证券投资基金法律制度研究
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摘要
证券投资基金作为金融政策深化和证券市场国际化发展的产物,作为专业化的理财方式和新型的投资工具,日益引起人们的普遍关注和广泛运用,而其存在的规则不足、基金管理人行为控制不力、基金持有人利益保护不力等现实问题更是引发学术界和实务界的法律思考,本文也正是这样一种初步的努力。本文首先对证券投资基金的概念、特征、类型、起源、功能等本体论问题进行了前提性阐述;其次从法哲学、法经济学等角度对证券投资基金法律制度的基本价值取向——基金持有人利益保护——进行了深层分析;再次对基金管理人的不当行为及其规制问题进行了类型描述和对策分析,并强调其对于基金持有人利益保护的重要性以及在证券投资基金制度中的重要地位;最后对证券投资基金法律关系模式的立法选择以及法律关系主体的权利义务等问题进行了系统阐述。本文试图通过本体、价值、行为规制、法律关系等视角全面阐述证券投资基金的基本概念、基本理念、基本制度,指出实践难题并提出解决之道,以期对加强我国证券投资基金制度建设、强化投资人利益保护和规范基金管理人行为,对我国证券投资基金行业的健康有序发展有所益助。
This dissertation tries to explore the principal conception, the basic principle, the ideology and the basic system of the Securities Investment Funds, by doing which can we strengthen the construction of the legal system of Securities Investment Funds and the protection of investors.
Chapter I is about those basic questions about the Securities Investment Funds, such as its concept, characteristics, origin and functions. Generally speaking, Securities Investment Funds is based upon the principle of dispersing risks. People hand their money to few experts to invest on stocks and securities to get interests. The characteristics of Securities Investment Funds are combined investment, handled by experts and risk disperses, etc. in the modern economy, Securities Investment Funds has its own advantages, such as check and balance, devoid of defraud.
Chapter II discusses the value orientations of Securities Investment Funds, i.e., the protection of the interests of funds holders from the perspectives of jurisprudence and law and economics, so as to provide basic ideological foundation for the following research. As far as the jurisprudence’s concern, the protection of the interests of funds holders represents the legal justice. In the perspective of law and economics, there are some economics theories to explain why we need to protect the interests of funds holders. At the same time, the government should interfere in the process so as to decrease the risk.
Chapter III focuses on the misconduct of the fund managers and the way to prevent it. Basing on the protection of the interests of funds holders, since the funds managers can breach their duties to handle the money properly, it is so important to make some prevention to gauge against it. Commonly speaking, funds managers tend to breach their bon faith duty and make some false statements. And there are some legislative suggestions here to fight against such kind of misconducts.
Chapter IV compares two models of Securities Investment Funds managements; which means the contact model and the company model. After doing that, a proposal for our legislation reform is provided. Actually these two models are both existing now in our country, but on the other hand, there is very few legislation as to the latter model, which should be strengthen in the future, i.e., to improve the rights of funds holders and the duties of the funds managers.
This dissertation tries to explore the principal conception, the basic principle, the ideology and the basic system of the Securities Investment Funds, by doing which can we strengthen the construction of the legal system of Securities Investment Funds and the protection of investors.
Chapter I is about those basic questions about the Securities Investment Funds, such as its concept, characteristics, origin and functions. Generally speaking, Securities Investment Funds is based upon the principle of dispersing risks. People hand their money to few experts to invest on stocks and securities to get interests. The characteristics of Securities Investment Funds are combined investment, handled by experts and risk disperses, etc. in the modern economy, Securities Investment Funds has its own advantages, such as check and balance, devoid of defraud.
Chapter II discusses the value orientations of Securities Investment Funds, i.e., the protection of the interests of funds holders from the perspectives of jurisprudence and law and economics, so as to provide basic ideological foundation for the following research. As far as the jurisprudence’s concern, the protection of the interests of funds holders represents the legal justice. In the perspective of law and economics, there are some economics theories to explain why we need to protect the interests of funds holders. At the same time, the government should interfere in the process so as to decrease the risk.
