抵押权的次序研究
摘要
经济的发展，社会主义市场经济的逐步形成和完善，对快捷、迅速、有效、多向的融资渠道的要求越来越急迫。抵押权以不移转标的物占有，抵押人可以为了自身利益的需要自由对其加以使用、处分而充分发挥物的效用和经济价值为特性，受到人们的普遍青睐，在融资渠道中发挥着重要作用，被冠以“担保之王”的美称。但同时，标的物的不移转占有也使得“一物数押”成为普遍现象。因此，在同一抵押物上往往存在着先后次序的多个抵押权。就如何协调这多个抵押权之间的关系，我国《担保法》规定得过于笼统、抽象，并且仅仅涉及到了抵押权次序的确定问题，而就其他在实践中容易引起纠纷的一系列问题，立法上还是空白。为进一步完善法律制度，使之更好地为社会融资服务，并在不损害他人利益时达到公平和效率的和谐统一，本文对抵押权顺序的相关问题进行探讨，对相关问题进行明确，以期有所助益。全文除序言外分四个部分，具体如下：
重复抵押是与余额抵押相对应的一个概念，我国立法在相当长一段时间里只承认余额抵押而否定重复抵押，现在《担保法》司法解释从侧面对其进行了肯定。但从理论上讲，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定，否则有损法律的权威。其实，在余额抵押的情况下，抵押物的价值大于所担保的所有债权的总和，次序讨论根本没有意义。而只有在重复抵押的情况下，我们讨论抵押权次序问题才成为必要。本文第一部分围绕重复抵押的含义及其合理性理由展开讨论，认为在我国制定统一物权法时，应废除对重复抵押禁止的条文，使对其承认成为必然，并建立起相关的配套制度，为其存在创造合理空间。
抵押权顺序的确定规则与抵押权公示制度有着密切的联系，不同的公示制度有相应的顺序确定规则。本文第二部分从抵押权公示制度出发，论述了不同的公示制度下的抵押权顺序确定规则，并在讨论完善相关制度和法律规定的基础上就混合主义立法例的存废进行了探讨。认为根据我国的实际情况，应坚持混合主义，即登记成立要件主义和书面成立——登记对抗要件主义相结合的立法例。在登记成立要件主义下，抵押权的顺序以登记的先后确定；在登记对抗要件主义下，登记的抵押权具有对抗第三人的效力，以登记的先后确定顺序，未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，顺序相同，以债权比例清偿。登记的抵押权优先于未登记之抵押权。
抵押权之)l匝序权是…一种可以自由处分的民事权利，而且此处分权能的
实现能充分发挥抵押权人利用抵押物的交换价值融通资本的担保功能，因
此各国立法例对此予以肯定，并建立了相关制度。但我国担保法还是一片
空白。本文第三部分详细讨论了抵押初烦序转让、抛弃、变更的含义、构
成要件、效力及相关问题，以期对以后立法及现行法律实践有所助益。
在同一抵押物上存在着先后次序的数个抵押权，当先次序抵押权因为
某种原因消灭后，次序在后的抵押权是否可以依次升进而相应的变更抵押
权人.的次序权?对此问题，目前世界上存在两种立法例:一是以德国的所
有人抵押和瑞士的空白担保制度为代表的顺位固定主义;一是以法国和日
本为代表的顺位升进主义。我国究采何种主义?本文第四部分围绕此问题
以比较法的方法，就抵押权的本质、两种立法例的历史、生存环境、利弊
以及实践中的生存空间展开讨论。认为折衷主义立法例较为可取，根据我
国的法律环境，应坚持采取抵押初顿位升进主义的立法例为主，但在抵押
权与所有权发生混同时，为避免所有人因清偿债务失去了抵押物上的担保
利益，而后顺位抵押权人却因所有人的清偿而获得利益这一不公平结果的
发生，应例夕随实行抵押初顿位固定主义，不允许后位抵押权升进。
With the development of economy and the maturity of the socialist market economy, there is an increasingly urgent demand for fast, convenient, efficient, and diversified financing tunnels. Because of the character of not transferring subject matter, mortgage is popular with people and it plays a key role in financing tunnels. But this character also cause that there are several mortgages with different order on the same subject matter. As far as to how to deal with the relationship among these mortgages, the regulation of the guarantee law in our country is too abstract. In order to further perfect legal system and to keep balance between fairness and efficiency, this author discusses the mortgage sequence. This article mainly consists of four chapters as follows:
Part I is about the meanings and rationality of replicated mortgage. And the opinion is to abolish the regulation on forbidding replicated mortgage and to build up related matched system so as to create the agreeable environment.
