刑罚目的理论的反思与重构
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摘要
本文全文包括导言、正文和结语三个组成部分。
导言部分介绍了刑罚目的研究的理论和现实意义、刑罚目的研究的现状及其局限性、以及本文的研究视角和体系安排。
正文部分由传统刑罚目的理论的反思、刑罚目的理论的重构与法治视野下刑罚目的新体系三部分组成。
首先，传统刑罚目的理论的反思部分从介绍传统刑罚目的理论并批判其内部逻辑缺陷开始，试图在探究这些缺陷的背后原因基础上寻求新的理论研究视角。传统刑罚目的研究形成了相对固定的理论模式，即刑罚目的理论只涉及报应和预防两种元素，一切的刑罚目的理论都是围绕着这两种元素展开。然而不管报应元素和预防元素，其内部都存在着长期不被注意的矛盾和冲突：前者是在道德报应和法律报应之间，后者是在一般预防和特殊预防之间。而且法律报应同一般预防之间比预防元素内部各组成部分之间具有更紧密的逻辑关系。这表明传统的刑罚目的体系存在逻辑问题，需要新的认识角度重新构造。而考察报应和预防各自内部冲突的背后原因，可以发现这些逻辑问题是对法治背景的忽略造成的。法治视角应该成为我们研究和构造新的刑罚目的理论的出发点。
其次，刑罚目的的重构部分从法治这个时代背景出发，考察了法治视野中刑罚目的的概念和特征，并在此基础上考察了法治影响下刑罚目的的具体变化，从而在充分考虑法治两方面特征影响的基础上重构刑罚目的体系。
第一，刑罚目的概念可分为历史性的广义概念和现代性的狭义概念两类，体现法治影响的刑罚目的概念仅指狭义的刑罚目的概念。在法治的影响下，刑罚目的具有层次性、主观意志性、历史性与现代性三个基本特征，这些基本特征保证了刑罚目的体系构造的科学性。
第二，在区分刑事法律和法治的基础上，本文考察了法治的内涵及其对刑罚目的的结构性影响。法治包括形式和实体两个层面的特征，刑罚目的从这两个层面受到了法治的影响。从前法治时代到法治时代，刑罚的目的发生了很大的变化：在形式层面的法治影响下，维护法律秩序成为最重要的刑罚目的，刑罚不能绕过或破坏这个目的直接追求价值目的。在实体层面的法治影响下，与现代法治相适应的一系列现代价值成为刑罚所追求的价值对象。
第三，既然法治对刑罚目的有如此巨大的决定性影响，就要按照法治的逻辑对刑罚目的理论进行重构。就法治形式层面影响来看，法律至上的形式法治使得在报应元素内，法律报应占据了垄断地位，并取得了对道义报应的独立和优位；同时形式法治的逻辑同预防元素内一般预防逻辑相适应，使得一般预防的机制在法治条件下能充分发挥作用。所以法律报应跟一般预防同时都符合形式法治的逻辑，也都符合维护法律秩序、保障法律规范的目的，可以统一视为法律防卫目的。
而在法律防卫目的的基础上，存在价值防卫的更高目标。而价值内容的确立受到了法治实质层面的那些价值判断的决定和影响，使得价值防卫可以和法律防卫相适应。法律防卫和价值防卫都是刑罚目的，但是构成了手段跟目的的关系。法律防卫目的的实现是为了进一步实现价值防卫目的，法律防卫是刑罚实现价值防卫的必要阶段。不能绕过或违反法律防卫目的实现价值防卫，这是由法治所决定的。
法治一方面是时代要求的社会治理方式，决定了法律防卫刑罚目的的地位。但是另一方面，法治也具有一定的局限性，这源于法律的局限性，由此决定了法律防卫具有一定的局限性。正是在批评刑事法律局限性的基础上，新派思想家提出了刑罚个别化和以社会防卫和特殊预防为内容的社会防卫刑罚目的论。这种社会防卫刑罚目的有效的弥补了法律防卫刑罚目的的不足，成为一种补充性的刑罚目的。所以整个刑罚目的体系就演变为以法律防卫—价值防卫目的为主轴，辅以社会防卫目的补充的新内容。
在主体部分的最后内容，本文展开了对重构的刑罚目的体系的充分论述，这是本文论述的主要内容。
第一，作为体系之基础的法律防卫目的，是指刑罚对法律秩序和规范的维护。从内涵上看，作为法律防卫对象的“法律”包含三个层次：刑法规范、法规范和法秩序。而“防卫”包含两种含义：已经受到破坏的法规范效力的恢复和保障尚未受到破坏的法效力不受破坏。从组成部分看，法律防卫包括法律报应和一般预防两大内容。一方面，法律报应包含两重特点：一是刑罚通过对犯罪的报应维护法效力，二是作为报应机制的罪刑因果关系和均衡关系均由法律决定。而其实现机制是法定罪刑均衡。另一方面，一般预防在法治条件下的特点在于：一是通过威慑未来可能犯罪发生保障法效力，二是借助法律的逻辑实现其消极预防为基础、并结合积极预防的双面预防主义。而其实现机制是法观念的威慑机制和鼓励守法机制。进一步说，同作为法律防卫的组成部分，法律报应与一般预防具有整合的可能性和必要性。从实现机制上看，法律防卫通过法律报应和一般预防的机制实现。从我国刑事立法和司法实践的角度看，为满足法律报应的罪刑均衡机制和一般预防的双面预防机制，需要改进许多制度设置。
第二，价值防卫目的的对象包含主观价值观和客观价值体两个方面。而刑罚学界关于法益说和规范说之争论体现了对价值含义究竟是采用价值体还是价值观的争议。在笔者看来价值体和价值观不仅不是对立的，而且是互补的和不可分割的。刑法所保障的价值观，同一般社会多元道德价值观是不同的，因法定而具有国家意志性、最低道德性、文化独特性和普遍性的特点。刑罚所保障的价值体，通说认为是以法益为主体，借助法益保护从而实现对其他价值体的保护。法治条件下的重要的其他价值体包括人权、秩序和正义等。
第三，为缓解法律防卫局限性，我们需要纳入补充性的社会防卫目的，其意义在于超越法律的僵化性进行个别化的特殊预防。社会防卫目的的根基在于社会防卫论，以特殊预防为其内容。这决定了社会防卫刑罚目的体现刑罚个别化逻辑，采用事后不定期刑和个别教育矫正制度，这与法律防卫的抽象逻辑相矛盾。
面对这种矛盾，新社会防卫论为我们的研究提供了一定的借鉴。对人身危险性特征类型化并与刑罚相对应就成为社会防卫实现补充作用的基本机制。这种类型化一方面可以与法律防卫所要求的刑罚一般化和抽象化相适应；另一方面又保留了刑罚的个别化的一些特征，仍然可以坚持相对意义上的特殊预防。贯彻类型化机制于刑事立法、司法和执行过程中，要进行相应的制度改进。
结语部分总结了本文所体现出的刑法学研究方法论意义。传统刑罚目的理论之所以对法治的背景有所忽视，原因在于学科分化所造成的传统刑法学封闭的研究领域和技术性的研究方法。而刑罚目的理论的研究属于刑法学新兴的理论刑法学的研究范围，特别是对法治背景的考察要求刑法学必须结合法理学、宪法学等法学基本理论研究，开放刑法学的研究领域和方法。
The entire dissertation includes three parts: introduction, body and conclusion.
The part of introduction clarifies the theoretical and practical significance of the research on purposes of punishment, the present situation and limitation of the research on purposes of punishment, and the approach and clue of this dissertation.
The body includes three parts: introspection of traditional theories of purposes of punishment, reconstruction of theory of purposes of punishment and the new system of purposes of punishment on the approach of rule of law.
At the beginning, the part of introspection begins with the introduction of traditional theories of purposes of punishment and criticizes of their logical defects, and tries to find a new approach of the research on the basis of inquiry on the deep reasons of those defects. Traditional theories of purposes of punishment shaped a relative concrete theoretical pattern, that is, the traditional theories only concerns about the two elements: retribution and prevention, and all the traditional theories spread around the two elements. However, no matter retribution or prevention, there is long-ignored inner contradiction and conflict; for retribution, it is between legal retribution and moral retribution, and for prevention, it is between general prevention and individual prevention. Moreover there is more tight logical connection between legal retribution and general prevention than between general prevention and individual prevention. Those all indicate that there are logical problems in traditional system of theories of purposes of punishment and need to be reconstructed under new approach. And in consideration of the deep reasons of respective inner conflicts of retribution and prevention, we can see those are caused by the neglecting of background of rule of law. So the approach of rule of law is our threshold of research and construction of new theory of purposes of punishment.
Next, the part of reconstruction of purposes of punishment considers the concept and features of purposes of punishment from the approach of the contemporary background of rule of law, and reconstructs the system of purposes of punishment in full consideration of the two features of rule of law.
At first, in concern of the concept of purposes of punishment, it can be divided into historical broad sense and modern narrow sense. The one that reflects the influence of rule of law is the narrow one. Under the influence of rule of law, the purposes of punishment have three basic features: Hierarchical, subjective and modern, and these three features guarantee the scientific feature of the construction of system of purposes of punishment.
In the second place, on the basis of distinction between criminal law and rule of law in criminality, I inspect the contents of rule of law and its influence on the structure of purposes of punishment. Rule of law includes two features, formal and substantial, that influence purposes of punishment. From the era before rule of law to the era of rule of law, purposes of punishment have taken great changes. Under the influence of formal rule of law, to keep the order of law is the most important purpose of punishment, and punishment can not get directly to other purpose of value by ignoring or ruining this purpose. Under the influence of substantial rule of law, a serial of modern substantial values in accordance with rule of law become the valuable objectives of purposes of law.
Thirdly, since rule of law has so great decisive influence on purposes of punishment, we should reconstruct system of purposes of punishment in consideration of the influence of rule of law. From the influence of formal rule of law, the formal rule of law's law first makes legal retribution occupies the predominant position in the system of retribution and is independent from and prior to moral retribution. At the same time, logic of rule of law is accorded with general prevention in system of prevention and that makes general prevention fully realized under rule of law. So legal retribution and general prevention both conforms to logic of rule of law and the purpose to preserve the order of law and safeguard the legal norms. They can be regarded as the law-safeguarding purpose.
There is a higher purpose of value-safeguarding beyond the purpose of safeguarding law. The contents of value-safeguarding purpose are affected and decided by the value judgment of substantial rule of law, which makes the purpose of safeguarding value in accordance with the purpose of safeguarding law. The purposes of law-safeguarding and value-safeguarding both are purposes of punishment, and have a relationship of method and purpose. The purpose of safeguarding law is realized for the purpose of safeguarding value, so the law-safeguarding purpose is the necessary method for the realization of the purpose of safeguarding value. The realization of the purpose of safeguarding value can not avoid or destroy the purpose of safeguarding law, which is decided by rule of law.
On the one hand, rule of law is the way of social regulation of our times, and decides the status of the law-safeguarding purpose. On the other hand, however, rule of law has some weakness, which is originated from the limitations of law and decides the limitations of law-safeguarding purpose of punishment. It is on the basis of criticizes of limitations of criminal law, that thinkers of new school developed individualism of punishment and society-safeguarding purpose that includes the contents of social safeguarding and individual prevention. The society-safeguarding purpose recovers the defects of law-safeguarding purpose and becomes a kind of supplementary purpose of punishment. So in conclusion, the system of purposes of punishment becomes new contents that include the main part of law-safeguarding and value-safeguarding purposes and supplementary part of society-safeguarding purposes.