Chapter III focuses on the misconduct of the fund managers and the way to prevent it. Basing on the protection of the interests of funds holders, since the funds managers can breach their duties to handle the money properly, it is so important to make some prevention to gauge against it. Commonly speaking, funds managers tend to breach their bon faith duty and make some false statements. And there are some legislative suggestions here to fight against such kind of misconducts.
Chapter IV compares two models of Securities Investment Funds managements; which means the contact model and the company model. After doing that, a proposal for our legislation reform is provided. Actually these two models are both existing now in our country, but on the other hand, there is very few legislation as to the latter model, which should be strengthen in the future, i.e., to improve the rights of funds holders and the duties of the funds managers.
引文
①参见巴曙松主笔:《基金大势·2007年发展报告暨投资方向》,载《商界》2007年4月增刊。
①中国证券业协会编:《证券投资基金》,中国财政经济出版社2003年版,第1页。
②许占涛:《投资基金论》,科学经济出版社1998年版,第14页。
③刘俊海:《投资基金立法中的若干问题研究》,载《杭州师范学院学报》2002年第2期。
①赵振华:《证券投资基金法律制度研究》,中国法制出版社2005年版,第13页。
①王文宇:《民商法理论与经济分析》,台湾元照出版公司2003年版,第392-393页。
②郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第16页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第17页。
②Dian Vujovich, Straight talk about Mutual Fund, 20 (1997)。
③郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第20页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第20页。
①美国国际商务会员网,网址http://www.americamember.org/guide/st.htm,访问日期:2008年12月25日。
②谢哲胜:《财产法专题研究》(三),台湾元照出版公司2002年版,第260-262页。
③陈春山:《证券投资信托契约法律问题之研究》,台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士学位论文。
①陈春山:《证券投资信托契约法律问题之研究》,台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士学位论文。
①何孝星:《中国证券投资基金发展论》,清华大学出版社2003年版,第16页。
②郭峰、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第32-33页。
①因为公司型基金的份额可以不断的申购与赎回,处于变动之中,而公司法规定公司股票发行的条件和确立的公司资本三原则。
②郭峰、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第34-35页。
①郭峰、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第35页。
②《证券投资基金法》第102条规定:“通过公开发行股份募集资金,设立证券投资公司,从事证券投资等活动的管理办法,由国务院另行规定。”
①徐孟洲:《信托法》,中国金融出版社2004年版,第31页。
①熊继宁:《寻找混沌的边缘——金融管制及其立法思维范式》,载《首都师范大学学报》2006年第169期,第87-94页。
②熊继宁:《寻找混沌的边缘——金融管制及其立法思维范式》,载《首都师范大学学报》2006年第169期,第87-94页。
①谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第35页。
②谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第35页。
③陆泽峰:《金融创新与法律变更》,法律出版社2000年版,第39页。
④陆泽峰:《金融创新与法律变更》,法律出版社2000年版,第47页。
①[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第20页。
