农村土地使用权的流转作了一些有益的尝试，“‘管理办法’使得农村的集体建设用地和国有土地有着一样的使用权，一样可用于工厂和企业。两者变为‘同地，同价，同权’，它们在身份、性质上再也不受到歧视。‘农村集体建设用地可以出让、转让、出租和抵押’；其‘出让、转让与出租年限与城镇国有土地相同’。”闾宏：《广东公路征地尝试允许农民土地入股》，《新京报》2006年2月22日。
① 详细论述，请参见John Woolslair Sheppard, Compensation in Florida Condemnation Procedings, 14 U. Fla. L. Rev. 28(1961).
① 相关的判例有People v. La. Macchia, 41 Cal. 2d 738, 264 P. 2d 15 (1953); Bd. of Educ. v. 13 Acers of Land, 50 Del. 387, 131 A. 2d 180 (1957); People Gas Light and Coke Co. v. Buckles, 24 Ⅲ. 2d 520, 182 N. E. 2d 169 (1962); Union Elec. Co. v. Pfarr, 375 S.W.2d 1 (1964); Sanitiam Lumber Co. v. Cohaim, 218 Ore. 220, 344 P. 2d 247 (1959); State v. Larson, 54 Wash. 86, 338 P. 2d 135 (1959); State Highway Comm'r v. Crockett, 203 Va. 796, 127 S. E. 2d 354 (1962).
② 美国学者对此作了很多研究，请参见Ann E. Gergen, Why Fair Market Value Falls as Just Compensation, 14 Hamline J. Pub. & Pol'y 181 (1993), W. Harold Bigham, "Fair Marker Value, " "Just Compensation," and the Constitution: A Critical View, 24 Vand. L. Rev. 63, 64(1970), Comments, Condemnation and Confusion—The Date of Valuation in Iowa's Eminent Domain Procedure, 59 Iowa L. Rev. 701 (1974); Frank S. Sengstock & John W. McAuliffe, What is the Price of Eminent Domain? An Introduction to the Problem of Valuation in Eminent Domain Proceedings, 44 J. Urb. L. 185 (1966); Douglas Ayer, Allocating the Costs of Determing "Just Compensation", 21 Stan. L. Rev. 693 (1968-1969); Glynn S. Lunney, Jr., Compensation for Takings: How Much is Just? 42 Catholic U. L. Rev. 721 (1993).
③ 现在我们往往看到由于政府的征收行为会导致土地的增值，可是在很多时候政府的征收也会导致土地的贬值。比如说政府为了建造垃圾场而征收了土地，很明显，该征收行为就会导致该土地价值的降低。
① 相关的文献可以参见陈颐：《论“以土地换保障”》，《学海》2000年第3期；高勇：《城市化进程中失地农民问题探讨》，《经济学家》2004年第1期；孔祥智、王志强：《我国城镇化进程中失地农民的补偿》，《经济理论与经济管理》2004年第5期；卢海元：《．土地换保障：妥善安置失地农民的基本设想》，《中国农村观察》，2003年第6期；周琳琅：《城市化进程中失土农民就业的障碍及对策》，《学术交流》2003年第6期；陈信勇、蓝邓骏：《失地农民社会保障的制度建构》，《中国软科学》2004年第3期；杨翠迎：《被征地农民养老保障制度的分析与评价——以浙江省10个市为例》，《中国农村经济》2004年第5期；张时飞、唐钧、占少华：《以土地换保障：解决失地农民问题的可行之策》，《红旗文稿》2004年第8期；康松、刘和平：《城市化过程中失地农民权益损失及其保障对策》，《农村经济》2005年第8期。
