被害人诉权的完善
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摘要
民事诉权理念所体现出的自由和公平,是人们不断追求的终极目标。文章在对民事诉权理论进行简述的基础上,对民事诉权进行了再定义,并引申出诉权的一般属性;将民事诉权的一般属性扩展到刑事诉讼领域,通过对被害人诉权的分析,揭示出刑事诉讼中诉权保障的实质;以既尊重被害人诉权又尊重公诉权为主线,展开对被害人诉权与公诉权冲突问题的分析,得出公诉权与私诉权的相互尊重的结论。
文章在形式上提出以建立“四极结构”来完善被害人诉权的保障;在内容上通过引进“预先控诉”制度来完善被害人诉权的保障。“四级结构”模式的建立,体现了惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉权理念;“预先控诉”制度的引入,则为公诉权与私诉权冲突的解决提供了新的思路。
Freedom and equity which are demonstrated in the“right to civil litigation”are the ultimate goal being pursued by human beings. Based on brief accounting of the theory of“right to civil litigation”, writer redefines the“right to civil litigation”and express the common property of“right of action”. By analyzing the victim’s right of action, writer expands the common property of“right to civil litigation”to criminal proceedings and open out the essential of safeguarding institution of“right of action”in it. With the line respecting the victim’s right of action as well as the right of public processing, writer analyzes the confliction between them then concludes that they should respect each other.
Writer puts forward a“quadrupole framework”to perfect the safeguarding institution of victim’s“right of action”by introducing“perspective charge”institution. The“quadrupole framework”reflects the idea of punishing criminals and safeguarding human rights. The“perspective charge”institution could offer an way to resolving the confliction between the victim’s right of action and the right of public processing.
文章在形式上提出以建立“四极结构”来完善被害人诉权的保障;在内容上通过引进“预先控诉”制度来完善被害人诉权的保障。“四级结构”模式的建立,体现了惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉权理念;“预先控诉”制度的引入,则为公诉权与私诉权冲突的解决提供了新的思路。
Freedom and equity which are demonstrated in the“right to civil litigation”are the ultimate goal being pursued by human beings. Based on brief accounting of the theory of“right to civil litigation”, writer redefines the“right to civil litigation”and express the common property of“right of action”. By analyzing the victim’s right of action, writer expands the common property of“right to civil litigation”to criminal proceedings and open out the essential of safeguarding institution of“right of action”in it. With the line respecting the victim’s right of action as well as the right of public processing, writer analyzes the confliction between them then concludes that they should respect each other.
Writer puts forward a“quadrupole framework”to perfect the safeguarding institution of victim’s“right of action”by introducing“perspective charge”institution. The“quadrupole framework”reflects the idea of punishing criminals and safeguarding human rights. The“perspective charge”institution could offer an way to resolving the confliction between the victim’s right of action and the right of public processing.
引文
1 亚里士多德说:所谓权利就是为法律所保护的利益,它只有自由和平等的人才能拥有。载于[美] 罗斯科·庞德著:《普通法的精神》,唐前宏等人译,法律出版社,2001 年 1 月第 1 版,第 60 页
4 查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆 1993 年版,第 205 页。