②参见张庆:《以投资者权益保护为中心的证券投资基金制度分析》,华东师范大学2004年博士学位论文。
①石长江:《证券投资基金治理及基金投资者利益保护问题研究》,复旦大学2004年博士学位论文。
②聂德宗:《交易费用、经济绩效与文化》,载《学术研究》1997年第1期。
①参见张庆:《以投资者权益保护为中心的证券投资基金制度分析》,华东师范大学2004年博士学位论文。
②杨子煊:《经济法》,高等教育出版社1999年版,第2页。
③参见李昌麒:《发展与创新:经挤法的方法、路径与视域(上)—简论我国中青年学者对经济法理论的贡献》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2003年底3期。
①史际春、邓锋:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第38页。
②张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第52页。
③张守文:《略论经济法上的调制行为》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2000年第5期。
④参见李昌麒:《发展与创新:经挤法的方法、路径与视域(上)—简论我国中青年学者对经济法理论的贡献》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2003年底3期。
①李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版,第45页。
①详见《财经》2000年7月号《基金黑幕》。引用过程中略有删减。文章主要来源于《基金行为分析》和《基金风格及其评价》两份调研报告。
②1997年11月,国务院颁布《证券投资基金管理暂行办法》后,中国证券市场进入所谓“新基金时代”。至“基金黑幕”披露前,全国31只证券投资基金的发行规模已达536亿元,净值总和为769亿元,在A股市场流通市值中的比重达到11.4%,在证券市场上地位举足轻重。
③股市中的一句格言“只有成交量不会骗人”。因为价格比较容易操纵,但要操控成交量则较为困难。所以市场中人经常说“缩量”或“无量”上升下跌,意即成交量没有配合,会令人缺乏兴趣。而一旦价格变动与成交量同步,则会引起投资者的注意,被认为某只股票的基本面发生了变化,而目流动性好,适宜参与。
④石长江:《证券投资基金治理及基金投资者利益保护问题研究》,复旦大学2004年博士学位论文。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
④封闭式基金的交易特点是基金二级市场的交易价格往往围绕基金净值波动,可能基金交易价格可能溢价,也可能大幅折价。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③按照1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法》修正案第181条规定编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。第182条的规定,这些行为属于操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,应该处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
④参见方桂荣:《投资基金监管法律制度研究》,重庆大学2008年博士学位论文。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②见1998年8月11日中国证监会证监基字【1998】28号《关于证券投资基金配售新股有关问题的通知》。第2条规定;公开发行量在5000万股(含5000万股,下同)以上的新股均可向基金配售,公开发行量在5000万股以下的,不向基金配售。具体配售比例按如下方式确定;1、根据配售新股的公开发行量确定;公开发行量为5000万股一1亿股的新股,配售比例为10%公开发行量为1亿股一2亿股的新股,配售比例15%为巧公开发行量在2亿股以上的新股,配售比例为20%。2、如果各基金对某一新股申请配售的总量超过按上述配售比例计算的配售数量,则进行比例配售。否则,按实际申请量配售。3、每只基金申请配售新股的数量不得超过该只新股公开发行量的5%。每只基金一年内用于配售新股的资金,累计不得超过该基金募集资金总额的15%。
③见《关于调整证券投资基金认购新股事项的通知》第二条基金可使用以基金名义开设的股票帐户,比照个人投资者和一般法人、战略投资者参与新股认购。新股上网公开发行部分,基金可参与申购新股向二级市场投资者配售部分,基金可按所持有股票的市值申请配售新股网下预约配售部分,基金可作为战略投资者或一般法人投资者,申请预约配售。第三条基金参与新股认购,应遵循新股发行的有关规定。基金帐户申购新股,不设申购上限。
④该条是2005年证券法修改之前的规定,2005年10月证券法修改后,该条相应调整为第42条证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②事实是,基金行业无不对“青啤事件”和“深高速”事件有所了解,期间证监会亦有明文规定。即便申请设立新的基金管理公司,从证监会批准其筹备至开业均有个12月的时间。在此期间,学习现有的法律法规、拟定公司制度是其获准开业的前提条件。
③朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
④基金参与股票发行申购包括参与市值配售必须严格遵守证监基金字【2002】9号文的规定;单只基金所申报的金额不得超过该基金的总资产,单只基金所申报的股票数量不得超过拟发行股票本次的发售总量。
