论物债二分理论及其对民法典体系建构的影响
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摘要
本文共分为五章。
大陆法系以法典化为典型特征，但是在大陆法系内部却又表现出法国民法典与德国民法典两个不同的法典化方向与体系结构，即体现为法国民法典的三编制与德国民法典五编制的法典体系结构的区分。本文认为物权和债权的区分决定了德国民法典体系的结构，而对这一问题的分析应该采用一种历史和文化解释的路径，并采用分析、比较和历史解释等方法进行论证。在第一章中首先提出问题并指出研究的意义，同时对本文方法论上的基本立场以及具体的研究方法进行简要的界定和说明。
本文第二章主要通过历史的方法对罗马法进行分析。主要论述罗马法上的所有权、占有、债的概念、契约制度、诉讼制度及其相互之间的制度关联，并指出罗马法上具有严格区分所有权和债的法律思想，并通过所有权取得的形式性、独立性与抽象性、占有制度和诉讼制度等予以体现和维持。尤其是通过占有和所有在法律技术上的分离以及对“交付”法律性质的阐释，解释了在市民法向万民法过渡时期出现的所有权二元结构以及绝对性所有权的相对化的原因，指出罗马法物权公示制度的缺乏正是其绝对性所有权相对化的真正原因。同时通过对罗马法债的概念的分析与类型化契约的考察、以及诉讼制度尤其是诉讼原因的分析，对其法律汇编的结构性要素及其动因做出客观的分析和说明。
鉴于中世纪作为西方近代法律传统的形成时期以及与近代(公元16—18世纪)法律发展的历史延续性，为此，第二章首先对中世纪及近代的不动产所有权制度、契约制度、占有制度以及诉讼制度与罗马法相应制度进行比较分析，指出其与罗马法之间存在的巨大差异及其对近代法律思想和制度的重要意义和深远影响。本章的重点在于对中世纪及近代合意契约理论的演变与形成、尤其是合意契约理论将契约作为所有权取得的方式及将其作为近代法律系统化与法典化方法论上的意义，及其对理性法时期法典化结构与体系的影响。进而指出中世纪及近代理性法时期共同体现出来的社会本位与义务本位的法律思想，尽管已经有物权和债权区分的雏形，但是最终限制了物权和债权彻底区分的可能性。
本文的第四章主要通过对物权和债权区分的理论基础与德国民法典体系的建构与形成的关系进行论述。重点阐释了康德的伦理人格主义哲学作为物权和债权区分以及德国民法典体系的内在价值基础，物权和债权的区分以及相应的法律概念与制度建构，本质上都是以人格伦理基础上的意志自由与自律为核心的主观权利的法学形式表达。在主观权利的基础上重点论述了物权和债权区分的理论基础及其意义，指出权利和义务的区分正是区分原则与抽象原则的价值基础与法学形式表达，抽象性原则是德国民法典体系建立的逻辑前提而不是逻辑结果，并在此基础上批判性的指出了部分学者对物权和债权的区分以及抽象性原则做经验性与功能性理解的误区，同时对德国民法典中物权法律制度的形成与建立以实证的方法做出了解释和说明。
第五章代为结论。本章采用比较分析的方法，以德国民法典中的善意取得与取得时效制度之间存在的体系关联的分析为切入点，对德国民法典体系物法和债法的内部体系进行解释和说明，同时将其与法国民法典中相应的制度建构进行比较，指出正是绝对性与相对性的所有权观念的区分决定了德国和法国民法典体系不同的制度建构，尽管在立法技术与法律适用的精确性与确定性上存在差异，但是德国和法国民法典都在逻辑上保持了一致，并在此基础上指出日本民法典以及我国物权法草案中相应制度建构存在的理论上的矛盾与实践上的弊端。
最后，笔者以私法人文主义的价值判断为出发点，从法哲学视角对现代私法危机的根源与原因进行总结性的思考，指出建立在国家权力与实证哲学基础上的各种形态的法社会学或法哲学，不仅是导致现代私法危机也是导致法学与法律本身双重虚无的真正原因。
There are five chapters in this dissertation:
Codification is the feature of the continental law, within which, however, manifests two different direction and constitution of codification, that is, the French three-volume civil code and the German five-volume civil code. This dissertation thinks that the distinction between the rights of the Sachenrecht from the Schuldrecht determines the structure of the German civil code. For the analysis of this point, a historical and cultural approach should be adopted. Taking such as analytical, compared and historical approach, this dissertation proposes the research and the significance of it in the first chapter. And on that basis, this dissertation defines and explains briefly the demonstration approach, basic methodological attitudes, and research methods.
The second chapter mainly makes an analysis of Roman Law, using a historical positive approach. This chapter mainly discusses the property ownership, occupation, the notion of obligation, contract regulations, lawsuit regulations and their mutual relevance. On that basis, this chapter points out that the Roman Law defines precisely the notion of ownership and obligation, which are embodied and maintained by the form, independence and abstract, occupation and lawsuit regulations of obtaining the ownership. After doing this, this chapter, by the interpretation of the technical separation of occupation and ownership, and the legal nature of traditio, historically explains the dual structure in the transition from jus civile to jus gentium and the cause of the relativity of the absolute ownership, which is factually caused by the lack of the Principle of Publication in the Roman Law. In addition, this chapter, by an analysis of notion of obligation and an exploration of categorized contract in the Roman law, analyzes and explains objectively the structural elements and motives in the compilation of the Roman Law.
Considering the fact that the medieval age is the formation period of the modern western legal tradition and the historical duration of the modern law's development, the third chapter makes a comparative study of the medieval period's system of the real estate's ownership, contract, occupation, and lawsuit, with the relevant systems of the Roman Law. On that basis, this chapter points out that there exists a distinctive difference between the medieval Law and the Roman Law, which has significant influence on the modern legal ideas and systems. This chapter focuses on evolution and formation of the Principle of consensus in the medieval and modern times, especially on the method of obtaining ownership by contract in accordance with the Principle of consensus, and the methodological significance in modern law's systematization and codification and the influence on the structure and system of codification in rationalism natural law of the neoteric period. Furthermore, this chapter points out that the medieval period and the modern rationalism natural law both express the legal ideas of the socialist and obligation criterion, which, in spite of it's initial distinguishing of the owner's right from the creditor's right, eventually restrains the final distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht.
The fourth chapter explores the relationship between the theoretical basis of the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht, and the constitution and formation of the German civil law's system. This chapter focuses on the interpretation of the Kant's ethic philosophy as the basic of the intrinsic value for the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht and the German civil law system. This chapter maintains that the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht and the corresponding legal notion and constitution are essentially legal expression of the subjective rights that have ethic free-will and self-discipline as their core ideas. On the basis of the subjective rights, this chapter emphasizes the theoretical basis and the significance of the distinguishing of the owner's right and the creditor's right. The author points out that the distinguishing of right from obligation is exactly the value basis and legal expression for Principle of Dissent and Abstract .and that Principle of Abstract is logic premise of German civil law rather than its logic conclusion. Based on the previous exploration, the author critically points out that some of the scholars wrongly interpret the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht and the abstract principle as the experientialism and functionality. In addition, this chapter makes an exploration and illustration of the formation and establishment of the law of the property rights by a historical positivism approach.
The final chapter will be the conclusion. In this part, the author adopt a comparative approach, first makes an analysis of the relationship between the systems of Gutglaebiger Erwerb and Ersitzung. after doing this, the author explains the internal system of the German Sachenrecht and Schuldrecht, and compares it with the corresponding system in French civil law. On that basis, this chapter points out that it is the distinguishing of the concept of the absolute right from the relative right that determines the different system construction of the German civil law and the French civil law. Despite the fact the German civil law and the French civil law differs in legislative technique and accuracy and coherence of the legislative practice .the two civil laws are consistent in logic. However, in the corresponding Japanese civil law and the draft property law of our country, there exist a contradiction in theory and drawbacks in practice.
As a conclusion, taking opinion of the humanism value as the starting point, summarizes and explores briefly the origin and the final cause of the modern private property law crisis from the perspective of legal philosophy, and points out that the various legal sociology and philosophy, which are based on the Positivism philosophy, leads not only to crisis of the private law but also to dual nihilism of jurisprudence and law.
大陆法系以法典化为典型特征，但是在大陆法系内部却又表现出法国民法典与德国民法典两个不同的法典化方向与体系结构，即体现为法国民法典的三编制与德国民法典五编制的法典体系结构的区分。本文认为物权和债权的区分决定了德国民法典体系的结构，而对这一问题的分析应该采用一种历史和文化解释的路径，并采用分析、比较和历史解释等方法进行论证。在第一章中首先提出问题并指出研究的意义，同时对本文方法论上的基本立场以及具体的研究方法进行简要的界定和说明。
本文第二章主要通过历史的方法对罗马法进行分析。主要论述罗马法上的所有权、占有、债的概念、契约制度、诉讼制度及其相互之间的制度关联，并指出罗马法上具有严格区分所有权和债的法律思想，并通过所有权取得的形式性、独立性与抽象性、占有制度和诉讼制度等予以体现和维持。尤其是通过占有和所有在法律技术上的分离以及对“交付”法律性质的阐释，解释了在市民法向万民法过渡时期出现的所有权二元结构以及绝对性所有权的相对化的原因，指出罗马法物权公示制度的缺乏正是其绝对性所有权相对化的真正原因。同时通过对罗马法债的概念的分析与类型化契约的考察、以及诉讼制度尤其是诉讼原因的分析，对其法律汇编的结构性要素及其动因做出客观的分析和说明。
鉴于中世纪作为西方近代法律传统的形成时期以及与近代(公元16—18世纪)法律发展的历史延续性，为此，第二章首先对中世纪及近代的不动产所有权制度、契约制度、占有制度以及诉讼制度与罗马法相应制度进行比较分析，指出其与罗马法之间存在的巨大差异及其对近代法律思想和制度的重要意义和深远影响。本章的重点在于对中世纪及近代合意契约理论的演变与形成、尤其是合意契约理论将契约作为所有权取得的方式及将其作为近代法律系统化与法典化方法论上的意义，及其对理性法时期法典化结构与体系的影响。进而指出中世纪及近代理性法时期共同体现出来的社会本位与义务本位的法律思想，尽管已经有物权和债权区分的雏形，但是最终限制了物权和债权彻底区分的可能性。
本文的第四章主要通过对物权和债权区分的理论基础与德国民法典体系的建构与形成的关系进行论述。重点阐释了康德的伦理人格主义哲学作为物权和债权区分以及德国民法典体系的内在价值基础，物权和债权的区分以及相应的法律概念与制度建构，本质上都是以人格伦理基础上的意志自由与自律为核心的主观权利的法学形式表达。在主观权利的基础上重点论述了物权和债权区分的理论基础及其意义，指出权利和义务的区分正是区分原则与抽象原则的价值基础与法学形式表达，抽象性原则是德国民法典体系建立的逻辑前提而不是逻辑结果，并在此基础上批判性的指出了部分学者对物权和债权的区分以及抽象性原则做经验性与功能性理解的误区，同时对德国民法典中物权法律制度的形成与建立以实证的方法做出了解释和说明。
第五章代为结论。本章采用比较分析的方法，以德国民法典中的善意取得与取得时效制度之间存在的体系关联的分析为切入点，对德国民法典体系物法和债法的内部体系进行解释和说明，同时将其与法国民法典中相应的制度建构进行比较，指出正是绝对性与相对性的所有权观念的区分决定了德国和法国民法典体系不同的制度建构，尽管在立法技术与法律适用的精确性与确定性上存在差异，但是德国和法国民法典都在逻辑上保持了一致，并在此基础上指出日本民法典以及我国物权法草案中相应制度建构存在的理论上的矛盾与实践上的弊端。
最后，笔者以私法人文主义的价值判断为出发点，从法哲学视角对现代私法危机的根源与原因进行总结性的思考，指出建立在国家权力与实证哲学基础上的各种形态的法社会学或法哲学，不仅是导致现代私法危机也是导致法学与法律本身双重虚无的真正原因。
There are five chapters in this dissertation:
Codification is the feature of the continental law, within which, however, manifests two different direction and constitution of codification, that is, the French three-volume civil code and the German five-volume civil code. This dissertation thinks that the distinction between the rights of the Sachenrecht from the Schuldrecht determines the structure of the German civil code. For the analysis of this point, a historical and cultural approach should be adopted. Taking such as analytical, compared and historical approach, this dissertation proposes the research and the significance of it in the first chapter. And on that basis, this dissertation defines and explains briefly the demonstration approach, basic methodological attitudes, and research methods.
The second chapter mainly makes an analysis of Roman Law, using a historical positive approach. This chapter mainly discusses the property ownership, occupation, the notion of obligation, contract regulations, lawsuit regulations and their mutual relevance. On that basis, this chapter points out that the Roman Law defines precisely the notion of ownership and obligation, which are embodied and maintained by the form, independence and abstract, occupation and lawsuit regulations of obtaining the ownership. After doing this, this chapter, by the interpretation of the technical separation of occupation and ownership, and the legal nature of traditio, historically explains the dual structure in the transition from jus civile to jus gentium and the cause of the relativity of the absolute ownership, which is factually caused by the lack of the Principle of Publication in the Roman Law. In addition, this chapter, by an analysis of notion of obligation and an exploration of categorized contract in the Roman law, analyzes and explains objectively the structural elements and motives in the compilation of the Roman Law.
Considering the fact that the medieval age is the formation period of the modern western legal tradition and the historical duration of the modern law's development, the third chapter makes a comparative study of the medieval period's system of the real estate's ownership, contract, occupation, and lawsuit, with the relevant systems of the Roman Law. On that basis, this chapter points out that there exists a distinctive difference between the medieval Law and the Roman Law, which has significant influence on the modern legal ideas and systems. This chapter focuses on evolution and formation of the Principle of consensus in the medieval and modern times, especially on the method of obtaining ownership by contract in accordance with the Principle of consensus, and the methodological significance in modern law's systematization and codification and the influence on the structure and system of codification in rationalism natural law of the neoteric period. Furthermore, this chapter points out that the medieval period and the modern rationalism natural law both express the legal ideas of the socialist and obligation criterion, which, in spite of it's initial distinguishing of the owner's right from the creditor's right, eventually restrains the final distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht.
The fourth chapter explores the relationship between the theoretical basis of the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht, and the constitution and formation of the German civil law's system. This chapter focuses on the interpretation of the Kant's ethic philosophy as the basic of the intrinsic value for the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht and the German civil law system. This chapter maintains that the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht and the corresponding legal notion and constitution are essentially legal expression of the subjective rights that have ethic free-will and self-discipline as their core ideas. On the basis of the subjective rights, this chapter emphasizes the theoretical basis and the significance of the distinguishing of the owner's right and the creditor's right. The author points out that the distinguishing of right from obligation is exactly the value basis and legal expression for Principle of Dissent and Abstract .and that Principle of Abstract is logic premise of German civil law rather than its logic conclusion. Based on the previous exploration, the author critically points out that some of the scholars wrongly interpret the distinguishing of the Sachenrecht from the Schuldrecht and the abstract principle as the experientialism and functionality. In addition, this chapter makes an exploration and illustration of the formation and establishment of the law of the property rights by a historical positivism approach.
The final chapter will be the conclusion. In this part, the author adopt a comparative approach, first makes an analysis of the relationship between the systems of Gutglaebiger Erwerb and Ersitzung. after doing this, the author explains the internal system of the German Sachenrecht and Schuldrecht, and compares it with the corresponding system in French civil law. On that basis, this chapter points out that it is the distinguishing of the concept of the absolute right from the relative right that determines the different system construction of the German civil law and the French civil law. Despite the fact the German civil law and the French civil law differs in legislative technique and accuracy and coherence of the legislative practice .the two civil laws are consistent in logic. However, in the corresponding Japanese civil law and the draft property law of our country, there exist a contradiction in theory and drawbacks in practice.
As a conclusion, taking opinion of the humanism value as the starting point, summarizes and explores briefly the origin and the final cause of the modern private property law crisis from the perspective of legal philosophy, and points out that the various legal sociology and philosophy, which are based on the Positivism philosophy, leads not only to crisis of the private law but also to dual nihilism of jurisprudence and law.
引文
1 [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江译，中国大百科全书出版社，1999年版，第225—228页。
2 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第3页。
3 [比利时]佩雷尔曼：《正义、法律和辩论》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第448页。
4 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰姚新华译，中国政法大学出版社1992年，第29页。
5 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第15页。
6 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，同上书，第23页。我们总喜欢用霍姆斯斯的这一句“名言”作为反对民法概念和体系的形式性，恰恰也就在于忽视了大陆法系和英美法系的区分所在。
7 [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第27页、第196页。
8 [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良译，中国大百科全书出版社1996年，第37页。
9 [法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博著、缪黑埃·法布赫一马南协著：《法国民法总论》陈鹏等译，法律出版社2004年版，第32页。
10 [美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场与国家——八十年代的政治经济学》韩旭译，载e书时空网(ww.eshunet.com).