6 杨建华、郑玉波主编:《民事诉讼法论文选辑》(下),五南图书出版公司 1984 年版,第 497 页。
7 陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版,第 81 页。
8 前苏联诉权理论认为认权是表示多种不同概念的术语,具有不同的意义:其一是程序意义上的诉权,主要是起诉权;其二是实体意义上的诉权,即要求给付为内容;其三是认定诉讼资格意义上的计权,即获得当事人资格意义的权利。[苏联]顾尔维奇著:《诉权》:中国人民大学出版社 1958 年版,第 224-225 页。
9 由于对诉权的具体概念、性质、特征等问题上存在一定的认识差异,因此,在我国当前的二元诉权理论也有几个学说:其一是权利保护请求权说;其二是公力救济请求权说;其三为司法保护请求权说;其四为新诉权理论说;这些学说都强调了诉权的二元性质,即诉权在实体方面的意义和在程序方面的意义。参见:常怡 主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1999 年第 3 版,第 155-177 页;江伟、单国军:《关于诉权若干问题的研究》,载陈光中主编:《诉讼法论丛》(第一卷),法律出版社 1998 年第 1 版,第 223-225 页;谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社 1997 年版;廖中洪主编:《民事诉讼改革热点问题研究综述》,中国检察出版社 2006年第 1 版,第 165 页。
10 刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999 年第 1 版,256-260 页。
11 [法]雅克·盖斯旦著:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社 2004 年第 1 版,第 518-519 页。
13 [法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社 1999 年第 1 版,第103 页。
14 [英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1989 年第 2 版,第 425 页。
15 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年第 1 版,第 261 页。
16 陈俊康,胡波:《诉权理论的批判与重构》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》,2003 年第 1 期。
17 物是没有诉权的,只有社会的主体才具有诉权,比如奴隶社会中的奴隶,严格地讲,一个完全的奴隶不具有诉权,但在奴隶制度下,奴隶的诉权并不是一点没有,其实他们还是有部分诉权的,只是无法达到一个与自由人相比而已,奴隶社会的发展到了封建社会,奴隶的解放过程其实也是奴隶不断斗争争取人权(其中也有诉权)的过程,随着奴隶权利不断扩大,最终他们成为了自由人。引用部分转载于:周永坤,“诉权法理研究论纲”,《中国法学》,2004 年第 5 期,第 16 页。
18 《马克思恩格斯全集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版,第 87 页。
19 [德]鲁道夫·冯·耶林著译:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社 2007 年第 1 版,第 10 页。
20 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
21 张文显主编:《法理学》,法律出版社 1997 年版,第 119 页。
22 潘维大、刘文琦著:《英美法导读》,法律出版社 2000 年版,第 12—24 页。
23 屈新:《被追诉人的人权保障研究》,《中国政法大学博士学位论文》,2006 年 12 月。
24 周永坤:《诉权法理研究论纲》,《中国法学》,2004 年第 5 期。
25 王涌:《私权救济的一般理论》,载《人大法律评论》2000 年卷第 1 辑,第 66 页。
27 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,《生活·读书·新 知》,三联书店 2003 年版,第 33 页。
28 齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社 2004 年第 1 版,第 155 页。
29 左卫民等著:《诉讼权研究》,法律出版社 2003 年第 1 版,第 8 页。
30 周永坤:《诉权法理研究论纲》,《中国法学》,2004 年第 5 期。
31 张卫平主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社 2006 年第 1 版,第 36-37 页。
33 沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社 2002 年第 1 版,第 212-213 页。
34 [荷兰] Wedekind 、Meijknecht:《国家报告》,第 5 页,转自[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第 154-155 页。
36 [法] 让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社 1999 年第 1 版,第115 页。
37 [德] Clause Roxin 著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局 1998 年第 1 版,第 679 页。
38 [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第168 页。
39 这个程序可以找到的依据来源有:《欧洲人权公约》第 6 条,《非洲人权公约》第 7 条,《德国宪法》第 103 条,《日本宪法》第 32 条,《意大利宪法》第 24 条,《希腊宪法》第 20 条等。
40 [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第172 页。
41 摘自:《墨西哥宪法》第 17 条,《德国宪法》第 19 条,《日本宪法》第 32 条,《希腊宪法》第 20 条等。
42 摘自:《中国民事诉讼法》第 135 条,《苏联民事诉讼法》第 99 条、234 条。《荷兰民事诉讼法》第 289 条后。
43 [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第179-180 页。