① 浙江省国土资源厅在《关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》(浙土资发〔2006〕23号)中指出：“对城市规划区范围内人均耕地面积低于0.2亩的农村集体经济组织，因国家建设需要(不包括本集体经济组织建设项目)实施征地的，可安排村级安置留地指标。具体安置留地标准以实际被征收的农用地的土地面积为基数，按一定比例核定，但最高不得超过10％。”
② 汕头市人民政府颁布的《关于处理市区“农转工”问题的决定》(1997年第10号政府令)规定：“一、企事业单位按法定程序征用农村集体土地，采取经济补偿和“农转工”等方式给予农村集体经济组织补偿后，该土地即成为国有土地，企事业单位即依法取得土地的使用权，不存在被征地的农村集体经济组织及因征地而办理“农转工”的人员还拥有土地所有权、使用权和收益权的问题。“农转工”人员成为企事业单位的职工后，即与该单位的其它职工平等地享有权利和承担义务。”
③ 参见中共浙江省委、浙江省人民政府《关于进一步壮大村级集体经济的通知》(浙委[2001]20号)。
④ 浙江省从1993年就开始率先开始了失地农民社会保障安置的试点。2003年5月又颁发了《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》，以制度安排的颁发解决失地农民老年生活的问题。截止2003年底，浙江省11个市，涉及50多个县或县级市，建立了失地农民养老保障制度。目前，浙江省已有52万失地农民进入了养老保障系统，其中39万参加基本生活保障制度，13万直接进入职工养老保险和“双低”办法的养老保险等。按照1999-2003年浙江省失地农民数近190万计算，参保人数占失地农民数量1／4强。全省集中资金达37亿，已有15万名失地农民开始领取基本生活保障金。
⑤ 《绍兴市区征用集体土地办法》第16条规定，“征地补偿费按下列规定进行支付和使用：……(二)安置
① 来自国土资源部提供的数字显示：2002年上半年群众反映征地纠纷、违法占地问题，占信访接待部门受理总量的73％；其中40％的上访人诉说的是征地纠纷问题，这里面又有87％反映的是征地补偿安置问题。参见郭晓鸣：《城市化进程中失地农民补偿安置研究》，农业部2004年委托课题，可参见香港中文大学中国文献研究中心网站：http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=4229，2006-8-1。
① 比如《宁波市征地补偿标准及劳动力安置暂行规定》(市人民政府甬政发[1999]107号)第七条规定：“征用土地，政府一般不安排招工，采取多渠道解决劳动力出路问题。”
② 据调查，成都市近郊五城区(含高新区)近三年的“农转非”人员，有60％的处于失业和隐性失业状态；青羊区苏坡乡，近三年“农转非”8000余人，有70％失业，30％靠租房和打工维持生活，部分划归办事处管辖的，只能吃低保。这说明仅靠传统的招工安置难以解决集中出现的失地农民的就业问题。参见郭晓鸣：《城市化进程中失地农民补偿安置研究》，2004年农业部软科学委员会委托课题。
① 关于社会保障中的类似于财产的收入是不是属于财产，20世纪60年代耶鲁大学的查尔斯·瑞克教授做过经典的描述，参见Charles A.Reich, The New Property, 73 Yale. L. J. 733(1964)；更近的论述，可以参见Charles E. Rounds Jr., Property Rights: The Hidden Issue of Social Security Reform, The Cato Project on Social Security Privation No. 19, http://www.socialsecurity.org/pubs/ssps/ssp-19es.html。
② 按照《上海市被征用农民集体所有土地农业人员就业和社会保障管理办法》第11条规定：“(可选择镇保和应提前养老的规定)男性年满55周岁不满60周岁、女性年满45周岁不满55周岁的征地养老人员，可以选择按照征地劳动力的办法参加小城镇社会保险。选择参加小城镇社会保险的，其安置补助费应当首先用于缴纳小城镇社会保险费，具体办法由区县政府制定。”