11 梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第34页。
12 [英]卡尔·波普尔著：《开放社会及其敌人》陆衡等译，载e书时空网(www.eshunet.com)。波谱尔进而将这种历史的解释视为探照灯理论“这种情形最好通过与探照灯加以比较而得以描述(我通常称把“科学的探照灯理论”与“心灵的戽斗理论”进行对比)。要使事物变得可见，要依赖探照灯的位置、我们所指的方向、灯光强度、色彩等。当然在很大程度上也依赖于被照的物体。”
13 [美]卡尔·贝克尔著：《十八世纪哲学家的天城》何兆武等译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第97页。
14 人文主义本身就是一个历史性和流动性的概念，而本文对物权和债权区分的合理性的历史特定情景也决定了此处所指的私法人文主义也正是这一特定时期的人文主义。对于西方人文主义的历史演变和内容，可参见[英]阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，北京三联书店1997年版。
15 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》(上册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第4—6页。
16 [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第337页。
17 [葡]叶士朋著：《欧洲法学史导论》吕平义、苏健等译，中国政法大学出版社1998年版，第65—67页，以下简称“叶士朋著”。
18 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，序言以下简称“沃森著”。
19 [德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史—以德意志德发展魏观察重点》陈爱娥、黄建辉等译，上海三联出版社2006年版，第189页。以下简称“维亚克尔著”。
20 [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，法制出版社1998年版，第41页。
24 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》(第二版)，黄风译，法律出版社2004年版，第64页。以下简称“尼古拉斯著”。
25 我们在论述现代意义上的权利主体既人格或权利能力时，一般都是通过对罗马法上的persona进行分析，尽管其中不无道理，但是也必须看到该概念尽管蕴涵了现代法意义上的人格或权利能力的内涵因素，其本身也包含有行为能力的内容尤其是不同法律关系中的资格或行为能力或不同角色如出卖人、委托人、继承人等。
26 罗马法人法中的身份和等级必然体现在财产法和诉讼法中的行为能力和资格上，如在家族内部的契约无效、家子原则上无诉权以及财产上的无权能等。而其中表现最为明显的就是在契约中的委托和代理的严格区分就在于委托不能由奴隶等作为受托人，即如保罗认为的由奴隶作为受托人的委托合同无效的规定。
27 维亚克尔著，第456页。
28 [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第84页。
29 周楞著，第299页，如罗马法规定公法上的物不得设定私权的规定。
30 对此法国学者我国部分学者认为现代意义上的债权是债权人对债权的“所有权”观点实际上是用现代的思维与眼光去解读过去的历史的误区所致，一是在于忽视了现代意义上的主观权利本身已经体现了主体对客体的拥有或归属关系，既实质上已经包含了所有与归属的内容。对此需要说明的是罗马法上的他物权因为在不同的历史时期体现出不同的法律性质(有体物和无体物)，对此只能是笼统的说法。如果必要加入法国学者关于对债权的所有权的问题。
31 [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第50页，以下简称“萨维尼《使命》”。
32 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第213页。
33 周枏著，第323页。
34 萨维尼：《使命》，第78页。
35 [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》黄风译，中国政法大学1996年版，第84页。
36 周枬著，第282页。
37 有必要指出这一点是因为终罗马法尽管在法律形式上存在动产和不动产的区分，但是总体上罗马法并没有把动产和不动产作为物权法体系建构和区分的根本基础，我国有学者将其原因归结于当时财产属团体占有，尚没有存在生产资料个人所有权的原因，甚至有学者将罗马法上的财产权或所有权的形成基础视为土地的分裂所致。见马骏驹、梅夏英：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》，载王利明(主编)《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第45页。但是这种观点本身是值得商榷的，尽管从客观历史看，人类社会团体或家族共同所有权早于个人所有权，但是在家族所有权或家父所有权从法律性质或效力上看与后来演变的个人所有权并无区分，将两种历史延续与并存的家族所有权与个人所有权作为要式物与略式物的区分的理由是缺乏真正的历史支持的。而且事实看罗马法上物权法以及对后世物权法的影响更多的表现在动产法制，现代不动产法制实际上到中世纪才逐渐形成。
38 [葡]叶士鹏：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第81—82页
39 关于罗马法上市民法所有权尤其是土地的历史演变与相应的所有权内容、尤其赋税作为区分要式物和略式物标准之一的论述，见周枬著，第299—304页。
40 [德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，浊律出版社2004年版，第515—516页。如日本学者我妻荣就存在对所有权相对于他物权而言所具有的全面性和不可分割性的特征的误解，一方面体现认为他物权的存在是对所有权的分割，另一方面则又认为他物权的存在使得所有权的虚化甚至否定所有权的存在意义而主张取消所有权，对此参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，前引书。
41 转引自[美]哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第137页，以下简称“伯尔曼《法律与革命》”。
42 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第157页。以下简称“梅因《古代法》”。
43 周枬认为拟诉弃权为非诉事件，不一定需要在大法官处进行而在其他长官处也可。见其著第317页。而根据盖尤斯《法学阶梯》记载“我们通常，甚至总是采用要式买卖。实际上，我们可以当着朋友的面自己做的事情，不必更为费力的在裁判官面前或者在行省总督面前进行”也说明了这一点。盖尤斯：《法学阶梯》，同前引书，第86页。
44 [德]萨维尼：《论对人之诉与对物之诉》，田士永译，载《中德私法研究》(2006年第一期)，北京大学出版社，第200页。
45 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第135—137页。
46 周枬著，第318页。拟诉弃权尽管在罗马法中作为要式物转让方式之一而消失较早，但是其通过司法性程序作为所有权让与的方式，与中世纪通行的司法程序让与所有权以及发展到现代的公示与登记制度是否具有一种历史渊源尽管已经无法考察，但是如果考虑到罗马法时期行省以及边缘日尔曼民族对罗马法的通俗化，应该可以认定。
47 [德]卡泽尔：《所有权与占有》，第200页，转引自田士永：《物权行为理论研究一以中国法和德国法中所有权变动德比较为中心》中国政法大学出版社2002年版，第38页，以下简称“田士永《物权行为理论研究》”。
48 [德]霍斯特·哈门：《萨维尼1824年至1825年学说汇纂讲座》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，同前引书，第49页。
49 尼古拉斯著，第64页。
50 [德]马克斯·卡泽尔(Max Kaser)：《古罗马法中的所有权和占有》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第37页。
51 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第435页。
52 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年版，第175页。
53 [英]梅因：《古代法》沈景一译，商务印书馆1996年版，第153页。
54 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》同前引，第217页。
55 [德]普赫塔：《法学阶梯教程：第2卷》，转引自田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。所谓奎里蒂法即市民法所有权，笔者注。
56 参见尼古拉斯著，第133—139页。同时参见周枬著，第318—331页。
57 《萨维尼论占有是什么》常鹏翱等译，载《中德私法研究》(2006年第一期)，北京大学出版社，第233页。
58 如在公元293年戴克里先和马克西米安至马尔提亚里斯中规定：物之所有权通过交付和时效而不是通过单纯简约转让。[意大利]桑得罗·斯奇巴尼选编；《民法大全选译：物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第42—44页。
59 [古罗马]查士丁尼：《法学总论一法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第97页。
60 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209页，以下简称“彭梵得著《教科书》”。
61 转引自田士永《物权行为理论研究》，第49页。
62 普赫塔：《法学阶梯教程》，转引自田士永著，第96页。
63 参见尼古拉斯著，第166页以下。
64 [德]海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海等译，法律出版社2001年版，第78页。
65 前引盖尤斯《法学阶梯》，黄风译，第84页
66 前引范怀俊译《物与物权》，第58页。
67 [意]桑得罗·斯奇巴尼选编《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第65—69页
68 田士永：《物权行为理论研究》，第76—83页。
69 有关罗马法严格区分所有、占有和持有尤其是在基于寄托、使用借贷、租赁契约中并不发生对有体物的所有权和占有的转移而只是持有的分析，参见上引周枬、尼古拉斯、彭梵得著以及萨维尼《论占有》。
70 赠与作为所有权转让或给予原因之一从罗马法上就得到体现，但是将赠与作为发生债的效果的契约实际上一直要到近代理性法时期的普芬道夫才予以确立。对此参[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为重点》陈爱娥译，上海三联出版社2006年版，第286页。
71 前引尼古拉斯著，第128页。
72 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第286页。
73 参见尼古拉斯著，第152—162页；周枬著，第35—379页。兼参苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002年版，第247页。
74 役权在罗马法早期属于有体物的范畴，而到后期被视为无体物但是具有对抗第三人的物权效力，而且在设定问题上采取简约或要式口约或单纯的合意且并不以交付为前提，因为无体物不能占有，但是却发展出准占有或权利占有的方式对役权予以保护。对此参见 周枬著，第376—383页。
75 维亚克尔著：《欧洲私法史》，前引书，第189页。
76 尼古拉斯著，第160页。
77 参见周枧著，第390—406页。
78 关于日尔曼民族习惯法债的历史渊源，可参见伯尔曼：《法律与革命》，第60—67页。
79 [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，载e书时空网(www.eshunet.com)。以下简称“泰格著《法律与资本主义的兴起》”。
80 参见泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》。泰格通过对罗马法历史的考察得出“这种最古老的罗马和解条件所采取的形式，就是“十二铜表法”中所描述的“奈崇”(nexum)。它是债务人与债权人之间所产生的约束，由前者承诺服从后者，直到债务偿清为止。到“十二铜表法”时期，这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之间，产生扣押权，不管债务如何形成”。
81 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年版，第102页。
82 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年第1版，第284页。
83 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》朱岩译，法律出版社2003年版，第143页。
84 梅因：《古代法》，第176页。
85 韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第107页。
86 参见梅因：《古代法》，第179—182页。
87 梅因：《古代法》，见喀莱顿·垦卜·亚伦撰写的序言。
88 对此也恰恰说明基尔克反对物权行为所举的事例与“名言”值得质疑，在即时交易中作为法律意义上的契约之债的存在的必要性与意义十分微弱。
89 [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第50页。
90 [德雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第184页。
91 伯尔曼：《法律与革命》，第257页
92 《学说汇纂》，50，17，202，转引自葡 叶士鹏：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第69页。
93 梅因：《古代法》，第178—179页。
94 盖尤斯：《法学阶梯》，前引书，第97页。
95 意大利学者彼德罗·彭梵得将债定义为“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要 求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”参其著《罗马法教科书》，第283页
96 对此有学者指出日尔曼法上债务和责任的分离特征而将其作为与罗马法上债务与责任的同一性相区分，即日尔曼法通行的原则是契约义务(Schuld)自身不可强制执行，附抵押的义务(Haftung)只有在根据法定形式完成交付后才获得强制执行力。参郑玉波：《民法债法总论》三民书局印行，民国74年版第10页。但是实际上二者并无本质的不同，罗马法上的债或义务同样体现出通过法定的形式与担保才发生责任。
97 林诚二：《论债之本质与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》上册，台湾五南图书出版公司1984年版。
98 [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第137页。
99 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第28页。以下简称“梅迪库斯《债法总论》”。
100 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四册)，中国政法大学出版社1998年版，第108页。
101 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变和形成》李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第26页。
102 Dig．45．I．26，2，转引自韦伯著：《论经济与社会中的法律》，第175页。
103 韦伯：《论经济与社会中的法律》，第113页。
104 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓哗等译，法律出版社2003年版，第385页，而罗马法中也有“若债权人不经法定程序而强行夺取其债权的标的物的，其债权即行消灭”的规定，见周枬著，第854页。
105 对此日本学者我妻荣不仅认为债权的人格属性与相对性效力特征可以通过债的法律建构而消除或强化，甚至得出债权优越甚至排斥物权尤其是所有权的存在的观点。见其著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江译，中国大百科全书出版社，1999年版。
106 彭梵得：《罗马法教科书》，第285页。
107 [意]桑德洛·斯奇巴尼选编：《债·契约之债》丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第1页。
108 周枬著，第630页。
109 查士丁尼以及更早的盖尤斯的法学阶梯中已经提出“物”之取得的分类原则：个别所有权取得(res corporals singulae)、继承权与其他概括继受(per universitatem)、以及基于债之关系取得(res incorporales)，转引自维亚克尔著，第305页。从中我们看到罗马法中将基于债的关系取得的“财产所有权”的方式之一的财产对象正是和单个的有体物的所有权相区分的其他无体财产权，而将债权作为与所有权相独立与区分的财产权取得方式。
110 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》杜景林等译，法律出版社2004年版，第19页，梅迪库斯是在给付的法律技术上分析德国民法典的812条既不当得利请求权，他所认为仅仅只是从给付本身的法律技术看，债权本身就是给付的法律原因。
111 周枬著，第654页。
112 彭梵得：《罗马法教科书》，第307页。
113 郑玉波：《民法债法总论》，三民书局印行，民国七十四年版第22页。
114 韦伯著：《论经济与社会中的法律》，第309页。
115 周枬认为该法在公元前149年—126年期间通过，是罗马法从法定诉讼向程式诉讼的里程碑。参其著，第654页。
116 梅迪库斯：《德国债法总论》，第118页。
117 古罗马 盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第：226页。
118 周枬将此称为质权，但是却又似乎以质约来予以论述，并认为既出质人为担保债权而转移物的占有与质权人，在债权获得清偿后归还原物的契约。认为最初的质约都是物权契约，到实物契约产生后，则质权也就成为债权契约，但是周枬却又区分质权和制质约，认为质约的出质人并不以所有权人为必要，但是质权则相反，因非所有权人不得设定和移转物权，从而以他人之物为担保，则质约成立而质权则无效。见周著第686页。
119 周枬认为消费借贷的标的物须为金钱或其他代替物从而只能是略式移转物，到法学昌明时期扩大到要式物和特定物乃至债权。见其著第673页。
120 周枬著，第676页。
121 尼古拉斯著，第182—183页。
122 参见尼古拉斯著，第197页。
123 如标的物自始不存在或在交付之前灭失将导致买卖无效，体现为给付不能不构成债(impossibiliun nulla obligatio)，参尼古拉斯著，第187页。
124 前引丁玫译：《契约之债与准契约之债》，第31页。
125 参见尼古拉斯著，第207—209页。
126 [葡]叶士鹏：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社，1998年版，第128页。
127 [德]卡泽尔(kaser)：《罗马私法》第一卷第526页，转引自[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上册)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第75页。
128 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志德发展为观察重点》(上册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店，2006年版第234页。
129 转引自尼古拉斯著，第206页，无形式简约也被称之为“裸约”。
130 梅因：《古代法》，第106页
131 周枬著，第754页。
132 既action hypothecaria，是后于并区别于质押的一种担保方式，开始只是具有债的相对性效力而并不具有对抗第三人的物权效力，直到后来在具有对抗第三人的物权效力而成为对物之诉的范围，但是并不译登记为要件而属于协议抵押。参周枬著，第293页以下。
133 参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第384页；周枬著，第748页。
134 A·Waston：《Law oftheAncient Romans》，Dallas，S．M．U．Press，1970，P73．。转引自[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第24页。
135 尼古拉斯著，第137页。
136 对此德国学者弗卢梅认为罗马法上的要式口约同样需要表明其原因，如果不存在有效的原因关系，那么要式口约同样不生债务。转引自陈自强：《无因债权契约论》，中国政法法学出版社2002年版。第156页。
137 参见尼古拉斯著，第207—210页。
138 参见尼古拉斯著，第211页。
139 参见周枬著，第670页以下。
140 陈自强：《无因债权契约论》中国政法大学出版社2002年版，第156页—158页。
141 关于德国法上的债务约束与债务承认的历史变迁以及在德国民法典中的历史形成，陈自强有详细论述，参见其著：《无因债权契约论》。
142 沃森著，第24页。
143 尼古拉斯著，第178页。
144 沃森著，第27页。
145 [奥地利]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第150页以下，他认为“私法中的赔偿的法律义务并不是一个ex contractu((因契约而生)的义务，而是一个ex delicto(因不法行为而生)的义务”抛开其实证主义基础的纯粹法理学不说，至少用在罗马法上的契约责任和债务并不区分是适当的。
146 [美]霍姆斯：《契约法原理》，转引自美、格兰特·吉尔摩：《契约的死亡》曹士兵等译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，法制出版社2000年版。
147 构成罗马法债的其他三个原因为准契约，即现代法意义上的不当得利与无因管理；私犯与准私犯。与罗马法上的契约法一样都并没有形成抽象和统一的原理与定义，而只是分别规定不同情形的类型化的事实。出于本文的论述中心，对此不一一阐释，而只对罗马法中的不当得利制度作简要的考察与分析。
148 参梅因著：《古代法》，第17—40页。
149 尼古拉斯著，第246页。
150 参见周枬著，第多少页郑玉波认为罗马法上的不当得利区分为无原因的不当得利和有不法原因之不当得利两种，前者包括非债清偿、目的不达与以及基于特定事实不存在的不当得利，后者包括盗窃之不当得利 (condictio furtiva)、对于不正当原因的不当得利(c．ex iniusta causa)以及对于以污辱行为为原因的不当得利(c．ob turpem causam)，。参郑玉波著，第101—109页。
151 对此需要指出的是，由于罗马法体现出来的新旧制度的并存，不当得利请求和基于契约请求或侵权请求尽管有各自适用的范围，但是却存在并存与选择适用的诉权。
152 周枬著，第195页。
153 [德]霍尔斯特·海因里希·雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》王娜译，法律出版社2003年版，第201—203页。
154 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1998年版，第106—107页。同样的观点如我国学者邹海林也认为“不当得利制度和民法物权行为制度有着十分密切的联系，甚至可以说不当得利制度是为了补救给付原因欠缺的权利变动所引起的利益失衡的制度”参见邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第13页。
155 雅各布思著，第195页。
156 梅因：《古代法》，第193—194页。
157 转引自田士永：《物权行为理论研究》，第390页。
158 [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，颜厥安审校，台湾学林文化事业有限公司1999年版。
159 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第102页。
160 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第25页。
161 Canaris，a．a．O．Rezeption S．62．转引自《中德私法研究》，第125页。
162 拉伦茨：《法学方法论》，第182页。
163 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第26页。
164 梅因：《古代法》，第164页。
165 萨维尼：《萨维尼论占有是什么》，常鹏翱等译，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第234页。以下简称“萨维尼《论占有》”。
166 参见萨维尼：《论占有》，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第276页。
167 萨维尼：《论占有》，第217页。
168 萨维尼：《使命》，第217页。
169 转引自周柄著，第432页。
170 周枬著，第122页。
171 萨维尼：《论占有》，226页。
172 尼古拉斯著，第116页。
173 对此同时可以从狄奥克莱体亚努斯的规定中可以看出：承租人既持有人抛斥租赁地或将租赁地转移给他人的，占有人可以直接要求返还。参见周枬著，第428页。
174 萨维尼：《论占有》，第233页。
175 萨维尼：《论占有》，第218页。
176 “使用土地的，其取得时效为2年，其他物件为1年”参周枬著，第936页，按照取得时效拉丁文usuccapio的字面理解，USU是使用的意思，capere为取得的意思。
177 梅因：《古代法》，第163页。
178 参周枬著，第323页—329页。
179 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，第219—225页。而对于形式瑕疵的善意所有即时取得所有权，实际上还可以从梅因论述中得到印证“罗马裁判官以一种即时的财产权给予因仅仅送达而取得要式交易物的人，不必等待取得时效的成熟”梅因《古代法》，第166页。
180 周枬著，第327页。
181 尼古拉斯：《罗马法概论》第133—134页，而且他认为占有必须是根据正当原因实现的作为一项独立要件。所谓的买卖实际上应该是要式买卖而不是买卖合同，但是基于买卖契约或其他债法契约而生的清偿(prosotuto)构成占有的合法原因，同样的包括抛斥、遗赠、嫁资等，对此参田士永《物权行为理论研究》，第237页。
182 参见周枬著，第323—332页
183 查士丁尼安：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第64页。
184 转引自尼古拉斯著，第135页。
185 转引自田士永：《物权行为理论研究》，第234页。
186 萨维尼：《论占有》，第233页。针对他人财物包括占有在内的暴力抢劫在罗马法中属于侵权法规范的对象而不是占有令状的内容，因为针对他人暴力抢劫的私法的诉讼导致的是严厉的被告的名誉罚以及4倍财务价值的罚金。对此参黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第20页。
187 周枬著，第427页。
188 同上引，第119页。
189 尼古拉斯著，135页。
190 罗马法上的占有本身和物上权利归属的推定联系在一起，也始终和所有权取得联系在一起，这也是我们看到为什么罗马法将基于债的持有物排除在占有的范围之外。而现代的占有制度将对占有的维持功能扩张到基于债的关系的占有如租赁。现代意义上的占有构成本身并不考虑占有的权源，从而在占有与占有的权利基础关系上，占有的构成要件是中性透明的，如物权行为的中性透明。对此参[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》张双根译，法律出版社2004年版，第114页。
191 参周枬著，第855—925页。
192 韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，第212页。
193 Waston, Nature of Law,转引自沃森著，第56页。
194 萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第199页。
195 同上引书，第199页。
196 参见并转引自萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第第195—206页。
197 笔者在此适用“诉权”的表述完全在于表述的方便，并不代表现代法意义上的诉权。
198 沃森更是将这一特征视为罗马法体效应的典型特征之一，并认为这种实体与程序分离的现象在“一定程度上更是源于罗马法的本质和罗马法形成过程中的条件”，沃森的这种观点事实上和其主张的罗马法无机继受的理论有关而显得过于极端而强调了罗马法实体法规范的重要性。参见其著，第20—24页。
199 参韦伯：《论经济与社会中的法律》，第281页。
200 沃森著，第146页。
201 参见韦伯：《论经济与社会中的法律》，第269页。
202 沃森著，第145页。
203 盖尤斯《法学阶梯》的体系化与系统化思想与方法与希腊自然法思想的关联尽管物法确定，但是从其内容中关于自然法的论述来看应该受到一定程度影响，但是罗马法学家西赛罗无疑是受希腊自然法思想和方法论影响的典型代表，而根据伯尔曼的考察：在公元前1世纪的罗马法学家Q·凯斯沃拉的论著中，已经通过希腊的辨正推理而将民法划分为继承法、人法、物法、债法四个分支，并在此基础上进一步将继承分为遗嘱继承和非遗嘱继承；人法分为婚姻、监护、自由人身份、家父权以及其他分支；物法分为占有和非占有；债法分为契约和不法行为。并在此基础上进一步分类尤其是将契约分为物权契约以及买卖等债权契约。因此该著作被称之为“不仅为罗马法学，而且为欧洲法学奠定基础”。但是伯尔曼并没有说明该作者的著作是否已经将诉讼法排除在民法著作之外。参见伯尔曼《法律与革命》，第163页。
204 有关优士丁尼法典汇编对原始文献的破坏性后果，参见[美]约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》(第二版)顾培东等译，法律出版社2004年版，第7页。
205 尼古拉斯著，第44页。
206 艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，《序言》。
207 维亚克尔著，第159页。
209 在中世纪注释法学派的伊洛勒里乌斯(Irnerius，约1055-1130年)和亚佐(Azo Portius，约1150-1230年)等人在解释罗马法时，提出了“对物权”(jus in re)的概念，参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第2页。
210 《元照法律英语》，法律出版社2003年版，第759页。
211 韦伯：《论经济与社会中的法律》，第213页。
213 《剑桥中世纪简史》，转引自[美]道格拉斯·C．诺思：《经济史的结构与变迁》，陈郁、罗华平译，上海三联书店2003年版，第144页。
214 参见[美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店出版社2003年版，第148页。
215 叶世朋著，第82页。
216 伯尔曼著，第291页。
217 [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，载e书时空网(www.eshunet.com)。
218 伯尔曼著，第548页。
220 [德]弗朗茨·维亚克尔著：《欧洲私法史》，陈爱娥、黄建辉等译，上海三连书店2D06年版，第234页。
221 又称之为放在scrinia即书文典藏盒，教区或市府的登记注册仅仅只是一种经常性的公证功能，参见维亚克尔著，第92页。
222 伯尔曼著，第425页。
223 转引自王茵：《不动产物权变动和交易安全—日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第89页。
224 而事实上，最先建立起近代主权国家并确立现代意义上的土地所有权的英国，在1535年制定的《土地使用法》以及1676年指定的《防止欺诈法》中都明确要求不动产权利转让都需要有文字记载的书契制度。所谓书契实际上就是由出让人制作签字并密封的书面文件。对此参泰格《法律与资本主义的兴起》。
225 [美]A．L．科宾：《科宾论合同》(一卷版)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第432页。
226 如英国在1290年通过《奎雅·恩普斯特法》赋予农民土地转让权，但是在1327年又将其转给政府即可以看出其中土地制度变迁的问题。参见诺思《变迁》，前引书，第159页。
228 所谓经院哲学方法，是由形式和普通的逻辑分析与三段论推理结构的辨证程序组成，着重于对古代罗马法各种文献、各种规定以及各个章、句、词的考证、注释、说明、概括和阐述。参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第65页。
229 伯尔曼《法律与革命》，第298页。
230 转引自 徐涤宇：《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第73页。
231 伯尔曼，第298—299页。
232 参见伯尔曼著，第299—300页。
233 教会法的契约理论对英国普通法的约因理论实际上同样带来巨大影响，英国普通法16世纪确立起来的“允诺之诉”实际上正是来自于英国衡平法院确立的约因原则：即无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。见A．W．B Simpson，A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of assumpsit, Oxford, 1975, p316-488.