44 吴明童、段莉琼:《论民事诉讼处分原则》,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(下),中国政法大学出版2004 年第 1 版,第 56 页。
45 张卫平:《民事诉讼处分原则重述》,转载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001 年民事行政诉讼法学卷)下,中国政法大学出版社,2002 年第 1 版,第 315 页。
46 参见西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 190 页。
47 傅郁林著:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社 2006 年第 1 版,第 163 页。
48 [美]罗斯科·庞德著:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社 2001 年第 1 版,第 60 页。
49 参见徐静村、谢佑平:《刑事诉讼中的诉权初探》,载《现代法学》1992 年第 1 期;汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,《中国法学》2002 年第 6 期;王红岩、严建军:《广义诉权初探》,《政法论坛》1994年第 5 期。
50 汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国诉讼法学精萃(2003 年卷)》,机械工业出版社 2004 第 1 版,第 457 页。
51 徐静村、谢佑平:《刑事诉讼中的诉权初探》,载《现代法学》,1992 年第 1 期。
52 孙宁华:《刑事诉权探微》,载徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》第二卷,中国检察出版社 2004 年第 1 期,第143 页。
53 汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002 年第 6 期。
54 法国把诉权分为“主观性诉讼”和“客观性诉讼”,在刑法领域,公诉机关旨在保证有效打击违法行为而进行的公诉称为客观性诉讼,因为我们不能认为检察官是为了自己的某种权利而进行的诉讼;而把由受害人提起的民事诉讼归入到主观性诉讼中,因为,这涉及到对受损的权利恢复。并以此归纳为:私法性的诉讼,大部分应属于主观性诉讼。转自:[法]雅克·盖斯旦等著:《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,法律出版社 2004 年第1 版,第 517 页。
55 马贵翔著:《刑事诉讼司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年第 1 版,第 122 页。
56 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
57 [英]洛克著:《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆 1995 年版,第 133-134 页。
58 [英]洛克著:《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆 1995 年版,第 77、139 页。
59 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,人民大学出版社 2002 年修订版,第 294 页。
60 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
61 左卫民著:《诉权诉研究》,法律出版社 2003 年第 1 版,第 3 页。
62 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
63 刘新英:《论诉权和诉权的消灭》,载于《法学评论》1988 年版,第 3 期。
64 杨富静:《析民事诉讼中的诉权为当事人双方享有》,载于《现代法学》,1988 年第 2 期。
65 陈光中、江伟编著:《诉讼法论丛》(第 1 卷),法律出版社 1998 年版,第 236 页。
66 梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 222 页。
67 林钰雄著:《刑事诉讼法(上册总论编)》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 38 页。
68 韩流:《论被害人诉权》,载于《中外法学》,2006 年第 3 期。
69 [法]卡斯通·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 3 页。
70 在本文中出现的“主观愿望”、“客观需要”等类似的语言,是用以区分受害人的诉讼目的与公诉机关诉讼目的。所谓“两重性”就是指犯罪人的行为中既是对个人的直接侵害,也是对社会秩序的的间接侵害。
71 陈光中、张建伟教授认为:“法定主义又称厉行主义、法定原则、合法主义,指的是检察官就犯罪进行追诉,只要具备法律上的要件,就应依职权进行起诉,不能依案件具体情况而自由裁量起诉与否。”认为起诉便宜主义:“便宜主义,又称任意主义、便宜原则,指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。”;台湾学者林钰雄认为:“法定原则,是指起诉准则由法律明文规定,检察官负有严格依照法律规定而为起诉或不起诉之‘义务’,并无自行裁量之余地。”“便宜原则,是指准许检察官依其‘裁量’来决定案件是否提起公诉。亦即,纵使案件合乎起诉要件,检察官也可以依照合目的性的考量,自行权衡案件‘宜否’提起公诉。”;日本学者内田一郎认为:“起诉法定主义(合法主义),指检察官对犯罪成立且诉讼条件完备的案件,负有必须提起公诉的义务。” “起诉便宜主义,是指检察官对即使犯罪成立且诉讼条件完备的案件,也可基于公益适当的考量,不提起公诉。”参见:陈光中,张建伟,“附条件不起诉”,《检察裁量权的新发展》,人民检察出版社,2006 年版,第 4 页; [台湾 ]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社,2005 年版,第 79 页; [日] 内田一郎.I-'4'TV-括 c 于为起诉法定主义[EB/OL].http://dspace.wu1.waseda.ac.jp/dspace/bitstreanC2065/1837/1/A03890546—0o 一040020021.paf.2007—03-22.转载于:段明学,起诉法定主义与起诉便宜主义,湖南公安高等专科学校学报,2007年 10 月第 5 期,第 64 页。
72 [美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 3 页。
