外资并购中国企业法律论
摘要
本文是对近年出现和流行的外资并购中国企业的行为进行法律研究的一个尝试。经济全球化使世界各国的经济联系日益紧密，任何国家或地区都不能置身事外，如何利用外资发展本国经济成为各国的重要任务；而全球市场竞争的加剧使市场主体必须不断开拓和发展新的而且更为有效率的投资方式。正是在这些新的形势和要求之下，跨国并购在世界各国广泛开展起来，并逐渐成为最受欢迎的投资方式之一。我国作为最具有竞争力和发展空间的新兴市场，已经成为了众多跨国公司和一般国际投资者向往和进入的重要目标。但是由于我国原有对华投资方式的局限性使外资投资者对我国投资的积极性受到一定的影响，也使外商投资的规模和质量都远不能达到我国利用外资的要求。外资投资者希望能够通过新的投资方式（主要指并购方式）进入我国市场，我国也在进一步拓宽投资渠道。正是在这样的背景之下，外资并购中国企业投资中国的活动从上个世纪90年代开始在给我国出现，到现在，外资并购已经成为一种重要的外商投资方式。然而，与此同时，我国的外资并购法律法规很不完善，与现实经济生活的外资并购要求相去甚远，严重影响我国利用外资的规模和质量；有些并购行为甚至是不合法的，严重损害我国法治的严肃性和一致性。如何建立和完善我国的外资并购立法以适应经济发展的要求已经成为一项重要的要求。本文正是在这种背景之下试图对外资并购进行法律意义上的界定，并对由外资并购引起的法律适用冲突和法制完善问题进行研究。
外资并购对我国经济和社会的健康发展具有重大的影响。如何规范和有效控制外资并购活动对我国加大招商引资和有效利用外资，以及减少甚至消除外资并购的消极影响都具有非常重大的现实意义。为此，本文对外资并购中遇到和产生的法律问题进行分析，对我国现有外资并购法律存在的漏洞和不合理的规定进行深入的研究，对我国的外资法制完善提出一些个人见解。文章从服务写作目的的角度出发，考虑到了文章详略的要求和文章篇幅的限制，分为三个部分，即外资并购中国企业的基本理论问题、我国对待外资并购中国企业应具有立法取向和法律原则、外资并购中国企业的法律规制。本文的第三部分是文章的重点内容。
第一部分是对外资并购中国企业的基本问题进行了法律的界定。认为外资并购是企业收购的一种特殊方式。企业收购的英文为M&A，它是企业兼并和收购的统称。企业收购的本质是目标企业控制权的交易。外资并购是以外资方作为并购方的企业并购，它是外资通过企业兼并或者企业收购取得我国企业的控制权而进入我国市场的活动。外资并购实质上是跨国并购。外资并购与一般的企业并购的不同之处在于其并购主体的特定性，即在外资并购中并购方必须是国际投资者，不能使我国国内的投资者；被并购方是国内的企业。因此，外资并购中国企业是中国企业控制权的对外转让。外资并购还具有其他特殊的本质特征，即外资并购是一种特殊的国际直接投资方式。此外，由于企业并购具有企业集中的效果，而企业过分集中使企业具有控制市场的力量，可能损害市场的公平竞争环境。外资并购同样具有这一特性。外资并购实际上也是国际资本在国际市场上的剧烈竞争反映到我国市场的表现。本文还从法律构成上对外资并购作了分析，以利于我们进一步理解和界定外资并购。本部分对外资并购的这些基本问题作的阐述，为下文定下基本的基调。
第二部分是第一部分的延续，它是考虑到外资并购的特殊性，重点阐述我国对外资并购立法应当具备的态度和原则，为统一和完善外资并购的法律规制提供总的方向和指导。就立法的取向而言，由于近些年来外资并购已经成为是外资进入中国市场的重要投资方式之一，对我国利用外资产生重大的影响。因此，从这个角度来说，我国应当积极鼓励外资通过并购我国现有企业的方式到我国投资。但是外资并购是我国企业控制权的对外转让，其消极影响非同一般；同时考虑到在现实经济生活中，从事国际投资的投资者一般都具有雄厚的经济实力，这些投资者在对外投资中，虽然客观上可以给东道国提供大量的外资，但是这些国际投资者主要是为通过并购迅速进入并占领甚至垄断东道国市场，其消极影响是显而易见的。因此，我国对待外资并购中国企业应当态度谨慎。总的来说，我们应当考虑我国的具体国情，并适当借鉴国际先进作法总的做法，在支持和鼓励外国投资者以并购我国企业进行投资的同时，为了维护我国经济主权的独立性，防止本国经济过度依赖外资，对外资并购进入我国市场的投资方式应当做出合理的限制并进行严格的监管。本部分内容与第一部分一样，都为第三部分作铺垫。