234 参见罗国杰、宋希仁编著：《西方伦理思想史》(上卷)，中国人民大学1985年版，第383—385页。
235 李永军：《契约效力根源及其正当性说明理论》，载《比较法研究》，1998年第3期。
236 维亚克尔著，第61页。
237 英国的衡平法本身就是教会法影响的直接体现也是对该时期英国普通法僵化的一种弥补。
238 参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陈维钢等译，生活·读书·新知三联书店1987年版。
239 [意]鲁伊吉·拉布鲁斯：《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义》，费安玲译，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权与债权之研究》，第371页。
240 维亚克尔著，第222页。
241 关于近代理性自然法与主权国家的结盟，参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》顾培东等译，法律出版社2004年版。
242 参见维亚克尔著，第258—259页。
243 参见维亚克尔著，第284页。
244 参见维亚克尔著，第280—287页
245 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第181页。
246 转引自 徐涤宇：《原因理论研究》，第74页。
247 转引自 泰格：《法律与资本主义的兴起》，载e书时空网。
248 关于法国学界对主观原因与客观原因的学说与争论的介绍和分析，可参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第441—503页。
249 参见徐涤宇：《原因理论研究》，第176—181页
250 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第78页。
251 维亚克尔著，第228页。
252 [美]A．L．科宾：《科宾论合同》(一卷版)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第438页。
253 参见本文关于罗马法财产取得方式的分析。
254 参见 维亚克尔著，第286—287页。对此需要注意的是ius ad rem在不同文本与著作中有不同的译法，诸如“对物权”、“对人权”、“向物权”、“具有物权作用的债权”等，实际上这一由评注法学发展起来的术语最初更可能适用与中世纪存在与不动产之上的通过契约而取得的财产权，由于历史的变迁在欧洲普通法以及近代理性法时期更多的用于依据债法合同取得对有体物的所有权，以及用于解决一物二卖的优先权。而其这一思想直接体现到法困法的所有权取得和一物二卖中赋予第一买受人的优先权的立法和判例之中。
255 对此如法国民法典》第1138条规定：“交付标的物之债，一经缔结契约的诸当事人同意，即告完全成立。交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并承担其负担物之风险，即时尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人负担。参见：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第288页。
256 转引自 王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆2004年版，第112页。
257 萨维尼：《萨维尼论财产权》金可可译，载《中德私法研究》2006年第一卷，第210页。
258 维亚克尔著，蒂230页。
259 参见维亚克尔著，第304—306页。
260 所谓经院哲学的辩证法即运用亚里斯多德—经院哲学的辨证方法，其本身也是一个不断发展并主要由13世纪的评注法学所创造与运用的逻辑与概念工具，并在中世纪后期得以最终形成，但是在注释法学时期已经具有其雏形。对经院哲学方法典型技巧与特征表现为：(1)预读(praemitto)(2)分解(scindo)；(3)综括(summo)；(4)个案化解释；(casumque figuro)(5)审阅(perlego)；(6)论原因(do causa)；(7)考辨(connoto)；(8)辨诘(ex obiicio)。对其详论可参见叶士鹏：《欧洲法学导论》，第116页；维亚克尔著，第38—49页；伯尔曼著，第154—181页
261 维亚克尔著，第35页。
262 参见伯尔曼：《法律与革命》，第三章，第150—199页。
263 维亚克尔著，第42页。
264 参见伯尔曼著、沃森著、维亚克尔著。罗马法学与德意志法学历史渊源的关系，从注释法学的四博士于1158年为德意志皇帝弗雷德里克起草龙卡利亚会议的立法中即可见一斑。见伯尔曼著，第591页。
265 参见[法]雅克·勒戈夫：《中世纪的知识分子》，张弘译，载e书时空网。
266 参维亚克尔著，第65页—75页。
267 维亚克尔著，第222页。
268 维亚克尔，第245页。
269 对理性自然法的分析与评价，美国学者贝克尔有详细论述，参见[美]卡尔·贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店，2001年版。
270 以上部分主要参考维亚克尔著，第273—317页。
271 维亚克尔著，第165页。
272 梅利曼将法学家在大陆法系国家中的地位与作用视为大陆法系的一个典型特征之一，参见其著《大陆法系》。
273 伯尔曼著：《法律与革命》，第184页。
274 维亚克尔著，第168页。
275 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第102页。
276 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第103页。
277 维亚克尔著，第166页。尽管维亚克尔将起考察重点放在德国法的历史，但是其本身也构成了欧洲大陆法系的历史。以上内容同时参见维亚克尔著，第159—172页。
278 对此梅因认为：“如果罗马法律学的确对蛮族社会有任何影响，则绝大部分影响的产生应该在查士丁尼立法之前，也就是这些纲要着手编辑之前。我认为，在蛮族惯例这个瘦削的骨骼上被以肌肉的，不是经过改和经过提炼的查士丁尼安法律学，而是流行在西罗马帝国以及东罗马帝国民法大全所没有能代替的未经整理的体系。”见其著《古代法》第167—169页。
279 对二者的关系与影响从“寺院法与民法是如此密切相关，因此，如不理解其中一种，也就不能了解另一种法制(jus canonicum et civile sunt aedeo connexa,ut unum sine altero nonintellegi potest)”中即可看出。转引自维亚克尔著，第62页。
280 参见伯尔曼著：《法律与革命》，第243—309页，同时参见维亚克尔著《欧洲私法史》，第55—62页。
281 [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2004年版，第211页。
282 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版，第211页
283 不同学者对理性法典的理解由于侧重点不同而不同，如维亚克尔、叶士鹏、沃森等将包括法国民法典、奥地利法典、普鲁士法典等都视为理性法时期的法典，而考夫曼却从现代与近代的国家观视角，将普鲁士法典与法国、奥地利法典予以区分，参见其著《法律哲学》，第211—215页。笔者出于论述的必要，从立法技术与法律理论上将法国民法典归属到理性法典中予以论述。
284 转引自《萨维尼论占有是什么》，第209页。
285 关于德国法中的对物权和对人权作为最基本的分类和上位概念以及对私法权利的划分的意义，我国学者孙宪忠有详细的分析，见其著《德国当代物权法》，第21—22页。
286 《萨维尼论占有是什么》，第209页。事实上普鲁士法典如法国法一样将委任契约作为取得所有权的方式。
287 诸如法典中对意思表示以及法律行为等接近于现代意义的明确定义和规定即得到体现，也构成了法典的独创性特征的一个重要内容，对此参见徐涤宇《原因理论研究》，第175页。
288 萨维尼《使命》，第67—70页。
289 参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版，第239—249页。
290 萨维尼《使命》，第72页。
291 转引自维亚克尔著，第315页
292 [德]图尔，转引自[德]迪特尔．梅第库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，第62页。
293 康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 1992年版，第39页。
294 转引自 张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第287页。
295 [英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1998年版，第197页。
296 参见 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社 2001年版，第42页
297 朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》，2001年第3期，第22页
298 [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，法制出版社 2000年版，第212页。但是英美法系的权利观念其并不具有大陆法系的法律形式结构，有关英美法系的权利观念和思想，美国学者德沃金有较为翔实的论述，对此参见其著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社 1996年版。
299 笔者在此将其区分为自然法、自然权利与主观权利三个阶段，主要是三者在不同时期的哲学基础和方法论的不同，也反映了自然法的变迁从自然(神或上帝)—纯粹的自然—人的观念的转变。对此参见[美]列奥·斯特劳斯 《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店 200年版。
300 参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店 2003年版，第121—145页
301 参[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社 2002年版，第62—63页。
302 柏拉图：《理想国》，转引自[美]伯登海默：《法理学、法哲学及其研究方法》，邓正来等译，华夏出版社 1987年版，第8页。
303 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社 2002年版，第66—69页
304 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959年版，第43页。
305 转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社 1997年版，第27页。
306 参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004年版，第13—22页。
307 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社 2002年版第70—75页。
308 参见[英]阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店 1997年版。
309 [美]列奥．斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活、读书、新知三联书店，第186页。
310 [英]霍布斯：《利维坦》第14章《论第一与第二自然律及契约法》，黎思复、黎廷弼译，载e书时空网(www.eshunet.com)。
311 [英]霍布斯：《利维坦》第14章，同上。
312 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国德商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店 2003年版，第113页。
313 参见[美]卡尔·贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店 2001年版，第208—214页。
314 参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，载e书时空网。
315 洛克《政府论》，下篇，载e书时空网。
316 参见[法]卢梭：《社会契约论》 何兆武译，商务印书馆 1980年版；卢梭：《论人类不平等的根源》，李常山译，商务印书馆 1997年版。
317 [英]阿伦·布洛克：《西方人文主义的传统》，董乐山译，三联出版社 1997年版。
318 参见[美]卡尔．贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活、读书、新知三联书店。
319 [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004年版，第21页
320 韦伯：《论经济与社会中的法律》 张乃根译，中国大百科全书出版社，第290页。
321 [美]罗斯科．庞德：《普通法的精神》 唐前宏等译，法律出版社 1999年版，第87页。
322 伯登海默：《法理学、法哲学及其研究方法》，同上书，第67页。
323 参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社 2005年版，第69—89页。
324 [德]康德：《纯粹理性批判·第三章：纯粹理性之建构术》，蓝公武译，载e书时空网(www.eshunet.com)。
325 [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 1991年版，第19—32页。
326 参见[德]康德：《道德形而上学原理》：第二章《从大众道德哲学过渡到道德形而上学》，苗力田译，上海人民出版社 2005年版，第23—67页。
327 [美]卡尔·贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武等译，生活、读书、新知三联书店，第206页。
328 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第39页。
329 康德哲学上的形式主义的认识论与方法论构成了法学实证主义的法学方法论的基础，正是如此以至维亚克尔指出“因为法学实证主义源自康德认识批判性的形式主义，将其称为法学的形式主义或许更为恰当”。见维亚克尔著，第416页。
330 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第69页。
331 康德 《道德形而上学原理》，苗力田译，第48页，第53页。
332 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第39—41页。
333 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第64—65页。
334 康德，同上书，第56页。
335 主观权利尤其是财产权利本身就体现出主体对客体的拥有或归属关系或者所有关系，物权尤其是所有权是如此，债权也是如此，但是有学者提出对债权的“所有权”其本身就已经忽视了主观权利的基本形式结构，也完全忽视了在财产权利尤其是物权和债权区分的基础上，二者本身是针对不同客体的“所有权”。如法国学者吉诺萨尔提出的权利体系架构中就提出“对债权的所有权”。参见[法]雅克·盖斯坦等著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004年版，第175—177页。
336 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第34—35页。
337 康德 《法的形而上学原理》 同上书，第41页。
338 康德：《法的形而上学原理》，第26页
339 参见[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年冬季号。该文中对民法中的人、人格和权利能力等概念的历史和辨析有翔实的论述。
340 康德：《法的形而上学原理》，同上书，第87页。
341 霍布斯 《利维坦》，同前引。
342 转引自[日]星野英一：《私法中的人》，载《为权利而斗争》，法制出版社 2000年版，第341页。萨维尼的法人拟制说也正是基于这一民法的基本价值判断与逻辑一致性。
343 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社 2003版，第87页。
344 有关权利能力的分析，参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》 2002年第2期。
345 我国学界对人格权的讨论，其深度和广度甚至已经超过对物权和债权的讨论而成为一个新的热点问题，而且更多的是将对人格权的讨论置于我国民法典制定和体系结构安排上进行论证和讨论的。而我国学者对人格权认识和观点也存在两种基本对立的观点即肯定说和否定说，尽管在这两种对立的基本观点之下各种学说和观点理论的基础和视角并不相同。如王利明教授等持肯定说且主张法人人格权以及人格权的独立成编，而且将其视为“我国民事立法的宝贵经验”；而否定人格权独立成编的尹田教授却又将人格权性质归属到宪法权利。如果从民法典体系结构的大前提看人格权立法，我们将会发现在大陆法系的民法典中尤其是法国民法典与德国民法典却表现出惊人的一致性，二者都排除了人格权的存在这已经不能说是一个巧合的问题，尽管人格权问题似乎和物权和债权的体系区分问题并无联系，而且我国学者也确实将人格权的讨论就事论事而并没有和财产法的物债二分问题联系起来，但是二者之问涉及到民法内在的统一的基本的价值和形式逻辑的必然关联，无论是对物债二分尤其是对人格权的观点的争论都涉及到民法学的基本原则和方法论的问题，即如龙卫球教授指出“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。由于本文论述的目的和中心所限，对人格权问题不予详论，但是笔者倒是觉得对人格权存在与独立成编的主张有给人一种“杀鸡取卵”之感。参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》 2005年第2期；王利明 《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》 21卷1期，2003年2月第23页；尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》 2002年第4期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期；龙卫球：《论自然人人格权及其当代发展进程》，载许章润主编：《清华法学》(第二辑)，第130页。
346 康德哲学的二元论排除人格的权利化和避免人格的物化，而那种主张人格权独立的哲学基础更可能来自于黑格尔的哲学试图调和二元对立的一元主义的财产人格理论上。诸如他认为所有权表现出人格甚至等同于人格。既人的自由意志主要是通过私人财产权来表现，把人格的独立和存在等同于自由意志的行使方式既存在的实在与存在形式的等同。“实现绝对自由是意志的任务，……意志的任务需要好几个阶段才能完成……最初的阶段意志以人格的形式出现……人格需要在世上取得某种更为具体的存在形式……这个具体形式通过对物的使用而产生了。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰等译，商务印书馆 1962年版，第276页。
347 参见康德：《法的形而上学原理》，第75—78页。
348 康德，同上书，第58—94页。
349 康德，同上书，第92—94页。
350 [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，第15页。
351 [英]哈耶克：《法律立法与自由》、邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000年版，第86—104页，同时参见其著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店 1998年版。
352 艾伦·沃森著，第211页。
353 [美]皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》(第一卷)，法律出版社 1999年版，第127页。
354 在物权法制定过程中有法理学教授指责所谓“物权法违宪”，其或许表明了我国私法(学)与宪法(学)的一种隔膜和生疏。
355 法学实证主义尤其是温德沙伊德在德国民法典制定过程中表现出对历史法学精神的一定偏离并在一定程度向法律实证主义的迁移，德国学者雅各布思有非常翔实的说明与分析，见其著：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社 2003年版。
356 萨维尼：《论当代立法与法学的使命》，第99页。
357 同上引，第8页。
358 同上引，第11页。
359 同上引，第82页。
360 雅各布思：《十九实际德国民法科学与立法》，第167页。
361 雅各布思著，第159页。
362 关于对概念法学与体系的说明，参见拉伦茨《法学方法论》，第316—319页。
363 维亚克尔著，第386—389页。尤其值得注意的是维亚克尔指出了普赫塔概念法学方法所依据价值基础前提正是康德哲学的个人自由伦理。
364 维亚克尔著，第418页。
365 维亚克尔著，第424页。
366 法 雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004年版，第129页。
367 转引自[德]罗尔夫．克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社 2003年版，第259页。
368 [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社 2003年版，第325页。
369 [德]梅第库斯：《德国民法总论》，第65页。
370 [德]雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社 2003年版，第5—6页。
371 [比利时]佩雷尔曼：《正义、法律和辩论》，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北大出版社92版，第448页。
372 维亚克尔著，第456页。
373 维亚克尔著，第456页。
374 维亚克尔著，第375页。
375 参见[德]萨维尼：《萨维尼论法律关系》，田士永译，载《法哲学与法社会学论丛》(第七辑)，中国政法大学出版社 2005年版。
376 转引自 金可可：《温德沙伊德论债权和物权的区分》，载《中德私法研究》(2006年第一卷)，第165页。
377 萨维尼采用的“法律关系”尤其是“法律制度”本身就是一个十分抽象而且难以界定的概念而且二者之间难以区分，对此梅迪库斯认为二者并不存在完全的对应关系，法律制度总是在抽象的意义上使用。而且从他以及其他许多德国学者的论著中，承认德国民法典体系中权利的核心地位和视角。参梅迪库斯 《德国民法总论》，第56—65页。
378 转引自 朱岩：《请求权》，载中国政法大学民商法律网(www.cceclaw.com)。
379 转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第165—168。
380 转引自金可可：《温德沙伊德论物权和债权区分》同前注，第162页。
381 同上引注，第164页。
382 同上引注，第163页。作者将温德沙伊德的这种权利主要是支配权、形成权。但是笔者认为用“形成权”较为妥当。因为其体现的是一种权利人的单方意志性或者说本身就是权利所蕴涵的个人意志，而且支配权不符合温德沙伊德对权利本质的认知，尤其是如果支配权是指对物的支配时更是如此。
383 李永军：《民法总论》，第119页。
384 转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第163页。
385 梅迪库斯：《德国民法总论》 劭建东译，65页。
386 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓哗等译，第324—328页。
387 梅迪库斯：《德国民法总论》，同上引，第69页
388 关于请求权作为法律思维方式的论述，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》 中国政法大学出版社 2001年版。
389 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社 2000年版，第69页。
390 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社 2000年版，第67页。
391 有关狭义及广义的债务关系的论述，参[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》 杜景林等译，法律出版社 2004年版，第3—9页。
392 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册) 张双根译，法律出版社 2004年版，第11—12页。
393 转引自拉伦茨：《德国民法通论》，第323—324页。
394 拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社 2003年版，第322页。
395 拉伦茨：《德国民法通论》，第334页，实际上也就说明了德国法在权利本位和权利视角的基础上，在时效制度中尤其是消灭失效制度中保持了权利的一致性说明，消灭时效期间经过并不导致权利本身的消灭，而只是产生一个实体法法上的抗辩权(同样具有程序法上的功能与效果)，而作为实体权利上自由意志特征的抗辩权或请求权，是否行使由权利人自由决定从而在权利的自由层面上排除了法院依职权主张时效效果，而法国法上在此同样禁止法院依职权主张时效在实质上也是出于此原因，也正是在此意义上我们说法国法与德国法只是表现为不同法学理论抽象水平与制度建构上的差异或者说理论说明的一致性上的差异。
396 法雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004年版，第678页。
397 温德沙伊德认为“绝对权是针对一切人产生效力的权利，相对权是只针对某具体的个人或有限的多数个体产生效力的权利。对人权是相对权，对物权与对自己人身的权利是绝对权。但是他们并非仅有的绝对权。只要家庭关系能被外部所侵扰，则其也提供对抗一切人的权利，而且绝对权还包括针对精神产品的权利、排他营业权、以及排他性标记(如姓名、徽章、公司、商标或标记)以及商号的权利等”。转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第172页。
398 转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第168—173页。
399 如前所述，无论是萨维尼还是温德沙伊德都将家庭亲属法关系更多的视为道德上的关系尤其更多的是道德义务或义务为前提的，从而并不将其视为纯粹的法律关系。如温德沙伊德认为家庭不仅仅是法律关系，而且其主要并非法律关系，其首先自道德法而获得秩序，其施加义务而不赋予权利，而且这种义务和其他所有义务一样并不是以某种特定的外在行为而是以某种思想品质的拥有与实现为其内容的。参见金可可文，同上引注，第170页，萨维尼也有类似观点容后文详述。实际上也正可以看出萨维尼与温德沙伊德正是立基在权利本位和义务相区分、尤其和康德哲学的权利观和认识论即道德法则和法律相区分的一致性。
400 梅迪库斯：《德国民法总论》，第21页。
401 这一点尤其体现在日本民法学界将物权和债权的区分为支配权与请求权的基础上，而且其请求权实际上并不是德国法意义上的请求权而仅仅只是相对性效力，完全不同于德国法上的绝对权与相对权，而是采用法国法对物关系的支配权与德国法单纯形式意义上的请求权。实际上是完全两种不同权利的结构基础即法国法上的对物关系说与德国法上对人关系说的糅合。
402 尹田：《法国物权法》，法律出版社 1998年版，第22页。
403 拉伦茨：《德国民法通论》，第303页。
404 拉伦茨：《德国民法通论》，第304页。在买卖不破租赁中实质上债权人只能是拥有一个针对违反的特定的买受人的“物权”而并不具有针对任何第三人的物权效力尤其是处分权而且也并不影响物权人的处分权。而在德国法上的土地预告登记债务人同样可以处分而该处分行为仅仅只是相对于预告登记的债权人不生效力即相对不生效力，而且按照德国学者鲍尔的理解“预告登记只是以保护缺位变动为目的的、具有物权效力的(临时性)担保手段”。见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社 2004年版，第415页。如果真如我国部分学者将预告登记视为“债权物权化”，那么是否也要将附抵押担保的债权视为“债权物权化”的形态之一?