73 [美]波斯纳著:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 31 页。
74 陈光中,[德]汉斯一约格阿尔布莱希特著《:中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 版,第 88 页。
75 李文健:《转型时期的诉讼法学及其价值论》,载《法学研究》,第 19 卷第 4 期。
76 参见肖杨:《最高人民法院工作报告》,2008 年 3 月 11 日十一届一次人大会议,把更好的利于当事人行使诉权,更好的体现对被害人的补偿等内容均包含在内。
78 李知远编著:《例解刑事诉讼法》,台湾五南图书出版公司 2006 年版。
87 [德] Claus Roxin 著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局 1998 年版,第 662 页。
88 参见宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年第 1 版,第 247 条。
89 参见宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年第 1 版,第 14 页。
91 许启义编译:《犯罪被害人的权利》,中央警官学校犯罪防治学系印行,中华民国 76 版;转载自李英民:《刑事被害人权利保障研究》,吉林大学硕士学位论文,2005 年 4 月,第 11 页。
92 陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷著:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998 年版。
103 胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社 1996 年版,第 198 页。
115 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年第 1 版,第 112 页。
116 樊学勇、白吉平:《被害人不应在法庭上与公诉人辩论》,载于《人民检察》,2002 年第 3 期。
117 秦策:《正当程序原则与被害人利益的权衡》,载于陈光中、江伟编著:《诉讼法论丛》,法律出版社 2006 年版,第 42 页。
118 最高人民检察院法律政策研究室(编译):《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社 2003 年版,第 1 页。
119 张建伟著:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社 2005 年版,第 137 页。
120 韩流:《论被害人诉权》,载于《中外法学》,2006 年第 3 期。
121 陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社 2005 年版,第 17 页。
122 季卫东:《法律程序的意义》,载于《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 24 页。
123 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,2003 年版,第 54 页。
124 详细见:2008 年 3 月 11 日十届人大一次会议上,肖杨所作最高人民法院工作报告(摘录)。
125 [意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 2003 年 2 月版,第 34 页。
126 [美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 1990 年版,第 171 页。
127 [德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 189 页。
136 梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 127 页。
137 《论语·颜渊》。
138 《论语·里仁》:子曰:“参乎,吾道一以贯之。”曾子 曰:“唯!”子出,门人问曰:“何谓也?”曾子曰:“夫子之道,忠恕而已矣”,转载于曾宪义主编:《法律文化研究》,2006 年第二辑,第 452 页。
139 《论语·雍也》。
141 [德] Claus Roxin 著:《德国刑事诉讼法》,[台]吴丽琪译,三民书局股份有限公司 1999 年版,第 15 页。
143 参见西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 190 页。
1、《民事诉权研究》 江伟、邵明 陈刚著, 法律出版社 2002 年 5 月版
2、《民事诉讼改革-热点问题综述》 廖中洪主编,中国检察出版社,2006 年 1 月版
3、《民事诉讼原理》杨荣馨主编,法律出版社,2003 年 4 月版。
4、《法国民事诉讼法要义》(上),让·文森 塞尔日·金沙尔合著,罗结珍译,中国法制出版社,2000 年 3 月版。
5、《民事程序法研究》张卫平主编,厦门大学出版社,2006 年 3 月版,(论民事上述权之保障:齐树洁)
6、张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,
1、《刑事法系列研讨会一如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼法》 林山田主持,台湾本土法学杂志,学林文化事业有限公司出版,2000 年 4 月版 ,(论被害人在刑事诉讼上之地位:高金桂著;变更起诉法条与突袭性裁判(被告人听审权之保护)
2、《刑事诉讼法论》蔡墩铭著,五南图书出版公司 2002 年 10 月第 5 版。第 90 页,公诉权与防御权,刑事审判权之划分,第 669 页,附带民事诉讼章)
3、《德国刑事诉讼法》,Claus Roxin 著,吴丽琪译,三民书局,1998 年 11 月版。(第十三章 被害人于刑事诉讼程序中参与)
4、《实用刑事诉讼法》(台湾)翁玉荣著,元照出版社,2002 年 12 月第一次。第九编:附带民事诉讼
5、《刑事诉讼法理论与运用》,(台湾)张丽卿著,五南图书出版公司,2003 年 9 月。第十一章:附带民事诉讼
6、《刑事被告的宪法权利》台湾,王兆鹏著,翰芦图书出版公司,1999 年 8 月。
7、《刑事程序法》,台湾,林山田著,五南图书出版公司,2004 年 9 月版,第十八章,附带民事诉讼
8、宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年第 1 版