①吴弘:《证券法论》,世界图书出版公司1998年版,第365页。
②通常管理费费率为1.5%,托管费率为0.25%,申购费率为1%,赎回费率为0.5%,总计为3.25%。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②《通知》要求,“各基金管理公司、基金代销机构最近一个时期,证券投资基金销售出现较为良好的局面,投资人认购踊跃,销售渠道顺畅。但是,基金销售过程中也出现了一些不正当竞争的现象,部分基金公司为扩大基金销售量,承诺在证券公司席位上进行远超过合理水平的基金交易量部分证券公司为促进基金销售,采取全部减免认购费等不当的销售手段,甚至有的证券公司还对投资者承诺在购买基金一段时间后为其保底等等,这些行为损害了基金销售活动的良性竞争秩序,不利于基金业的健康发展。”这一《通知》具有较强的针对性。《通知》第5条规定,“不得采用任何方式向基金投资人保证获利或承诺最低收益”。第8条规定“基金的销售宣传内容必须含有明确的风险提示和警示性文字,提醒投资人注意投资风险,不得误导、欺骗投资人”。
③参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①FT Interactive Data是一家很大的金融定价数据公司。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①平湖、李箐:《基金黑幕——关于基金行为的研究报告解析》,载《财经》2000年10月。
②张弛:《基金关联交易再鸣警笛》,载《中国证券报》2004年12月13版。
①凌嘉:《内幕交易——封闭式基金做了谁的垫背》,载《北京现代商报》2005年10月25版。
②平湖、李箐:《基金黑幕——关于基金行为的研究报告解析》,载《财经》2000年10月。
①陈丕:《基金管理人忠实义务研究》,厦门大学2006硕士学位论文。
②张国清:《投资基金治理结构之法律分析》,北京大学出版社,2004年版,第91页
①陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第346页。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③这种情况下通常既符合本人交易的要件也符合共同交易的要件。
①但是存在例外情况,一是如果该投资公司是该证券发行者;二是销售由关联人士、发起人或承销商以及他们的关联人士发行的向公众公开发行的普通股票之部分的证券。
②[美]托马斯·李·哈森:《证券法》,张学安译,中国政法大学出版社2003年,第855。
①王苏生:《证券投资基金管理人的责任》,北京大学出版社2001年版,第71页。
②日本《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》,第1条、第4条;《日本证券投资信托协会业务规则》,第3条。
③朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①参见陈丕:《基金管理人忠实义务研究》,厦门大学2006硕士学位论文。
①指投资顾问在同一时间为不同基金账户买入或卖出同一证券时,一般将这些指令集中起来作为一个指令来执行。这个过程称为“捆绑”。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③SEC对软美元的定义为投资顾问以基金的经纪业务作为交换条件,自己从经纪一交易商处取得执行正常交易以外的产品或者服务。
①王苏生:《证券投资基金管理人的责任》,北京大学出版社,第105-106页,2001年10月。
②参见胡家夫、骆红艳:《证券投资基金关联交易监管研究》,载《证券市场导报》2005年,第4期。
①2005年10月修改的《公司法》第217条规定:实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①胡家夫、骆红艳《基金关联交易一海外经验与对策建议》,载《中国证券报》,2005年8月26日。
①朱成钢:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①陈春山:《证券投资信托契约论》,台湾五南图书出版公司1996年版,第82页。
②谢卫:《金融制度变革中的投资基金》,中国经济出版社1997年版,第25-26页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第92页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第93页。
②郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第92页。
①参见盛夏:《契约型投资基金治理结构法律研究》,东北财经大学2006年硕士学位论文。
②参见盛夏:《契约型投资基金治理结构法律研究》,东北财经大学2006年硕士学位论文。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第105页。
郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第106页。
①参见文杰:《投资信托法律关系研究》,武汉大学博士学位论文。
②美国关于此问题的论著较多,如Angelo G. Savino, Mutual Fund Advisory Fees-How Much for Too Little, 48 Fordham L Rev530-49(1980);Cynthia Leigh Kahn, Direct Derivative: Recovering Excessive Investment Advisory Fees in Mutual Funds, 71 Geo L J165(1983).