405 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓哗、劭建东等译，法律出版社，第324页。
406 孙宪忠：《德国当代物权法》 法律出版社 1997年版，第19页。
407 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社 2003年版，第240页。
408 德国民法学与法国民法学在中世纪与近代的历史演变与形成过程中，体现在对罗马法的继受尤其是近代理 性自然法精神与思想的继受与理解，始终和两个国家不同的政治环境有关。具体来讲，在中世纪中期由于法国相对较早形成一个统一的中央政权，在11—14世纪注释法学和评注法学期间出于与教会权力的争夺中政治因素促进了罗马法的继受和地方习惯的结合与改造并形成了罗马法与习惯法的结合，而到了后期的人文主义法学由于法国法律的制度化相对成形以及专业法律阶层而有意识的阻碍了对理性自然法的继受。而与此相反，德国一直没有形成统一的中央王权，在11—14世纪对罗马法的继受相对较晚，到14世纪开始的相对成熟的罗马法的实践继受以及人文主义法学由于并没有形成一个统一的政治中心与法律阶层，反而有利于德国法学的自由发展和继受而体现出一种“后发优势”的特征。对此最为明显的政治因素与罗马法继受的关系在英国体现得最为明显和突出。在一定意义上英国普通法的形成而不同于大陆法系的特征的原因之一，正是由于英国最先确立起统一中央集权国家形态与地方势力的均衡，在与教会势力的争夺中体现出相对的均衡，到近代君主权绝对观念兴起时英国最先遭到普通法的抵制，这也是近代自由主义发源于英国一个不可忽视的因素。出于本文的中心，对此不予详细论述。对此可参见维亚克尔著《欧洲私法史》、克茨《比较法总论》、伯尔曼《法律与历史》、沃森《民法法系的演变与形成》等著作中对法国和德国法学的发展与继受和政治的关系与影响都有详细的论述与说明，在此意义上二者不同的政治环境在一定程度上决定与影响法学在两国的不同发展方向与观念，也构成了二者民法典体系以及形成的重要的外部环境和基础。
409 [英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，第171—173页。
410 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，第276页。关于不动产所有权对个人人格自由、安全和人格发展的重要意义，作为自由主义者的哈耶克和布坎南的分析看似极端却十分具有现实意义。两人都从个人财产所有权尤其是布坎南从不动产所有权的视角将其视为个人自由和人格发展而制约和限制国家权力的最为基本的手段，尤其是作为个人抵制专制与压迫的最后堡垒。布坎南指出：在一个资源尤其是土地资源或基本生活资源被国家或利益集团所垄断的环境中，不仅市场的自由竞争无法形成而只是成为个人受到剥夺和奴役的场所，而且也必然使得缺乏对不动产土地所有权为内容的个人财产权利所具有的自由选择毫无存在的价值与意义。个人财产权利体现为对货币的所有权时由于受制于货币的购买力，而由于国家通过货币和财政政策的操纵而最容易使得个人自由和受到国家权力的潜在剥夺和剥削，也正是在此意义上引起哈耶克与主张国家货币干预政策的凯恩斯的论战，也因此使得哈耶克主张限制甚至取消国家对货币的操纵和垄断。而布坎南也正是从个人所有权尤其是对不动产的所有权作为个人自由的基本保障的考察中，认为个人对不动产所有权不仅具有参与市场而且也具有确保个人退出市场机制的自由保障的价值和意义，他更通过对国家货币或财政政策带来的对个人财产的潜在剥削，指出这种国家权力通过垄断和操纵货币财政政策对个人财产的潜在剥削，比在任何地方以应该受到道德谴责与法律惩罚的公然侵夺更为隐蔽，也对社会大众富有更为道德蛊惑力和诱惑力的特点。对此可参见哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷) 邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000年版；[美]詹姆斯·布坎南 《财产与自由》，韩旭译。载e书时空网(www.eshunet.com)
411 [德]罗尔夫·克尼佩尔 《法律与历史》，第195页。
412 DABIN：《主观权利》转引自[法]雅克·盖斯坦等著：《法国民法总论》，第166页。
413 拉伦茨：《法学方法论》，同上书，第101页。
414 萨维尼：《当代罗马法体系：第一卷》，转引自 田士永著：《物权行为理论研究》，第88页。
415 以上内容参见并转引自 田士永：《物权行为理论研究》，第86—89页。
416 萨维尼：《萨维尼论财产权》，金可可译，载《中德私法研究》 2006年第一卷，北京大学出版社，第208页。
417 同上引注，第208页。
418 同上引注，第210页
419 同上引注，第200—212页。
420 拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，第410页。
421 转引自拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，第410页
422 萨维尼：《萨维尼论财产权》，金可可译，第213页。
423 《德国民法典立法理由书》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第331页。
424 我国台湾学者苏永钦认为“物权行为和债权行为的二分与物权和债权的二分只有间接关系”，这种观点实质上是值得商榷的，正如本文所试图说明的，萨维尼区分物权和债权的基础正是建立在主观权利的基础之上的理解和区分，并进而在此基础上才有物权行为的发现并最终将物权法和债法在形式体系上相互独立与区分。没有萨维尼的物权和债权的区分为前提实际上也就没有物权行为和债权行为存在的基础与条件。苏永钦实际上是在已经存在有物权和债权以及物权行为和债权行为的基础上的一种视角考察，其忽视的却正是萨维尼等从主观权利视角区分物权和债权以及在此基础上发现物权行为和债权行为的历史意义而给人一种倒果为因之嫌。见苏永钦、张俊浩：《学术沙龙：物债二分体系下的法学思维模式》载《中德私法研究》 2006年第一卷，第224页。
425 雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，第188页。
426 同上引注，第179页。
427 同上引注，第185—186页。
428 同上引注，第187—189页。本小节关于胡果的分析主要参考了雅各布思的该文。
429 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第35—43页。
430 转引自田士永 《物权行为理论研究》，同前注，第63页。
431 转引自田士永 《物权行为理论研究》，第60页。
432 转引自田士永著，同上引著，第333页。
433 同上引注，第176—182页。
434 [德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社，第58页。
435 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版。该书只在目录的第15章中有此标题而并没有具体内容，具体内容有孙宪忠的译本。德国民法典第一草案中直接使用了萨维尼的物权契约的称谓，法典最终使用“物权合意”的称谓。
436 孙宪忠：《德国当代物权法》，第82页。
437 张俊浩主编：《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年版，第342页。
438 张俊浩主编：《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年版，第351—355页。
439 我国有学者区分物权行为公示和物权公示，如高富平指出“物权变动公示的方式，是由物权公示的方式决定的”，见其著《物权法原论》，中国法制出版社 2001年版，第594页。在德国法公示制度中物权公示和物权行为公示只是考察视角的不同而并没有本质的区分，而且公示本身就是物权行为的外在体现或物权行为本身，而按照德国法公示原则，其实际上公示的是权利本身。笔者推测高富平更可能是从法国尤其是日本的物权公示制度予以分析结果。因为德国法上的公示制度和法国、日本的公示制度存在极大的理论基础与法律性质上的差异，因为德国物权制度尤其是公示制度是建立在物权和绝对性和债权的相对性效力基础之上的必然要求，而法国和日本法实质上并不存在这样的理论基础，从而采用公示对抗主义模式。按照《日本民法典》第177条：“不动产物权的取得、丧失或变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”实际上并不区分法律行为还是事实行为的物权变动，从而才有区分物权公示和物权变动公示的区分。见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社 1999年版，第33页
440 尽管在中世纪开始就已经存在不动产登记尤其是抵押登记，但是都不具有德国物权行为理论下的物权变动模式即合意加登记以及相应的公信力效果。最先将萨维尼的物权契约理论体现为具体的立法，是1872年由普赫塔为普鲁士制定的《土地所有权取得法》(EEG)确立的不动产变动的合意加登记，并废止了开始的不动产登记的实质审查。
441 转引自[德]罗尔夫．克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社，第251页。
442 《德国立法理由书卷3》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第332页。
443 物权和债权的区分体现在德国民法典体系及其制度建构中一个重要的方面，即在于物权和债权的区分使得在其财产法体系物权法和债权内部平衡的基础上，债法体系内部因为物权和债权的区分而体现出一种内部结构与制度建构的动态甲衡：首先即体现在契约法和侵权法的体系和内容的建构和区分。即侵权行为法保护范围的相对狭小即原则上只是将绝对性权利或人格利益作为保护对象而并不将债权纳入保护范围之中(违反善良风俗的故意损害除外)，而且使得在债法体系内部侵权法和契约法因为物权和债权的区分而体现出侵权法保护范围的相对狭小而契约法范围的相对扩张以及二者之间在体系上具有相对分明的界限。而恰恰在并不区分物权和债权的《法国民法典》中在其实质性的债法内部却和德国民法典形成鲜明的对照和对比：即侵权法范围的相对宽泛而契约法范围的相对缩小而且在契约法和侵权法之间在体系和界限上显得 相对的模糊。这本身和法国法相对的所有权观念密切相关。契约成立即发生所有权转移，对所有权的侵害和契约的违反至少在理论和体系上无法明确区分。尤其体现在制度建构上不同的是：德国民法典请求权基础上的绝对权和相对权的区分，使得其对物权的保护体现出侵权法与物权法的二元保护机制，即物上请求权规范在物权法之中，这本身也是物权和债权区分的必然结果也体现为德国法侵权法范围相对狭小的原因之一，尤其是其侵权法需要以过错和损害为要件，而对物权的全面保护和其侵权法构成要件存在制度落差，从而为物上请求权作为并不以过错或损害为要件的全面保护而规定在物权法之中，物上请求权的制度建构和体系结构本身就是在德国法请求权基础上严格区分物权和债权的体系反映和结果。法国民法典和德国民法典二者不同的形式体系和制度建构的不同，正是因为物权和债权(绝对权和相对权)区分的结果，相对于德国法绝对性的物权效力而言，法国法上的物权或所有权只是具有相对性而不具有绝对性。而有意思的是当英美法系与法国法通过侵权法的扩张予以适应变化而限缩契约法范围而出现“契约的死亡”的呼声时，德国法却通过契约的扩张以弥补侵权法保护范围相对狭小的不足而表现出“契约的再生”。对此倒是日本学者内田贵在其《日本民法典》语境内(实质上也是法国法的制度实质)也高呼“契约的再生”则不免有点滑稽。当然，有关契约的死亡还是再生现象包含有更为深层的法律的价值判断与法学方法论或法哲学背景尤其是法社会学的关系契约的理论问题，本文在此仅仅只是从单纯的制度和体系的视角予以简要的说明。关于为什么《德国民法典》将债权原则上排除在侵权法保护范围之外及其侵权法规范的适用，由于我国台湾地区《民法典》侵权法规范和德国侵权法规范具有性质和内容的同质性，可参苏永钦：《走入新世纪的私法自治》中《再论一般侵权行为的类型》一文，中国政法大学出版社 2002年版，第300—328页。有关契约的死亡或再生，参[美]格兰特·吉尔摩：《契约的死亡》，曹士兵等译，[日]内田贵：《契约的再生》，胡保海译，两文均载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社 2000年版。
444 高富平 《物权法原理》，同前引注，第543页。
445 我国台湾学者苏永钦认为物债分编的问题系于物权是否法定，只要取消物权的“类型强制”(Typenzwang)和“类型固定”(Typenfixierung)即使其和债法任意法不再对立。这也是其主张“物权自由化”的体现之一。他认为物权自由化之后，物权独立成编存在已经物必要和意义，却又主张与承认采用分离与抽象原则所具有的功能性。他一方面承认与坚持分离和抽象原则却又主张物权自由化，但是物权变动的公示生效本身也构成物权法定的内容或体现之一，事实上忽视了物权行为理论整体上的一致性，正是在此意义上，单 纯的取消物权法定并不构成物权和债权不再独立成编的理由，除非其不采用无因性和分离原则。对此参见张俊浩、苏永钦：《学术沙龙：物债两分体系下的法学思维模式》，载《中德私法研究》2006年第一卷，第246页。苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社 2005年版，第202—245页。
446 梅迪库斯：《德国民法总论》 劭建东译，法律出版社 2000版，第169页。
447 对此可参拉伦茨：《德国民法通论》，第652—658页。
448 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第419—433页。
449 孙宪忠：《德国当代物权法》，第63页。
450 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第86页。
451 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第89页。
452 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第369页。
453 同上引注，第494页。
454 《德国民法典》(修订本)，郑冲、贾红梅译，法律出版社 2001年版，第219页，第229页。由于德国对债法进行修订，有关《德国民法典》债法修订的说明及其内容，请参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社 2003年版；杜景林等编著：《德国债法改革—〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社 2003年版。
455 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第500页。
456 这不仅仅是因为法国法并没有在形式上区分物权和债权的原因，而是其建立在对物权和债权的法律性质的理解不同于德国法的原因所致。即其并没有物权和债权的绝对权与相对权的区分，或者更确切的说，其所有权观念以及相应的制度建构尤其是占有的权利化导致的所有权，相对于德国法上的所有权视角看，只是相对的所有权而不是绝对性的所有权。对此同样可以看到，采用德国法的概念和体系而采用法国法的制度实质的日本法，其公示同样不具有德国法意义上的公信力而且始终在理论和逻辑上出现冲突与矛盾而漏洞百出，对此参本文下章的分析。
457 李永军：《民法总论》 法律出版社 2006年版，第434页。
458 [德]《施陶丁格民法评论》，转引自田士永著，第334页。
459 [德]海因茨·许布纳：《民法总论》，转引自田士永著，第204页。
460 [德]格哈德·克格尔文：《负担与处分》，转引自田士永著，第205页。
461 梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，第167—176页。
462 张俊浩主编：《民法学原理》(第三版)，中国政法大学出版社 2000年版，第239—240页。
463 对区分原则与分离原则、物权行为独立性原则，无因性原则与抽象性原则不同学者的表述方式不尽相同，为此本文分别按照原作者的表述方式。
464 施瓦伯／普律廷：《物权法》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第313页。
465 施瓦伯／普律廷：《物权法》，转引自田士永《物权行为理论研究》，第334页。
466 [德]奥特马·姚尔尼希：《分离原则与抽象原则》，转引自田士永著，第334页。
467 梅迪库斯：《德国民法总论》第174页，同上。
468 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，同前引著，第92页。
469 转引自田士永，同上书，第314页。
470 如史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000版，第21页，谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社 1999年版。
471 苏永钦：《物权行为的独立性和无因性》，转引自田士永著，同前引书，第310页。
472 但是我国学者田士永认为物权行为独立性和分离原则的表述方式与强调的重点不同：“物权行为独立性强调物权行为作为法律行为而独立于其他因素存在，强调的是物权行为本身的独立性，而不强调与其他因素的相互分离。而分离原则强调的是不同因素的相互分离，其所表达的并不是物权行为的存在的独立性”。 但他从物权行为是法律事实的性质因而相对于其所独立或分离的不同因素也应该是债权行为、负担行为或原因等法律事实。从而我们看到其刻意区分的物权行为独立性和分离原则事实上由于在“其他因素”的界定上为“债权行为，负担行为或原因”而又回归到一起，既物权行为独立性和分离原则实际上是在同一意义上使用而只是“独立”和“分离”的文字区分。参见其著《物权行为理论研究》，同前引书，第314页
473 我国学者孙宪忠在《德国物权法》第61页称为分离原则，而在其《论物权法》中称为区分原则，而且二者内涵不同，见其著《论物权法》，法律出版社 2001版134页。我国学者米健使用区分原则的表述，《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》载《比较法研究》 2001年第2期，第44页。
474 孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社 1997年版，第61—62页。
475 孙宪忠：《论物权法》 法律出版社 2001年版，第39—48页。
476 参引李永军：《民法总论》 法律出版社 2006年版，第433页。
477 处分行为与负担行为在德国法学中的出现和使用，是在萨维尼发现物权行为理论之后。对此参见田士永著《物权行为理论研究》，同前引，第201—205页。
478 同上引注，第92页。
479 梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，同前引书，第176—180页。
480 苏永钦：《物权行为独立性与无因性》转引自田士永著，第342页。
481 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社 1998年版，第261页。
482 陈自强：《无因债权契约论》 中国政法大学出版社 2002年版，第201—202页。
483 李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社99年版，第373—374页。
484 丘聪智：《民法总论》，三民书局 2005年版，第494页。
485 拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，同前引书，第444页。
486 王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社 2001年版，第267页。
487 沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社 1992年版，第67页。
488 关于合意契约与意思表示、原因理论的关系，参见本文第三章中的详细分析。
489 张俊浩：《民法学原理》(第二版)，第127页
490 孙宪忠：《论物权法》 法律出版社 2001年版，第148页
491 关于康德哲学权利和义务的分离及其说明，参见本章第一节康德权利哲学的具体分析与说明。
492 康德：《法的形而上学原理》，第35—43页。
493 转引自田士永：《物权行为理论研究》，第340页。
494 雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，同上书，第195页。
495 沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外经贸教育出版社92年版，第116—117页。
496 转引自田士永 《物权行为理论研究》，第91页。
497 此处参考雅各布思文并出于表述需要使用雅各布斯文中的德语，笔者并不懂德语。
498 彭梵得：《罗马法教科书》，第209页。
499 参见本章第三节中的分析。
500 转引自田士永 《物权行为理论研究》第95—96页。
501 这种观点一方面有其上述的对罗马法历史和视角错位的原因，而另一方的原因既雅各布斯认为的“黑格尔认为债权合同是所有权的转让行为”的哲学基础与视角有关。
502 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，同前引书，第92页。
503 [德]温德沙伊德：《私法的任务》，转引自罗尔夫·克尼佩尔《法律与历史》，第148页。
504 雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，同前引，第212页。
505 梁慧星主编：《中国物权法研究》 法律出版社 1998年版，第188页。
506 反对物权行为理论的一方如我国学者梁慧星认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得制度而受到保护，而不必求助于物权行为无因性”。王利明认为“较之于物权行为无因性理论，善意取得不仅有助于保护善意第三人，而且可以区别第三人时善意还是恶意的不同情形，亦决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚实信用原则的要求”。而主张善意取得与物权行为无因性双重保护功能的学者如田士永认为““善意取得通过善意保护与抽象性两种途径在两方面减少了影响交易安全的因素，善意取得通过保护信赖公示力的善意减少了出让人非所有人这一因素对交易安全的影响，抽象性减少了原因这一因素对交易安全的影响。”苏永钦也持相同观点。对此参见梁慧星：《中国民法是否承认物权行为》，载：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1998年版，第123页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社 1998年版，第59页；田士永：《物权行为理论研究》，第263—265页。
507 雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，同前引书，第192—194页。
508 [德]耶林：《罗马法精神》，转引自田士永著，同上书，第83页。
509 耶林：《罗马法精神》，转引自田士永著，同上书，第101页。
510 耶林：《罗马法精神》，转引自《法律与历史》，同上书，第186—215页。
511 [美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场与国家——八十年代的政治经济学》 韩旭译，载e书时空网(www.eshunet.com)。
512 参见李永军：《私法中人文主义精神的衰落》，载《中国法学》，2002年第4期。
513 马克斯·韦伯 《论经济与社会中的法律》，第294—295页。
514 韦伯 《论经济与社会中的法律》，同上书，第317页
515 对此在瑞士民法典的物权变动模式上，采用我国学者通常称为的“债权形式主义模式”，看似解决了交易安全问题，实际上是将债法契约的生效和物权公示生效始终联系在一起，即合同需要物权变动才生效，实际上虚化了债或合同的存在而且事实上只能是现物交易而在一定意义上失去了债或合同的将来计划性特征。对此参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社 1999年版。
516 [德]维亚克尔：《近代私法史》，第339页。
517 有关法国物权公示制度的历史演变和背景分析，可参见 王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆 2004年版，第101—132页。
518 参见尹田编著：《法国现代合同法》 法律出版社 1995年版。
519 法国的买卖合同行为不同于德国法上的法律行为，尤其是德国法因为处分行为和负担行为的区分而在买卖合同上进一步区分物权行为和债权行为，但是本文出于论述必要，以下对法国法中的买卖“合同行为”表述为“法律行为”。
520 参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆 2004年版，第104—123页。
521 [德]乌尔里希·施伯伦贝克：《土地交易中安全性的比较法考察》 孙宪忠译，载中国政法大学民商法律网(www.cceclaw.com)。
522 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社 1999年版，第357页。
523 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社，1999年版，第522页。
524 同上引书，第519页。
526 善意意作为一种主观的心理状态但是却又作为一种举证责任的内容始终成为罗马法以来因为缺乏公示尤其是不动产登记的证明的魔鬼，也正是因为不动产登记使得所有权证明和对善意或非善意的证明从主观性的困难而转向客观性的外在的依据而成为可能，也使得所有权的绝对性保护提供了一种诉讼法上举证技术性的手段。
527 《德国民法典》(修订本)，郑冲，贾红梅译，法律出版社 2001年版。第221页，第230页。
528 而事实也证明德国物权法的科学性，而在德国的法典修改尤其是近期的债法修改中相对的变动显得较大。关于德国债法修订参见杜景林等编著：《德国债法改革—德国民法典最新进展》 法律出版社 2003年版，及朱岩编译：《德国新债法及官方条文解释》，法律出版社 2003年版。