第三部分主要对外资并购活动中产生的外资投资比例法律冲突问题、企业
形态变更法律适用问题和外资并购中的反垄断审查度构建和完善问题作了较为详细的阐述和探讨，是本文的重点内容。根据前两部分已经界定外资并购的内容和已经确定处理外资并购的原则，此部分主要分析了我国立法上存在的问题，介绍了外国的先进立法经验，对我国相关的外资并购的规定的完善提出了基本看法和建议。对于外资投资比例的规定完善问题，认为应当修改《合资企业法》，具
外资并购对我国经济和社会的健康发展具有重大的影响。如何规范和有效控制外资并购活动对我国加大招商引资和有效利用外资，以及减少甚至消除外资并购的消极影响都具有非常重大的现实意义。为此，本文对外资并购中遇到和产生的法律问题进行分析，对我国现有外资并购法律存在的漏洞和不合理的规定进行深入的研究，对我国的外资法制完善提出一些个人见解。文章从服务写作目的的角度出发，考虑到了文章详略的要求和文章篇幅的限制，分为三个部分，即外资并购中国企业的基本理论问题、我国对待外资并购中国企业应具有立法取向和法律原则、外资并购中国企业的法律规制。本文的第三部分是文章的重点内容。
第一部分是对外资并购中国企业的基本问题进行了法律的界定。认为外资并购是企业收购的一种特殊方式。企业收购的英文为M&A，它是企业兼并和收购的统称。企业收购的本质是目标企业控制权的交易。外资并购是以外资方作为并购方的企业并购，它是外资通过企业兼并或者企业收购取得我国企业的控制权而进入我国市场的活动。外资并购实质上是跨国并购。外资并购与一般的企业并购的不同之处在于其并购主体的特定性，即在外资并购中并购方必须是国际投资者，不能使我国国内的投资者；被并购方是国内的企业。因此，外资并购中国企业是中国企业控制权的对外转让。外资并购还具有其他特殊的本质特征，即外资并购是一种特殊的国际直接投资方式。此外，由于企业并购具有企业集中的效果，而企业过分集中使企业具有控制市场的力量，可能损害市场的公平竞争环境。外资并购同样具有这一特性。外资并购实际上也是国际资本在国际市场上的剧烈竞争反映到我国市场的表现。本文还从法律构成上对外资并购作了分析，以利于我们进一步理解和界定外资并购。本部分对外资并购的这些基本问题作的阐述，为下文定下基本的基调。
第二部分是第一部分的延续，它是考虑到外资并购的特殊性，重点阐述我国对外资并购立法应当具备的态度和原则，为统一和完善外资并购的法律规制提供总的方向和指导。就立法的取向而言，由于近些年来外资并购已经成为是外资进入中国市场的重要投资方式之一，对我国利用外资产生重大的影响。因此，从这个角度来说，我国应当积极鼓励外资通过并购我国现有企业的方式到我国投资。但是外资并购是我国企业控制权的对外转让，其消极影响非同一般；同时考虑到在现实经济生活中，从事国际投资的投资者一般都具有雄厚的经济实力，这些投资者在对外投资中，虽然客观上可以给东道国提供大量的外资，但是这些国际投资者主要是为通过并购迅速进入并占领甚至垄断东道国市场，其消极影响是显而易见的。因此，我国对待外资并购中国企业应当态度谨慎。总的来说，我们应当考虑我国的具体国情，并适当借鉴国际先进作法总的做法，在支持和鼓励外国投资者以并购我国企业进行投资的同时，为了维护我国经济主权的独立性，防止本国经济过度依赖外资，对外资并购进入我国市场的投资方式应当做出合理的限制并进行严格的监管。本部分内容与第一部分一样，都为第三部分作铺垫。
第三部分主要对外资并购活动中产生的外资投资比例法律冲突问题、企业
形态变更法律适用问题和外资并购中的反垄断审查度构建和完善问题作了较为详细的阐述和探讨，是本文的重点内容。根据前两部分已经界定外资并购的内容和已经确定处理外资并购的原则，此部分主要分析了我国立法上存在的问题，介绍了外国的先进立法经验，对我国相关的外资并购的规定的完善提出了基本看法和建议。对于外资投资比例的规定完善问题，认为应当修改《合资企业法》，具
引文
著作类[M]：