③ 据劳动和社会保障部农村社会保险司统计，截至2005年底，中国参加农保的农民达到5442万人，占农民总数的5.8％，基金积累达到310亿元。在1997年农保“高潮”期，全国参保农民曾高达8000多万人。目前已退保的农民为2000万左右。其中绝大部分的退保都是因为政府财力难以为继而强令农民退保。详细报道，请参见常红晓、何禹欣：《农保不相信乌托邦》，《财经》2006年第13期。
④ 有学者指出：““社会保障正面临着严重的财政危机。到2014年，社保制度将在赤字下运营。从整体上，社会保障负着10万4千亿的债务。对如此缺口的一个可能的回应，将是津贴的减少。而且，由于劳工对 他们的津贴没有财产权利，因此国会可以去自由的削减津贴。这并非没有先例，在过去社会保障津贴已曾被直接或间接的削减。例如，退休年龄就已提高了。1955年参加工作的劳工，被告知他们可以工作到65岁，然后可以拿到全额津贴。在这样的期待下，他们为社会保障制度付税。然而在1983年，国会改变了这个规则，劳工必须工作到65岁零两个月，才能拿到全额津贴。对于未来退休的劳工而言，退休年龄将持续增高，直到增至67岁为止。国会已经在就未来削减津贴的几种可能性展开讨论。包括提高退休年龄，削减生活费用调整(cost-of-living)，以及对申请人进行经济状况调查等。实际上，如果这样的削减意在让社会保障项目有偿付能力的话，那么所牵涉到的，将是数以千亿计的津贴减少。这使得当下的社会保障体制实际上具有非常大的风险。”See Charles E. Rounds Jr., Property Rights: The Hidden Issue of Social Security Reform, The Cato Project on Social Security Privation No. 19. http://www.socialsecurity.org/pubs/ssps/ssp-19es.html。
① 事实上，目前已经有部分省份对农村实行基本社会保障。比如浙江省在2003年前就已经已经开始了农保工作，“参保农民超过500万人，积累基金达24亿元，有5万多参保农民开始领取养老金”，参见浙江省劳动和社会保障厅：《转发劳动和社会保障部关于做好当前农村养老保险工作的通知》(浙劳社农〔2003〕147号)。
① 劳动和社会保障部在2003年的一份通知中指出，“要研究探索适应进城务工经商农民、小城镇农转非人员、失地农民和农村计划生育人口等群体的养老保险办法。”劳动和社会保障部：《关于做好当前农村养老保险工作的通知》(劳社部函〔2003〕115号)。
② 也正是从这个意义上，王绍光教授指出：“实际上，税收，即汲取能力的指标，是所有其它国家能力的基础。一个政府要达到其政治目标，就必须有能力动员充足的资源；否则就不可能实现任何目标。”王绍光：《国家汲取能力的建设——建国初期的经验》，香港中文大学中国研究服务中心：http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=1343，2006-8-3。
③ 正如浙江省国土资源厅在《关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》(浙土资发〔2006〕23号)中指出：“各地可根据本地区经济社会发展水平、城镇规划实施、建设用地供给潜力、征地补偿标准及安置方式、政府财政支付能力等条件，合理设定村级安置留地的实施范围、对象和标准。”
④ 相关数据请参见中华人民共和国国家统计局：《中华人民共和国2005年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局网站：http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20060227_402307796.htm，2006-8-3；国家税务总局网站http://www.chinatax.gov.cn/view.isp?code=200607121200071040，2006-8-3。
⑤ 黄佩华认为中国基层政府中支出责任和收入资源极不匹配：“中国省级以下的地方政府(地区、县和乡／镇级)支出责任非常沉重，这与国际通行的做法有很大差异。在县和乡／镇级政府尤其如此，两级政府共同提供了大部分重要的公共服务，包括70％的教育预算支出，和55％——60％的医疗卫生支出。市地区和县级市提供100％的失业保险、社会保障和福利支出。除转轨经济以外，在其他国家，通常由中央政府和省级政府负责教育和医疗卫生，社会保障和福利几乎常常由中央政府提供。”参见黄佩华等著：《中国：国家发展与地方财政》，中信出版社2003年版，第72页。