At the last part of the body, the reconstructed system of purposes of punishment is fully developed, which is the main part of the dissertation.
Firstly, as the basis of the system, law-safeguarding purpose means that punishment should preserve the legal order and norms. The "law" as the object of safeguarding law includes three aspects: norms of criminal law, legal norms and legal order. And the "safeguard" includes two meanings: resuming the power of legal norms that has been destroyed and preventing the power of legal norms that has not been destroyed from being destroyed. As for the contents, safeguarding law includes legal retribution and general prevention. On the one hand, legal retribution has two features, that is, the preservation of punishment for power of law through retribution to the criminals, and causal and equivalent relationships between crimes and punishment, as the function of retribution, both are decided by law. The realization of legal retribution depends on law-deciding equivalence between crimes and punishment. On the other hand, features of general prevention are preservation legal power through deterrence of potential crimes in the future and dual prevention of fundamental passive prevention as well as positive prevention. And the realization of general prevention depends on deterrence by legal notions and inspiration of law-abiding. Furthermore, as the components of legal safeguarding, legal retribution and general prevention is possible and necessary to be integrated. Considering the method of realization, safeguarding law is realized by the functions of legal retribution and general prevention. To satisfy the function of equivalence of crimes and punishment of legal retribution and dual prevention function of general prevention, a lot of institutions should be improved in the practice of criminal legislation and jurisdiction.
Secondly, the objects of safeguarding value include subjective idea of values and objective substance of values. And the dispute between the theories of legal interest and legal norms suggests the dispute whether values include idea of values or substance of values. And I think idea and substance of values are not confronted with each other and can supply each other. Idea of values protected by punishment is different with normal multi-idea of the society, and has four special features, that is, state-will, lowest moral level, culture distinction and generalization. Substance of values protected by punishment, in generally speak, is mainly legal interests, through which punishment realize the protection of other kinds of substance of values. However, legal interests can not represent all the substance of values, and other kinds of substance of values include human rights, order, and justice and so on.
Thirdly, to retrieve the limitation of law-safeguarding purposes, we need apply the supplementary society-safeguarding purpose. Society-safeguarding purpose means individual prevention over the rigidity of law. The basis of safeguarding society lies in the theory of safeguarding society, and has contents of individual prevention. That decides that the purpose of safeguarding society suggests the individualized logic of punishment and adopts punishment of prison of indefinite period after judgment, as well as individual education and correction, which has conflict with abstract logic of law-safeguarding purpose. For resolving the conflict, new society-safeguarding theory gives us some experience. It becomes the basic way of supplementary society-safeguarding purpose to classify the personal dangerous characters and correspond to all kinds of punishment. The classification method can accommodate to generalization and abstraction of punishment as safeguarding law demands on one hand, and on the other hand keep some character of individualization of punishment, which means individual prevention to some extent. To implement the classification into criminal legislation, jurisdiction and execution, some institutions should be improved.
The conclusion part expresses the meaning of method of criminal law research of the dissertation. Traditional theories of purposes of punishment ignore the background of rule of law because that traditional research has closed area and technical method of research caused by division of branch of research. The research of purposes of punishment belongs to the area of new theoretical research of criminal law. The consideration of background of rule of law in the research demand the combination of research of criminal law with basic research of legal theory, such as jurisprudence and constitutionalism and opening of the area and method of research of criminal law.
导言部分介绍了刑罚目的研究的理论和现实意义、刑罚目的研究的现状及其局限性、以及本文的研究视角和体系安排。
正文部分由传统刑罚目的理论的反思、刑罚目的理论的重构与法治视野下刑罚目的新体系三部分组成。
首先，传统刑罚目的理论的反思部分从介绍传统刑罚目的理论并批判其内部逻辑缺陷开始，试图在探究这些缺陷的背后原因基础上寻求新的理论研究视角。传统刑罚目的研究形成了相对固定的理论模式，即刑罚目的理论只涉及报应和预防两种元素，一切的刑罚目的理论都是围绕着这两种元素展开。然而不管报应元素和预防元素，其内部都存在着长期不被注意的矛盾和冲突：前者是在道德报应和法律报应之间，后者是在一般预防和特殊预防之间。而且法律报应同一般预防之间比预防元素内部各组成部分之间具有更紧密的逻辑关系。这表明传统的刑罚目的体系存在逻辑问题，需要新的认识角度重新构造。而考察报应和预防各自内部冲突的背后原因，可以发现这些逻辑问题是对法治背景的忽略造成的。法治视角应该成为我们研究和构造新的刑罚目的理论的出发点。
其次，刑罚目的的重构部分从法治这个时代背景出发，考察了法治视野中刑罚目的的概念和特征，并在此基础上考察了法治影响下刑罚目的的具体变化，从而在充分考虑法治两方面特征影响的基础上重构刑罚目的体系。
第一，刑罚目的概念可分为历史性的广义概念和现代性的狭义概念两类，体现法治影响的刑罚目的概念仅指狭义的刑罚目的概念。在法治的影响下，刑罚目的具有层次性、主观意志性、历史性与现代性三个基本特征，这些基本特征保证了刑罚目的体系构造的科学性。
第二，在区分刑事法律和法治的基础上，本文考察了法治的内涵及其对刑罚目的的结构性影响。法治包括形式和实体两个层面的特征，刑罚目的从这两个层面受到了法治的影响。从前法治时代到法治时代，刑罚的目的发生了很大的变化：在形式层面的法治影响下，维护法律秩序成为最重要的刑罚目的，刑罚不能绕过或破坏这个目的直接追求价值目的。在实体层面的法治影响下，与现代法治相适应的一系列现代价值成为刑罚所追求的价值对象。
第三，既然法治对刑罚目的有如此巨大的决定性影响，就要按照法治的逻辑对刑罚目的理论进行重构。就法治形式层面影响来看，法律至上的形式法治使得在报应元素内，法律报应占据了垄断地位，并取得了对道义报应的独立和优位；同时形式法治的逻辑同预防元素内一般预防逻辑相适应，使得一般预防的机制在法治条件下能充分发挥作用。所以法律报应跟一般预防同时都符合形式法治的逻辑，也都符合维护法律秩序、保障法律规范的目的，可以统一视为法律防卫目的。
而在法律防卫目的的基础上，存在价值防卫的更高目标。而价值内容的确立受到了法治实质层面的那些价值判断的决定和影响，使得价值防卫可以和法律防卫相适应。法律防卫和价值防卫都是刑罚目的，但是构成了手段跟目的的关系。法律防卫目的的实现是为了进一步实现价值防卫目的，法律防卫是刑罚实现价值防卫的必要阶段。不能绕过或违反法律防卫目的实现价值防卫，这是由法治所决定的。
法治一方面是时代要求的社会治理方式，决定了法律防卫刑罚目的的地位。但是另一方面，法治也具有一定的局限性，这源于法律的局限性，由此决定了法律防卫具有一定的局限性。正是在批评刑事法律局限性的基础上，新派思想家提出了刑罚个别化和以社会防卫和特殊预防为内容的社会防卫刑罚目的论。这种社会防卫刑罚目的有效的弥补了法律防卫刑罚目的的不足，成为一种补充性的刑罚目的。所以整个刑罚目的体系就演变为以法律防卫—价值防卫目的为主轴，辅以社会防卫目的补充的新内容。
在主体部分的最后内容，本文展开了对重构的刑罚目的体系的充分论述，这是本文论述的主要内容。
第一，作为体系之基础的法律防卫目的，是指刑罚对法律秩序和规范的维护。从内涵上看，作为法律防卫对象的“法律”包含三个层次：刑法规范、法规范和法秩序。而“防卫”包含两种含义：已经受到破坏的法规范效力的恢复和保障尚未受到破坏的法效力不受破坏。从组成部分看，法律防卫包括法律报应和一般预防两大内容。一方面，法律报应包含两重特点：一是刑罚通过对犯罪的报应维护法效力，二是作为报应机制的罪刑因果关系和均衡关系均由法律决定。而其实现机制是法定罪刑均衡。另一方面，一般预防在法治条件下的特点在于：一是通过威慑未来可能犯罪发生保障法效力，二是借助法律的逻辑实现其消极预防为基础、并结合积极预防的双面预防主义。而其实现机制是法观念的威慑机制和鼓励守法机制。进一步说，同作为法律防卫的组成部分，法律报应与一般预防具有整合的可能性和必要性。从实现机制上看，法律防卫通过法律报应和一般预防的机制实现。从我国刑事立法和司法实践的角度看，为满足法律报应的罪刑均衡机制和一般预防的双面预防机制，需要改进许多制度设置。
第二，价值防卫目的的对象包含主观价值观和客观价值体两个方面。而刑罚学界关于法益说和规范说之争论体现了对价值含义究竟是采用价值体还是价值观的争议。在笔者看来价值体和价值观不仅不是对立的，而且是互补的和不可分割的。刑法所保障的价值观，同一般社会多元道德价值观是不同的，因法定而具有国家意志性、最低道德性、文化独特性和普遍性的特点。刑罚所保障的价值体，通说认为是以法益为主体，借助法益保护从而实现对其他价值体的保护。法治条件下的重要的其他价值体包括人权、秩序和正义等。
第三，为缓解法律防卫局限性，我们需要纳入补充性的社会防卫目的，其意义在于超越法律的僵化性进行个别化的特殊预防。社会防卫目的的根基在于社会防卫论，以特殊预防为其内容。这决定了社会防卫刑罚目的体现刑罚个别化逻辑，采用事后不定期刑和个别教育矫正制度，这与法律防卫的抽象逻辑相矛盾。
面对这种矛盾，新社会防卫论为我们的研究提供了一定的借鉴。对人身危险性特征类型化并与刑罚相对应就成为社会防卫实现补充作用的基本机制。这种类型化一方面可以与法律防卫所要求的刑罚一般化和抽象化相适应；另一方面又保留了刑罚的个别化的一些特征，仍然可以坚持相对意义上的特殊预防。贯彻类型化机制于刑事立法、司法和执行过程中，要进行相应的制度改进。
结语部分总结了本文所体现出的刑法学研究方法论意义。传统刑罚目的理论之所以对法治的背景有所忽视，原因在于学科分化所造成的传统刑法学封闭的研究领域和技术性的研究方法。而刑罚目的理论的研究属于刑法学新兴的理论刑法学的研究范围，特别是对法治背景的考察要求刑法学必须结合法理学、宪法学等法学基本理论研究，开放刑法学的研究领域和方法。
The entire dissertation includes three parts: introduction, body and conclusion.
The part of introduction clarifies the theoretical and practical significance of the research on purposes of punishment, the present situation and limitation of the research on purposes of punishment, and the approach and clue of this dissertation.
The body includes three parts: introspection of traditional theories of purposes of punishment, reconstruction of theory of purposes of punishment and the new system of purposes of punishment on the approach of rule of law.