1. 郑鸣 王聪著 现代投资银行研究 中国金融出版社2002年3月第一版
2. 徐康平 吕来明主编 企业的并购与破产 中国物资出版社 2002年5月第一版
3. 刘恒 著 外资并购行为与政府规制 法律出版社2000年12月第一版
4. 王玉梅 著 外国直接投资法律问题研究（中国政法大学博士论文）
5. 任继圣 主编 黄辉编著WTO与国际投资法律实务 吉林人民出版社2001年1月第一版
6. 姚梅镇 主编 比较外资法 武汉大学出版社1993年9月第一版
7. 卢炯星 主编 中国外商投资法问题研究 法律出版社2001年12月第一版
8. 殷召良 著 公司控制权法律方问题研究 法律出版社2001年6月第一版
9. 杨建龙 著 关于外商投资与外资政策的博弈分析 经济科学出版社2000年8月第1版
10. 赵旭东 著 企业法律形态论[M ] 中国方正出版社1996年6月第一版
11. 王为农 著 企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 法律出版社2001年12月第一版
12. 刘澄清 著 公司并购法律实务 法律出版社1998年5月第一版
13. 刘俊海 译 欧盟公司法指令全译 法律出版社2000年5月第一版
14. 李金泽 著 跨国公司与法律冲突 武汉大学出版社2001年3月第一版
15. 李曙光 主编 中国企业重组操作实务全书（上卷） 中国法制出版社
16. 锦天城律师事务所 编 赴美经商法律实务 上海交通大学出版社2003年3月第一版
17. 肖金泉 巴能强 章英 陈红 著 公司制企业并购的法律策略 企业管理出版社2002年10月第一版
18. 王晓晔 著 企业合并中的反垄断问题 法律出版社 1996年5月 第一版
19. 林新 著 企业并购与竞争归制 中国社会科学出版社2001年12月
20. 余劲松 吴志攀主编 国际经济法 北京大学出版社/高等教育出版社2000年3月第1版
文章类[J]
1. 唐以今：外国直接投资新特点和中国引资环境的重整 国际经济合作2001年第7期
2. 杨中侠：2001年我国利用外商直接投资情况回顾 国际经济合作2001年第12期
3. 刘恒：略论对外资并购中国企业的法律规制途径 现代法学 1998年第2期
4. 顾敏康： 以公司法为本，重构外资法体系[J] 国际经济法论从 第4卷
5. 莫凌侠：论中外合作经营企业的法律性质及法律特征 政法论坛（中国政法大学学报） 2000年第3期
6. 张亚芸： 企业跨国并购与国际法律协调 中外法学 1998年第6期
7. 慕亚平、黄勇：外资并购的形式、存在的问题及法律调整 法商研究 1999年第6期
8. 韩小兵：我国外商投资企业立法中几个法律问题的探讨 中央政法管理干部学院1997年第3期
9. 侯作前、韩成峰：浅谈企业并购中无形资产的处置 山东法学（济南）1999年第1期
10. 钟小文： 外资并购国有企业的法律思考 法学杂志 1999年第5期
11. 熊进光： 企业并购若干法律问题研究 中央政法管理干部学院学报 1999年第5期
12. 段德奇、邓自力： 论日本公司合并购买的法律调控中外法学 1995年第6期
13. 朱怀念 王平：外资并购国有企业的法律思考 现代法学 2000年第4期
14. 赵金龙 马永双：论反垄断立法对企业并购的规制 当代法学 2000年第6期
15. 陈勃：企业并购基本法律问题研究 云南大学学报法学版 2001年第3期
16. 候怀霞 钟瑞栋： 企业并购立法研究 中国法学 1999年第2期
17. 李金泽 刘楠：企业设立法制的法哲学思考——兼论我国企业设立法制 南京大学法律评论 1999年第8期
18. 莫雨明：外资并购内资企业组织形式初探 《中国外资》外经贸研究院摘编 2003.01
外国法律类：
1. 1991年俄联邦《外国投资法》
2. 1985年《加拿大投资法》
3. 2001年《外国在越南投资法》
4. 1989年澳大利亚《外国收购法》
5. 1965年《解决国家与他国国间投资争议公约》
6. 斯洛文尼亚《外资法》
法律法规类：
1. 公司法
2. 证券法
3. 中外合资经营企业法及其实施条例