529 日本学界将物权行为理解为纯粹的观念存在或者说只是一种概念上的区分而并不具有任何的实际意义，参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，同前引，第233页。而且实际上那种认为承认物权行为独立性却不必承认物权行为无因性的观点也正是来自日本法学对物权行为的理解。
530 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社 1999年版，第33页。
531 王茵 《不动产物权变动和交易安全》，同前引书，第244页。
532 《日本民法典》 王书江译，中国人民公安大学出版社 1998年版，第33页。
533 《日本民法典》，第30页。而且从体系上看，德国民法典因为物权法和债法相互独立而在时效立法模式上体现为区分制，而法国法并不区分物权和债权从而体现为统一制模式，日本法采用德国法的体系却在时效立法模式上又采用统一制的模式。 提出相应的债法上的请求权。参梅迪库斯：《德国民法总论》 劭建东译，法律出版社 2000年版，第755页。
542 德哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律与民主法治国德商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第484—494页
543 维亚克尔对各种形态的法社会学或法律社会学做出了最为中肯的评价：只有对法律适用的事实性条件的正确和精确的把握与理解，才能有利于法律(学)无论在立法还是司法乃至立法政策上对法律价值的深刻理解。法学辅助性学科的兴起，是法律批判和法律政策不可或缺的前提和手段，但是前提是它谦逊的安于此一角色而不是肆意的妄称：法的事实条件(利益、效益、实效性、国家利益或社会利益)就是法(学)律本身。”，而法社会学或科学的辅助主义对法学有益的前提是：“自然主义的事实研究必须采取批评性的、严格自我抑制的态度，假使其超越此界限，试图由法的事实性条件直接得出法律本身，其即成为应用性自然主义破坏法秩序的帮凶，此种行动式自然主义已经由事实说明转向法律本身或法律政策，其认识的正义无非彼等权力意志的个别目的，这或许是近数百年来欧洲法律史里所产生的、对法律思想最大的危险”。见德弗朗茨·维亚克尔《近代私法史》(下册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006年版，第547—554页。
544 对此参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》，《月旦民商法》 2003年特刊，江平：《再谈制定一部开放型的民法》，《法学家》 2003年第4期。参见梁慧星：《民法典制定的三条思路》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1辑，人民法院出版社 2004年版。徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社 2004年版。
545 德国民法典尤其是债法修改以及荷兰民法典立法，即体现出放弃将所有模式立法规范全盘纳入而是选择性的做法，将诸多的特别民法留在法典之外，只是将具有一般性的民事规范纳入法典。而德国负责债法修订的学者Ccnaris主张：保持民法典的自由主义意识形态而采用内设外接的模式，只将那些特别民法中具有原则性和一般性的规定纳入民法典规范内容之中，将民法典当成一部原则法而保持其市场经济结构基础上的一套体系完整和理念清晰的法典，又容忍在民法典之外出于特殊的社会经济政策的例外或特殊民法规范优先适用，以此保持法典化的稳定性和适应性或应变能力。对此详细论述参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社 2002年版，第80—83页。
546 江平教授主张从权利主体、权利类型、行为合法性到民事责任都不在法典作穷尽的规定而保留社会发展而调整的空间。江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》21卷1期，2003年2月，第3—8页。
547 有关法国民法典以及奥地利民法典的得失与评价，参见德K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版，第238—251页。
548 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，同前引书，第70页。
549 苏永钦主张我国的民法典采用八编制的体系结构，即分别为财产法通则；合同法；知识产权法；人法通则；亲属法；继承法；民事责任法；涉外民事关系的法律适用法。同时其另一建议的九编制体例即：财产法通则；物权法；合同法；人法通则；婚姻法；收养法；继承法；民事责任法；涉外民事关系的法律适用法。八编制体例建议完全取消物权法和债法的独立成编，而九编制体例却保留物权法却取消债法。其实质关键的部分还是在物债二分的结构性要素的区分与取舍上，实质上是在荷兰民法典欲瑞士民法典之间的一种变通的产物。参见其著：《民事立法欲公私法的接轨》 第68—73页。
550 对此参见本文第四章中有关物权行为理论的分析。
551 对此德国学者鲍尔将对权法定的理由的阐述实际上正是在于物权的绝对性和公示原则以及无因性原则来阐述的，公示原则和物权法定原则，二者规范的是不同的层面，公示原则的功能在于权利转移、正确性推定以及善意取得的效果，而物权法定的意义和功能在于规范权利的内容和界限是相互联系以及前提与方式的问题。参见鲍尔：《德国物权法》(上册)，同前引书，第6—9页。
552 荷兰民法典采用分编单独立法的模式，由九编(十编)组成即：自然人及其家庭法；法人；财产法总则；继承法；物权法；债法；有名合同；运输合同；知识产权法；(国际私法)。其中尤其采用了德国民法典的总分模式，这尤其体现在财产法总则以及债法总分的结构之中。透过荷兰民法典的九编制或10编制的体系，实质上看其实是融合了瑞士法、法国法以及德国法体系的混合的产物，但是其中最为突出的一点就是在财产法中强化了物权法和债法的体系结构区分。
553 见覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》 2003年10月，第5期。
554 王利明：《关于大陆民法典体系的再思考》，载《月旦民商法杂志》特刊号，2003年3月。
555 德迪特尔·梅迪库斯 《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社 2004年版，第27—28页
556 德罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》 朱岩译，法律出版社 2003年版，中译版序。
557 参见朱岩编译：《德国新债法条文及其官方解释》，第19页。
558 德弗朗茨·维亚克尔 《近代私法史》(下册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006年版，第588页
559 参见朱景文主编：《当代西方后现代哲学》，法律出版社 2001年版。
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4 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰姚新华译，中国政法大学出版社1992年，第29页。
5 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第15页。
6 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，同上书，第23页。我们总喜欢用霍姆斯斯的这一句“名言”作为反对民法概念和体系的形式性，恰恰也就在于忽视了大陆法系和英美法系的区分所在。
7 [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第27页、第196页。
8 [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良译，中国大百科全书出版社1996年，第37页。
9 [法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博著、缪黑埃·法布赫一马南协著：《法国民法总论》陈鹏等译，法律出版社2004年版，第32页。
10 [美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场与国家——八十年代的政治经济学》韩旭译，载e书时空网(ww.eshunet.com).
11 梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第34页。
12 [英]卡尔·波普尔著：《开放社会及其敌人》陆衡等译，载e书时空网(www.eshunet.com)。波谱尔进而将这种历史的解释视为探照灯理论“这种情形最好通过与探照灯加以比较而得以描述(我通常称把“科学的探照灯理论”与“心灵的戽斗理论”进行对比)。要使事物变得可见，要依赖探照灯的位置、我们所指的方向、灯光强度、色彩等。当然在很大程度上也依赖于被照的物体。”
13 [美]卡尔·贝克尔著：《十八世纪哲学家的天城》何兆武等译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第97页。
14 人文主义本身就是一个历史性和流动性的概念，而本文对物权和债权区分的合理性的历史特定情景也决定了此处所指的私法人文主义也正是这一特定时期的人文主义。对于西方人文主义的历史演变和内容，可参见[英]阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，北京三联书店1997年版。
15 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》(上册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第4—6页。
16 [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第337页。
17 [葡]叶士朋著：《欧洲法学史导论》吕平义、苏健等译，中国政法大学出版社1998年版，第65—67页，以下简称“叶士朋著”。
18 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，序言以下简称“沃森著”。
19 [德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史—以德意志德发展魏观察重点》陈爱娥、黄建辉等译，上海三联出版社2006年版，第189页。以下简称“维亚克尔著”。
20 [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，法制出版社1998年版，第41页。
24 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》(第二版)，黄风译，法律出版社2004年版，第64页。以下简称“尼古拉斯著”。
25 我们在论述现代意义上的权利主体既人格或权利能力时，一般都是通过对罗马法上的persona进行分析，尽管其中不无道理，但是也必须看到该概念尽管蕴涵了现代法意义上的人格或权利能力的内涵因素，其本身也包含有行为能力的内容尤其是不同法律关系中的资格或行为能力或不同角色如出卖人、委托人、继承人等。
26 罗马法人法中的身份和等级必然体现在财产法和诉讼法中的行为能力和资格上，如在家族内部的契约无效、家子原则上无诉权以及财产上的无权能等。而其中表现最为明显的就是在契约中的委托和代理的严格区分就在于委托不能由奴隶等作为受托人，即如保罗认为的由奴隶作为受托人的委托合同无效的规定。
27 维亚克尔著，第456页。
28 [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第84页。
29 周楞著，第299页，如罗马法规定公法上的物不得设定私权的规定。
30 对此法国学者我国部分学者认为现代意义上的债权是债权人对债权的“所有权”观点实际上是用现代的思维与眼光去解读过去的历史的误区所致，一是在于忽视了现代意义上的主观权利本身已经体现了主体对客体的拥有或归属关系，既实质上已经包含了所有与归属的内容。对此需要说明的是罗马法上的他物权因为在不同的历史时期体现出不同的法律性质(有体物和无体物)，对此只能是笼统的说法。如果必要加入法国学者关于对债权的所有权的问题。
31 [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第50页，以下简称“萨维尼《使命》”。
32 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第213页。
33 周枏著，第323页。
34 萨维尼：《使命》，第78页。
35 [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》黄风译，中国政法大学1996年版，第84页。
36 周枬著，第282页。
37 有必要指出这一点是因为终罗马法尽管在法律形式上存在动产和不动产的区分，但是总体上罗马法并没有把动产和不动产作为物权法体系建构和区分的根本基础，我国有学者将其原因归结于当时财产属团体占有，尚没有存在生产资料个人所有权的原因，甚至有学者将罗马法上的财产权或所有权的形成基础视为土地的分裂所致。见马骏驹、梅夏英：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》，载王利明(主编)《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第45页。但是这种观点本身是值得商榷的，尽管从客观历史看，人类社会团体或家族共同所有权早于个人所有权，但是在家族所有权或家父所有权从法律性质或效力上看与后来演变的个人所有权并无区分，将两种历史延续与并存的家族所有权与个人所有权作为要式物与略式物的区分的理由是缺乏真正的历史支持的。而且事实看罗马法上物权法以及对后世物权法的影响更多的表现在动产法制，现代不动产法制实际上到中世纪才逐渐形成。
38 [葡]叶士鹏：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第81—82页
39 关于罗马法上市民法所有权尤其是土地的历史演变与相应的所有权内容、尤其赋税作为区分要式物和略式物标准之一的论述，见周枬著，第299—304页。
40 [德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，浊律出版社2004年版，第515—516页。如日本学者我妻荣就存在对所有权相对于他物权而言所具有的全面性和不可分割性的特征的误解，一方面体现认为他物权的存在是对所有权的分割，另一方面则又认为他物权的存在使得所有权的虚化甚至否定所有权的存在意义而主张取消所有权，对此参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，前引书。
41 转引自[美]哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第137页，以下简称“伯尔曼《法律与革命》”。
42 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第157页。以下简称“梅因《古代法》”。
43 周枬认为拟诉弃权为非诉事件，不一定需要在大法官处进行而在其他长官处也可。见其著第317页。而根据盖尤斯《法学阶梯》记载“我们通常，甚至总是采用要式买卖。实际上，我们可以当着朋友的面自己做的事情，不必更为费力的在裁判官面前或者在行省总督面前进行”也说明了这一点。盖尤斯：《法学阶梯》，同前引书，第86页。
44 [德]萨维尼：《论对人之诉与对物之诉》，田士永译，载《中德私法研究》(2006年第一期)，北京大学出版社，第200页。
45 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第135—137页。
46 周枬著，第318页。拟诉弃权尽管在罗马法中作为要式物转让方式之一而消失较早，但是其通过司法性程序作为所有权让与的方式，与中世纪通行的司法程序让与所有权以及发展到现代的公示与登记制度是否具有一种历史渊源尽管已经无法考察，但是如果考虑到罗马法时期行省以及边缘日尔曼民族对罗马法的通俗化，应该可以认定。
47 [德]卡泽尔：《所有权与占有》，第200页，转引自田士永：《物权行为理论研究一以中国法和德国法中所有权变动德比较为中心》中国政法大学出版社2002年版，第38页，以下简称“田士永《物权行为理论研究》”。
48 [德]霍斯特·哈门：《萨维尼1824年至1825年学说汇纂讲座》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，同前引书，第49页。
49 尼古拉斯著，第64页。
50 [德]马克斯·卡泽尔(Max Kaser)：《古罗马法中的所有权和占有》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第37页。
51 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第435页。
52 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年版，第175页。
53 [英]梅因：《古代法》沈景一译，商务印书馆1996年版，第153页。
54 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》同前引，第217页。
55 [德]普赫塔：《法学阶梯教程：第2卷》，转引自田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。所谓奎里蒂法即市民法所有权，笔者注。
56 参见尼古拉斯著，第133—139页。同时参见周枬著，第318—331页。
57 《萨维尼论占有是什么》常鹏翱等译，载《中德私法研究》(2006年第一期)，北京大学出版社，第233页。
58 如在公元293年戴克里先和马克西米安至马尔提亚里斯中规定：物之所有权通过交付和时效而不是通过单纯简约转让。[意大利]桑得罗·斯奇巴尼选编；《民法大全选译：物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第42—44页。
59 [古罗马]查士丁尼：《法学总论一法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第97页。
60 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209页，以下简称“彭梵得著《教科书》”。
61 转引自田士永《物权行为理论研究》，第49页。
62 普赫塔：《法学阶梯教程》，转引自田士永著，第96页。
63 参见尼古拉斯著，第166页以下。
64 [德]海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海等译，法律出版社2001年版，第78页。
65 前引盖尤斯《法学阶梯》，黄风译，第84页
66 前引范怀俊译《物与物权》，第58页。
67 [意]桑得罗·斯奇巴尼选编《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第65—69页
68 田士永：《物权行为理论研究》，第76—83页。
69 有关罗马法严格区分所有、占有和持有尤其是在基于寄托、使用借贷、租赁契约中并不发生对有体物的所有权和占有的转移而只是持有的分析，参见上引周枬、尼古拉斯、彭梵得著以及萨维尼《论占有》。
70 赠与作为所有权转让或给予原因之一从罗马法上就得到体现，但是将赠与作为发生债的效果的契约实际上一直要到近代理性法时期的普芬道夫才予以确立。对此参[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为重点》陈爱娥译，上海三联出版社2006年版，第286页。
71 前引尼古拉斯著，第128页。
72 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第286页。
73 参见尼古拉斯著，第152—162页；周枬著，第35—379页。兼参苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002年版，第247页。
74 役权在罗马法早期属于有体物的范畴，而到后期被视为无体物但是具有对抗第三人的物权效力，而且在设定问题上采取简约或要式口约或单纯的合意且并不以交付为前提，因为无体物不能占有，但是却发展出准占有或权利占有的方式对役权予以保护。对此参见 周枬著，第376—383页。
75 维亚克尔著：《欧洲私法史》，前引书，第189页。
76 尼古拉斯著，第160页。
77 参见周枧著，第390—406页。
78 关于日尔曼民族习惯法债的历史渊源，可参见伯尔曼：《法律与革命》，第60—67页。
79 [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，载e书时空网(www.eshunet.com)。以下简称“泰格著《法律与资本主义的兴起》”。
80 参见泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》。泰格通过对罗马法历史的考察得出“这种最古老的罗马和解条件所采取的形式，就是“十二铜表法”中所描述的“奈崇”(nexum)。它是债务人与债权人之间所产生的约束，由前者承诺服从后者，直到债务偿清为止。到“十二铜表法”时期，这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之间，产生扣押权，不管债务如何形成”。
81 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年版，第102页。
82 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年第1版，第284页。
83 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》朱岩译，法律出版社2003年版，第143页。
84 梅因：《古代法》，第176页。
85 韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第107页。
86 参见梅因：《古代法》，第179—182页。
87 梅因：《古代法》，见喀莱顿·垦卜·亚伦撰写的序言。
88 对此也恰恰说明基尔克反对物权行为所举的事例与“名言”值得质疑，在即时交易中作为法律意义上的契约之债的存在的必要性与意义十分微弱。
89 [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第50页。
90 [德雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第184页。
91 伯尔曼：《法律与革命》，第257页
92 《学说汇纂》，50，17，202，转引自葡 叶士鹏：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第69页。
93 梅因：《古代法》，第178—179页。
94 盖尤斯：《法学阶梯》，前引书，第97页。
95 意大利学者彼德罗·彭梵得将债定义为“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要 求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”参其著《罗马法教科书》，第283页
96 对此有学者指出日尔曼法上债务和责任的分离特征而将其作为与罗马法上债务与责任的同一性相区分，即日尔曼法通行的原则是契约义务(Schuld)自身不可强制执行，附抵押的义务(Haftung)只有在根据法定形式完成交付后才获得强制执行力。参郑玉波：《民法债法总论》三民书局印行，民国74年版第10页。但是实际上二者并无本质的不同，罗马法上的债或义务同样体现出通过法定的形式与担保才发生责任。
97 林诚二：《论债之本质与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》上册，台湾五南图书出版公司1984年版。
98 [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第137页。
99 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第28页。以下简称“梅迪库斯《债法总论》”。
100 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四册)，中国政法大学出版社1998年版，第108页。
101 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变和形成》李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第26页。
102 Dig．45．I．26，2，转引自韦伯著：《论经济与社会中的法律》，第175页。
103 韦伯：《论经济与社会中的法律》，第113页。
104 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓哗等译，法律出版社2003年版，第385页，而罗马法中也有“若债权人不经法定程序而强行夺取其债权的标的物的，其债权即行消灭”的规定，见周枬著，第854页。
105 对此日本学者我妻荣不仅认为债权的人格属性与相对性效力特征可以通过债的法律建构而消除或强化，甚至得出债权优越甚至排斥物权尤其是所有权的存在的观点。见其著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江译，中国大百科全书出版社，1999年版。
106 彭梵得：《罗马法教科书》，第285页。
107 [意]桑德洛·斯奇巴尼选编：《债·契约之债》丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第1页。
108 周枬著，第630页。
109 查士丁尼以及更早的盖尤斯的法学阶梯中已经提出“物”之取得的分类原则：个别所有权取得(res corporals singulae)、继承权与其他概括继受(per universitatem)、以及基于债之关系取得(res incorporales)，转引自维亚克尔著，第305页。从中我们看到罗马法中将基于债的关系取得的“财产所有权”的方式之一的财产对象正是和单个的有体物的所有权相区分的其他无体财产权，而将债权作为与所有权相独立与区分的财产权取得方式。