① 1929年，美国各级政府总支出仅占GDP的10％。参见[美]德博拉·戈德曼·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》(第五版)，张成福等译，北京：中国人民大学出版社2002年版，第285页。
② 本图表来自周天勇：《中美财政支出结构和公共服务程度比较——中美财政税收体制比较之二》，大军经济研究中心：http://www.dajun.com.cn/caizkzbj.htm；2005-8-9。
③ 关于此问题更为详细的分析，请参见黄佩华、迪帕克等著：《中国：国家发展与地方财政》，北京：中信出版社2003年4月版，第215页以下。
① 一份由河北省劳动和社会保障部所作的工作文件指出：“由于现行征地制度形成于计划经济和城镇化发展较缓慢的时期，征地补偿构成、补偿标准基本上延用了计划经济时代的做法，严重与市场经济脱节。从土地征用的发展来看，1993年以后，货币安置已成为主要的安置方式，“要地不要人”的征地条件较为普遍，农民的生产、生活方式被迫转型，由承担农业风险转向承担市场风险，现行的安置补偿标准却没有适应这种风险的转换。现行征地制度明确规定，“国家征用建设用地，土地补偿费为该耕地被征用前三年平均年产值的3至6倍，……安置补助费最高不得超过被征用前三年平均年产值的10倍。……尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的20倍”，近几年，个别地区的补偿标准和安置标准达到了30倍，但仍然不能解决实际的问题。以我省粮食产量较高的地区为例，一般耕地年产值每亩800元左右，土地补偿费和安置补助费两项之为8000-12800元，就是达到法律规定的“不得超过”30倍，每亩也仅为2万多元。根据我们对255个征地纯农户进行的典型调查，2002年被征地农户人均获得的补偿，按照当地物价水平，仅能维持2年半的基本生活。由此可以看出，土地补偿费和安置补助费标准的确定只考虑了土地的历史产出和收益，以及不降低“农民”的生活标准，没有充分考虑到被征地农民成为新市民后生活消费水平必然提高的客观事实。在制度设计上也就没有充分考虑工业化、城镇化和现代化给被征地农民带来的深刻变化。长此以往，必然会使被征地农民成为新的城镇贫困群体。”参见“河北省被征地农民养老保险制度模式选择分析”，中华人民共和国劳动和社会保障部网站：http://www.molss.gov.cn/gb/zt/2006-02/28/content_108176.htm，2006-8-4。
② 河北省的一份调查资料表明，被征地农民失去土地后，主要以灵活就业为主，并没有一份稳定的工作，未来的生活很少缺乏预期：“据不完全统计，我省失地农民中有50％以上为自谋职业，职业形式主要有以下几种：1、外出务工，主要从事低技术含量、低收入的职业；2、在经过调换或剩余的土地上继续经营农业；3、赋闲在家；4、自己创业经营二、三产业。收入来源：1、各种征地补偿安置费，为一次性收入。2、固定工资收入，主要通过政府安置、村办企业用工、征地企业用工、乡镇企业用工等方式获得就业岗位和固定工资收入。3、极少部分条件好的村对本村村民发放生活补助。4、从事个体私营经济、经营服务业。5、外出打工。6、少量房屋出租，这部分人主要集中在市区。7、“农转非”后生活特别困难的居民，还可享受城镇最低生活保障，这部分人群只占一小部分。8、已经参加城镇和农村社会养老保险的被征地农民开始享受社会保险的待遇，这部分人群在失地农民中不足1％。9、利用剩余土地务农。对大部分被征地农民而言，他们的生活水平总体上呈现“先高后低”的特征。在土地被征用之初，生活水平普遍得到提高。但随着时间的推移，生活水平将会因村集体的经济发展状况、就业发展能力、社会转型能力等等，生活水平出现了很大的差异。特别是以土地经营为主、文化程度较低、社会转型能力较差、消费没有计划被征地农民，生活逐步陷入了贫困。”参见“河北省被征地农民养老保险制度模式选择分析”，劳动和社会保障部网站：http://www.molss.gov.cn/gb/zt/2006-02/28/content_108176.htm，2006-8-4。