9、林钰雄著:《刑事诉讼法(上册总论编)》,中国人民大学出版社 2005 年版
1、西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 190页。
2、梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 127页。
3、[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 1990年版,第 171 页。
4、[德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 189 页。
5、许启义编译:《犯罪被害人的权利》,中央警官学校犯罪防治学系印行,中华民国
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6、[英]洛克著:《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆 1995 年版
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3、郑州大学 郭中亚 《民事诉权理论研究》2004 年
4、苏州大学博士 黎晓武 《司法救济权研究》 2005 年
5、郑州大学 《诉我国诉权的宪法保障》2005 年
6、西南政法大学博士 黄娟 《当事诉讼权利法理分析》2002 年
7、四川大学 刘世或 《诉权理论的再考察》 2005 年
8、湘潭大学 何文泽 《论当事人的民事诉权保护》2005 年
9、中国政法大学 郭伟康 《刑事附带民事问题研究》 2005 年
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18、谌鸿伟 贾伟杰:我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构,载《法学评论(双月刊) 2006 年第 2 期(总第 136 期)
19、王云婵:诉权—现代法治社会第一制度性权利,载《山东行政学院学报》 2005年 8 月
20、廖永安 王 春:我国民事与刑事交叉案件的协调处理,载《法学论坛》华东政治学院学报,2005 年 2 期
21、周永坤:认权法理研究论纲,载《中国法学》2004 年第 5 期
22、左卫明等:《诉讼权研究》N J,法律出版社,2003 版
23、张卫平:法国民事诉讼中的诉权制度及理论,载《法学评论》(双月刊),1997 年第 4 期
4 查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆 1993 年版,第 205 页。
6 杨建华、郑玉波主编:《民事诉讼法论文选辑》(下),五南图书出版公司 1984 年版,第 497 页。
7 陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局 1996 年版,第 81 页。
8 前苏联诉权理论认为认权是表示多种不同概念的术语,具有不同的意义:其一是程序意义上的诉权,主要是起诉权;其二是实体意义上的诉权,即要求给付为内容;其三是认定诉讼资格意义上的计权,即获得当事人资格意义的权利。[苏联]顾尔维奇著:《诉权》:中国人民大学出版社 1958 年版,第 224-225 页。
9 由于对诉权的具体概念、性质、特征等问题上存在一定的认识差异,因此,在我国当前的二元诉权理论也有几个学说:其一是权利保护请求权说;其二是公力救济请求权说;其三为司法保护请求权说;其四为新诉权理论说;这些学说都强调了诉权的二元性质,即诉权在实体方面的意义和在程序方面的意义。参见:常怡 主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1999 年第 3 版,第 155-177 页;江伟、单国军:《关于诉权若干问题的研究》,载陈光中主编:《诉讼法论丛》(第一卷),法律出版社 1998 年第 1 版,第 223-225 页;谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社 1997 年版;廖中洪主编:《民事诉讼改革热点问题研究综述》,中国检察出版社 2006年第 1 版,第 165 页。
10 刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999 年第 1 版,256-260 页。
11 [法]雅克·盖斯旦著:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社 2004 年第 1 版,第 518-519 页。
13 [法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社 1999 年第 1 版,第103 页。
14 [英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1989 年第 2 版,第 425 页。
15 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年第 1 版,第 261 页。
16 陈俊康,胡波:《诉权理论的批判与重构》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》,2003 年第 1 期。
17 物是没有诉权的,只有社会的主体才具有诉权,比如奴隶社会中的奴隶,严格地讲,一个完全的奴隶不具有诉权,但在奴隶制度下,奴隶的诉权并不是一点没有,其实他们还是有部分诉权的,只是无法达到一个与自由人相比而已,奴隶社会的发展到了封建社会,奴隶的解放过程其实也是奴隶不断斗争争取人权(其中也有诉权)的过程,随着奴隶权利不断扩大,最终他们成为了自由人。引用部分转载于:周永坤,“诉权法理研究论纲”,《中国法学》,2004 年第 5 期,第 16 页。
18 《马克思恩格斯全集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版,第 87 页。
19 [德]鲁道夫·冯·耶林著译:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社 2007 年第 1 版,第 10 页。
20 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
21 张文显主编:《法理学》,法律出版社 1997 年版,第 119 页。
22 潘维大、刘文琦著:《英美法导读》,法律出版社 2000 年版,第 12—24 页。
23 屈新:《被追诉人的人权保障研究》,《中国政法大学博士学位论文》,2006 年 12 月。
24 周永坤:《诉权法理研究论纲》,《中国法学》,2004 年第 5 期。
25 王涌:《私权救济的一般理论》,载《人大法律评论》2000 年卷第 1 辑,第 66 页。