110 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》杜景林等译，法律出版社2004年版，第19页，梅迪库斯是在给付的法律技术上分析德国民法典的812条既不当得利请求权，他所认为仅仅只是从给付本身的法律技术看，债权本身就是给付的法律原因。
111 周枬著，第654页。
112 彭梵得：《罗马法教科书》，第307页。
113 郑玉波：《民法债法总论》，三民书局印行，民国七十四年版第22页。
114 韦伯著：《论经济与社会中的法律》，第309页。
115 周枬认为该法在公元前149年—126年期间通过，是罗马法从法定诉讼向程式诉讼的里程碑。参其著，第654页。
116 梅迪库斯：《德国债法总论》，第118页。
117 古罗马 盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第：226页。
118 周枬将此称为质权，但是却又似乎以质约来予以论述，并认为既出质人为担保债权而转移物的占有与质权人，在债权获得清偿后归还原物的契约。认为最初的质约都是物权契约，到实物契约产生后，则质权也就成为债权契约，但是周枬却又区分质权和制质约，认为质约的出质人并不以所有权人为必要，但是质权则相反，因非所有权人不得设定和移转物权，从而以他人之物为担保，则质约成立而质权则无效。见周著第686页。
119 周枬认为消费借贷的标的物须为金钱或其他代替物从而只能是略式移转物，到法学昌明时期扩大到要式物和特定物乃至债权。见其著第673页。
120 周枬著，第676页。
121 尼古拉斯著，第182—183页。
122 参见尼古拉斯著，第197页。
123 如标的物自始不存在或在交付之前灭失将导致买卖无效，体现为给付不能不构成债(impossibiliun nulla obligatio)，参尼古拉斯著，第187页。
124 前引丁玫译：《契约之债与准契约之债》，第31页。
125 参见尼古拉斯著，第207—209页。
126 [葡]叶士鹏：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社，1998年版，第128页。
127 [德]卡泽尔(kaser)：《罗马私法》第一卷第526页，转引自[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上册)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第75页。
128 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志德发展为观察重点》(上册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店，2006年版第234页。
129 转引自尼古拉斯著，第206页，无形式简约也被称之为“裸约”。
130 梅因：《古代法》，第106页
131 周枬著，第754页。
132 既action hypothecaria，是后于并区别于质押的一种担保方式，开始只是具有债的相对性效力而并不具有对抗第三人的物权效力，直到后来在具有对抗第三人的物权效力而成为对物之诉的范围，但是并不译登记为要件而属于协议抵押。参周枬著，第293页以下。
133 参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第384页；周枬著，第748页。
134 A·Waston：《Law oftheAncient Romans》，Dallas，S．M．U．Press，1970，P73．。转引自[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第24页。
135 尼古拉斯著，第137页。
136 对此德国学者弗卢梅认为罗马法上的要式口约同样需要表明其原因，如果不存在有效的原因关系，那么要式口约同样不生债务。转引自陈自强：《无因债权契约论》，中国政法法学出版社2002年版。第156页。
137 参见尼古拉斯著，第207—210页。
138 参见尼古拉斯著，第211页。
139 参见周枬著，第670页以下。
140 陈自强：《无因债权契约论》中国政法大学出版社2002年版，第156页—158页。
141 关于德国法上的债务约束与债务承认的历史变迁以及在德国民法典中的历史形成，陈自强有详细论述，参见其著：《无因债权契约论》。
142 沃森著，第24页。
143 尼古拉斯著，第178页。
144 沃森著，第27页。
145 [奥地利]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第150页以下，他认为“私法中的赔偿的法律义务并不是一个ex contractu((因契约而生)的义务，而是一个ex delicto(因不法行为而生)的义务”抛开其实证主义基础的纯粹法理学不说，至少用在罗马法上的契约责任和债务并不区分是适当的。
146 [美]霍姆斯：《契约法原理》，转引自美、格兰特·吉尔摩：《契约的死亡》曹士兵等译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，法制出版社2000年版。
147 构成罗马法债的其他三个原因为准契约，即现代法意义上的不当得利与无因管理；私犯与准私犯。与罗马法上的契约法一样都并没有形成抽象和统一的原理与定义，而只是分别规定不同情形的类型化的事实。出于本文的论述中心，对此不一一阐释，而只对罗马法中的不当得利制度作简要的考察与分析。
148 参梅因著：《古代法》，第17—40页。
149 尼古拉斯著，第246页。
150 参见周枬著，第多少页郑玉波认为罗马法上的不当得利区分为无原因的不当得利和有不法原因之不当得利两种，前者包括非债清偿、目的不达与以及基于特定事实不存在的不当得利，后者包括盗窃之不当得利 (condictio furtiva)、对于不正当原因的不当得利(c．ex iniusta causa)以及对于以污辱行为为原因的不当得利(c．ob turpem causam)，。参郑玉波著，第101—109页。
151 对此需要指出的是，由于罗马法体现出来的新旧制度的并存，不当得利请求和基于契约请求或侵权请求尽管有各自适用的范围，但是却存在并存与选择适用的诉权。
152 周枬著，第195页。
153 [德]霍尔斯特·海因里希·雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》王娜译，法律出版社2003年版，第201—203页。
154 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1998年版，第106—107页。同样的观点如我国学者邹海林也认为“不当得利制度和民法物权行为制度有着十分密切的联系，甚至可以说不当得利制度是为了补救给付原因欠缺的权利变动所引起的利益失衡的制度”参见邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第13页。
155 雅各布思著，第195页。
156 梅因：《古代法》，第193—194页。
157 转引自田士永：《物权行为理论研究》，第390页。
158 [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，颜厥安审校，台湾学林文化事业有限公司1999年版。
159 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第102页。
160 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第25页。
161 Canaris，a．a．O．Rezeption S．62．转引自《中德私法研究》，第125页。
162 拉伦茨：《法学方法论》，第182页。
163 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第26页。
164 梅因：《古代法》，第164页。
165 萨维尼：《萨维尼论占有是什么》，常鹏翱等译，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第234页。以下简称“萨维尼《论占有》”。
166 参见萨维尼：《论占有》，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第276页。
167 萨维尼：《论占有》，第217页。
168 萨维尼：《使命》，第217页。
169 转引自周柄著，第432页。
170 周枬著，第122页。
171 萨维尼：《论占有》，226页。
172 尼古拉斯著，第116页。
173 对此同时可以从狄奥克莱体亚努斯的规定中可以看出：承租人既持有人抛斥租赁地或将租赁地转移给他人的，占有人可以直接要求返还。参见周枬著，第428页。
174 萨维尼：《论占有》，第233页。
175 萨维尼：《论占有》，第218页。
176 “使用土地的，其取得时效为2年，其他物件为1年”参周枬著，第936页，按照取得时效拉丁文usuccapio的字面理解，USU是使用的意思，capere为取得的意思。
177 梅因：《古代法》，第163页。
178 参周枬著，第323页—329页。
179 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，第219—225页。而对于形式瑕疵的善意所有即时取得所有权，实际上还可以从梅因论述中得到印证“罗马裁判官以一种即时的财产权给予因仅仅送达而取得要式交易物的人，不必等待取得时效的成熟”梅因《古代法》，第166页。
180 周枬著，第327页。
181 尼古拉斯：《罗马法概论》第133—134页，而且他认为占有必须是根据正当原因实现的作为一项独立要件。所谓的买卖实际上应该是要式买卖而不是买卖合同，但是基于买卖契约或其他债法契约而生的清偿(prosotuto)构成占有的合法原因，同样的包括抛斥、遗赠、嫁资等，对此参田士永《物权行为理论研究》，第237页。
182 参见周枬著，第323—332页
183 查士丁尼安：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第64页。
184 转引自尼古拉斯著，第135页。
185 转引自田士永：《物权行为理论研究》，第234页。
186 萨维尼：《论占有》，第233页。针对他人财物包括占有在内的暴力抢劫在罗马法中属于侵权法规范的对象而不是占有令状的内容，因为针对他人暴力抢劫的私法的诉讼导致的是严厉的被告的名誉罚以及4倍财务价值的罚金。对此参黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第20页。
187 周枬著，第427页。
188 同上引，第119页。
189 尼古拉斯著，135页。
190 罗马法上的占有本身和物上权利归属的推定联系在一起，也始终和所有权取得联系在一起，这也是我们看到为什么罗马法将基于债的持有物排除在占有的范围之外。而现代的占有制度将对占有的维持功能扩张到基于债的关系的占有如租赁。现代意义上的占有构成本身并不考虑占有的权源，从而在占有与占有的权利基础关系上，占有的构成要件是中性透明的，如物权行为的中性透明。对此参[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》张双根译，法律出版社2004年版，第114页。
191 参周枬著，第855—925页。
192 韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，第212页。
193 Waston, Nature of Law,转引自沃森著，第56页。
194 萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第199页。
195 同上引书，第199页。
196 参见并转引自萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载《中德私法研究》2006年第一卷，北京大学出版社，第第195—206页。
197 笔者在此适用“诉权”的表述完全在于表述的方便，并不代表现代法意义上的诉权。
198 沃森更是将这一特征视为罗马法体效应的典型特征之一，并认为这种实体与程序分离的现象在“一定程度上更是源于罗马法的本质和罗马法形成过程中的条件”，沃森的这种观点事实上和其主张的罗马法无机继受的理论有关而显得过于极端而强调了罗马法实体法规范的重要性。参见其著，第20—24页。
199 参韦伯：《论经济与社会中的法律》，第281页。
200 沃森著，第146页。
201 参见韦伯：《论经济与社会中的法律》，第269页。
202 沃森著，第145页。
203 盖尤斯《法学阶梯》的体系化与系统化思想与方法与希腊自然法思想的关联尽管物法确定，但是从其内容中关于自然法的论述来看应该受到一定程度影响，但是罗马法学家西赛罗无疑是受希腊自然法思想和方法论影响的典型代表，而根据伯尔曼的考察：在公元前1世纪的罗马法学家Q·凯斯沃拉的论著中，已经通过希腊的辨正推理而将民法划分为继承法、人法、物法、债法四个分支，并在此基础上进一步将继承分为遗嘱继承和非遗嘱继承；人法分为婚姻、监护、自由人身份、家父权以及其他分支；物法分为占有和非占有；债法分为契约和不法行为。并在此基础上进一步分类尤其是将契约分为物权契约以及买卖等债权契约。因此该著作被称之为“不仅为罗马法学，而且为欧洲法学奠定基础”。但是伯尔曼并没有说明该作者的著作是否已经将诉讼法排除在民法著作之外。参见伯尔曼《法律与革命》，第163页。
204 有关优士丁尼法典汇编对原始文献的破坏性后果，参见[美]约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》(第二版)顾培东等译，法律出版社2004年版，第7页。
205 尼古拉斯著，第44页。
206 艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，《序言》。
207 维亚克尔著，第159页。
209 在中世纪注释法学派的伊洛勒里乌斯(Irnerius，约1055-1130年)和亚佐(Azo Portius，约1150-1230年)等人在解释罗马法时，提出了“对物权”(jus in re)的概念，参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第2页。
210 《元照法律英语》，法律出版社2003年版，第759页。
211 韦伯：《论经济与社会中的法律》，第213页。
213 《剑桥中世纪简史》，转引自[美]道格拉斯·C．诺思：《经济史的结构与变迁》，陈郁、罗华平译，上海三联书店2003年版，第144页。
214 参见[美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店出版社2003年版，第148页。
215 叶世朋著，第82页。
216 伯尔曼著，第291页。
217 [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，载e书时空网(www.eshunet.com)。
218 伯尔曼著，第548页。
220 [德]弗朗茨·维亚克尔著：《欧洲私法史》，陈爱娥、黄建辉等译，上海三连书店2D06年版，第234页。
221 又称之为放在scrinia即书文典藏盒，教区或市府的登记注册仅仅只是一种经常性的公证功能，参见维亚克尔著，第92页。
222 伯尔曼著，第425页。
223 转引自王茵：《不动产物权变动和交易安全—日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第89页。
224 而事实上，最先建立起近代主权国家并确立现代意义上的土地所有权的英国，在1535年制定的《土地使用法》以及1676年指定的《防止欺诈法》中都明确要求不动产权利转让都需要有文字记载的书契制度。所谓书契实际上就是由出让人制作签字并密封的书面文件。对此参泰格《法律与资本主义的兴起》。
225 [美]A．L．科宾：《科宾论合同》(一卷版)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第432页。
226 如英国在1290年通过《奎雅·恩普斯特法》赋予农民土地转让权，但是在1327年又将其转给政府即可以看出其中土地制度变迁的问题。参见诺思《变迁》，前引书，第159页。
228 所谓经院哲学方法，是由形式和普通的逻辑分析与三段论推理结构的辨证程序组成，着重于对古代罗马法各种文献、各种规定以及各个章、句、词的考证、注释、说明、概括和阐述。参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第65页。
229 伯尔曼《法律与革命》，第298页。
230 转引自 徐涤宇：《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第73页。
231 伯尔曼，第298—299页。
232 参见伯尔曼著，第299—300页。
233 教会法的契约理论对英国普通法的约因理论实际上同样带来巨大影响，英国普通法16世纪确立起来的“允诺之诉”实际上正是来自于英国衡平法院确立的约因原则：即无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。见A．W．B Simpson，A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of assumpsit, Oxford, 1975, p316-488.
234 参见罗国杰、宋希仁编著：《西方伦理思想史》(上卷)，中国人民大学1985年版，第383—385页。
235 李永军：《契约效力根源及其正当性说明理论》，载《比较法研究》，1998年第3期。
236 维亚克尔著，第61页。
237 英国的衡平法本身就是教会法影响的直接体现也是对该时期英国普通法僵化的一种弥补。
238 参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陈维钢等译，生活·读书·新知三联书店1987年版。
239 [意]鲁伊吉·拉布鲁斯：《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义》，费安玲译，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权与债权之研究》，第371页。
240 维亚克尔著，第222页。
241 关于近代理性自然法与主权国家的结盟，参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》顾培东等译，法律出版社2004年版。
242 参见维亚克尔著，第258—259页。
243 参见维亚克尔著，第284页。
244 参见维亚克尔著，第280—287页
245 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第181页。
246 转引自 徐涤宇：《原因理论研究》，第74页。
247 转引自 泰格：《法律与资本主义的兴起》，载e书时空网。
248 关于法国学界对主观原因与客观原因的学说与争论的介绍和分析，可参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第441—503页。
249 参见徐涤宇：《原因理论研究》，第176—181页
250 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第78页。
251 维亚克尔著，第228页。
252 [美]A．L．科宾：《科宾论合同》(一卷版)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第438页。
253 参见本文关于罗马法财产取得方式的分析。
254 参见 维亚克尔著，第286—287页。对此需要注意的是ius ad rem在不同文本与著作中有不同的译法，诸如“对物权”、“对人权”、“向物权”、“具有物权作用的债权”等，实际上这一由评注法学发展起来的术语最初更可能适用与中世纪存在与不动产之上的通过契约而取得的财产权，由于历史的变迁在欧洲普通法以及近代理性法时期更多的用于依据债法合同取得对有体物的所有权，以及用于解决一物二卖的优先权。而其这一思想直接体现到法困法的所有权取得和一物二卖中赋予第一买受人的优先权的立法和判例之中。
255 对此如法国民法典》第1138条规定：“交付标的物之债，一经缔结契约的诸当事人同意，即告完全成立。交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并承担其负担物之风险，即时尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人负担。参见：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第288页。
256 转引自 王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆2004年版，第112页。
257 萨维尼：《萨维尼论财产权》金可可译，载《中德私法研究》2006年第一卷，第210页。
258 维亚克尔著，蒂230页。
259 参见维亚克尔著，第304—306页。
260 所谓经院哲学的辩证法即运用亚里斯多德—经院哲学的辨证方法，其本身也是一个不断发展并主要由13世纪的评注法学所创造与运用的逻辑与概念工具，并在中世纪后期得以最终形成，但是在注释法学时期已经具有其雏形。对经院哲学方法典型技巧与特征表现为：(1)预读(praemitto)(2)分解(scindo)；(3)综括(summo)；(4)个案化解释；(casumque figuro)(5)审阅(perlego)；(6)论原因(do causa)；(7)考辨(connoto)；(8)辨诘(ex obiicio)。对其详论可参见叶士鹏：《欧洲法学导论》，第116页；维亚克尔著，第38—49页；伯尔曼著，第154—181页
261 维亚克尔著，第35页。
262 参见伯尔曼：《法律与革命》，第三章，第150—199页。
263 维亚克尔著，第42页。
264 参见伯尔曼著、沃森著、维亚克尔著。罗马法学与德意志法学历史渊源的关系，从注释法学的四博士于1158年为德意志皇帝弗雷德里克起草龙卡利亚会议的立法中即可见一斑。见伯尔曼著，第591页。
265 参见[法]雅克·勒戈夫：《中世纪的知识分子》，张弘译，载e书时空网。
266 参维亚克尔著，第65页—75页。
267 维亚克尔著，第222页。
268 维亚克尔，第245页。
269 对理性自然法的分析与评价，美国学者贝克尔有详细论述，参见[美]卡尔·贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店，2001年版。
270 以上部分主要参考维亚克尔著，第273—317页。
271 维亚克尔著，第165页。
272 梅利曼将法学家在大陆法系国家中的地位与作用视为大陆法系的一个典型特征之一，参见其著《大陆法系》。
273 伯尔曼著：《法律与革命》，第184页。
274 维亚克尔著，第168页。
275 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第102页。
276 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第103页。
277 维亚克尔著，第166页。尽管维亚克尔将起考察重点放在德国法的历史，但是其本身也构成了欧洲大陆法系的历史。以上内容同时参见维亚克尔著，第159—172页。
278 对此梅因认为：“如果罗马法律学的确对蛮族社会有任何影响，则绝大部分影响的产生应该在查士丁尼立法之前，也就是这些纲要着手编辑之前。我认为，在蛮族惯例这个瘦削的骨骼上被以肌肉的，不是经过改和经过提炼的查士丁尼安法律学，而是流行在西罗马帝国以及东罗马帝国民法大全所没有能代替的未经整理的体系。”见其著《古代法》第167—169页。
279 对二者的关系与影响从“寺院法与民法是如此密切相关，因此，如不理解其中一种，也就不能了解另一种法制(jus canonicum et civile sunt aedeo connexa,ut unum sine altero nonintellegi potest)”中即可看出。转引自维亚克尔著，第62页。
280 参见伯尔曼著：《法律与革命》，第243—309页，同时参见维亚克尔著《欧洲私法史》，第55—62页。
281 [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2004年版，第211页。
282 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版，第211页
283 不同学者对理性法典的理解由于侧重点不同而不同，如维亚克尔、叶士鹏、沃森等将包括法国民法典、奥地利法典、普鲁士法典等都视为理性法时期的法典，而考夫曼却从现代与近代的国家观视角，将普鲁士法典与法国、奥地利法典予以区分，参见其著《法律哲学》，第211—215页。笔者出于论述的必要，从立法技术与法律理论上将法国民法典归属到理性法典中予以论述。
284 转引自《萨维尼论占有是什么》，第209页。
285 关于德国法中的对物权和对人权作为最基本的分类和上位概念以及对私法权利的划分的意义，我国学者孙宪忠有详细的分析，见其著《德国当代物权法》，第21—22页。
286 《萨维尼论占有是什么》，第209页。事实上普鲁士法典如法国法一样将委任契约作为取得所有权的方式。
287 诸如法典中对意思表示以及法律行为等接近于现代意义的明确定义和规定即得到体现，也构成了法典的独创性特征的一个重要内容，对此参见徐涤宇《原因理论研究》，第175页。
288 萨维尼《使命》，第67—70页。
289 参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版，第239—249页。
290 萨维尼《使命》，第72页。
291 转引自维亚克尔著，第315页
292 [德]图尔，转引自[德]迪特尔．梅第库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，第62页。
293 康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 1992年版，第39页。
294 转引自 张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社 2001年版，第287页。
295 [英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1998年版，第197页。
296 参见 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社 2001年版，第42页
297 朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》，2001年第3期，第22页