At the beginning, the part of introspection begins with the introduction of traditional theories of purposes of punishment and criticizes of their logical defects, and tries to find a new approach of the research on the basis of inquiry on the deep reasons of those defects. Traditional theories of purposes of punishment shaped a relative concrete theoretical pattern, that is, the traditional theories only concerns about the two elements: retribution and prevention, and all the traditional theories spread around the two elements. However, no matter retribution or prevention, there is long-ignored inner contradiction and conflict; for retribution, it is between legal retribution and moral retribution, and for prevention, it is between general prevention and individual prevention. Moreover there is more tight logical connection between legal retribution and general prevention than between general prevention and individual prevention. Those all indicate that there are logical problems in traditional system of theories of purposes of punishment and need to be reconstructed under new approach. And in consideration of the deep reasons of respective inner conflicts of retribution and prevention, we can see those are caused by the neglecting of background of rule of law. So the approach of rule of law is our threshold of research and construction of new theory of purposes of punishment.
Next, the part of reconstruction of purposes of punishment considers the concept and features of purposes of punishment from the approach of the contemporary background of rule of law, and reconstructs the system of purposes of punishment in full consideration of the two features of rule of law.
At first, in concern of the concept of purposes of punishment, it can be divided into historical broad sense and modern narrow sense. The one that reflects the influence of rule of law is the narrow one. Under the influence of rule of law, the purposes of punishment have three basic features: Hierarchical, subjective and modern, and these three features guarantee the scientific feature of the construction of system of purposes of punishment.
In the second place, on the basis of distinction between criminal law and rule of law in criminality, I inspect the contents of rule of law and its influence on the structure of purposes of punishment. Rule of law includes two features, formal and substantial, that influence purposes of punishment. From the era before rule of law to the era of rule of law, purposes of punishment have taken great changes. Under the influence of formal rule of law, to keep the order of law is the most important purpose of punishment, and punishment can not get directly to other purpose of value by ignoring or ruining this purpose. Under the influence of substantial rule of law, a serial of modern substantial values in accordance with rule of law become the valuable objectives of purposes of law.
Thirdly, since rule of law has so great decisive influence on purposes of punishment, we should reconstruct system of purposes of punishment in consideration of the influence of rule of law. From the influence of formal rule of law, the formal rule of law's law first makes legal retribution occupies the predominant position in the system of retribution and is independent from and prior to moral retribution. At the same time, logic of rule of law is accorded with general prevention in system of prevention and that makes general prevention fully realized under rule of law. So legal retribution and general prevention both conforms to logic of rule of law and the purpose to preserve the order of law and safeguard the legal norms. They can be regarded as the law-safeguarding purpose.
There is a higher purpose of value-safeguarding beyond the purpose of safeguarding law. The contents of value-safeguarding purpose are affected and decided by the value judgment of substantial rule of law, which makes the purpose of safeguarding value in accordance with the purpose of safeguarding law. The purposes of law-safeguarding and value-safeguarding both are purposes of punishment, and have a relationship of method and purpose. The purpose of safeguarding law is realized for the purpose of safeguarding value, so the law-safeguarding purpose is the necessary method for the realization of the purpose of safeguarding value. The realization of the purpose of safeguarding value can not avoid or destroy the purpose of safeguarding law, which is decided by rule of law.
On the one hand, rule of law is the way of social regulation of our times, and decides the status of the law-safeguarding purpose. On the other hand, however, rule of law has some weakness, which is originated from the limitations of law and decides the limitations of law-safeguarding purpose of punishment. It is on the basis of criticizes of limitations of criminal law, that thinkers of new school developed individualism of punishment and society-safeguarding purpose that includes the contents of social safeguarding and individual prevention. The society-safeguarding purpose recovers the defects of law-safeguarding purpose and becomes a kind of supplementary purpose of punishment. So in conclusion, the system of purposes of punishment becomes new contents that include the main part of law-safeguarding and value-safeguarding purposes and supplementary part of society-safeguarding purposes.
At the last part of the body, the reconstructed system of purposes of punishment is fully developed, which is the main part of the dissertation.
Firstly, as the basis of the system, law-safeguarding purpose means that punishment should preserve the legal order and norms. The "law" as the object of safeguarding law includes three aspects: norms of criminal law, legal norms and legal order. And the "safeguard" includes two meanings: resuming the power of legal norms that has been destroyed and preventing the power of legal norms that has not been destroyed from being destroyed. As for the contents, safeguarding law includes legal retribution and general prevention. On the one hand, legal retribution has two features, that is, the preservation of punishment for power of law through retribution to the criminals, and causal and equivalent relationships between crimes and punishment, as the function of retribution, both are decided by law. The realization of legal retribution depends on law-deciding equivalence between crimes and punishment. On the other hand, features of general prevention are preservation legal power through deterrence of potential crimes in the future and dual prevention of fundamental passive prevention as well as positive prevention. And the realization of general prevention depends on deterrence by legal notions and inspiration of law-abiding. Furthermore, as the components of legal safeguarding, legal retribution and general prevention is possible and necessary to be integrated. Considering the method of realization, safeguarding law is realized by the functions of legal retribution and general prevention. To satisfy the function of equivalence of crimes and punishment of legal retribution and dual prevention function of general prevention, a lot of institutions should be improved in the practice of criminal legislation and jurisdiction.
Secondly, the objects of safeguarding value include subjective idea of values and objective substance of values. And the dispute between the theories of legal interest and legal norms suggests the dispute whether values include idea of values or substance of values. And I think idea and substance of values are not confronted with each other and can supply each other. Idea of values protected by punishment is different with normal multi-idea of the society, and has four special features, that is, state-will, lowest moral level, culture distinction and generalization. Substance of values protected by punishment, in generally speak, is mainly legal interests, through which punishment realize the protection of other kinds of substance of values. However, legal interests can not represent all the substance of values, and other kinds of substance of values include human rights, order, and justice and so on.
Thirdly, to retrieve the limitation of law-safeguarding purposes, we need apply the supplementary society-safeguarding purpose. Society-safeguarding purpose means individual prevention over the rigidity of law. The basis of safeguarding society lies in the theory of safeguarding society, and has contents of individual prevention. That decides that the purpose of safeguarding society suggests the individualized logic of punishment and adopts punishment of prison of indefinite period after judgment, as well as individual education and correction, which has conflict with abstract logic of law-safeguarding purpose. For resolving the conflict, new society-safeguarding theory gives us some experience. It becomes the basic way of supplementary society-safeguarding purpose to classify the personal dangerous characters and correspond to all kinds of punishment. The classification method can accommodate to generalization and abstraction of punishment as safeguarding law demands on one hand, and on the other hand keep some character of individualization of punishment, which means individual prevention to some extent. To implement the classification into criminal legislation, jurisdiction and execution, some institutions should be improved.
The conclusion part expresses the meaning of method of criminal law research of the dissertation. Traditional theories of purposes of punishment ignore the background of rule of law because that traditional research has closed area and technical method of research caused by division of branch of research. The research of purposes of punishment belongs to the area of new theoretical research of criminal law. The consideration of background of rule of law in the research demand the combination of research of criminal law with basic research of legal theory, such as jurisprudence and constitutionalism and opening of the area and method of research of criminal law.
引文
① 国家立法机关以外的其他主体对刑罚目的的主张可能会影响到国家的刑罚目的，进而影响到作为国家正式法律制度的刑罚制度的运作，但是其他主体的目的主张并不直接影响国家刑罚制度。
② [美]E博登海默著：《法理学、法哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
① [美]齐林著：《犯罪学和刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第889-890页。
② 参见《英国司法改革报告》前言和《美国量刑指南》导论中的法定任务部分。
③ [日]庄子邦雄：《刑罚理论与实践》，康树华译，载《国外法学》1979年第4期。
④ 梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学2000年版，第222页。
① 参见许福生著：《变动时期的刑事政策》，台湾地区警察大学出版社2003年版，第89页到第93页．
② [德]李斯特：《刑法的目的观念》，丁小春译，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，中国检察出版社2004年版，第360页．
③ 参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第297、301页。
④ 二者在不同的英文著作中都指相同的内容，如Singer和John Q．La Fond的criminal law一书用的是“目的”(purpose)一词，而philip bean的punishment：a philosophical and criminological inquiry一书用的是“正当理由”(justification)一词，二书在上述部分所指内容几乎完全相同。
① 全苏法学研究所编：《苏联刑法总论》(下册)，彭仲文译，大东书局1950年版，第491页．
① 当然实质上存在着国家性质所导致的根本差别。此外，我国刑罚目的学说在刑罚目的层次性上相对于西方学说有所发展．参见本文第二章第一节，刑罚目的特征中的层次性。
① 参见许福生著：《变动时期的刑事政策》，第94-104页。
① [美]齐林著：《犯罪学和刑罚学》，第889-890页．
① 储槐植著：《美国刑法》，第301页．
① 马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第53页．
② [美]齐林著：《犯罪学及刑罚学》，第308页．
③ James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law in England, London Press, 1863, p.80.
④ [美]霍金斯、阿尔柏特著：《美国的监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，中国人民公安大学1991年版，第93页．
⑤ 参见邱兴隆著：《刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第28页．
① Bradley, Ethical Studies, Clarendon Press, 1927, pp.26-27.
② Ernest van den Haag, Punishing Criminals: concerning a Very Old and Painful Question, University Press of America, Inc.,1991, p.11.
① [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第98、100页．
② Philip Bean, Punishment: A Philosophical and Criminological Inquiry, Martin Roberson & Company Ltd, 1981, p15.
① 参见[德]李斯特著：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，第360页。
② 此处的“目的”，指的是的刑罚目的论的一种元素，其意义较“刑罚的目的”之“目的”一词要窄，主要是指除了“报应”这种刑罚自身演化发展出的目的之外，法益、功利因素等外在于刑罚的标准成为刑罚的外在目的。李斯特首先在这个意义上使用“目的刑”的理念，用以同以报应为目的的“报应刑”相区别，成为大陆法系一种约定俗成的用法．关于此问题，参见后面第二节关于目的刑的详述。
③ 参见[英]边沁著：《立法原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第375至409页。
① 《商君书·赏刑》。
① [挪]安德聂斯著：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。
② [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1997年版，第42页。
③ 邱兴隆著：《刑罚根据论》，第159页。
④ 储槐植著：《美国刑法》，第303页。
① Arnold H. Loewy, Criminal Law, West Group, 2003, p.6.
② 参见Ernest van den Haag, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, pp.57-58.
③ [意]加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第197页．
① 甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学(上册)》，北京大学出版社1984年版，第119页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第132页．
① Graeme Newman, The Punishment Response, Harrow and Heston, 1985, p.211.
② 林山田著：《刑罚学》，台北商务印书馆股份有限公司1983年版，第73页．
③ 需要说明的是，报应或预防“元素”与报应或者预防“论”是存在差别的．报应与预防作为刑罚目的的“元素”是可以妥协共存的，并不具有被此排他性，而报应论和预防论作为对刑罚目的的绝对性看法则是互相排斥的，只能坚持报应或预防元素之一。
① 参见Philip Bean, Punishment: A Philosophical and Criminological Inquiry, p29, 44.
② [日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译．法律出版社2003年版，第32页．
③ [英]哈特著：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第6页．
④ 参见[日]大谷实：《刑事责任的重要问题》，《法学教室》1986年第10期，第18-19页．
① 参见许福生著：《变动时期的刑事政策》，第70页．
① Ewing,A. C., The Morality of Punishment, Kegan Paul Trench and Trubner,1929,p.60.