① 在浙江省人民政府发布的一项通知中，建立被征地农民的社会保障制度又被赋予了新的内容：“加快建立被征地农民社会保障制度意义重大，有利于实践立党为公、执政为民的宗旨，维护被征地人员合法权益和社会稳定；有利于进一步完善社会保障制度和健全社会保障体系，扩大社会保障覆盖面；有利于改善投资环境，实现社会政治稳定；有利于消除城乡二元结构，统筹城乡经济社会发展，加快推进城乡一体化进程。各级政府必须把加快建立被征地农民社会保障制度，作为贯彻落实“三个代表”重要思想的具体实践和全面建设小康社会的重大举措，摆上重要位置，抓紧抓好。”参见浙江省人民政府：《关于加快建立被征地农民社会保障制度的通知》(浙政发〔2003〕26号)。也有学者将被征地农民的生活问题看作是影响“城市化战略目标”的重要因素：“浙江的经验显示，被征地农民的养老保障问题应该提早考虑，尽一切可能把问题解决在征地过程中；如果推后考虑这个问题，被征地农民的生活问题，以及由此而引起的征地矛盾会积重难返，这样，不但不利于问题的解决，反而会增加社会的不稳定因素，进而影响城市化战略目标的实现。”杨翠迎：“被征地农民养老保障制度的分析与评价——以浙江省10个市为例”，《中国农村经济》2004年第5期。
② 《中华人民共和国土地管理法》第四十六条指出：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”由此可见，行政机构即是征收的决定者，也是征收的执行者。
③ 关于这一点，文本的第三章已经作了详细的分析。
④ 当然，法院也可以对征收补偿的程序作出合法与否的决定，但是，由法院所审查的行政行为，其法律依据也是由行政机构单方面制定的征收补偿程序。因此，司法有多大的能动空间则是很有疑问。
⑤ 计划经济时代的以招工来替代货币的补偿，就是典型。
① 《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定的人民法院不受理公民、法人或者其他组织所提起的事项中，就包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”
① 林来梵教授指出：“而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系……作为针对国家的一种权利，宪法上的财产权乃属于一种特殊的“防御权”，即公民(或私人)对国家权力(或公权力)之作为国家权力(或公权力)所加诸的不当侵害作出防御，并在实际侵害发生的场合下可得以救济的一种权利。”林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2003年第1期。
② 从其他国家和地区的经验来看，所谓的强制交易的强制只是集中在愿不愿意交易这一点上，并不包括交易价格是由买方——也就是由政府——决定。如香港，虽然政府在征收土地的时候可以勿需使用者的同意，但是对于土地的出让价格，则是由一个专门的土地评估机构做出。See Gordon N. Cruden, Land Compensation and Valuation Law in Hong Kong, Butterworths Asia, 1999.
③ 政府统一征地价格就是一个例证。
④ 德国联邦宪法法院在“汉堡洪水控制案”明确指出，作为基础性宪法权利之财产权的核心目的并不是经济意义上的，而在于对人格和道德性的维护。宪法法院指出：“为保障财产权的基础性宪法权利之地位，必须将之置于维护个人自由的关系中进行审视。在宪法权利的一般体系中，财产权的功能在于通过维护权利人的经济自由，从而实现其自治。”quoted by Gregory S. Alexander, Property as a Fundamental Constitutional right? The German Example, 88 Cornell L. Rev. 733. 746(2003), 中文版请参见郑磊译：《财产权是基础性权利吗?——以德国为比较项》(未刊稿)。关于财产权与人格的关系，美国学者Radin也作过精彩的分析，请参见Margaret Jane Radin, Property and Personhood, 34 Stan. L. Rev. 957(1982).
⑤ Carol M．Rose指出，财产权实际并不仅仅是一种创造财富的制度，同时还是其它所有权利的基础，成为个体独立于他人和其他组织提供了物质基础。See Carol M. Rose, Property as the Keystone Right, 71 Notre Dame L. Rev. 329(1996).