298 [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，法制出版社 2000年版，第212页。但是英美法系的权利观念其并不具有大陆法系的法律形式结构，有关英美法系的权利观念和思想，美国学者德沃金有较为翔实的论述，对此参见其著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社 1996年版。
299 笔者在此将其区分为自然法、自然权利与主观权利三个阶段，主要是三者在不同时期的哲学基础和方法论的不同，也反映了自然法的变迁从自然(神或上帝)—纯粹的自然—人的观念的转变。对此参见[美]列奥·斯特劳斯 《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店 200年版。
300 参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店 2003年版，第121—145页
301 参[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社 2002年版，第62—63页。
302 柏拉图：《理想国》，转引自[美]伯登海默：《法理学、法哲学及其研究方法》，邓正来等译，华夏出版社 1987年版，第8页。
303 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社 2002年版，第66—69页
304 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959年版，第43页。
305 转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社 1997年版，第27页。
306 参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004年版，第13—22页。
307 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社 2002年版第70—75页。
308 参见[英]阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店 1997年版。
309 [美]列奥．斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活、读书、新知三联书店，第186页。
310 [英]霍布斯：《利维坦》第14章《论第一与第二自然律及契约法》，黎思复、黎廷弼译，载e书时空网(www.eshunet.com)。
311 [英]霍布斯：《利维坦》第14章，同上。
312 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国德商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店 2003年版，第113页。
313 参见[美]卡尔·贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店 2001年版，第208—214页。
314 参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，载e书时空网。
315 洛克《政府论》，下篇，载e书时空网。
316 参见[法]卢梭：《社会契约论》 何兆武译，商务印书馆 1980年版；卢梭：《论人类不平等的根源》，李常山译，商务印书馆 1997年版。
317 [英]阿伦·布洛克：《西方人文主义的传统》，董乐山译，三联出版社 1997年版。
318 参见[美]卡尔．贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活、读书、新知三联书店。
319 [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004年版，第21页
320 韦伯：《论经济与社会中的法律》 张乃根译，中国大百科全书出版社，第290页。
321 [美]罗斯科．庞德：《普通法的精神》 唐前宏等译，法律出版社 1999年版，第87页。
322 伯登海默：《法理学、法哲学及其研究方法》，同上书，第67页。
323 参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社 2005年版，第69—89页。
324 [德]康德：《纯粹理性批判·第三章：纯粹理性之建构术》，蓝公武译，载e书时空网(www.eshunet.com)。
325 [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 1991年版，第19—32页。
326 参见[德]康德：《道德形而上学原理》：第二章《从大众道德哲学过渡到道德形而上学》，苗力田译，上海人民出版社 2005年版，第23—67页。
327 [美]卡尔·贝克尔：《十八世纪哲学家的天城》，何兆武等译，生活、读书、新知三联书店，第206页。
328 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第39页。
329 康德哲学上的形式主义的认识论与方法论构成了法学实证主义的法学方法论的基础，正是如此以至维亚克尔指出“因为法学实证主义源自康德认识批判性的形式主义，将其称为法学的形式主义或许更为恰当”。见维亚克尔著，第416页。
330 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第69页。
331 康德 《道德形而上学原理》，苗力田译，第48页，第53页。
332 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第39—41页。
333 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第64—65页。
334 康德，同上书，第56页。
335 主观权利尤其是财产权利本身就体现出主体对客体的拥有或归属关系或者所有关系，物权尤其是所有权是如此，债权也是如此，但是有学者提出对债权的“所有权”其本身就已经忽视了主观权利的基本形式结构，也完全忽视了在财产权利尤其是物权和债权区分的基础上，二者本身是针对不同客体的“所有权”。如法国学者吉诺萨尔提出的权利体系架构中就提出“对债权的所有权”。参见[法]雅克·盖斯坦等著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004年版，第175—177页。
336 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第34—35页。
337 康德 《法的形而上学原理》 同上书，第41页。
338 康德：《法的形而上学原理》，第26页
339 参见[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年冬季号。该文中对民法中的人、人格和权利能力等概念的历史和辨析有翔实的论述。
340 康德：《法的形而上学原理》，同上书，第87页。
341 霍布斯 《利维坦》，同前引。
342 转引自[日]星野英一：《私法中的人》，载《为权利而斗争》，法制出版社 2000年版，第341页。萨维尼的法人拟制说也正是基于这一民法的基本价值判断与逻辑一致性。
343 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社 2003版，第87页。
344 有关权利能力的分析，参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》 2002年第2期。
345 我国学界对人格权的讨论，其深度和广度甚至已经超过对物权和债权的讨论而成为一个新的热点问题，而且更多的是将对人格权的讨论置于我国民法典制定和体系结构安排上进行论证和讨论的。而我国学者对人格权认识和观点也存在两种基本对立的观点即肯定说和否定说，尽管在这两种对立的基本观点之下各种学说和观点理论的基础和视角并不相同。如王利明教授等持肯定说且主张法人人格权以及人格权的独立成编，而且将其视为“我国民事立法的宝贵经验”；而否定人格权独立成编的尹田教授却又将人格权性质归属到宪法权利。如果从民法典体系结构的大前提看人格权立法，我们将会发现在大陆法系的民法典中尤其是法国民法典与德国民法典却表现出惊人的一致性，二者都排除了人格权的存在这已经不能说是一个巧合的问题，尽管人格权问题似乎和物权和债权的体系区分问题并无联系，而且我国学者也确实将人格权的讨论就事论事而并没有和财产法的物债二分问题联系起来，但是二者之问涉及到民法内在的统一的基本的价值和形式逻辑的必然关联，无论是对物债二分尤其是对人格权的观点的争论都涉及到民法学的基本原则和方法论的问题，即如龙卫球教授指出“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。由于本文论述的目的和中心所限，对人格权问题不予详论，但是笔者倒是觉得对人格权存在与独立成编的主张有给人一种“杀鸡取卵”之感。参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》 2005年第2期；王利明 《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》 21卷1期，2003年2月第23页；尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》 2002年第4期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期；龙卫球：《论自然人人格权及其当代发展进程》，载许章润主编：《清华法学》(第二辑)，第130页。
346 康德哲学的二元论排除人格的权利化和避免人格的物化，而那种主张人格权独立的哲学基础更可能来自于黑格尔的哲学试图调和二元对立的一元主义的财产人格理论上。诸如他认为所有权表现出人格甚至等同于人格。既人的自由意志主要是通过私人财产权来表现，把人格的独立和存在等同于自由意志的行使方式既存在的实在与存在形式的等同。“实现绝对自由是意志的任务，……意志的任务需要好几个阶段才能完成……最初的阶段意志以人格的形式出现……人格需要在世上取得某种更为具体的存在形式……这个具体形式通过对物的使用而产生了。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰等译，商务印书馆 1962年版，第276页。
347 参见康德：《法的形而上学原理》，第75—78页。
348 康德，同上书，第58—94页。
349 康德，同上书，第92—94页。
350 [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，第15页。
351 [英]哈耶克：《法律立法与自由》、邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000年版，第86—104页，同时参见其著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店 1998年版。
352 艾伦·沃森著，第211页。
353 [美]皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》(第一卷)，法律出版社 1999年版，第127页。
354 在物权法制定过程中有法理学教授指责所谓“物权法违宪”，其或许表明了我国私法(学)与宪法(学)的一种隔膜和生疏。
355 法学实证主义尤其是温德沙伊德在德国民法典制定过程中表现出对历史法学精神的一定偏离并在一定程度向法律实证主义的迁移，德国学者雅各布思有非常翔实的说明与分析，见其著：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社 2003年版。
356 萨维尼：《论当代立法与法学的使命》，第99页。
357 同上引，第8页。
358 同上引，第11页。
359 同上引，第82页。
360 雅各布思：《十九实际德国民法科学与立法》，第167页。
361 雅各布思著，第159页。
362 关于对概念法学与体系的说明，参见拉伦茨《法学方法论》，第316—319页。
363 维亚克尔著，第386—389页。尤其值得注意的是维亚克尔指出了普赫塔概念法学方法所依据价值基础前提正是康德哲学的个人自由伦理。
364 维亚克尔著，第418页。
365 维亚克尔著，第424页。
366 法 雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004年版，第129页。
367 转引自[德]罗尔夫．克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社 2003年版，第259页。
368 [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社 2003年版，第325页。
369 [德]梅第库斯：《德国民法总论》，第65页。
370 [德]雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社 2003年版，第5—6页。
371 [比利时]佩雷尔曼：《正义、法律和辩论》，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北大出版社92版，第448页。
372 维亚克尔著，第456页。
373 维亚克尔著，第456页。
374 维亚克尔著，第375页。
375 参见[德]萨维尼：《萨维尼论法律关系》，田士永译，载《法哲学与法社会学论丛》(第七辑)，中国政法大学出版社 2005年版。
376 转引自 金可可：《温德沙伊德论债权和物权的区分》，载《中德私法研究》(2006年第一卷)，第165页。
377 萨维尼采用的“法律关系”尤其是“法律制度”本身就是一个十分抽象而且难以界定的概念而且二者之间难以区分，对此梅迪库斯认为二者并不存在完全的对应关系，法律制度总是在抽象的意义上使用。而且从他以及其他许多德国学者的论著中，承认德国民法典体系中权利的核心地位和视角。参梅迪库斯 《德国民法总论》，第56—65页。
378 转引自 朱岩：《请求权》，载中国政法大学民商法律网(www.cceclaw.com)。
379 转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第165—168。
380 转引自金可可：《温德沙伊德论物权和债权区分》同前注，第162页。
381 同上引注，第164页。
382 同上引注，第163页。作者将温德沙伊德的这种权利主要是支配权、形成权。但是笔者认为用“形成权”较为妥当。因为其体现的是一种权利人的单方意志性或者说本身就是权利所蕴涵的个人意志，而且支配权不符合温德沙伊德对权利本质的认知，尤其是如果支配权是指对物的支配时更是如此。
383 李永军：《民法总论》，第119页。
384 转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第163页。
385 梅迪库斯：《德国民法总论》 劭建东译，65页。
386 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓哗等译，第324—328页。
387 梅迪库斯：《德国民法总论》，同上引，第69页
388 关于请求权作为法律思维方式的论述，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》 中国政法大学出版社 2001年版。
389 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社 2000年版，第69页。
390 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社 2000年版，第67页。
391 有关狭义及广义的债务关系的论述，参[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》 杜景林等译，法律出版社 2004年版，第3—9页。
392 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册) 张双根译，法律出版社 2004年版，第11—12页。
393 转引自拉伦茨：《德国民法通论》，第323—324页。
394 拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社 2003年版，第322页。
395 拉伦茨：《德国民法通论》，第334页，实际上也就说明了德国法在权利本位和权利视角的基础上，在时效制度中尤其是消灭失效制度中保持了权利的一致性说明，消灭时效期间经过并不导致权利本身的消灭，而只是产生一个实体法法上的抗辩权(同样具有程序法上的功能与效果)，而作为实体权利上自由意志特征的抗辩权或请求权，是否行使由权利人自由决定从而在权利的自由层面上排除了法院依职权主张时效效果，而法国法上在此同样禁止法院依职权主张时效在实质上也是出于此原因，也正是在此意义上我们说法国法与德国法只是表现为不同法学理论抽象水平与制度建构上的差异或者说理论说明的一致性上的差异。
396 法雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004年版，第678页。
397 温德沙伊德认为“绝对权是针对一切人产生效力的权利，相对权是只针对某具体的个人或有限的多数个体产生效力的权利。对人权是相对权，对物权与对自己人身的权利是绝对权。但是他们并非仅有的绝对权。只要家庭关系能被外部所侵扰，则其也提供对抗一切人的权利，而且绝对权还包括针对精神产品的权利、排他营业权、以及排他性标记(如姓名、徽章、公司、商标或标记)以及商号的权利等”。转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第172页。
398 转引自 金可可：《温德沙伊德论物权和债权的区分》，第168—173页。
399 如前所述，无论是萨维尼还是温德沙伊德都将家庭亲属法关系更多的视为道德上的关系尤其更多的是道德义务或义务为前提的，从而并不将其视为纯粹的法律关系。如温德沙伊德认为家庭不仅仅是法律关系，而且其主要并非法律关系，其首先自道德法而获得秩序，其施加义务而不赋予权利，而且这种义务和其他所有义务一样并不是以某种特定的外在行为而是以某种思想品质的拥有与实现为其内容的。参见金可可文，同上引注，第170页，萨维尼也有类似观点容后文详述。实际上也正可以看出萨维尼与温德沙伊德正是立基在权利本位和义务相区分、尤其和康德哲学的权利观和认识论即道德法则和法律相区分的一致性。
400 梅迪库斯：《德国民法总论》，第21页。
401 这一点尤其体现在日本民法学界将物权和债权的区分为支配权与请求权的基础上，而且其请求权实际上并不是德国法意义上的请求权而仅仅只是相对性效力，完全不同于德国法上的绝对权与相对权，而是采用法国法对物关系的支配权与德国法单纯形式意义上的请求权。实际上是完全两种不同权利的结构基础即法国法上的对物关系说与德国法上对人关系说的糅合。
402 尹田：《法国物权法》，法律出版社 1998年版，第22页。
403 拉伦茨：《德国民法通论》，第303页。
404 拉伦茨：《德国民法通论》，第304页。在买卖不破租赁中实质上债权人只能是拥有一个针对违反的特定的买受人的“物权”而并不具有针对任何第三人的物权效力尤其是处分权而且也并不影响物权人的处分权。而在德国法上的土地预告登记债务人同样可以处分而该处分行为仅仅只是相对于预告登记的债权人不生效力即相对不生效力，而且按照德国学者鲍尔的理解“预告登记只是以保护缺位变动为目的的、具有物权效力的(临时性)担保手段”。见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社 2004年版，第415页。如果真如我国部分学者将预告登记视为“债权物权化”，那么是否也要将附抵押担保的债权视为“债权物权化”的形态之一?
405 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓哗、劭建东等译，法律出版社，第324页。
406 孙宪忠：《德国当代物权法》 法律出版社 1997年版，第19页。
407 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社 2003年版，第240页。
408 德国民法学与法国民法学在中世纪与近代的历史演变与形成过程中，体现在对罗马法的继受尤其是近代理 性自然法精神与思想的继受与理解，始终和两个国家不同的政治环境有关。具体来讲，在中世纪中期由于法国相对较早形成一个统一的中央政权，在11—14世纪注释法学和评注法学期间出于与教会权力的争夺中政治因素促进了罗马法的继受和地方习惯的结合与改造并形成了罗马法与习惯法的结合，而到了后期的人文主义法学由于法国法律的制度化相对成形以及专业法律阶层而有意识的阻碍了对理性自然法的继受。而与此相反，德国一直没有形成统一的中央王权，在11—14世纪对罗马法的继受相对较晚，到14世纪开始的相对成熟的罗马法的实践继受以及人文主义法学由于并没有形成一个统一的政治中心与法律阶层，反而有利于德国法学的自由发展和继受而体现出一种“后发优势”的特征。对此最为明显的政治因素与罗马法继受的关系在英国体现得最为明显和突出。在一定意义上英国普通法的形成而不同于大陆法系的特征的原因之一，正是由于英国最先确立起统一中央集权国家形态与地方势力的均衡，在与教会势力的争夺中体现出相对的均衡，到近代君主权绝对观念兴起时英国最先遭到普通法的抵制，这也是近代自由主义发源于英国一个不可忽视的因素。出于本文的中心，对此不予详细论述。对此可参见维亚克尔著《欧洲私法史》、克茨《比较法总论》、伯尔曼《法律与历史》、沃森《民法法系的演变与形成》等著作中对法国和德国法学的发展与继受和政治的关系与影响都有详细的论述与说明，在此意义上二者不同的政治环境在一定程度上决定与影响法学在两国的不同发展方向与观念，也构成了二者民法典体系以及形成的重要的外部环境和基础。
409 [英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，第171—173页。
410 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，第276页。关于不动产所有权对个人人格自由、安全和人格发展的重要意义，作为自由主义者的哈耶克和布坎南的分析看似极端却十分具有现实意义。两人都从个人财产所有权尤其是布坎南从不动产所有权的视角将其视为个人自由和人格发展而制约和限制国家权力的最为基本的手段，尤其是作为个人抵制专制与压迫的最后堡垒。布坎南指出：在一个资源尤其是土地资源或基本生活资源被国家或利益集团所垄断的环境中，不仅市场的自由竞争无法形成而只是成为个人受到剥夺和奴役的场所，而且也必然使得缺乏对不动产土地所有权为内容的个人财产权利所具有的自由选择毫无存在的价值与意义。个人财产权利体现为对货币的所有权时由于受制于货币的购买力，而由于国家通过货币和财政政策的操纵而最容易使得个人自由和受到国家权力的潜在剥夺和剥削，也正是在此意义上引起哈耶克与主张国家货币干预政策的凯恩斯的论战，也因此使得哈耶克主张限制甚至取消国家对货币的操纵和垄断。而布坎南也正是从个人所有权尤其是对不动产的所有权作为个人自由的基本保障的考察中，认为个人对不动产所有权不仅具有参与市场而且也具有确保个人退出市场机制的自由保障的价值和意义，他更通过对国家货币或财政政策带来的对个人财产的潜在剥削，指出这种国家权力通过垄断和操纵货币财政政策对个人财产的潜在剥削，比在任何地方以应该受到道德谴责与法律惩罚的公然侵夺更为隐蔽，也对社会大众富有更为道德蛊惑力和诱惑力的特点。对此可参见哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷) 邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000年版；[美]詹姆斯·布坎南 《财产与自由》，韩旭译。载e书时空网(www.eshunet.com)
411 [德]罗尔夫·克尼佩尔 《法律与历史》，第195页。
412 DABIN：《主观权利》转引自[法]雅克·盖斯坦等著：《法国民法总论》，第166页。
413 拉伦茨：《法学方法论》，同上书，第101页。
414 萨维尼：《当代罗马法体系：第一卷》，转引自 田士永著：《物权行为理论研究》，第88页。
415 以上内容参见并转引自 田士永：《物权行为理论研究》，第86—89页。
416 萨维尼：《萨维尼论财产权》，金可可译，载《中德私法研究》 2006年第一卷，北京大学出版社，第208页。
417 同上引注，第208页。
418 同上引注，第210页
419 同上引注，第200—212页。
420 拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，第410页。
421 转引自拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，第410页
422 萨维尼：《萨维尼论财产权》，金可可译，第213页。
423 《德国民法典立法理由书》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第331页。
424 我国台湾学者苏永钦认为“物权行为和债权行为的二分与物权和债权的二分只有间接关系”，这种观点实质上是值得商榷的，正如本文所试图说明的，萨维尼区分物权和债权的基础正是建立在主观权利的基础之上的理解和区分，并进而在此基础上才有物权行为的发现并最终将物权法和债法在形式体系上相互独立与区分。没有萨维尼的物权和债权的区分为前提实际上也就没有物权行为和债权行为存在的基础与条件。苏永钦实际上是在已经存在有物权和债权以及物权行为和债权行为的基础上的一种视角考察，其忽视的却正是萨维尼等从主观权利视角区分物权和债权以及在此基础上发现物权行为和债权行为的历史意义而给人一种倒果为因之嫌。见苏永钦、张俊浩：《学术沙龙：物债二分体系下的法学思维模式》载《中德私法研究》 2006年第一卷，第224页。
425 雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，第188页。
426 同上引注，第179页。
427 同上引注，第185—186页。
428 同上引注，第187—189页。本小节关于胡果的分析主要参考了雅各布思的该文。
429 康德 《法的形而上学原理》，同上书，第35—43页。
430 转引自田士永 《物权行为理论研究》，同前注，第63页。
431 转引自田士永 《物权行为理论研究》，第60页。
432 转引自田士永著，同上引著，第333页。
433 同上引注，第176—182页。
434 [德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社，第58页。