27 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,《生活·读书·新 知》,三联书店 2003 年版,第 33 页。
28 齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社 2004 年第 1 版,第 155 页。
29 左卫民等著:《诉讼权研究》,法律出版社 2003 年第 1 版,第 8 页。
30 周永坤:《诉权法理研究论纲》,《中国法学》,2004 年第 5 期。
31 张卫平主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社 2006 年第 1 版,第 36-37 页。
33 沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社 2002 年第 1 版,第 212-213 页。
34 [荷兰] Wedekind 、Meijknecht:《国家报告》,第 5 页,转自[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第 154-155 页。
36 [法] 让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社 1999 年第 1 版,第115 页。
37 [德] Clause Roxin 著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局 1998 年第 1 版,第 679 页。
38 [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第168 页。
39 这个程序可以找到的依据来源有:《欧洲人权公约》第 6 条,《非洲人权公约》第 7 条,《德国宪法》第 103 条,《日本宪法》第 32 条,《意大利宪法》第 24 条,《希腊宪法》第 20 条等。
40 [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第172 页。
41 摘自:《墨西哥宪法》第 17 条,《德国宪法》第 19 条,《日本宪法》第 32 条,《希腊宪法》第 20 条等。
42 摘自:《中国民事诉讼法》第 135 条,《苏联民事诉讼法》第 99 条、234 条。《荷兰民事诉讼法》第 289 条后。
43 [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年第 1 版,第179-180 页。
44 吴明童、段莉琼:《论民事诉讼处分原则》,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(下),中国政法大学出版2004 年第 1 版,第 56 页。
45 张卫平:《民事诉讼处分原则重述》,转载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001 年民事行政诉讼法学卷)下,中国政法大学出版社,2002 年第 1 版,第 315 页。
46 参见西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 190 页。
47 傅郁林著:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社 2006 年第 1 版,第 163 页。
48 [美]罗斯科·庞德著:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社 2001 年第 1 版,第 60 页。
49 参见徐静村、谢佑平:《刑事诉讼中的诉权初探》,载《现代法学》1992 年第 1 期;汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,《中国法学》2002 年第 6 期;王红岩、严建军:《广义诉权初探》,《政法论坛》1994年第 5 期。
50 汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国诉讼法学精萃(2003 年卷)》,机械工业出版社 2004 第 1 版,第 457 页。
51 徐静村、谢佑平:《刑事诉讼中的诉权初探》,载《现代法学》,1992 年第 1 期。
52 孙宁华:《刑事诉权探微》,载徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》第二卷,中国检察出版社 2004 年第 1 期,第143 页。
53 汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002 年第 6 期。
54 法国把诉权分为“主观性诉讼”和“客观性诉讼”,在刑法领域,公诉机关旨在保证有效打击违法行为而进行的公诉称为客观性诉讼,因为我们不能认为检察官是为了自己的某种权利而进行的诉讼;而把由受害人提起的民事诉讼归入到主观性诉讼中,因为,这涉及到对受损的权利恢复。并以此归纳为:私法性的诉讼,大部分应属于主观性诉讼。转自:[法]雅克·盖斯旦等著:《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,法律出版社 2004 年第1 版,第 517 页。
55 马贵翔著:《刑事诉讼司法程序正义论》,中国检察出版社 2002 年第 1 版,第 122 页。
56 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
57 [英]洛克著:《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆 1995 年版,第 133-134 页。
58 [英]洛克著:《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆 1995 年版,第 77、139 页。
59 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,人民大学出版社 2002 年修订版,第 294 页。
60 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
61 左卫民著:《诉权诉研究》,法律出版社 2003 年第 1 版,第 3 页。
62 周永坤:《诉权法理研究论纲》,载于《中国法学》,2004 年第 5 期。
63 刘新英:《论诉权和诉权的消灭》,载于《法学评论》1988 年版,第 3 期。
64 杨富静:《析民事诉讼中的诉权为当事人双方享有》,载于《现代法学》,1988 年第 2 期。
65 陈光中、江伟编著:《诉讼法论丛》(第 1 卷),法律出版社 1998 年版,第 236 页。