③王苏生著:《证券投资基金管理人的责任》,北京大学出版社2001年版,第68页。
④参见文杰:《投资信托法律关系研究》,武汉大学博士学位论文。
①在我国台湾地区,关于基金管理人行使股权的性质有形式股东与实质股东之说,但理论亦不明确。参见陈春山著:《证券投资信托契约论》,五南图书出版公司1987年版,第255页。
②钟青:《证券投资基金主体法律制度研究》,王保树主编《商事法论集》(第5卷),法律出版社2000年版,第369页。
①钟青:《证券投资基金主体法律制度研究》,王保树主编《商事法论集》(第5卷),法律出版社2000年版,第370页。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
②参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
③赵振华:《证券投资基金法律制度研究》,中国法制出版社2005年版,第33页。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
②梅夏英:《物权法·所有权》,中国政法大学出版社2005年版,第4-6页。
①[美]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第167页。
②[美]托马斯·格雷:《论财产权的解体》,载《社会经济体制比较》1995年第2期。
③[美]托马斯·格雷:《论财产权的解体》,载《社会经济体制比较》1995年第2期。
④陈素玉、张渝:《论证券投资基金的法律制度》,载《中国法学》1998年第6期。
①张国清:《投资基金治理结构之法律分析》,北京大学出版社2004年版,第52页。
②江帆:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年版,第11页。
①唐义虎:《信托财产权利研究》,中国政法大学出版社2005年版,第21页。
②徐洁:《论用益权的物权属性》,载《政治与法律》2003年第1期。
③沈鹏、娄雪:《证券投资基金治理的契约分析》,载《财经频道》2007年第3期。
①韩玉竹:《契约型基金的所有权问题探讨》,载《财政金融》2007年第1期。
②沈鹏、娄雪:《证券投资基金治理的契约分析》,载《财经频道》2007年第3期。
①谢哲胜:《忠实关系与忠实义务》,载《月旦法学》总第70期(2004年3月)。
②陈忠仪:《证券投资信托契约法律关系之研究——以当事人权义关系为中心》,台湾辅仁大学法律学研究所1997年硕士学位论文。
①谢哲胜:《忠实关系与忠实义务》,载《月旦法学》总第70期(2004年3月)。
②陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第330页。
③王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
①参见林哲诚:《信托关系下受托人忠实义务之研究》,台湾台北大学法律研究所2000年硕士学位论文。
②《日本信托法》第22条:“受托人不得以任何人的名义,将信托财产作为固有财产,或取得其附带的权利。”英美法则是以利益冲突的法理禁止受托人买卖信托财产。
③李宜儒:《以信托关系论公司负责人之责任》,台湾政治大学法律研究所1997年硕士学位论文。
④关于双方代理的法理,参见王泽鉴:《民法实例研习之民法总则》,台湾三民书局1996年版,第369页。
⑤林哲诚:《信托关系下受托人忠实义务之研究》,台湾台北大学法律研究所2000年硕士学位论文。
①这一义务的其他附属义务,如提供信息给受益人、分开及保存信托资产、使信托财产有收入、执行权利及防御诉讼等,参见李福隆:《论证券投资信托事业之忠实义务与利益衡突》,载《月旦法学》第89期(2002年10月),第179页。
②李怡欣:《国际证券投资信托之投资人的法律保护》,台湾大学1993年硕士学位论文。
③何孝元:《信托法之研究》,载《中兴法学》1987年第1期,第68页。
④陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第341页。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文
②参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文
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①赵振华:《证券投资基金法律制度研究》,中国法制出版社2005年版,第13页。
①王文宇:《民商法理论与经济分析》,台湾元照出版公司2003年版,第392-393页。
②郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第16页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第17页。
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③郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第20页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第20页。
①美国国际商务会员网,网址http://www.americamember.org/guide/st.htm,访问日期:2008年12月25日。
②谢哲胜:《财产法专题研究》(三),台湾元照出版公司2002年版,第260-262页。
③陈春山:《证券投资信托契约法律问题之研究》,台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士学位论文。
①陈春山:《证券投资信托契约法律问题之研究》,台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士学位论文。
①何孝星:《中国证券投资基金发展论》,清华大学出版社2003年版,第16页。
②郭峰、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第32-33页。
①因为公司型基金的份额可以不断的申购与赎回,处于变动之中,而公司法规定公司股票发行的条件和确立的公司资本三原则。
②郭峰、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第34-35页。