② 参见李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第18页。
① 参见周光权：《论刑法中的客观主义和主观主义》，载《刑事法学》2001年第6期。
① 参见[英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，翟小波译，载《环球法律评论》2001年秋季号。
② 刘须宽：《论伦理道德的模糊性》，载《新疆师范大学学报》2003年第2期．
③ 参见李海东著：《刑法原理入门》，第19页．
① 韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载《台湾大学法学论丛》1980年第1期，第4页．
① [美]约瑟夫·E．珀西科著：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社2000年版，第35页．
② [美]约瑟夫·E．珀西科著：《纽伦堡大审判》，第35页．
③ 参见[美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学和法律方法》，第122页．
① Acton, H. B. The Philosophy of Punishment, Macmillan,1969,p39.
① [日]木村龟二编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页．
② 参见[德]李斯特著：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，353-377页．
③ 参见陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第260页。
④ [德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第23页．
① [英]边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译．商务印书馆2000年版，第57页．
② [英]边沁著：《立法理论》，第3页．
③ [英]边沁：《惩罚的一般原理》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，第319页．
④ [英]边沁：《惩罚的一般原理》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，第320页。
① [英]边沁著：《立法理论》，第63页．
① Ernest van den Haag, Punching Criminals: concerning a Very Old and Painful Question, p.58.
② 当然广义的特别预防的作用对象还包括具有严重人身危险性的潜在犯罪人．但是那种情况下所实施的具体措施是已经超出了刑罚范围的保安处分，不在本文的论题范围之内，所以本文的特别预防只是狭义上的刑罚中所指的特别预防目的，不包括保安处分意义上的特别预防。
③ [意]菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译．中国人民公安大学出版社1990年版，第120页．
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第156页．
② 费尔巴哈虽然认为从法的角度讲人并非意志自由，而是受趋利避害的因果律所决定的．但是他其实没有考虑到他的观点暗含了意志自由的内容在．如果人并非是意志自由而完全是由因果律所已经决定，那么后来法律对已经被决定了的人的意志就不可能促使其改变．人如果想要真正趋利避害，其首先必须具有自我行为决定的意志自由．
① [美]汉斯托奇主编：《司法和犯罪心理学》，周嘉桂译，群众出版社1986年版，第212页．
② 菲利为此专门举了伪造货币罪的例子证明威慑没有效果．伪造货币的犯罪分子在伪造货币时天天看到货币上所标住的对伪造货币罪的惩罚，但是仍然无动于裹．犯罪事实已经提醒了罪犯有法律的威胁，但犯罪人仍然很冷静的犯罪。参见[意]菲利著：《实证派犯罪学》，第157页．
③ 马克昌主编：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第142页．
① 陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第37页．
① [英]莫里森著：《理论犯罪学：从现代到后现代》，刘仁文等译．法律出版社2004年版，第105页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第179页．
③ 陈兴良称这种对人的假设为“经验人”。笔者对此有不同看法．经验的含义过于宽泛和含混，功利主义亦可视为一种经验主义的结论，这样一般预防的理性人和特别预防被决定的人都可称之为广义的经验人。所以经验人的说法并不准确．经验跟理性作为相对立的概念时，理性往往局限在形而上学的角度，显得过于狭窄．而陈兴良正是在这个意义上使用经验人跟理性人，所以并不合适．
④ 我国国内绝大多数教科书和著作采用的分类，法国刑法学和部分德国日本学者也采用此分类．此外在德国部分学者认为“所谓刑法学派之争”是以是否支持李斯特的“目的刑”观念为标准的，反对目的刑的为“旧派”，支持目的刑的为“新派”，按照这个标准，德国的刑法学派之争仅仅是指宾丁和毕克麦尔代表的反对目的刑的报应刑论者与李斯特代表的目的刑论者之间的急诊。参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，第407页．这种看法并不具有代表性，一是这种划分方式过于狭窄的将许多非德国的重要弄法观点排除在外(比如边沁)，二是对刑法中犯罪的观点考量放在次要的位置，根难称得上是一种全面准确的刑法学派划分方式．
① [前苏]AH特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页．
② 何兆武、陈启能著：《西方近代思潮史》，山东教育出版社2001年版，第53页．
③ [日]久礼田益喜著：《日本刑法总论》，松堂1925年版，第27页．
① 彭新波、高华：《实证主义在西方心理学发展中的方法论意义》，湘潭师范学院学报1996年第2期．
② 张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第30页．
② [美]戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第201页．
① 参见谢勇著：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第84页．
② 陈兴良著：《刑法的人性基础》，第63页．
③ [德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第150页．
① [德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，第81页．
② [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，第31页．
① [日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》．八千代出版股份有限公司1979年版，第27页．
② See Ernest van den Haag, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, pp. 14-15.
① Ernest van den Haas, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, pp.17-18.
① 周光权著：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第300、304页．
② 例如周期性“严打”政策代表了周期性对一般预防的威慑性的倾斜，而监狱政策又体现了教育改造论，类似张金柱案的判决又体现了刑罚报应性．实践中对刑罚目的的认定既不稳定，也不明确，表明对刑罚目的认识具有临时性、模期性的特点．这导致刑罚制度自由裁量和执行上的动荡和弹性．
① [美]庞德著：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第9页．
② [美]庞德著：《通过法律的社会控制法律的任务》，第10页．
③ [法]福柯：《刑罚的社会》，强世功译．载陈兴良主编：《刑事法评论(第8卷)》，中国政法大学出版社2001年版，第465页．
④ 强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第13页．
① 参见[日]千叶正士著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1996年版，第52到第53页。
② [日]千叶正士著：《法律多元》，第52到第53页．
③ [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页．
④ [英]奥斯丁著：《法理学的范围》，刘星译．中国法制出版社2002年版，第273页．
① [日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，第38页．
① 张澜：《理性论纲》，《学术交流》1994年第1期．
② [德]拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第45页．
③ [德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第114页。
① 周光权著：《刑法学的向度》，第21页．
② 周光权著：《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察》，载《中国社会科学》2001年第2期．
① 参见[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，第115页．
② 值得注意的是，一般预防与单纯的威吓主义是有区别的．在封建时代，威吓主义十分盛行．刑罚经常超出刑事法律规范的范围而加重或任意施加．这本身实际上会造成罪刑之间关系的混乱，使得行为人无法预知自己的行为是否会受到处罚以及受到何种处罚而无所适从，反而使得法律规范上的刑罚一般预防的导向作用消失，同刑罚一般预防目的反而是相矛盾的，无法起到一般预防的效果．这也就是为什么重刑主义下的封建时代仍然犯罪不止，甚至频频出现暴动的原因．但是法定重刑主义本身同一般预防是一致的，属于早期的一般预防的表现形式．
③ 参见[意]菲利著：《实证派犯罪学》，第132-133页。
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第178页．
② 许福生著：《变动时期的刑事政策》，第103页．
① 恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集(第4卷)》，人民出版社 1972年版，第243页。
② 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社 1995年版，第2页。
① 参见马克昌主编：《刑罚通论》，第53页。
① 参见韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，中国人民公安大学出版社 2005年版，第1-3页。
① 参见田文昌：《论我国刑罚的惩罚目的》，载《法学杂志》1985年第4期．
② 参见高铭喧：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社 1993年版，第30-31页．
③ 参见陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期．
④ 周光权：《刑法学的向度》，第307页．
⑤ 参见杨春冼，甘雨沛著：《刑法总论》，北京大学出版社 1981年版，第219-220页。
① 参见田文昌著：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社 1987年版，第51-52页。
② 参见马克昌主编：《刑罚通论》，第60-62页。
③ 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国政法大学出版社 2000年版，第535-540页。
④ 参见韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，第80-81页。
① 夏甄陶著：《关于目的的哲学》，上海人民出版社 1982年版，第227页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社 2004年版，第106页。
① 邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版社 1988年版，第130页。
① 韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，第14页。
② [德]李斯特著：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》．，第363页．
③ 参见[德]尼采著：《论道德的谱系》，周红译，三联书店 1992年版，第59页．
① [荷]格老秀斯著：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社 2005年版，第63页。
② [英]霍布斯著：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 1985年版，第199-200页。
③ 但是这种等同存在一定的问题，对刑罚目的和刑法目的的区分请看下文。
① 参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社 2004年版，第15-25页。
② 何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社 1997年版，第28页。
① 蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005年版，第88页。
② [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959年版，第217页。
③ 罗马法上在侵权法中有私犯的规定，将许多现代属于应由国家惩罚的犯罪问题转化为民事侵权问题。参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，第58页。
① 参见张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，高教出版社 1999年版，第181-184页。
② [古罗马]奥古斯丁著：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆 1963年版，第17页。
③ [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆 1983年版，第199页。
① 参见刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社 1996年版，第165-166页。
② [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆 1982年版，第188页。
③ 参见[美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社 1996年版，第361页。
④ 参见周天玮著：《法治理想国》，商务印书馆 1999年版，第85-86页。
① 宣言具体内容参见周天玮著：《法治理想国》，第83-84页。
① 参见[清]蓝鼎元著：《鹿州公案》，群众出版社 1985年版，第130-134页。
① 参见《刑罚的历史》中对封建时期宗教酷刑和西欧各国法外酷刑的介绍。[英]凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社 2003年版。
① [奥]茨威格著：《异端的权利》，赵台安、赵振尧译，三联书店 1987年版，第146页。
② 关于欧洲中世纪由于宗教法庭和各国君主滥用刑罚权而造成的酷刑的例子比比皆是。参见[英]凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，第二章，第三章，陈丽红、李臻译，希望出版社 2003年版。
③ [法]福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店 1999年版，第81页。
① 马克昌主编：《刑罚通论》，第54页。
② 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第85页。
① 《韩非子·六反》。
② 《清史稿·志一百十七》。
③ [古希腊]柏拉图：《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》，商务印书馆 2003年版，第55页。
① 《盐铁论·刑德》。
② 关于西方封建时期的法外酷刑可以参见[英]凯伦·法林顿著：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社 2003年版，其中第二章和第三章。
① 在政教分离的背景下，宗教报应观彻底退出了刑罚制度的目的领域，所以报应目的领域内的关键问题就是法律报应和道德报应的关系问题，这是我们在第一部分就提出的疑问。此时法治背景下二者关系体现为法律报应相对遇到的报应的优先地位。
② [德]黑格尔：《法哲学原理》，第101—102页。
① 许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社第2005年，第57页。
② 以中国古代复仇杀人案为例。为照顾所谓孝的原则，尽警存在争论，古代当政者多次在对因孝复仇杀人者法律之外开恳减刑，造成了在杀人相关犯罪问题上刑罚的规定落空，无法对这些复仇杀人犯罪实现法定报应，使得刑罚报应出现混乱，无力禁止复仇杀人，使得复仇成为我国古代反复出现的社会问题，而司法上法外减轻处罚是其直接原因。参见霍存福著：《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》，吉林人民出版社 2005年版，第55—118页。
① 聂文军：《论道德多元化与道德的泛化》，载《湖南大学学报》2001年第3期。
② 这正是张金柱案、王斌余案等产生巨大争议的重要原因之一。
① 《商君书·赏刑》．
② 《韩非子·六反》．
③ 《商君书·赏刑》．
① 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第85—86页。
① 转引自王觐：《中华刑法论(上卷)》，中国方正出版社 2005年版，第20—21页。
① [英]哈特著：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社 1996年版，第65页。
② 强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，第75页。
③ [美]霍姆斯：《法律的道路》，汪庆华译，www.law-thinker.com/detail.asp?id=202.