4. 中外合作经营企业法及其实施细则
5. 外资企业法及其实施细则
6. 合伙企业法
7. 个人独资企业法
8. 外国投资者并购境内企业暂行规定
9. 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知
10. 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见
11. 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定
12. 关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定
13. 关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知
14. 利用外资改组国有企业暂行规定
15. 关于外商投资举办投资性公司的暂行规定
16. 《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》有关问题的解释
17. 外商投资产指导目录(2002年 国家计委、国家经贸委、外经贸部联合公布，自2002年4月1日起施行)
18. 关于外商投资企业合并与分立的规定（2001年11月22日修订公布对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局）
19. 对外经济贸易部关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知
20. 关于举办中外合资股份有限公司有关问题的通知
21. 对外经济贸易部关于审批中外合资股份有限公司有关问题的通知
22. 对外经济贸易部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定
23. 国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定
1. 郑鸣 王聪著 现代投资银行研究 中国金融出版社2002年3月第一版
2. 徐康平 吕来明主编 企业的并购与破产 中国物资出版社 2002年5月第一版
3. 刘恒 著 外资并购行为与政府规制 法律出版社2000年12月第一版
4. 王玉梅 著 外国直接投资法律问题研究（中国政法大学博士论文）
5. 任继圣 主编 黄辉编著WTO与国际投资法律实务 吉林人民出版社2001年1月第一版
6. 姚梅镇 主编 比较外资法 武汉大学出版社1993年9月第一版
7. 卢炯星 主编 中国外商投资法问题研究 法律出版社2001年12月第一版
8. 殷召良 著 公司控制权法律方问题研究 法律出版社2001年6月第一版
9. 杨建龙 著 关于外商投资与外资政策的博弈分析 经济科学出版社2000年8月第1版
10. 赵旭东 著 企业法律形态论[M ] 中国方正出版社1996年6月第一版
11. 王为农 著 企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 法律出版社2001年12月第一版
12. 刘澄清 著 公司并购法律实务 法律出版社1998年5月第一版
13. 刘俊海 译 欧盟公司法指令全译 法律出版社2000年5月第一版
14. 李金泽 著 跨国公司与法律冲突 武汉大学出版社2001年3月第一版
15. 李曙光 主编 中国企业重组操作实务全书（上卷） 中国法制出版社
16. 锦天城律师事务所 编 赴美经商法律实务 上海交通大学出版社2003年3月第一版
17. 肖金泉 巴能强 章英 陈红 著 公司制企业并购的法律策略 企业管理出版社2002年10月第一版
18. 王晓晔 著 企业合并中的反垄断问题 法律出版社 1996年5月 第一版
19. 林新 著 企业并购与竞争归制 中国社会科学出版社2001年12月
20. 余劲松 吴志攀主编 国际经济法 北京大学出版社/高等教育出版社2000年3月第1版
文章类[J]
1. 唐以今：外国直接投资新特点和中国引资环境的重整 国际经济合作2001年第7期