① Carol M．Rose批评了东欧的转型国家仅仅将财产作为是一种财富增长的工具，而无视其在政治上的意义，因此导致了财产权保护的不利。See Carol M．Rose，Property as the Keystone Right，71 Notre Dame L．Rev．329， 330(1996)．
② 钱颖一指出，中国的政治体制虽然是中央领导地方的集权体制，但是，在经济上却形成了独特的“经济联邦制”，并且认为这是中国经济取得成功的重要因素。参见钱颖一：《中国特色的维护市场的经济联邦制》，载钱颖一：《现代经济学与中国经济改革》，中国人民大学出版社2003年版。张五常在最近的一系列的评论文献中指出，中国经济改革之所以能够成功，很大一部分原因归于地方政府之间的经济竞争。参见张五常：中国的地区竞争为何如此激烈?经济学家网站：http://www.jjxj.com.cn/news_detail.jsp?keyno=10765，2006-8-9。另外，Wenbo Wu在一篇工作论文中指出，当下中国财产权的建立，实际上是中央政府和地方政府之间相互博弈的结果Wenbo Wu，The Origin of Private Property Rights in China：A Game Between Central and Local Governments．Lee Kuan Yew School of Public Policy，National University of Singapore Working Papers SPP-47-03，http://www.spp.nus.edu.sg/docs/wp/wp47.pdf, 2006-8-9．
③ 1993年，浙江省就开始了失地农民社会保险安置的试点。2003年5月又颁发了《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》，试图通过制度安排的办法解决失地农民老年生活的问题。到目前为止，已经有不少地方政府已经建立或者准备建立失地农民基本生活保障制度，但是，中央政府从来没有以规范性文件的方式来推进该项制度。为什么中央政府滞后于地方政府的制度实践? 一个可能的解释是：基层政府直接面对失地农民，它们对来自实践的反应是最为灵敏的，因此它们有可能采取切实的措施来解决已经存在的且情势已经很严重的失地农民的生活保障问题。
① 有学者认为，集体土地所有权是“个人化与法人化的契合”，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权，参见温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999年第2期；也有学者从合作制的角度来诠释集体土地所有权，认为集体土地是以一定的团体、组织为主体，通过其组织机构形成团体、组织成员的集体一致，以共同占有、使用、收益和处分集体土地的权利，参见马俊驹：《论合作制与集体所有权》，《吉林大学社会科学学报》，1993年第5期。也有学者否认集体土地所有权存在的实在性，认为“农民集体所有权的主体就是一定组织内的全体农民”，“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事法律主体，不能作为一种独立的法人来享有集体土地所有权，参见韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期：《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期。 还有学者认为集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权形式。这种所有权形式既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有，而是一种独立的所有权形式。而“农民集体”就是一种按章程或规则行使期财产权利的组织形式。参见肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善》，《中外法学》1999年第4期。还有学者从历史角度分析，认为农民对土地的权利是一种象征地权，参见张小军：“象征地权与文化经济——附件阳村的历史地权个案研究”，《中国社会科学》2004年第3期。
① 《中华人民共和国农村土地承包法》第26规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”
② 《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条规定：“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其它经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其它合法的权利和利益。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其它财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”
① 事实上，政府也注意到了这个问题，相关部门也经常下发通知指出村民具有管理村级集体经济的权利，如农业部、民政部、财政部、审计署于2003年发的《关于推动农村集体财务管理和监督经常化规范化制度化的意见》(农经发[2003]11号)；农业部2005年《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》(农经发[2005]1号)则指出：“加强对农村集体经济组织征地补偿费专项公开和民主管理工作的指导和督促检查。”但是在实际的运作过程中，效果强差人意。
② 有调查表明，“有不少的村采取将土地补偿费直接分配给失地农户且不进行土地调整的办法。实际上，一些村子已经开始改善其征地补偿的分配办法，用“将土地补偿费分配给失地农户且不进行土地调整”的办法来代替“将土地补偿费平均分配随后进行大调整”的办法。综合实地调查的结果，这种改进的办法会受到欢迎，或者至少将被越来越多的村接受。”李平、徐孝白：《征地制度改革：实地调查与改革建议》，《中国农村观察》2004年第6期。
① 类似的例子现实中有很多。如雷岩平、陈兰、罗晓雯、吴倩来：《福州仓山洪光村两上门婿状告村委会》，福建之窗网站：http://fjnews.66163.com/Fujian_w/dskb/20050401/fz166580.html, 2006-3-17。
② 参见《中华人民共和国土地管理法》第15条和《中华人民共和国农村土地承包法》第48条的相关规定。
① 如陈端洪教授在《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》中指出，中共顺德市委办公室2001年8月21日印发的《关于固化农村股份合作社股权，量化股份合作社资产的实施细则》规定，“股份合作社的股份(即股数)原则上按集体股占20％、个人股占80％的比例设置”，同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与，但不能质押。”但是，该规定同时指出，“属农村集体所有的土地不作价，但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价”。参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，《北大法律评论》第5卷第2辑，北京：法律出版社20D4年版，第332页。
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