① 参见[奥]凯尔逊著：《法律与国家》，雷嵩生译，台北中正书局 1969年版，第14页。
① 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第85—86页。
① [英]梅因著：《古代法》，第15页。
② [英]丹皮尔著：《科学史》，商务印书馆 1975年版，李珩译，第271页。
③ 季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999年版，第87-88页。
① 徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 1992年版，第137页。
② Paul H Robinson, Foreword: the Criminal-civil Distinction and dangerous Blameless Offenders, The Journal of Criminal Law and Criminology. 1998(4).
① [意]菲利：《实证派犯罪学》，第132页。
① 参见鲜铁可：《安塞尔新社会防卫思想研究》，载《中外法学》1994年第2期。
① [英]莫里森著；《理论犯罪学：从现代到后现代》，第112页。
① 戴维·加兰认为，个人主义取向的实证主义犯罪学(即新派观点)之所以兴起，在很大程度上归因于监狱机构的兴起。所以在对监狱的未来分析与试图回答什么是犯罪人这个问题之间。产生了一种联系。参见此外，新派刑罚理论中的教育改造措施早在新派理论形成之前已经在监狱之中开始实施。监狱实践为新派理论产生提供了重要的实证研究资源和理论基础。
② 马跃著：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社 2004年版，第344页。
① [德]黑格尔：《法哲学原理》，第98页。
① [德]黑格尔：《法哲学原理》，第104—105页。
② [日]山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究》，第39—40页。
③ [日]山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究》，第38页。
① [挪]约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，第115页。
② [日]竹田直平：《法规范及其违反》，有婓阁 1961年版，第74—75页。
③ [日]竹田直平；《法规范及其违反》，第78页。
① 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社 2003年版，第66页。
② 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第216页。
① 参见[日]竹田直平：《法规范及其违反》，第90—91页。
① 参见[日]木村龟二编：《刑法学入门》，有婓阁 1957年版，第62页。
② 从本文上面的分析可以看出，本文所说的作为犯罪属性之一的违法性同作为德日犯罪论体系——构成要件、违法、有贯一之一部分的违法性并不相同。首先，德日犯罪论体系之构成要件部分由刑法所明确规定，表明了行为符合刑法构成要件也就是刑法所否定和禁止的犯罪行为的基本条件，规定构成要件的规范本身是犯罪违法性的对象，所以规定犯罪构成要件的规范本身也是作为犯罪属性的违法性之法的一部分．本文的违法性已包含对刑法规范之违反，即包含了对犯罪构成要件之规定，而构成要件与德日犯罪论体系之违法性是分开视之。其次，德日犯罪论体系之违法性，有形式违法性和实质违法性之分、以及与此相关的规范违反说与法益违反说之争。因本文之违法性只涉及法规范和法秩序，这样也更符合“法”的字面含义，所以本文之违法性并不涉及犯罪论体系中的实质违法性，也不涉及超越了形式法律的范围法益违反说。因此本文所说之犯罪属性之违法性仅仅包含犯罪论体系之形式违法性，以及采用的是法规范违反说。前述的宾丁和贝林格皆为法规范违反说之主张者。
① [奥]凯尔逊著：《法律与国家》，第13—14页。
② [奥]凯尔逊著；《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996年版，第3页。
③ [奥]凯尔逊著：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社 1943年版，第9页．
① 参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，第412—413页。
① 参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，第412—413页。
② 认为法的效力来源自某种价值评判，这是自然法学派和价值法学派的观点；认为法的效力来源自当事人和法官的内心确信，这是现实法学派的观点；认为法的效力来自于对社会实际效果、即法的实效，这是社会法学派的观点。这些观点混淆了作为独立规范形态存在的法律与自然法、法意识以及社会规范的区分．参见郭立新：《论法的效力与实效》，载《国家检察官学院学报》1994年第4期。
③ 预防元素中的特殊预防主要是指在犯罪人和刑罚之间而非犯罪行为与刑罚之间寻求对应关系。所以不能说它也是在罪刑关系中寻求对犯罪的禁止。这点我们会在后面详细说明。
① 陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社 2003年版，第439—440页。
① [德]雅科布斯：《行为 责任 刑法》，冯军译，中国政法大学出版社 1997年版，第10页。
② 参见[德]雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志(台湾)》第40卷第2期，第69页。
③ 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社 1996年版，第197页。
① 许玉秀著：《当代刑法思潮》，第47页。
① 徐久生著：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社 1999年版，第4—5页。
① 正如哈格所说：“个人的报复动机并不能影响报应的社会目标。当刑罚作为目的时，动机既不能使目的合理，也不能是目的受损。目的可以独立于动机而为我们接受”。Ernest Van den Hagg，Punishins Criminals：Concerning a Very Old and Painful Question，p．12
① Bradley就认为罪刑之间的必要联接是报应论的基础，报应之中心是罪刑关系．See Philip Bean，Punishment：A Philosophical and Criminological Inquiry，p13．Bean则认为报应之罪刑关系为刑罚提供了大体范围，而一般预防的威慑论和特别预防的矫正论都不能保证这一点．See Philip Bean, Punishment：A Plalosoplacal and Criminological Inquiry，p23．
② 虽然康德承认存在着等害报复的例外，但是他并仍然以等害报复为其主要标准。
① [德]康德：《法的形而上学原理》，邓晓芒译，商务印书馆 1991年版，第165页。
② [德]黑格尔著：《法哲学原理》，第104页。
③ [德]黑格尔著：《法哲学原理》，第228页。
① [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，第42页。
① 邱兴隆：《费尔巴哈早期刑法思想剖析》，载《外国法学研究》1986年第1期。
② 陈兴良主编：《法治的界面》，第439—440页。
③ Ernest Van den Hagg, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, p. 67.
① 《韩非子·奸劫弑臣》。
① 参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，第65页。
② 转引自马克昌主编：《西方刑法学说史略》，第84页。
③ [法]福柯著：《规训与惩罚》，第82页。
④ [日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，第29页。
⑤ 参见[日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，第29页。
① Ernest Van den Hagg, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, p. 60.
② [法]福柯著：《规训与惩罚》，第104页。
① [法]福柯著：《规训与惩罚》，第104页。
① [爱尔兰]凯利：《西方法律思想简史》，李笑红译，法律出版社 2002年版，第79页。
① [奥]凯尔逊著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，第142页。
② 当然随着法治的问题之出现和刑法新派观点的发展，对人特殊性的关注借助刑事责任等要素出现在刑法之中，法国刑法也采用了行为与行为人都关注的两元论观点。但是不可否认，大多刑法是以关注行为为中心，在刑法分则中，刑罚主要是建立在与犯罪行为规定的对应关系上。
③ [德]黑格尔著：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社 1999年版，第114页。
① Ernest Van den Hagg, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, p. 15.
① [德]赫希：《文化际的刑法》，蔡庆桦、孙善豪译，载《二十一世纪》2000年第4期。
① 按照我国刑罚的规定，犯罪行为情节与刑罚的对应需要刑事责任作为中间环节，实现罪责刑相适应。因为责任问题更多涉及人格特征，体现新派观点，我们将在后面的社会防卫法律实现部分予以详述。这里简略为罪刑对应。
② 参见周光权著：《法定刑研究》，中国方正出版社 2000年版，第179-180页。
① 例如精确到20年或30年有期徒刑的程度。参见《法国刑法典》第222条。
② 参见[美]美国量刑委员会编：《美国量刑指南》，王世洲等译，北京大学出版社 1995年版，第48-53页。
③ 《美国量刑指南》的基本方法部分明确表明了量刑指南的一个目的是“试图通过对不同危害程度的犯罪行为适用适当的不同判决的制度，实现量刑的罪刑相适应”。[美]美国量刑委员会编：《美国量刑指南》，第3页．
① 参见高格：《论量刑的一般原则与量刑方法》，载《法学研究》1988年第3期．
① 参见[英]边沁著：《立法原理》，第73页。
① [日]牧口常三郎：《价值哲学》，马俊峰译，中国人民大学出版社 1989年8月版，英文版序言，第2页。
① [美]普拉诺等主编：《政治学分析词典》，胡杰译，中国社会科学出版社 1986年版，第187页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第127页。
① [日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有婓阁 1972年版，第51页。
② 转引自张明楷：《法益初论》，第272页。
③ [日]小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有婓阁 1948年版，第119页。
① 苏宏章著：《利益论》，辽宁人民出版社 1991年版，第21页。
① 参见[日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第85-107页。
① 张明楷著：《法益初论》，第66页。
① 周光权著：《刑法学的向度》，第212页。
② [日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会 1994年版，第63页。
① 法益说之利益如张明楷所说：“既然是‘法’益，就不可能是离开法的利益；某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益”。张明楷著：《法益初论》，第162页。而规范违反说之伦理道德也如周光权所说：“刑法所确认之伦理规范，远比社会中业已存在的社会伦理规范数目要少。从一般承认的社会伦理规范上升到刑法确认的社会伦理规范，中间要经过很多过滤机制的筛选，有一个相当复杂的过程，殊为不易”。周光权著：《刑法学的向度》，第212页。二者的观点中都强调了无论利益还是道德规范都是指的那些受刑法体现和保障的利益和道德规范。
① 参见强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社 2006年版，第58页。
② 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1989年版，第521页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第38页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第102页。
② 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，第98页．
① 这样的例子不胜枚举。比如在许多国家，大多数情况的普通人持有枪支是犯罪。而在美国，普通人持有枪支是权利。有的国家将卖酒给未成年人是犯罪，有的国家则没有这样的规定等等。
② 参见刘全德主编：《西方法律思想史》，第243页。
① 邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，第1114页。
① 陈志龙著：《法益和刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会 1992年版，第13页．
② 孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社 1994年版，第85页．
① [日]美浓布达吉著：《法之本质》，林纪东译，台北商务印书馆 1998年版，第43页。
① 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社 1991年版，第189-190页。
② 参见张明楷著：《法益初论》，第244页。
③ [法]马里旦著：《人和国家》，商务印书馆 1964年版，第15页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第56页。
② [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第59页。
① [日]木村龟二编：《刑法学入门》，第83页。
① 参见杨春洗著：《刑法基础论》，北京大学出版社 1999年版，第272页。
① 相关刑罚人权保障相关的文献都从保障受刑人的权益角度出发，参见张明楷：《刑罚裁量与人权保障》，或《云南大学学报(法学版)》2005年第2期；挪威的刑罚执与人权保护制度评析，载《人民检察》2006年第9期；杨峰：《试论刑罚人道主义与罪犯人权保障》，载《时代经贸(理论版)》2006年第1期等。
① 参见谢望原：《作为刑罚价值的秩序》，载《中国人民大学学报》1999年第2期。
② 李龙著：《西方法学名著提要》，江西人民出版社 1999年版，第514页。
① 例如邱兴隆认为“报应观的长处在于与正义具有必要的联系”；而“在一般预防论者看来。刑罚目的是预防一般人犯罪，而预防犯罪只不过是保护秩序的代名词”；“个别预防论对刑罚之于社会秩序的保护的重视达到了登峰造极的地步，社会秩序成为刑罚至高无上的价值，亦即决定刑罚正当性的唯一因素”。邱兴隆著：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，第59、135、233页。
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第149页。
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第153页。
② 近代意义上的保安处分由德国克莱因首倡。他认为，行为者的犯罪危险性如果不属于恶害性质时，即没有道德上的可谴责性时，可在刑罚之外可以处以保安处分，如限制人身自由等。但保安处分在克莱因看来属于刑罚的补充性内容。参见甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学(下册)》，北京大学出版社 1985年版，第601页。
① 参见苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社 2001年版，第40-46页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第175页。
① [意]菲利著：《犯罪社会学》，第120页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第193-194页。
③ 张甘妹著：《刑事政策》，台北三民书局 1979年版，第12页。
① [法]安塞尔著：《新刑法理论》，香港天地图书有限公司 1990年版，第6页。
① 参见马克昌主编：《西方刑法学说史略》，第313-314页。
① 参见鲜铁可：《格拉马蒂卡及其<社会防卫原理>》，载《中国法学》1993年第4期。
① 参见马克昌主编，《西方刑法学说史略》，第313-314页。
① 参见《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社 1997年版。
① 参见翟中东著：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社 2001年版，第274-278页。
① 其中最有代表性的是美国的量刑听证程序。被告人定罪后，法官会要求法院工作的缓刑监督官针对犯罪人的人身特征相关决定因素准备一份量刑前的调查报告，主要考察犯罪人的人身危险性特征，以决定如何在具体的量刑幅度内确定适用的刑罚，是否适用缓刑、三次犯重罚等量刑规则等。参见马跃著：《美国刑事司法制度》，第330页。
② [英]莫里森著：《理论犯罪学：从现代到后现代》，第109页。
① 参见武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社 1999年版，第246页。
② 参见翟中东著：《刑罚个别化研究》，第281页。
① 法理学与部门法的关系参见张文显主编：《法理学》，第22-24页。
② [美]华勒斯坦著：《开放社会科学——重建社会科学报告书》，刘锋译，三联书店 1997年版，第33页。
③ 法理学诞生自19世纪，以奥斯丁的学说为标志；而部门法学的诞生往往在部门法律分化之后，西方第一部现代刑法典也是19世纪才产生，因此刑法学细分学科定是在此之后。法理与刑法学如果自此算起，不足200多年的历史。
① [美]华勒斯坦著：《开放社会科学——重建社会科学报告书》，第15页。
② 邱兴隆为代表的许多学者对刑罚目的的理论追溯可达致古希腊。
③ [法]埃米尔 涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，三联书店 2000年版，第108页。
① 卢建平：《非专业主义与刑法学的发展》，载《法律评论》，中国人民大学出版社 2001年版，第409-416页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第1页。
② 卢建平：《非专业主义与刑法学的发展》，第409-416页。
① [德]魏德士著：《法理学——德国法学教科书译丛》，吴越、丁晓春译，法律出版社 2005年版，前言。
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4、Philip Bean, Punishment: A Philosophical and Criminological Inquiry, Martin Roberson & Company Ltd, 1981.