①郭峰、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第35页。
②《证券投资基金法》第102条规定:“通过公开发行股份募集资金,设立证券投资公司,从事证券投资等活动的管理办法,由国务院另行规定。”
①徐孟洲:《信托法》,中国金融出版社2004年版,第31页。
①熊继宁:《寻找混沌的边缘——金融管制及其立法思维范式》,载《首都师范大学学报》2006年第169期,第87-94页。
②熊继宁:《寻找混沌的边缘——金融管制及其立法思维范式》,载《首都师范大学学报》2006年第169期,第87-94页。
①谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第35页。
②谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第35页。
③陆泽峰:《金融创新与法律变更》,法律出版社2000年版,第39页。
④陆泽峰:《金融创新与法律变更》,法律出版社2000年版,第47页。
①[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第20页。
②参见张庆:《以投资者权益保护为中心的证券投资基金制度分析》,华东师范大学2004年博士学位论文。
①石长江:《证券投资基金治理及基金投资者利益保护问题研究》,复旦大学2004年博士学位论文。
②聂德宗:《交易费用、经济绩效与文化》,载《学术研究》1997年第1期。
①参见张庆:《以投资者权益保护为中心的证券投资基金制度分析》,华东师范大学2004年博士学位论文。
②杨子煊:《经济法》,高等教育出版社1999年版,第2页。
③参见李昌麒:《发展与创新:经挤法的方法、路径与视域(上)—简论我国中青年学者对经济法理论的贡献》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2003年底3期。
①史际春、邓锋:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第38页。
②张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第52页。
③张守文:《略论经济法上的调制行为》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2000年第5期。
④参见李昌麒:《发展与创新:经挤法的方法、路径与视域(上)—简论我国中青年学者对经济法理论的贡献》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2003年底3期。
①李东方:《证券监管法律制度研究》,北京大学出版社2002年版,第45页。
①详见《财经》2000年7月号《基金黑幕》。引用过程中略有删减。文章主要来源于《基金行为分析》和《基金风格及其评价》两份调研报告。
②1997年11月,国务院颁布《证券投资基金管理暂行办法》后,中国证券市场进入所谓“新基金时代”。至“基金黑幕”披露前,全国31只证券投资基金的发行规模已达536亿元,净值总和为769亿元,在A股市场流通市值中的比重达到11.4%,在证券市场上地位举足轻重。
③股市中的一句格言“只有成交量不会骗人”。因为价格比较容易操纵,但要操控成交量则较为困难。所以市场中人经常说“缩量”或“无量”上升下跌,意即成交量没有配合,会令人缺乏兴趣。而一旦价格变动与成交量同步,则会引起投资者的注意,被认为某只股票的基本面发生了变化,而目流动性好,适宜参与。
④石长江:《证券投资基金治理及基金投资者利益保护问题研究》,复旦大学2004年博士学位论文。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
④封闭式基金的交易特点是基金二级市场的交易价格往往围绕基金净值波动,可能基金交易价格可能溢价,也可能大幅折价。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③按照1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法》修正案第181条规定编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。第182条的规定,这些行为属于操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,应该处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
④参见方桂荣:《投资基金监管法律制度研究》,重庆大学2008年博士学位论文。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②见1998年8月11日中国证监会证监基字【1998】28号《关于证券投资基金配售新股有关问题的通知》。第2条规定;公开发行量在5000万股(含5000万股,下同)以上的新股均可向基金配售,公开发行量在5000万股以下的,不向基金配售。具体配售比例按如下方式确定;1、根据配售新股的公开发行量确定;公开发行量为5000万股一1亿股的新股,配售比例为10%公开发行量为1亿股一2亿股的新股,配售比例15%为巧公开发行量在2亿股以上的新股,配售比例为20%。2、如果各基金对某一新股申请配售的总量超过按上述配售比例计算的配售数量,则进行比例配售。否则,按实际申请量配售。3、每只基金申请配售新股的数量不得超过该只新股公开发行量的5%。每只基金一年内用于配售新股的资金,累计不得超过该基金募集资金总额的15%。
③见《关于调整证券投资基金认购新股事项的通知》第二条基金可使用以基金名义开设的股票帐户,比照个人投资者和一般法人、战略投资者参与新股认购。新股上网公开发行部分,基金可参与申购新股向二级市场投资者配售部分,基金可按所持有股票的市值申请配售新股网下预约配售部分,基金可作为战略投资者或一般法人投资者,申请预约配售。第三条基金参与新股认购,应遵循新股发行的有关规定。基金帐户申购新股,不设申购上限。
④该条是2005年证券法修改之前的规定,2005年10月证券法修改后,该条相应调整为第42条证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。
①朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②事实是,基金行业无不对“青啤事件”和“深高速”事件有所了解,期间证监会亦有明文规定。即便申请设立新的基金管理公司,从证监会批准其筹备至开业均有个12月的时间。在此期间,学习现有的法律法规、拟定公司制度是其获准开业的前提条件。
③朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
④基金参与股票发行申购包括参与市值配售必须严格遵守证监基金字【2002】9号文的规定;单只基金所申报的金额不得超过该基金的总资产,单只基金所申报的股票数量不得超过拟发行股票本次的发售总量。
①吴弘:《证券法论》,世界图书出版公司1998年版,第365页。
②通常管理费费率为1.5%,托管费率为0.25%,申购费率为1%,赎回费率为0.5%,总计为3.25%。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②《通知》要求,“各基金管理公司、基金代销机构最近一个时期,证券投资基金销售出现较为良好的局面,投资人认购踊跃,销售渠道顺畅。但是,基金销售过程中也出现了一些不正当竞争的现象,部分基金公司为扩大基金销售量,承诺在证券公司席位上进行远超过合理水平的基金交易量部分证券公司为促进基金销售,采取全部减免认购费等不当的销售手段,甚至有的证券公司还对投资者承诺在购买基金一段时间后为其保底等等,这些行为损害了基金销售活动的良性竞争秩序,不利于基金业的健康发展。”这一《通知》具有较强的针对性。《通知》第5条规定,“不得采用任何方式向基金投资人保证获利或承诺最低收益”。第8条规定“基金的销售宣传内容必须含有明确的风险提示和警示性文字,提醒投资人注意投资风险,不得误导、欺骗投资人”。
③参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①FT Interactive Data是一家很大的金融定价数据公司。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①平湖、李箐:《基金黑幕——关于基金行为的研究报告解析》,载《财经》2000年10月。
②张弛:《基金关联交易再鸣警笛》,载《中国证券报》2004年12月13版。
①凌嘉:《内幕交易——封闭式基金做了谁的垫背》,载《北京现代商报》2005年10月25版。
②平湖、李箐:《基金黑幕——关于基金行为的研究报告解析》,载《财经》2000年10月。
①陈丕:《基金管理人忠实义务研究》,厦门大学2006硕士学位论文。
②张国清:《投资基金治理结构之法律分析》,北京大学出版社,2004年版,第91页
①陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第346页。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③这种情况下通常既符合本人交易的要件也符合共同交易的要件。
①但是存在例外情况,一是如果该投资公司是该证券发行者;二是销售由关联人士、发起人或承销商以及他们的关联人士发行的向公众公开发行的普通股票之部分的证券。
②[美]托马斯·李·哈森:《证券法》,张学安译,中国政法大学出版社2003年,第855。
①王苏生:《证券投资基金管理人的责任》,北京大学出版社2001年版,第71页。
②日本《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》,第1条、第4条;《日本证券投资信托协会业务规则》,第3条。
③朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①参见陈丕:《基金管理人忠实义务研究》,厦门大学2006硕士学位论文。
①指投资顾问在同一时间为不同基金账户买入或卖出同一证券时,一般将这些指令集中起来作为一个指令来执行。这个过程称为“捆绑”。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
③SEC对软美元的定义为投资顾问以基金的经纪业务作为交换条件,自己从经纪一交易商处取得执行正常交易以外的产品或者服务。
①王苏生:《证券投资基金管理人的责任》,北京大学出版社,第105-106页,2001年10月。
②参见胡家夫、骆红艳:《证券投资基金关联交易监管研究》,载《证券市场导报》2005年,第4期。
①2005年10月修改的《公司法》第217条规定:实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
①参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
②参见朱成刚:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①胡家夫、骆红艳《基金关联交易一海外经验与对策建议》,载《中国证券报》,2005年8月26日。
①朱成钢:《证券投资基金持有人利益保护法律机制研究》,中国政法大学2006年博士学位论文。
①陈春山:《证券投资信托契约论》,台湾五南图书出版公司1996年版,第82页。
②谢卫:《金融制度变革中的投资基金》,中国经济出版社1997年版,第25-26页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第92页。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第93页。
②郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第92页。
①参见盛夏:《契约型投资基金治理结构法律研究》,东北财经大学2006年硕士学位论文。
②参见盛夏:《契约型投资基金治理结构法律研究》,东北财经大学2006年硕士学位论文。
①郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第105页。
郭锋、陈夏:《证券投资基金法导论》,法律出版社2008年版,第106页。
①参见文杰:《投资信托法律关系研究》,武汉大学博士学位论文。
②美国关于此问题的论著较多,如Angelo G. Savino, Mutual Fund Advisory Fees-How Much for Too Little, 48 Fordham L Rev530-49(1980);Cynthia Leigh Kahn, Direct Derivative: Recovering Excessive Investment Advisory Fees in Mutual Funds, 71 Geo L J165(1983).