2. 杨中侠：2001年我国利用外商直接投资情况回顾 国际经济合作2001年第12期
3. 刘恒：略论对外资并购中国企业的法律规制途径 现代法学 1998年第2期
4. 顾敏康： 以公司法为本，重构外资法体系[J] 国际经济法论从 第4卷
5. 莫凌侠：论中外合作经营企业的法律性质及法律特征 政法论坛（中国政法大学学报） 2000年第3期
6. 张亚芸： 企业跨国并购与国际法律协调 中外法学 1998年第6期
7. 慕亚平、黄勇：外资并购的形式、存在的问题及法律调整 法商研究 1999年第6期
8. 韩小兵：我国外商投资企业立法中几个法律问题的探讨 中央政法管理干部学院1997年第3期
9. 侯作前、韩成峰：浅谈企业并购中无形资产的处置 山东法学（济南）1999年第1期
10. 钟小文： 外资并购国有企业的法律思考 法学杂志 1999年第5期
11. 熊进光： 企业并购若干法律问题研究 中央政法管理干部学院学报 1999年第5期
12. 段德奇、邓自力： 论日本公司合并购买的法律调控中外法学 1995年第6期
13. 朱怀念 王平：外资并购国有企业的法律思考 现代法学 2000年第4期
14. 赵金龙 马永双：论反垄断立法对企业并购的规制 当代法学 2000年第6期
15. 陈勃：企业并购基本法律问题研究 云南大学学报法学版 2001年第3期
16. 候怀霞 钟瑞栋： 企业并购立法研究 中国法学 1999年第2期
17. 李金泽 刘楠：企业设立法制的法哲学思考——兼论我国企业设立法制 南京大学法律评论 1999年第8期
18. 莫雨明：外资并购内资企业组织形式初探 《中国外资》外经贸研究院摘编 2003.01
外国法律类：
1. 1991年俄联邦《外国投资法》
2. 1985年《加拿大投资法》
3. 2001年《外国在越南投资法》
4. 1989年澳大利亚《外国收购法》
5. 1965年《解决国家与他国国间投资争议公约》
6. 斯洛文尼亚《外资法》
法律法规类：
1. 公司法
2. 证券法
3. 中外合资经营企业法及其实施条例
4. 中外合作经营企业法及其实施细则
5. 外资企业法及其实施细则
6. 合伙企业法
7. 个人独资企业法
8. 外国投资者并购境内企业暂行规定
9. 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知
10. 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见
11. 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定
12. 关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定
13. 关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知
14. 利用外资改组国有企业暂行规定
15. 关于外商投资举办投资性公司的暂行规定
16. 《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》有关问题的解释
17. 外商投资产指导目录(2002年 国家计委、国家经贸委、外经贸部联合公布，自2002年4月1日起施行)
18. 关于外商投资企业合并与分立的规定（2001年11月22日修订公布对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局）
19. 对外经济贸易部关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知
20. 关于举办中外合资股份有限公司有关问题的通知
21. 对外经济贸易部关于审批中外合资股份有限公司有关问题的通知
22. 对外经济贸易部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定
23. 国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定