66 梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 222 页。
67 林钰雄著:《刑事诉讼法(上册总论编)》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 38 页。
68 韩流:《论被害人诉权》,载于《中外法学》,2006 年第 3 期。
69 [法]卡斯通·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 3 页。
70 在本文中出现的“主观愿望”、“客观需要”等类似的语言,是用以区分受害人的诉讼目的与公诉机关诉讼目的。所谓“两重性”就是指犯罪人的行为中既是对个人的直接侵害,也是对社会秩序的的间接侵害。
71 陈光中、张建伟教授认为:“法定主义又称厉行主义、法定原则、合法主义,指的是检察官就犯罪进行追诉,只要具备法律上的要件,就应依职权进行起诉,不能依案件具体情况而自由裁量起诉与否。”认为起诉便宜主义:“便宜主义,又称任意主义、便宜原则,指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。”;台湾学者林钰雄认为:“法定原则,是指起诉准则由法律明文规定,检察官负有严格依照法律规定而为起诉或不起诉之‘义务’,并无自行裁量之余地。”“便宜原则,是指准许检察官依其‘裁量’来决定案件是否提起公诉。亦即,纵使案件合乎起诉要件,检察官也可以依照合目的性的考量,自行权衡案件‘宜否’提起公诉。”;日本学者内田一郎认为:“起诉法定主义(合法主义),指检察官对犯罪成立且诉讼条件完备的案件,负有必须提起公诉的义务。” “起诉便宜主义,是指检察官对即使犯罪成立且诉讼条件完备的案件,也可基于公益适当的考量,不提起公诉。”参见:陈光中,张建伟,“附条件不起诉”,《检察裁量权的新发展》,人民检察出版社,2006 年版,第 4 页; [台湾 ]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社,2005 年版,第 79 页; [日] 内田一郎.I-'4'TV-括 c 于为起诉法定主义[EB/OL].http://dspace.wu1.waseda.ac.jp/dspace/bitstreanC2065/1837/1/A03890546—0o 一040020021.paf.2007—03-22.转载于:段明学,起诉法定主义与起诉便宜主义,湖南公安高等专科学校学报,2007年 10 月第 5 期,第 64 页。
72 [美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 3 页。
73 [美]波斯纳著:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 31 页。
74 陈光中,[德]汉斯一约格阿尔布莱希特著《:中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 版,第 88 页。
75 李文健:《转型时期的诉讼法学及其价值论》,载《法学研究》,第 19 卷第 4 期。
76 参见肖杨:《最高人民法院工作报告》,2008 年 3 月 11 日十一届一次人大会议,把更好的利于当事人行使诉权,更好的体现对被害人的补偿等内容均包含在内。
78 李知远编著:《例解刑事诉讼法》,台湾五南图书出版公司 2006 年版。
87 [德] Claus Roxin 著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局 1998 年版,第 662 页。
88 参见宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年第 1 版,第 247 条。
89 参见宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年第 1 版,第 14 页。
91 许启义编译:《犯罪被害人的权利》,中央警官学校犯罪防治学系印行,中华民国 76 版;转载自李英民:《刑事被害人权利保障研究》,吉林大学硕士学位论文,2005 年 4 月,第 11 页。
92 陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷著:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998 年版。
103 胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社 1996 年版,第 198 页。
115 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年第 1 版,第 112 页。
116 樊学勇、白吉平:《被害人不应在法庭上与公诉人辩论》,载于《人民检察》,2002 年第 3 期。
117 秦策:《正当程序原则与被害人利益的权衡》,载于陈光中、江伟编著:《诉讼法论丛》,法律出版社 2006 年版,第 42 页。
118 最高人民检察院法律政策研究室(编译):《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社 2003 年版,第 1 页。
119 张建伟著:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社 2005 年版,第 137 页。
120 韩流:《论被害人诉权》,载于《中外法学》,2006 年第 3 期。
121 陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社 2005 年版,第 17 页。
122 季卫东:《法律程序的意义》,载于《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 24 页。
123 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,2003 年版,第 54 页。
124 详细见:2008 年 3 月 11 日十届人大一次会议上,肖杨所作最高人民法院工作报告(摘录)。
125 [意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 2003 年 2 月版,第 34 页。
126 [美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 1990 年版,第 171 页。
127 [德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 189 页。
136 梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 127 页。