5、Arnold H. Loewy, Criminal Law, West Group, 2003.
6、Ewing, A. C. , The Morality of Punishment, Kegan Paul Trench and Trubner, 1929.
7、Paul H Robinson, Foreword: the Criminal-civil Distinction and dangerous Blameless Offenders, The Journal of Criminal Law and Criminology, 1998(4).
1、[日]久礼田益喜著：《日本刑法总论》，松堂1925年版，第27页。
2、[日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版股份有限公司 1979年版。
3、[日]竹田直平：《法规范及其违反》，有斐阁 1961年版。
4、[日]木村龟二编：《刑法学入门》，有蜚阁 1957年版。
5、[日]小野清一郎著：《新订刑法讲义总论》，有斐阁 1948年版。
6、[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会 1994年版。
② [美]E博登海默著：《法理学、法哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
① [美]齐林著：《犯罪学和刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第889-890页。
② 参见《英国司法改革报告》前言和《美国量刑指南》导论中的法定任务部分。
③ [日]庄子邦雄：《刑罚理论与实践》，康树华译，载《国外法学》1979年第4期。
④ 梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学2000年版，第222页。
① 参见许福生著：《变动时期的刑事政策》，台湾地区警察大学出版社2003年版，第89页到第93页．
② [德]李斯特：《刑法的目的观念》，丁小春译，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，中国检察出版社2004年版，第360页．
③ 参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第297、301页。
④ 二者在不同的英文著作中都指相同的内容，如Singer和John Q．La Fond的criminal law一书用的是“目的”(purpose)一词，而philip bean的punishment：a philosophical and criminological inquiry一书用的是“正当理由”(justification)一词，二书在上述部分所指内容几乎完全相同。
① 全苏法学研究所编：《苏联刑法总论》(下册)，彭仲文译，大东书局1950年版，第491页．
① 当然实质上存在着国家性质所导致的根本差别。此外，我国刑罚目的学说在刑罚目的层次性上相对于西方学说有所发展．参见本文第二章第一节，刑罚目的特征中的层次性。
① 参见许福生著：《变动时期的刑事政策》，第94-104页。
① [美]齐林著：《犯罪学和刑罚学》，第889-890页．
① 储槐植著：《美国刑法》，第301页．
① 马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第53页．
② [美]齐林著：《犯罪学及刑罚学》，第308页．
③ James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law in England, London Press, 1863, p.80.
④ [美]霍金斯、阿尔柏特著：《美国的监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，中国人民公安大学1991年版，第93页．
⑤ 参见邱兴隆著：《刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第28页．
① Bradley, Ethical Studies, Clarendon Press, 1927, pp.26-27.
② Ernest van den Haag, Punishing Criminals: concerning a Very Old and Painful Question, University Press of America, Inc.,1991, p.11.
① [德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第98、100页．
② Philip Bean, Punishment: A Philosophical and Criminological Inquiry, Martin Roberson & Company Ltd, 1981, p15.
① 参见[德]李斯特著：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，第360页。
② 此处的“目的”，指的是的刑罚目的论的一种元素，其意义较“刑罚的目的”之“目的”一词要窄，主要是指除了“报应”这种刑罚自身演化发展出的目的之外，法益、功利因素等外在于刑罚的标准成为刑罚的外在目的。李斯特首先在这个意义上使用“目的刑”的理念，用以同以报应为目的的“报应刑”相区别，成为大陆法系一种约定俗成的用法．关于此问题，参见后面第二节关于目的刑的详述。
③ 参见[英]边沁著：《立法原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第375至409页。
① 《商君书·赏刑》。
① [挪]安德聂斯著：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。
② [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1997年版，第42页。
③ 邱兴隆著：《刑罚根据论》，第159页。
④ 储槐植著：《美国刑法》，第303页。
① Arnold H. Loewy, Criminal Law, West Group, 2003, p.6.
② 参见Ernest van den Haag, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, pp.57-58.
③ [意]加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第197页．
① 甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学(上册)》，北京大学出版社1984年版，第119页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第132页．
① Graeme Newman, The Punishment Response, Harrow and Heston, 1985, p.211.
② 林山田著：《刑罚学》，台北商务印书馆股份有限公司1983年版，第73页．
③ 需要说明的是，报应或预防“元素”与报应或者预防“论”是存在差别的．报应与预防作为刑罚目的的“元素”是可以妥协共存的，并不具有被此排他性，而报应论和预防论作为对刑罚目的的绝对性看法则是互相排斥的，只能坚持报应或预防元素之一。
① 参见Philip Bean, Punishment: A Philosophical and Criminological Inquiry, p29, 44.
② [日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译．法律出版社2003年版，第32页．
③ [英]哈特著：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第6页．
④ 参见[日]大谷实：《刑事责任的重要问题》，《法学教室》1986年第10期，第18-19页．
① 参见许福生著：《变动时期的刑事政策》，第70页．
① Ewing,A. C., The Morality of Punishment, Kegan Paul Trench and Trubner,1929,p.60.
② 参见李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第18页。
① 参见周光权：《论刑法中的客观主义和主观主义》，载《刑事法学》2001年第6期。
① 参见[英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，翟小波译，载《环球法律评论》2001年秋季号。
② 刘须宽：《论伦理道德的模糊性》，载《新疆师范大学学报》2003年第2期．
③ 参见李海东著：《刑法原理入门》，第19页．
① 韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载《台湾大学法学论丛》1980年第1期，第4页．
① [美]约瑟夫·E．珀西科著：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社2000年版，第35页．
② [美]约瑟夫·E．珀西科著：《纽伦堡大审判》，第35页．
③ 参见[美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学和法律方法》，第122页．
① Acton, H. B. The Philosophy of Punishment, Macmillan,1969,p39.
① [日]木村龟二编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页．
② 参见[德]李斯特著：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，353-377页．
③ 参见陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第260页。
④ [德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第23页．
① [英]边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译．商务印书馆2000年版，第57页．
② [英]边沁著：《立法理论》，第3页．
③ [英]边沁：《惩罚的一般原理》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，第319页．
④ [英]边沁：《惩罚的一般原理》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》，第320页。
① [英]边沁著：《立法理论》，第63页．
① Ernest van den Haag, Punching Criminals: concerning a Very Old and Painful Question, p.58.
② 当然广义的特别预防的作用对象还包括具有严重人身危险性的潜在犯罪人．但是那种情况下所实施的具体措施是已经超出了刑罚范围的保安处分，不在本文的论题范围之内，所以本文的特别预防只是狭义上的刑罚中所指的特别预防目的，不包括保安处分意义上的特别预防。
③ [意]菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译．中国人民公安大学出版社1990年版，第120页．
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第156页．
② 费尔巴哈虽然认为从法的角度讲人并非意志自由，而是受趋利避害的因果律所决定的．但是他其实没有考虑到他的观点暗含了意志自由的内容在．如果人并非是意志自由而完全是由因果律所已经决定，那么后来法律对已经被决定了的人的意志就不可能促使其改变．人如果想要真正趋利避害，其首先必须具有自我行为决定的意志自由．
① [美]汉斯托奇主编：《司法和犯罪心理学》，周嘉桂译，群众出版社1986年版，第212页．
② 菲利为此专门举了伪造货币罪的例子证明威慑没有效果．伪造货币的犯罪分子在伪造货币时天天看到货币上所标住的对伪造货币罪的惩罚，但是仍然无动于裹．犯罪事实已经提醒了罪犯有法律的威胁，但犯罪人仍然很冷静的犯罪。参见[意]菲利著：《实证派犯罪学》，第157页．
③ 马克昌主编：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第142页．
① 陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第37页．
① [英]莫里森著：《理论犯罪学：从现代到后现代》，刘仁文等译．法律出版社2004年版，第105页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第179页．
③ 陈兴良称这种对人的假设为“经验人”。笔者对此有不同看法．经验的含义过于宽泛和含混，功利主义亦可视为一种经验主义的结论，这样一般预防的理性人和特别预防被决定的人都可称之为广义的经验人。所以经验人的说法并不准确．经验跟理性作为相对立的概念时，理性往往局限在形而上学的角度，显得过于狭窄．而陈兴良正是在这个意义上使用经验人跟理性人，所以并不合适．
④ 我国国内绝大多数教科书和著作采用的分类，法国刑法学和部分德国日本学者也采用此分类．此外在德国部分学者认为“所谓刑法学派之争”是以是否支持李斯特的“目的刑”观念为标准的，反对目的刑的为“旧派”，支持目的刑的为“新派”，按照这个标准，德国的刑法学派之争仅仅是指宾丁和毕克麦尔代表的反对目的刑的报应刑论者与李斯特代表的目的刑论者之间的急诊。参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，第407页．这种看法并不具有代表性，一是这种划分方式过于狭窄的将许多非德国的重要弄法观点排除在外(比如边沁)，二是对刑法中犯罪的观点考量放在次要的位置，根难称得上是一种全面准确的刑法学派划分方式．
① [前苏]AH特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页．
② 何兆武、陈启能著：《西方近代思潮史》，山东教育出版社2001年版，第53页．
③ [日]久礼田益喜著：《日本刑法总论》，松堂1925年版，第27页．
① 彭新波、高华：《实证主义在西方心理学发展中的方法论意义》，湘潭师范学院学报1996年第2期．
② 张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第30页．
② [美]戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第201页．
① 参见谢勇著：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第84页．
② 陈兴良著：《刑法的人性基础》，第63页．
③ [德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第150页．
① [德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，第81页．
② [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，第31页．
① [日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》．八千代出版股份有限公司1979年版，第27页．
② See Ernest van den Haag, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, pp. 14-15.