③王苏生著:《证券投资基金管理人的责任》,北京大学出版社2001年版,第68页。
④参见文杰:《投资信托法律关系研究》,武汉大学博士学位论文。
①在我国台湾地区,关于基金管理人行使股权的性质有形式股东与实质股东之说,但理论亦不明确。参见陈春山著:《证券投资信托契约论》,五南图书出版公司1987年版,第255页。
②钟青:《证券投资基金主体法律制度研究》,王保树主编《商事法论集》(第5卷),法律出版社2000年版,第369页。
①钟青:《证券投资基金主体法律制度研究》,王保树主编《商事法论集》(第5卷),法律出版社2000年版,第370页。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
②参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
③赵振华:《证券投资基金法律制度研究》,中国法制出版社2005年版,第33页。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
②梅夏英:《物权法·所有权》,中国政法大学出版社2005年版,第4-6页。
①[美]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第167页。
②[美]托马斯·格雷:《论财产权的解体》,载《社会经济体制比较》1995年第2期。
③[美]托马斯·格雷:《论财产权的解体》,载《社会经济体制比较》1995年第2期。
④陈素玉、张渝:《论证券投资基金的法律制度》,载《中国法学》1998年第6期。
①张国清:《投资基金治理结构之法律分析》,北京大学出版社2004年版,第52页。
②江帆:《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年版,第11页。
①唐义虎:《信托财产权利研究》,中国政法大学出版社2005年版,第21页。
②徐洁:《论用益权的物权属性》,载《政治与法律》2003年第1期。
③沈鹏、娄雪:《证券投资基金治理的契约分析》,载《财经频道》2007年第3期。
①韩玉竹:《契约型基金的所有权问题探讨》,载《财政金融》2007年第1期。
②沈鹏、娄雪:《证券投资基金治理的契约分析》,载《财经频道》2007年第3期。
①谢哲胜:《忠实关系与忠实义务》,载《月旦法学》总第70期(2004年3月)。
②陈忠仪:《证券投资信托契约法律关系之研究——以当事人权义关系为中心》,台湾辅仁大学法律学研究所1997年硕士学位论文。
①谢哲胜:《忠实关系与忠实义务》,载《月旦法学》总第70期(2004年3月)。
②陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第330页。
③王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文。
①参见林哲诚:《信托关系下受托人忠实义务之研究》,台湾台北大学法律研究所2000年硕士学位论文。
②《日本信托法》第22条:“受托人不得以任何人的名义,将信托财产作为固有财产,或取得其附带的权利。”英美法则是以利益冲突的法理禁止受托人买卖信托财产。
③李宜儒:《以信托关系论公司负责人之责任》,台湾政治大学法律研究所1997年硕士学位论文。
④关于双方代理的法理,参见王泽鉴:《民法实例研习之民法总则》,台湾三民书局1996年版,第369页。
⑤林哲诚:《信托关系下受托人忠实义务之研究》,台湾台北大学法律研究所2000年硕士学位论文。
①这一义务的其他附属义务,如提供信息给受益人、分开及保存信托资产、使信托财产有收入、执行权利及防御诉讼等,参见李福隆:《论证券投资信托事业之忠实义务与利益衡突》,载《月旦法学》第89期(2002年10月),第179页。
②李怡欣:《国际证券投资信托之投资人的法律保护》,台湾大学1993年硕士学位论文。
③何孝元:《信托法之研究》,载《中兴法学》1987年第1期,第68页。
④陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第341页。
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文
②参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文
①参见王长港:《民法视野下契约型证券投资基金法律问题研究》,河南大学2008年硕士学位论文
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