Part II .The rules for determining mortgage sequence are closely connected with the registration validity of mortgage. This part is about various validity rules and corresponding rules for determining mortgage sequence.
Part III discusses in details meanings, necessary elements ,forces and the related problems of transfer waiving, alternation of mortgage sequence.
Part IV is about legislation patterns of mortgage sequence ,the theory of fixed sequence and the theory of promoted sequence. These two patterns have respective history of birth and development and form of expression. This part analyzes the advantage and the disadvantage of both patterns .
重复抵押是与余额抵押相对应的一个概念，我国立法在相当长一段时间里只承认余额抵押而否定重复抵押，现在《担保法》司法解释从侧面对其进行了肯定。但从理论上讲，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定，否则有损法律的权威。其实，在余额抵押的情况下，抵押物的价值大于所担保的所有债权的总和，次序讨论根本没有意义。而只有在重复抵押的情况下，我们讨论抵押权次序问题才成为必要。本文第一部分围绕重复抵押的含义及其合理性理由展开讨论，认为在我国制定统一物权法时，应废除对重复抵押禁止的条文，使对其承认成为必然，并建立起相关的配套制度，为其存在创造合理空间。
抵押权顺序的确定规则与抵押权公示制度有着密切的联系，不同的公示制度有相应的顺序确定规则。本文第二部分从抵押权公示制度出发，论述了不同的公示制度下的抵押权顺序确定规则，并在讨论完善相关制度和法律规定的基础上就混合主义立法例的存废进行了探讨。认为根据我国的实际情况，应坚持混合主义，即登记成立要件主义和书面成立——登记对抗要件主义相结合的立法例。在登记成立要件主义下，抵押权的顺序以登记的先后确定；在登记对抗要件主义下，登记的抵押权具有对抗第三人的效力，以登记的先后确定顺序，未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，顺序相同，以债权比例清偿。登记的抵押权优先于未登记之抵押权。
抵押权之)l匝序权是…一种可以自由处分的民事权利，而且此处分权能的
实现能充分发挥抵押权人利用抵押物的交换价值融通资本的担保功能，因
此各国立法例对此予以肯定，并建立了相关制度。但我国担保法还是一片
空白。本文第三部分详细讨论了抵押初烦序转让、抛弃、变更的含义、构
成要件、效力及相关问题，以期对以后立法及现行法律实践有所助益。
在同一抵押物上存在着先后次序的数个抵押权，当先次序抵押权因为
某种原因消灭后，次序在后的抵押权是否可以依次升进而相应的变更抵押
权人.的次序权?对此问题，目前世界上存在两种立法例:一是以德国的所
有人抵押和瑞士的空白担保制度为代表的顺位固定主义;一是以法国和日
本为代表的顺位升进主义。我国究采何种主义?本文第四部分围绕此问题
以比较法的方法，就抵押权的本质、两种立法例的历史、生存环境、利弊
以及实践中的生存空间展开讨论。认为折衷主义立法例较为可取，根据我
国的法律环境，应坚持采取抵押初顿位升进主义的立法例为主，但在抵押
权与所有权发生混同时，为避免所有人因清偿债务失去了抵押物上的担保
利益，而后顺位抵押权人却因所有人的清偿而获得利益这一不公平结果的
发生，应例夕随实行抵押初顿位固定主义，不允许后位抵押权升进。
With the development of economy and the maturity of the socialist market economy, there is an increasingly urgent demand for fast, convenient, efficient, and diversified financing tunnels. Because of the character of not transferring subject matter, mortgage is popular with people and it plays a key role in financing tunnels. But this character also cause that there are several mortgages with different order on the same subject matter. As far as to how to deal with the relationship among these mortgages, the regulation of the guarantee law in our country is too abstract. In order to further perfect legal system and to keep balance between fairness and efficiency, this author discusses the mortgage sequence. This article mainly consists of four chapters as follows:
Part I is about the meanings and rationality of replicated mortgage. And the opinion is to abolish the regulation on forbidding replicated mortgage and to build up related matched system so as to create the agreeable environment.