① Ernest van den Haas, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, pp.17-18.
① 周光权著：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第300、304页．
② 例如周期性“严打”政策代表了周期性对一般预防的威慑性的倾斜，而监狱政策又体现了教育改造论，类似张金柱案的判决又体现了刑罚报应性．实践中对刑罚目的的认定既不稳定，也不明确，表明对刑罚目的认识具有临时性、模期性的特点．这导致刑罚制度自由裁量和执行上的动荡和弹性．
① [美]庞德著：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第9页．
② [美]庞德著：《通过法律的社会控制法律的任务》，第10页．
③ [法]福柯：《刑罚的社会》，强世功译．载陈兴良主编：《刑事法评论(第8卷)》，中国政法大学出版社2001年版，第465页．
④ 强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第13页．
① 参见[日]千叶正士著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1996年版，第52到第53页。
② [日]千叶正士著：《法律多元》，第52到第53页．
③ [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页．
④ [英]奥斯丁著：《法理学的范围》，刘星译．中国法制出版社2002年版，第273页．
① [日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，第38页．
① 张澜：《理性论纲》，《学术交流》1994年第1期．
② [德]拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第45页．
③ [德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第114页。
① 周光权著：《刑法学的向度》，第21页．
② 周光权著：《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察》，载《中国社会科学》2001年第2期．
① 参见[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，第115页．
② 值得注意的是，一般预防与单纯的威吓主义是有区别的．在封建时代，威吓主义十分盛行．刑罚经常超出刑事法律规范的范围而加重或任意施加．这本身实际上会造成罪刑之间关系的混乱，使得行为人无法预知自己的行为是否会受到处罚以及受到何种处罚而无所适从，反而使得法律规范上的刑罚一般预防的导向作用消失，同刑罚一般预防目的反而是相矛盾的，无法起到一般预防的效果．这也就是为什么重刑主义下的封建时代仍然犯罪不止，甚至频频出现暴动的原因．但是法定重刑主义本身同一般预防是一致的，属于早期的一般预防的表现形式．
③ 参见[意]菲利著：《实证派犯罪学》，第132-133页。
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第178页．
② 许福生著：《变动时期的刑事政策》，第103页．
① 恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集(第4卷)》，人民出版社 1972年版，第243页。
② 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社 1995年版，第2页。
① 参见马克昌主编：《刑罚通论》，第53页。
① 参见韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，中国人民公安大学出版社 2005年版，第1-3页。
① 参见田文昌：《论我国刑罚的惩罚目的》，载《法学杂志》1985年第4期．
② 参见高铭喧：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社 1993年版，第30-31页．
③ 参见陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期．
④ 周光权：《刑法学的向度》，第307页．
⑤ 参见杨春冼，甘雨沛著：《刑法总论》，北京大学出版社 1981年版，第219-220页。
① 参见田文昌著：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社 1987年版，第51-52页。
② 参见马克昌主编：《刑罚通论》，第60-62页。
③ 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国政法大学出版社 2000年版，第535-540页。
④ 参见韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，第80-81页。
① 夏甄陶著：《关于目的的哲学》，上海人民出版社 1982年版，第227页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社 2004年版，第106页。
① 邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版社 1988年版，第130页。
① 韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，第14页。
② [德]李斯特著：《刑法的目的观念》，载邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)》．，第363页．
③ 参见[德]尼采著：《论道德的谱系》，周红译，三联书店 1992年版，第59页．
① [荷]格老秀斯著：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社 2005年版，第63页。
② [英]霍布斯著：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 1985年版，第199-200页。
③ 但是这种等同存在一定的问题，对刑罚目的和刑法目的的区分请看下文。
① 参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社 2004年版，第15-25页。
② 何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社 1997年版，第28页。
① 蔡枢衡著：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005年版，第88页。
② [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959年版，第217页。
③ 罗马法上在侵权法中有私犯的规定，将许多现代属于应由国家惩罚的犯罪问题转化为民事侵权问题。参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，第58页。
① 参见张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，高教出版社 1999年版，第181-184页。
② [古罗马]奥古斯丁著：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆 1963年版，第17页。
③ [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆 1983年版，第199页。
① 参见刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社 1996年版，第165-166页。
② [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆 1982年版，第188页。
③ 参见[美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社 1996年版，第361页。
④ 参见周天玮著：《法治理想国》，商务印书馆 1999年版，第85-86页。
① 宣言具体内容参见周天玮著：《法治理想国》，第83-84页。
① 参见[清]蓝鼎元著：《鹿州公案》，群众出版社 1985年版，第130-134页。
① 参见《刑罚的历史》中对封建时期宗教酷刑和西欧各国法外酷刑的介绍。[英]凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社 2003年版。
① [奥]茨威格著：《异端的权利》，赵台安、赵振尧译，三联书店 1987年版，第146页。
② 关于欧洲中世纪由于宗教法庭和各国君主滥用刑罚权而造成的酷刑的例子比比皆是。参见[英]凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，第二章，第三章，陈丽红、李臻译，希望出版社 2003年版。
③ [法]福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店 1999年版，第81页。
① 马克昌主编：《刑罚通论》，第54页。
② 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第85页。
① 《韩非子·六反》。
② 《清史稿·志一百十七》。
③ [古希腊]柏拉图：《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》，商务印书馆 2003年版，第55页。
① 《盐铁论·刑德》。
② 关于西方封建时期的法外酷刑可以参见[英]凯伦·法林顿著：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社 2003年版，其中第二章和第三章。
① 在政教分离的背景下，宗教报应观彻底退出了刑罚制度的目的领域，所以报应目的领域内的关键问题就是法律报应和道德报应的关系问题，这是我们在第一部分就提出的疑问。此时法治背景下二者关系体现为法律报应相对遇到的报应的优先地位。
② [德]黑格尔：《法哲学原理》，第101—102页。
① 许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社第2005年，第57页。
② 以中国古代复仇杀人案为例。为照顾所谓孝的原则，尽警存在争论，古代当政者多次在对因孝复仇杀人者法律之外开恳减刑，造成了在杀人相关犯罪问题上刑罚的规定落空，无法对这些复仇杀人犯罪实现法定报应，使得刑罚报应出现混乱，无力禁止复仇杀人，使得复仇成为我国古代反复出现的社会问题，而司法上法外减轻处罚是其直接原因。参见霍存福著：《复仇 报复刑 报应说——中国人法律观念的文化解说》，吉林人民出版社 2005年版，第55—118页。
① 聂文军：《论道德多元化与道德的泛化》，载《湖南大学学报》2001年第3期。
② 这正是张金柱案、王斌余案等产生巨大争议的重要原因之一。
① 《商君书·赏刑》．
② 《韩非子·六反》．
③ 《商君书·赏刑》．
① 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第85—86页。
① 转引自王觐：《中华刑法论(上卷)》，中国方正出版社 2005年版，第20—21页。
① [英]哈特著：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社 1996年版，第65页。
② 强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，第75页。
③ [美]霍姆斯：《法律的道路》，汪庆华译，www.law-thinker.com/detail.asp?id=202.
① 参见[奥]凯尔逊著：《法律与国家》，雷嵩生译，台北中正书局 1969年版，第14页。
① 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第85—86页。
① [英]梅因著：《古代法》，第15页。
② [英]丹皮尔著：《科学史》，商务印书馆 1975年版，李珩译，第271页。
③ 季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999年版，第87-88页。
① 徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 1992年版，第137页。
② Paul H Robinson, Foreword: the Criminal-civil Distinction and dangerous Blameless Offenders, The Journal of Criminal Law and Criminology. 1998(4).