137 《论语·颜渊》。
138 《论语·里仁》:子曰:“参乎,吾道一以贯之。”曾子 曰:“唯!”子出,门人问曰:“何谓也?”曾子曰:“夫子之道,忠恕而已矣”,转载于曾宪义主编:《法律文化研究》,2006 年第二辑,第 452 页。
139 《论语·雍也》。
141 [德] Claus Roxin 著:《德国刑事诉讼法》,[台]吴丽琪译,三民书局股份有限公司 1999 年版,第 15 页。
143 参见西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 190 页。
1、《民事诉权研究》 江伟、邵明 陈刚著, 法律出版社 2002 年 5 月版
2、《民事诉讼改革-热点问题综述》 廖中洪主编,中国检察出版社,2006 年 1 月版
3、《民事诉讼原理》杨荣馨主编,法律出版社,2003 年 4 月版。
4、《法国民事诉讼法要义》(上),让·文森 塞尔日·金沙尔合著,罗结珍译,中国法制出版社,2000 年 3 月版。
5、《民事程序法研究》张卫平主编,厦门大学出版社,2006 年 3 月版,(论民事上述权之保障:齐树洁)
6、张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,
1、《刑事法系列研讨会一如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼法》 林山田主持,台湾本土法学杂志,学林文化事业有限公司出版,2000 年 4 月版 ,(论被害人在刑事诉讼上之地位:高金桂著;变更起诉法条与突袭性裁判(被告人听审权之保护)
2、《刑事诉讼法论》蔡墩铭著,五南图书出版公司 2002 年 10 月第 5 版。第 90 页,公诉权与防御权,刑事审判权之划分,第 669 页,附带民事诉讼章)
3、《德国刑事诉讼法》,Claus Roxin 著,吴丽琪译,三民书局,1998 年 11 月版。(第十三章 被害人于刑事诉讼程序中参与)
4、《实用刑事诉讼法》(台湾)翁玉荣著,元照出版社,2002 年 12 月第一次。第九编:附带民事诉讼
5、《刑事诉讼法理论与运用》,(台湾)张丽卿著,五南图书出版公司,2003 年 9 月。第十一章:附带民事诉讼
6、《刑事被告的宪法权利》台湾,王兆鹏著,翰芦图书出版公司,1999 年 8 月。
7、《刑事程序法》,台湾,林山田著,五南图书出版公司,2004 年 9 月版,第十八章,附带民事诉讼
8、宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年第 1 版
9、林钰雄著:《刑事诉讼法(上册总论编)》,中国人民大学出版社 2005 年版
1、西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 190页。
2、梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 127页。
3、[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 1990年版,第 171 页。
4、[德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 189 页。
5、许启义编译:《犯罪被害人的权利》,中央警官学校犯罪防治学系印行,中华民国
76 版。
6、[英]洛克著:《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆 1995 年版
7、[美]罗斯科·庞德著:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社 2001 年第 1版
1、安徽大学 张震 《刑事附带民事诉讼难点问题探析》 2005 年
2、中国政法大学 博士 张剑秋 《刑事被害人权利问题研究》 2005 年
3、郑州大学 郭中亚 《民事诉权理论研究》2004 年
4、苏州大学博士 黎晓武 《司法救济权研究》 2005 年
5、郑州大学 《诉我国诉权的宪法保障》2005 年
6、西南政法大学博士 黄娟 《当事诉讼权利法理分析》2002 年
7、四川大学 刘世或 《诉权理论的再考察》 2005 年
8、湘潭大学 何文泽 《论当事人的民事诉权保护》2005 年
9、中国政法大学 郭伟康 《刑事附带民事问题研究》 2005 年
10、王新环:《公诉权原论》,中国政法大学博士学位论文,2004 年 5 月。
1、李龙:民事诉权论纲,载成现代法学》,2003 年 4 月,第 2 期
2、(德) 伯恩特·许乃曼(文) 王秀梅 杜 澎(译): 刑事制度中之被害人角色研究 中国刑事法杂志
3、刘荣军:民事诉讼中“新职权主义”的动向分析,载《中国法学》2006 年
4、张家慧:诉权意义的回复———诉讼法与实体法关系的理论基点,载《法学评论》2000 年
5、樊学勇 陶 杨:刑事诉权理论视野下的刑事审判制度改革,载《当代法学》2005年 7 月
6、孙宁华:诉权理论对刑事司法改革的启示,载《西南师范大学学报》2004 年 9 月
7、汪建成 祁建建:论诉权理论在刑事诉讼中的导入,载《中国法学》2002 年 6 期
8、顾伟:刑事诉权导论,载《福建公安高等专科学校学报》2005 年 5 期
9、韩流:论被害人诉权,载《中外法学》2006 年 3 期
10、姜建明:论作为基本人权的公民诉讼权,载《学海》2004 年
11、张芳芳:“刑成中的民事权利”之诉权保护研究,载《政法论丛》 2004 年
12、江伟 单国军:关于诉权的若干问题研究 ,载《诉讼法论丛第 1 卷》 1998 年 4月
13、陈刚:诉权理论与民事诉讼法学方法论,载《比较民事诉讼法(第二卷)》2001年
14、孙森炎:论诉权学说及其实用,载(台湾)《民事诉讼法论文选 辑》 1984 年 7月
15、胡建军:海峡 两岸刑事附带民事诉讼制度比较研究--兼论大陆附带民事诉讼制度之完善,载《安徽警官职业学院学报》2005 年 3 期
16、齐树洁:诉权保障与当事人适格之扩张,载《西南民族大学学报》2006 年 12 期
17、孙 锐:论“先刑后民”原则的适用标准与程序,载《甘肃政法成人教育学院学报》 2006 年 12 期
18、谌鸿伟 贾伟杰:我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构,载《法学评论(双月刊) 2006 年第 2 期(总第 136 期)
19、王云婵:诉权—现代法治社会第一制度性权利,载《山东行政学院学报》 2005年 8 月
20、廖永安 王 春:我国民事与刑事交叉案件的协调处理,载《法学论坛》华东政治学院学报,2005 年 2 期
21、周永坤:认权法理研究论纲,载《中国法学》2004 年第 5 期
22、左卫明等:《诉讼权研究》N J,法律出版社,2003 版
23、张卫平:法国民事诉讼中的诉权制度及理论,载《法学评论》(双月刊),1997 年第 4 期