435 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版。该书只在目录的第15章中有此标题而并没有具体内容，具体内容有孙宪忠的译本。德国民法典第一草案中直接使用了萨维尼的物权契约的称谓，法典最终使用“物权合意”的称谓。
436 孙宪忠：《德国当代物权法》，第82页。
437 张俊浩主编：《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年版，第342页。
438 张俊浩主编：《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年版，第351—355页。
439 我国有学者区分物权行为公示和物权公示，如高富平指出“物权变动公示的方式，是由物权公示的方式决定的”，见其著《物权法原论》，中国法制出版社 2001年版，第594页。在德国法公示制度中物权公示和物权行为公示只是考察视角的不同而并没有本质的区分，而且公示本身就是物权行为的外在体现或物权行为本身，而按照德国法公示原则，其实际上公示的是权利本身。笔者推测高富平更可能是从法国尤其是日本的物权公示制度予以分析结果。因为德国法上的公示制度和法国、日本的公示制度存在极大的理论基础与法律性质上的差异，因为德国物权制度尤其是公示制度是建立在物权和绝对性和债权的相对性效力基础之上的必然要求，而法国和日本法实质上并不存在这样的理论基础，从而采用公示对抗主义模式。按照《日本民法典》第177条：“不动产物权的取得、丧失或变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”实际上并不区分法律行为还是事实行为的物权变动，从而才有区分物权公示和物权变动公示的区分。见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社 1999年版，第33页
440 尽管在中世纪开始就已经存在不动产登记尤其是抵押登记，但是都不具有德国物权行为理论下的物权变动模式即合意加登记以及相应的公信力效果。最先将萨维尼的物权契约理论体现为具体的立法，是1872年由普赫塔为普鲁士制定的《土地所有权取得法》(EEG)确立的不动产变动的合意加登记，并废止了开始的不动产登记的实质审查。
441 转引自[德]罗尔夫．克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社，第251页。
442 《德国立法理由书卷3》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第332页。
443 物权和债权的区分体现在德国民法典体系及其制度建构中一个重要的方面，即在于物权和债权的区分使得在其财产法体系物权法和债权内部平衡的基础上，债法体系内部因为物权和债权的区分而体现出一种内部结构与制度建构的动态甲衡：首先即体现在契约法和侵权法的体系和内容的建构和区分。即侵权行为法保护范围的相对狭小即原则上只是将绝对性权利或人格利益作为保护对象而并不将债权纳入保护范围之中(违反善良风俗的故意损害除外)，而且使得在债法体系内部侵权法和契约法因为物权和债权的区分而体现出侵权法保护范围的相对狭小而契约法范围的相对扩张以及二者之间在体系上具有相对分明的界限。而恰恰在并不区分物权和债权的《法国民法典》中在其实质性的债法内部却和德国民法典形成鲜明的对照和对比：即侵权法范围的相对宽泛而契约法范围的相对缩小而且在契约法和侵权法之间在体系和界限上显得 相对的模糊。这本身和法国法相对的所有权观念密切相关。契约成立即发生所有权转移，对所有权的侵害和契约的违反至少在理论和体系上无法明确区分。尤其体现在制度建构上不同的是：德国民法典请求权基础上的绝对权和相对权的区分，使得其对物权的保护体现出侵权法与物权法的二元保护机制，即物上请求权规范在物权法之中，这本身也是物权和债权区分的必然结果也体现为德国法侵权法范围相对狭小的原因之一，尤其是其侵权法需要以过错和损害为要件，而对物权的全面保护和其侵权法构成要件存在制度落差，从而为物上请求权作为并不以过错或损害为要件的全面保护而规定在物权法之中，物上请求权的制度建构和体系结构本身就是在德国法请求权基础上严格区分物权和债权的体系反映和结果。法国民法典和德国民法典二者不同的形式体系和制度建构的不同，正是因为物权和债权(绝对权和相对权)区分的结果，相对于德国法绝对性的物权效力而言，法国法上的物权或所有权只是具有相对性而不具有绝对性。而有意思的是当英美法系与法国法通过侵权法的扩张予以适应变化而限缩契约法范围而出现“契约的死亡”的呼声时，德国法却通过契约的扩张以弥补侵权法保护范围相对狭小的不足而表现出“契约的再生”。对此倒是日本学者内田贵在其《日本民法典》语境内(实质上也是法国法的制度实质)也高呼“契约的再生”则不免有点滑稽。当然，有关契约的死亡还是再生现象包含有更为深层的法律的价值判断与法学方法论或法哲学背景尤其是法社会学的关系契约的理论问题，本文在此仅仅只是从单纯的制度和体系的视角予以简要的说明。关于为什么《德国民法典》将债权原则上排除在侵权法保护范围之外及其侵权法规范的适用，由于我国台湾地区《民法典》侵权法规范和德国侵权法规范具有性质和内容的同质性，可参苏永钦：《走入新世纪的私法自治》中《再论一般侵权行为的类型》一文，中国政法大学出版社 2002年版，第300—328页。有关契约的死亡或再生，参[美]格兰特·吉尔摩：《契约的死亡》，曹士兵等译，[日]内田贵：《契约的再生》，胡保海译，两文均载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社 2000年版。
444 高富平 《物权法原理》，同前引注，第543页。
445 我国台湾学者苏永钦认为物债分编的问题系于物权是否法定，只要取消物权的“类型强制”(Typenzwang)和“类型固定”(Typenfixierung)即使其和债法任意法不再对立。这也是其主张“物权自由化”的体现之一。他认为物权自由化之后，物权独立成编存在已经物必要和意义，却又主张与承认采用分离与抽象原则所具有的功能性。他一方面承认与坚持分离和抽象原则却又主张物权自由化，但是物权变动的公示生效本身也构成物权法定的内容或体现之一，事实上忽视了物权行为理论整体上的一致性，正是在此意义上，单 纯的取消物权法定并不构成物权和债权不再独立成编的理由，除非其不采用无因性和分离原则。对此参见张俊浩、苏永钦：《学术沙龙：物债两分体系下的法学思维模式》，载《中德私法研究》2006年第一卷，第246页。苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社 2005年版，第202—245页。
446 梅迪库斯：《德国民法总论》 劭建东译，法律出版社 2000版，第169页。
447 对此可参拉伦茨：《德国民法通论》，第652—658页。
448 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第419—433页。
449 孙宪忠：《德国当代物权法》，第63页。
450 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第86页。
451 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第89页。
452 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第369页。
453 同上引注，第494页。
454 《德国民法典》(修订本)，郑冲、贾红梅译，法律出版社 2001年版，第219页，第229页。由于德国对债法进行修订，有关《德国民法典》债法修订的说明及其内容，请参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社 2003年版；杜景林等编著：《德国债法改革—〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社 2003年版。
455 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，第500页。
456 这不仅仅是因为法国法并没有在形式上区分物权和债权的原因，而是其建立在对物权和债权的法律性质的理解不同于德国法的原因所致。即其并没有物权和债权的绝对权与相对权的区分，或者更确切的说，其所有权观念以及相应的制度建构尤其是占有的权利化导致的所有权，相对于德国法上的所有权视角看，只是相对的所有权而不是绝对性的所有权。对此同样可以看到，采用德国法的概念和体系而采用法国法的制度实质的日本法，其公示同样不具有德国法意义上的公信力而且始终在理论和逻辑上出现冲突与矛盾而漏洞百出，对此参本文下章的分析。
457 李永军：《民法总论》 法律出版社 2006年版，第434页。
458 [德]《施陶丁格民法评论》，转引自田士永著，第334页。
459 [德]海因茨·许布纳：《民法总论》，转引自田士永著，第204页。
460 [德]格哈德·克格尔文：《负担与处分》，转引自田士永著，第205页。
461 梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，第167—176页。
462 张俊浩主编：《民法学原理》(第三版)，中国政法大学出版社 2000年版，第239—240页。
463 对区分原则与分离原则、物权行为独立性原则，无因性原则与抽象性原则不同学者的表述方式不尽相同，为此本文分别按照原作者的表述方式。
464 施瓦伯／普律廷：《物权法》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，第313页。
465 施瓦伯／普律廷：《物权法》，转引自田士永《物权行为理论研究》，第334页。
466 [德]奥特马·姚尔尼希：《分离原则与抽象原则》，转引自田士永著，第334页。
467 梅迪库斯：《德国民法总论》第174页，同上。
468 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，同前引著，第92页。
469 转引自田士永，同上书，第314页。
470 如史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000版，第21页，谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社 1999年版。
471 苏永钦：《物权行为的独立性和无因性》，转引自田士永著，同前引书，第310页。
472 但是我国学者田士永认为物权行为独立性和分离原则的表述方式与强调的重点不同：“物权行为独立性强调物权行为作为法律行为而独立于其他因素存在，强调的是物权行为本身的独立性，而不强调与其他因素的相互分离。而分离原则强调的是不同因素的相互分离，其所表达的并不是物权行为的存在的独立性”。 但他从物权行为是法律事实的性质因而相对于其所独立或分离的不同因素也应该是债权行为、负担行为或原因等法律事实。从而我们看到其刻意区分的物权行为独立性和分离原则事实上由于在“其他因素”的界定上为“债权行为，负担行为或原因”而又回归到一起，既物权行为独立性和分离原则实际上是在同一意义上使用而只是“独立”和“分离”的文字区分。参见其著《物权行为理论研究》，同前引书，第314页
473 我国学者孙宪忠在《德国物权法》第61页称为分离原则，而在其《论物权法》中称为区分原则，而且二者内涵不同，见其著《论物权法》，法律出版社 2001版134页。我国学者米健使用区分原则的表述，《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》载《比较法研究》 2001年第2期，第44页。
474 孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社 1997年版，第61—62页。
475 孙宪忠：《论物权法》 法律出版社 2001年版，第39—48页。
476 参引李永军：《民法总论》 法律出版社 2006年版，第433页。
477 处分行为与负担行为在德国法学中的出现和使用，是在萨维尼发现物权行为理论之后。对此参见田士永著《物权行为理论研究》，同前引，第201—205页。
478 同上引注，第92页。
479 梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，同前引书，第176—180页。
480 苏永钦：《物权行为独立性与无因性》转引自田士永著，第342页。
481 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社 1998年版，第261页。
482 陈自强：《无因债权契约论》 中国政法大学出版社 2002年版，第201—202页。
483 李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社99年版，第373—374页。
484 丘聪智：《民法总论》，三民书局 2005年版，第494页。
485 拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，同前引书，第444页。
486 王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社 2001年版，第267页。
487 沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社 1992年版，第67页。
488 关于合意契约与意思表示、原因理论的关系，参见本文第三章中的详细分析。
489 张俊浩：《民法学原理》(第二版)，第127页
490 孙宪忠：《论物权法》 法律出版社 2001年版，第148页
491 关于康德哲学权利和义务的分离及其说明，参见本章第一节康德权利哲学的具体分析与说明。
492 康德：《法的形而上学原理》，第35—43页。
493 转引自田士永：《物权行为理论研究》，第340页。
494 雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，同上书，第195页。
495 沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外经贸教育出版社92年版，第116—117页。
496 转引自田士永 《物权行为理论研究》，第91页。
497 此处参考雅各布思文并出于表述需要使用雅各布斯文中的德语，笔者并不懂德语。
498 彭梵得：《罗马法教科书》，第209页。
499 参见本章第三节中的分析。
500 转引自田士永 《物权行为理论研究》第95—96页。
501 这种观点一方面有其上述的对罗马法历史和视角错位的原因，而另一方的原因既雅各布斯认为的“黑格尔认为债权合同是所有权的转让行为”的哲学基础与视角有关。
502 鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，同前引书，第92页。
503 [德]温德沙伊德：《私法的任务》，转引自罗尔夫·克尼佩尔《法律与历史》，第148页。
504 雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，同前引，第212页。
505 梁慧星主编：《中国物权法研究》 法律出版社 1998年版，第188页。
506 反对物权行为理论的一方如我国学者梁慧星认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得制度而受到保护，而不必求助于物权行为无因性”。王利明认为“较之于物权行为无因性理论，善意取得不仅有助于保护善意第三人，而且可以区别第三人时善意还是恶意的不同情形，亦决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚实信用原则的要求”。而主张善意取得与物权行为无因性双重保护功能的学者如田士永认为““善意取得通过善意保护与抽象性两种途径在两方面减少了影响交易安全的因素，善意取得通过保护信赖公示力的善意减少了出让人非所有人这一因素对交易安全的影响，抽象性减少了原因这一因素对交易安全的影响。”苏永钦也持相同观点。对此参见梁慧星：《中国民法是否承认物权行为》，载：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1998年版，第123页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社 1998年版，第59页；田士永：《物权行为理论研究》，第263—265页。
507 雅各布思：《十九世纪德国民法科学与立法》，同前引书，第192—194页。
508 [德]耶林：《罗马法精神》，转引自田士永著，同上书，第83页。
509 耶林：《罗马法精神》，转引自田士永著，同上书，第101页。
510 耶林：《罗马法精神》，转引自《法律与历史》，同上书，第186—215页。
511 [美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场与国家——八十年代的政治经济学》 韩旭译，载e书时空网(www.eshunet.com)。
512 参见李永军：《私法中人文主义精神的衰落》，载《中国法学》，2002年第4期。
513 马克斯·韦伯 《论经济与社会中的法律》，第294—295页。
514 韦伯 《论经济与社会中的法律》，同上书，第317页
515 对此在瑞士民法典的物权变动模式上，采用我国学者通常称为的“债权形式主义模式”，看似解决了交易安全问题，实际上是将债法契约的生效和物权公示生效始终联系在一起，即合同需要物权变动才生效，实际上虚化了债或合同的存在而且事实上只能是现物交易而在一定意义上失去了债或合同的将来计划性特征。对此参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社 1999年版。
516 [德]维亚克尔：《近代私法史》，第339页。
517 有关法国物权公示制度的历史演变和背景分析，可参见 王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆 2004年版，第101—132页。
518 参见尹田编著：《法国现代合同法》 法律出版社 1995年版。
519 法国的买卖合同行为不同于德国法上的法律行为，尤其是德国法因为处分行为和负担行为的区分而在买卖合同上进一步区分物权行为和债权行为，但是本文出于论述必要，以下对法国法中的买卖“合同行为”表述为“法律行为”。
520 参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆 2004年版，第104—123页。
521 [德]乌尔里希·施伯伦贝克：《土地交易中安全性的比较法考察》 孙宪忠译，载中国政法大学民商法律网(www.cceclaw.com)。
522 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社 1999年版，第357页。
523 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社，1999年版，第522页。
524 同上引书，第519页。
526 善意意作为一种主观的心理状态但是却又作为一种举证责任的内容始终成为罗马法以来因为缺乏公示尤其是不动产登记的证明的魔鬼，也正是因为不动产登记使得所有权证明和对善意或非善意的证明从主观性的困难而转向客观性的外在的依据而成为可能，也使得所有权的绝对性保护提供了一种诉讼法上举证技术性的手段。
527 《德国民法典》(修订本)，郑冲，贾红梅译，法律出版社 2001年版。第221页，第230页。
528 而事实也证明德国物权法的科学性，而在德国的法典修改尤其是近期的债法修改中相对的变动显得较大。关于德国债法修订参见杜景林等编著：《德国债法改革—德国民法典最新进展》 法律出版社 2003年版，及朱岩编译：《德国新债法及官方条文解释》，法律出版社 2003年版。
529 日本学界将物权行为理解为纯粹的观念存在或者说只是一种概念上的区分而并不具有任何的实际意义，参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，同前引，第233页。而且实际上那种认为承认物权行为独立性却不必承认物权行为无因性的观点也正是来自日本法学对物权行为的理解。
530 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社 1999年版，第33页。
531 王茵 《不动产物权变动和交易安全》，同前引书，第244页。
532 《日本民法典》 王书江译，中国人民公安大学出版社 1998年版，第33页。
533 《日本民法典》，第30页。而且从体系上看，德国民法典因为物权法和债法相互独立而在时效立法模式上体现为区分制，而法国法并不区分物权和债权从而体现为统一制模式，日本法采用德国法的体系却在时效立法模式上又采用统一制的模式。 提出相应的债法上的请求权。参梅迪库斯：《德国民法总论》 劭建东译，法律出版社 2000年版，第755页。
542 德哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律与民主法治国德商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第484—494页
543 维亚克尔对各种形态的法社会学或法律社会学做出了最为中肯的评价：只有对法律适用的事实性条件的正确和精确的把握与理解，才能有利于法律(学)无论在立法还是司法乃至立法政策上对法律价值的深刻理解。法学辅助性学科的兴起，是法律批判和法律政策不可或缺的前提和手段，但是前提是它谦逊的安于此一角色而不是肆意的妄称：法的事实条件(利益、效益、实效性、国家利益或社会利益)就是法(学)律本身。”，而法社会学或科学的辅助主义对法学有益的前提是：“自然主义的事实研究必须采取批评性的、严格自我抑制的态度，假使其超越此界限，试图由法的事实性条件直接得出法律本身，其即成为应用性自然主义破坏法秩序的帮凶，此种行动式自然主义已经由事实说明转向法律本身或法律政策，其认识的正义无非彼等权力意志的个别目的，这或许是近数百年来欧洲法律史里所产生的、对法律思想最大的危险”。见德弗朗茨·维亚克尔《近代私法史》(下册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006年版，第547—554页。
544 对此参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》，《月旦民商法》 2003年特刊，江平：《再谈制定一部开放型的民法》，《法学家》 2003年第4期。参见梁慧星：《民法典制定的三条思路》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1辑，人民法院出版社 2004年版。徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社 2004年版。
545 德国民法典尤其是债法修改以及荷兰民法典立法，即体现出放弃将所有模式立法规范全盘纳入而是选择性的做法，将诸多的特别民法留在法典之外，只是将具有一般性的民事规范纳入法典。而德国负责债法修订的学者Ccnaris主张：保持民法典的自由主义意识形态而采用内设外接的模式，只将那些特别民法中具有原则性和一般性的规定纳入民法典规范内容之中，将民法典当成一部原则法而保持其市场经济结构基础上的一套体系完整和理念清晰的法典，又容忍在民法典之外出于特殊的社会经济政策的例外或特殊民法规范优先适用，以此保持法典化的稳定性和适应性或应变能力。对此详细论述参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社 2002年版，第80—83页。
546 江平教授主张从权利主体、权利类型、行为合法性到民事责任都不在法典作穷尽的规定而保留社会发展而调整的空间。江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》21卷1期，2003年2月，第3—8页。
547 有关法国民法典以及奥地利民法典的得失与评价，参见德K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社 2003年版，第238—251页。
548 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，同前引书，第70页。
549 苏永钦主张我国的民法典采用八编制的体系结构，即分别为财产法通则；合同法；知识产权法；人法通则；亲属法；继承法；民事责任法；涉外民事关系的法律适用法。同时其另一建议的九编制体例即：财产法通则；物权法；合同法；人法通则；婚姻法；收养法；继承法；民事责任法；涉外民事关系的法律适用法。八编制体例建议完全取消物权法和债法的独立成编，而九编制体例却保留物权法却取消债法。其实质关键的部分还是在物债二分的结构性要素的区分与取舍上，实质上是在荷兰民法典欲瑞士民法典之间的一种变通的产物。参见其著：《民事立法欲公私法的接轨》 第68—73页。
550 对此参见本文第四章中有关物权行为理论的分析。
551 对此德国学者鲍尔将对权法定的理由的阐述实际上正是在于物权的绝对性和公示原则以及无因性原则来阐述的，公示原则和物权法定原则，二者规范的是不同的层面，公示原则的功能在于权利转移、正确性推定以及善意取得的效果，而物权法定的意义和功能在于规范权利的内容和界限是相互联系以及前提与方式的问题。参见鲍尔：《德国物权法》(上册)，同前引书，第6—9页。
552 荷兰民法典采用分编单独立法的模式，由九编(十编)组成即：自然人及其家庭法；法人；财产法总则；继承法；物权法；债法；有名合同；运输合同；知识产权法；(国际私法)。其中尤其采用了德国民法典的总分模式，这尤其体现在财产法总则以及债法总分的结构之中。透过荷兰民法典的九编制或10编制的体系，实质上看其实是融合了瑞士法、法国法以及德国法体系的混合的产物，但是其中最为突出的一点就是在财产法中强化了物权法和债法的体系结构区分。
553 见覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》 2003年10月，第5期。
554 王利明：《关于大陆民法典体系的再思考》，载《月旦民商法杂志》特刊号，2003年3月。
555 德迪特尔·梅迪库斯 《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社 2004年版，第27—28页
556 德罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》 朱岩译，法律出版社 2003年版，中译版序。
557 参见朱岩编译：《德国新债法条文及其官方解释》，第19页。
558 德弗朗茨·维亚克尔 《近代私法史》(下册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006年版，第588页
559 参见朱景文主编：《当代西方后现代哲学》，法律出版社 2001年版。
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