Part II .The rules for determining mortgage sequence are closely connected with the registration validity of mortgage. This part is about various validity rules and corresponding rules for determining mortgage sequence.
Part III discusses in details meanings, necessary elements ,forces and the related problems of transfer waiving, alternation of mortgage sequence.
Part IV is about legislation patterns of mortgage sequence ,the theory of fixed sequence and the theory of promoted sequence. These two patterns have respective history of birth and development and form of expression. This part analyzes the advantage and the disadvantage of both patterns .
引文
1，许明月，《抵押权次序研究》，北京：法律出版社，1998年版。
2，史尚宽，《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
3，谢在全，《民法物权论》(下册)，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
4，赵云鹤，《抵押权次序的变动》载于马新彦主编《民法现代性与制度现代化》，吉林人民出版社，2002年版。
5，陈本寒主编，《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版。
6，程啸，《中国抵押权制度的理论与实践》，北京：法律出版社，2002年版。
7，王泽鉴，《民法学说与判例研究》(第八册)，北京：中国政法大学出版社，1998年版。
8，许先丛，陈正川主编，《金融担保法律实务》，北京：中国金融出版社，2002年版。
9，王利明，《民商法研究》(第三辑)，北京：法律出版社，2001年版。
10，全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国担保法释义》。
11，梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，北京：法律出版社，1997年版。
12，《民商法论丛》，三民书局中华民国七十九年(1990)四月版。
13，韩良主编，《贷款担保法前沿问题案例研究》，北京：中国经济出版社，2001年版。
14，渠涛主编，《中日民商法研究》(第一卷)，北京：法律出版社，2002年版。
15，王书江译：《日本民法典》，北京：中国法制出版社，2000年版。
16，郑冲，贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社2001年版。
17，陈华彬，《物权法研究》，金桥文化出版(香港)有限公司，2001年版。
18，殷生根，王燕译，《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
19，(日)松井宏光，《抵挡制度的基础理论》，法律文化社，1997年版。
2，史尚宽，《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
3，谢在全，《民法物权论》(下册)，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
4，赵云鹤，《抵押权次序的变动》载于马新彦主编《民法现代性与制度现代化》，吉林人民出版社，2002年版。
5，陈本寒主编，《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版。
6，程啸，《中国抵押权制度的理论与实践》，北京：法律出版社，2002年版。
7，王泽鉴，《民法学说与判例研究》(第八册)，北京：中国政法大学出版社，1998年版。
8，许先丛，陈正川主编，《金融担保法律实务》，北京：中国金融出版社，2002年版。
9，王利明，《民商法研究》(第三辑)，北京：法律出版社，2001年版。
10，全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国担保法释义》。
11，梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，北京：法律出版社，1997年版。
12，《民商法论丛》，三民书局中华民国七十九年(1990)四月版。
13，韩良主编，《贷款担保法前沿问题案例研究》，北京：中国经济出版社，2001年版。
14，渠涛主编，《中日民商法研究》(第一卷)，北京：法律出版社，2002年版。
15，王书江译：《日本民法典》，北京：中国法制出版社，2000年版。
16，郑冲，贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社2001年版。
17，陈华彬，《物权法研究》，金桥文化出版(香港)有限公司，2001年版。
18，殷生根，王燕译，《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
19，(日)松井宏光，《抵挡制度的基础理论》，法律文化社，1997年版。