① [意]菲利：《实证派犯罪学》，第132页。
① 参见鲜铁可：《安塞尔新社会防卫思想研究》，载《中外法学》1994年第2期。
① [英]莫里森著；《理论犯罪学：从现代到后现代》，第112页。
① 戴维·加兰认为，个人主义取向的实证主义犯罪学(即新派观点)之所以兴起，在很大程度上归因于监狱机构的兴起。所以在对监狱的未来分析与试图回答什么是犯罪人这个问题之间。产生了一种联系。参见此外，新派刑罚理论中的教育改造措施早在新派理论形成之前已经在监狱之中开始实施。监狱实践为新派理论产生提供了重要的实证研究资源和理论基础。
② 马跃著：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社 2004年版，第344页。
① [德]黑格尔：《法哲学原理》，第98页。
① [德]黑格尔：《法哲学原理》，第104—105页。
② [日]山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究》，第39—40页。
③ [日]山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究》，第38页。
① [挪]约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，第115页。
② [日]竹田直平：《法规范及其违反》，有婓阁 1961年版，第74—75页。
③ [日]竹田直平；《法规范及其违反》，第78页。
① 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社 2003年版，第66页。
② 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第216页。
① 参见[日]竹田直平：《法规范及其违反》，第90—91页。
① 参见[日]木村龟二编：《刑法学入门》，有婓阁 1957年版，第62页。
② 从本文上面的分析可以看出，本文所说的作为犯罪属性之一的违法性同作为德日犯罪论体系——构成要件、违法、有贯一之一部分的违法性并不相同。首先，德日犯罪论体系之构成要件部分由刑法所明确规定，表明了行为符合刑法构成要件也就是刑法所否定和禁止的犯罪行为的基本条件，规定构成要件的规范本身是犯罪违法性的对象，所以规定犯罪构成要件的规范本身也是作为犯罪属性的违法性之法的一部分．本文的违法性已包含对刑法规范之违反，即包含了对犯罪构成要件之规定，而构成要件与德日犯罪论体系之违法性是分开视之。其次，德日犯罪论体系之违法性，有形式违法性和实质违法性之分、以及与此相关的规范违反说与法益违反说之争。因本文之违法性只涉及法规范和法秩序，这样也更符合“法”的字面含义，所以本文之违法性并不涉及犯罪论体系中的实质违法性，也不涉及超越了形式法律的范围法益违反说。因此本文所说之犯罪属性之违法性仅仅包含犯罪论体系之形式违法性，以及采用的是法规范违反说。前述的宾丁和贝林格皆为法规范违反说之主张者。
① [奥]凯尔逊著：《法律与国家》，第13—14页。
② [奥]凯尔逊著；《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996年版，第3页。
③ [奥]凯尔逊著：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社 1943年版，第9页．
① 参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，第412—413页。
① 参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，第412—413页。
② 认为法的效力来源自某种价值评判，这是自然法学派和价值法学派的观点；认为法的效力来源自当事人和法官的内心确信，这是现实法学派的观点；认为法的效力来自于对社会实际效果、即法的实效，这是社会法学派的观点。这些观点混淆了作为独立规范形态存在的法律与自然法、法意识以及社会规范的区分．参见郭立新：《论法的效力与实效》，载《国家检察官学院学报》1994年第4期。
③ 预防元素中的特殊预防主要是指在犯罪人和刑罚之间而非犯罪行为与刑罚之间寻求对应关系。所以不能说它也是在罪刑关系中寻求对犯罪的禁止。这点我们会在后面详细说明。
① 陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社 2003年版，第439—440页。
① [德]雅科布斯：《行为 责任 刑法》，冯军译，中国政法大学出版社 1997年版，第10页。
② 参见[德]雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志(台湾)》第40卷第2期，第69页。
③ 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社 1996年版，第197页。
① 许玉秀著：《当代刑法思潮》，第47页。
① 徐久生著：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社 1999年版，第4—5页。
① 正如哈格所说：“个人的报复动机并不能影响报应的社会目标。当刑罚作为目的时，动机既不能使目的合理，也不能是目的受损。目的可以独立于动机而为我们接受”。Ernest Van den Hagg，Punishins Criminals：Concerning a Very Old and Painful Question，p．12
① Bradley就认为罪刑之间的必要联接是报应论的基础，报应之中心是罪刑关系．See Philip Bean，Punishment：A Philosophical and Criminological Inquiry，p13．Bean则认为报应之罪刑关系为刑罚提供了大体范围，而一般预防的威慑论和特别预防的矫正论都不能保证这一点．See Philip Bean, Punishment：A Plalosoplacal and Criminological Inquiry，p23．
② 虽然康德承认存在着等害报复的例外，但是他并仍然以等害报复为其主要标准。
① [德]康德：《法的形而上学原理》，邓晓芒译，商务印书馆 1991年版，第165页。
② [德]黑格尔著：《法哲学原理》，第104页。
③ [德]黑格尔著：《法哲学原理》，第228页。
① [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，第42页。
① 邱兴隆：《费尔巴哈早期刑法思想剖析》，载《外国法学研究》1986年第1期。
② 陈兴良主编：《法治的界面》，第439—440页。
③ Ernest Van den Hagg, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, p. 67.
① 《韩非子·奸劫弑臣》。
① 参见由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，第65页。
② 转引自马克昌主编：《西方刑法学说史略》，第84页。
③ [法]福柯著：《规训与惩罚》，第82页。
④ [日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，第29页。
⑤ 参见[日]山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，第29页。
① Ernest Van den Hagg, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, p. 60.
② [法]福柯著：《规训与惩罚》，第104页。
① [法]福柯著：《规训与惩罚》，第104页。
① [爱尔兰]凯利：《西方法律思想简史》，李笑红译，法律出版社 2002年版，第79页。
① [奥]凯尔逊著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，第142页。
② 当然随着法治的问题之出现和刑法新派观点的发展，对人特殊性的关注借助刑事责任等要素出现在刑法之中，法国刑法也采用了行为与行为人都关注的两元论观点。但是不可否认，大多刑法是以关注行为为中心，在刑法分则中，刑罚主要是建立在与犯罪行为规定的对应关系上。
③ [德]黑格尔著：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社 1999年版，第114页。
① Ernest Van den Hagg, Punishing Criminals: Concerning a Very Old and Painful Question, p. 15.
① [德]赫希：《文化际的刑法》，蔡庆桦、孙善豪译，载《二十一世纪》2000年第4期。
① 按照我国刑罚的规定，犯罪行为情节与刑罚的对应需要刑事责任作为中间环节，实现罪责刑相适应。因为责任问题更多涉及人格特征，体现新派观点，我们将在后面的社会防卫法律实现部分予以详述。这里简略为罪刑对应。
② 参见周光权著：《法定刑研究》，中国方正出版社 2000年版，第179-180页。
① 例如精确到20年或30年有期徒刑的程度。参见《法国刑法典》第222条。
② 参见[美]美国量刑委员会编：《美国量刑指南》，王世洲等译，北京大学出版社 1995年版，第48-53页。
③ 《美国量刑指南》的基本方法部分明确表明了量刑指南的一个目的是“试图通过对不同危害程度的犯罪行为适用适当的不同判决的制度，实现量刑的罪刑相适应”。[美]美国量刑委员会编：《美国量刑指南》，第3页．
① 参见高格：《论量刑的一般原则与量刑方法》，载《法学研究》1988年第3期．
① 参见[英]边沁著：《立法原理》，第73页。
① [日]牧口常三郎：《价值哲学》，马俊峰译，中国人民大学出版社 1989年8月版，英文版序言，第2页。
① [美]普拉诺等主编：《政治学分析词典》，胡杰译，中国社会科学出版社 1986年版，第187页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第127页。
① [日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有婓阁 1972年版，第51页。
② 转引自张明楷：《法益初论》，第272页。
③ [日]小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有婓阁 1948年版，第119页。
① 苏宏章著：《利益论》，辽宁人民出版社 1991年版，第21页。
① 参见[日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第85-107页。
① 张明楷著：《法益初论》，第66页。
① 周光权著：《刑法学的向度》，第212页。
② [日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会 1994年版，第63页。
① 法益说之利益如张明楷所说：“既然是‘法’益，就不可能是离开法的利益；某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益”。张明楷著：《法益初论》，第162页。而规范违反说之伦理道德也如周光权所说：“刑法所确认之伦理规范，远比社会中业已存在的社会伦理规范数目要少。从一般承认的社会伦理规范上升到刑法确认的社会伦理规范，中间要经过很多过滤机制的筛选，有一个相当复杂的过程，殊为不易”。周光权著：《刑法学的向度》，第212页。二者的观点中都强调了无论利益还是道德规范都是指的那些受刑法体现和保障的利益和道德规范。
① 参见强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社 2006年版，第58页。
② 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1989年版，第521页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第38页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第102页。
② 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，第98页．
① 这样的例子不胜枚举。比如在许多国家，大多数情况的普通人持有枪支是犯罪。而在美国，普通人持有枪支是权利。有的国家将卖酒给未成年人是犯罪，有的国家则没有这样的规定等等。
② 参见刘全德主编：《西方法律思想史》，第243页。
① 邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，第1114页。
① 陈志龙著：《法益和刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会 1992年版，第13页．
② 孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社 1994年版，第85页．
① [日]美浓布达吉著：《法之本质》，林纪东译，台北商务印书馆 1998年版，第43页。
① 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社 1991年版，第189-190页。
② 参见张明楷著：《法益初论》，第244页。
③ [法]马里旦著：《人和国家》，商务印书馆 1964年版，第15页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第56页。
② [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第59页。
① [日]木村龟二编：《刑法学入门》，第83页。
① 参见杨春洗著：《刑法基础论》，北京大学出版社 1999年版，第272页。
① 相关刑罚人权保障相关的文献都从保障受刑人的权益角度出发，参见张明楷：《刑罚裁量与人权保障》，或《云南大学学报(法学版)》2005年第2期；挪威的刑罚执与人权保护制度评析，载《人民检察》2006年第9期；杨峰：《试论刑罚人道主义与罪犯人权保障》，载《时代经贸(理论版)》2006年第1期等。
① 参见谢望原：《作为刑罚价值的秩序》，载《中国人民大学学报》1999年第2期。
② 李龙著：《西方法学名著提要》，江西人民出版社 1999年版，第514页。
① 例如邱兴隆认为“报应观的长处在于与正义具有必要的联系”；而“在一般预防论者看来。刑罚目的是预防一般人犯罪，而预防犯罪只不过是保护秩序的代名词”；“个别预防论对刑罚之于社会秩序的保护的重视达到了登峰造极的地步，社会秩序成为刑罚至高无上的价值，亦即决定刑罚正当性的唯一因素”。邱兴隆著：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，第59、135、233页。
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第149页。
① [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第153页。
② 近代意义上的保安处分由德国克莱因首倡。他认为，行为者的犯罪危险性如果不属于恶害性质时，即没有道德上的可谴责性时，可在刑罚之外可以处以保安处分，如限制人身自由等。但保安处分在克莱因看来属于刑罚的补充性内容。参见甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学(下册)》，北京大学出版社 1985年版，第601页。
① 参见苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社 2001年版，第40-46页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第175页。
① [意]菲利著：《犯罪社会学》，第120页。
② [意]菲利著：《实证派犯罪学》，第193-194页。
③ 张甘妹著：《刑事政策》，台北三民书局 1979年版，第12页。
① [法]安塞尔著：《新刑法理论》，香港天地图书有限公司 1990年版，第6页。
① 参见马克昌主编：《西方刑法学说史略》，第313-314页。
① 参见鲜铁可：《格拉马蒂卡及其<社会防卫原理>》，载《中国法学》1993年第4期。
① 参见马克昌主编，《西方刑法学说史略》，第313-314页。
① 参见《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社 1997年版。
① 参见翟中东著：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社 2001年版，第274-278页。
① 其中最有代表性的是美国的量刑听证程序。被告人定罪后，法官会要求法院工作的缓刑监督官针对犯罪人的人身特征相关决定因素准备一份量刑前的调查报告，主要考察犯罪人的人身危险性特征，以决定如何在具体的量刑幅度内确定适用的刑罚，是否适用缓刑、三次犯重罚等量刑规则等。参见马跃著：《美国刑事司法制度》，第330页。
② [英]莫里森著：《理论犯罪学：从现代到后现代》，第109页。
① 参见武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社 1999年版，第246页。
② 参见翟中东著：《刑罚个别化研究》，第281页。
① 法理学与部门法的关系参见张文显主编：《法理学》，第22-24页。
② [美]华勒斯坦著：《开放社会科学——重建社会科学报告书》，刘锋译，三联书店 1997年版，第33页。
③ 法理学诞生自19世纪，以奥斯丁的学说为标志；而部门法学的诞生往往在部门法律分化之后，西方第一部现代刑法典也是19世纪才产生，因此刑法学细分学科定是在此之后。法理与刑法学如果自此算起，不足200多年的历史。
① [美]华勒斯坦著：《开放社会科学——重建社会科学报告书》，第15页。
② 邱兴隆为代表的许多学者对刑罚目的的理论追溯可达致古希腊。
③ [法]埃米尔 涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，三联书店 2000年版，第108页。
① 卢建平：《非专业主义与刑法学的发展》，载《法律评论》，中国人民大学出版社 2001年版，第409-416页。
① [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，第1页。
② 卢建平：《非专业主义与刑法学的发展》，第409-416页。
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