无效合同行为的法律后果之实证分析
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摘要
本文致力于采用新视角和新材料对我国无效合同行为法律后果制度的实际状态进行实证分析,为此提出并论述了从事实出发的法律实证分析框架,收集了较为完整的原始法律资料尤其是以往被研究者所忽视的最高人民法院作出的以及其正式和非正式认可的法院判决文书,作为分析资料。
在凯尔森的纯粹法理论的基础上,本文整合了霍菲尔德的法律关系理论、茨威格特和克茨的功能主义比较法理论、黑克的利益法学和庞德的社会学法学以及利益相关者理论,强调应从两个基本事实——法律所要解决的事实上利益纠纷和法律据以表现其自身的原始法律资料——出发来研究实证法。在这一框架之下还论述了法学上的利益相关者分析法,描述了法律识别和反向法律识别的分析思路,系统整理了静态法律范畴体系、肯定的反向静态法律范畴体系以及否定的反向静态法律范畴体系这三种法律认识范畴体系。
通过对规定我国无效合同行为法律后果的制定法文本进行严格语言分析并进行案例比较分析,本文认为该制度项下之确认合同无效规范、无效返还-赔偿规范和收缴财产规范虽然均属私法上的强行法,但是在实践中却表现出不同程度的强制性;认为我国无效合同行为的法律后果制度主要以恢复原状为目的,即通过确认无效合同规范、返还财产规范和赔偿损失规范,试图将当事人之间的利益状态恢复到合同订立之前的状态,为此不但当事人之间的具体合同应当被具有溯及力地废除,一方当事人应将其取得的“返还利益”转移给受损人,而且有过错的当事人还应当赔偿受损人的“信赖利益”损失。在特定情况下,该制度还具有剥夺当事人通过无效合同行为而获得的不正当利益和惩罚的目的。
通过对法院裁判案例的比较分析,本文发现:一方面,最高人民法院的很多判决在相当程度上不能满足形式正义和程序正义的要求,尤其表现在其对类似的案件事实作了不同的裁判;另一方面,最高人民法院在具体的案件裁判中也作出了不少创造性的判决,弥补了制定法文本过于简单的不足,由此也累积了宝贵的司法经验。为了促进立法和司法之良性发展,非常需要法学界重视对法院裁判尤其是最高人民法院裁判的研究和评论。
In view of new perspective and introduction of new sources,this dissertation focuses on the positive analysis of what are the legal consequences of void contractual act in Chinese legal system.To that end it proposes and demonstrates a framework for positive analysis of law based on facts,collecting more complete primary sources of laws especially judicial documents made or recognized officially or unofficially by the Supreme People's Court which had been ignored by researchers.
Based on the Kelsen's Pure Theory of Law,this dissertation integrates Hohfeld's Theory of Legal Relations,Zweigert & K(o|¨)tz's Functionalist Theory in Comparative Law,Heck's Jurisprudence of Interests,Pound's Sociological Jurisprudence with Stakeholder Theory,this dissertation emphasizes that we should make research on positive law in light of two kind of fundamental facts including interest dispute de facto which is the object of legal adjustment and primary legal sources which are the manifestation of laws themselves.It manages to provide Stakeholder Analysis Method in Law,to display an analytic routine of Legal Characterization and Inverse Legal Characterization,and to systemically address Static System of Legal Categories,Positively Inverse Static System of Legal Categories and Negatively Inverse Static System of Legal Categories.
Through strictly linguistic analysis of statute text of the legal system and comparative analysis of cases,this dissertation advocates that although the norms of voiding contract,the norms of restitution-compensation and the norms of forfeiture of property all are ius cogens in private law,they have different levels mandatory qualification.And it.concludes that the legal system has a primary function for restoration through the norms of voiding contract and the norms of restitution-compensation,which are to put the parties to as good as a position as that occupied by them before the contract was made.But in special circumstances the legal system also has the purpose to deprive the party of gains which has been acquired under void contract and to punish the party who violates the law.
When having made comparative analysis of the court cases,the dissertation discovers that on the one hand,many of the Supreme People's Court cases considerably cannot meet the requirements of formal justice and procedural justice,particularly manifested by the fact that the courts treat the similar cases differently;on the other hand,the courts have made many creative awards which make up for the shortcoming of excessive simplicity of statues,consequently accumulating valuable experience in legal practice. In order to promote the healthy development of legislation and the justice,it is necessary to pay more academic attention on court case studies and commentaries.
在凯尔森的纯粹法理论的基础上,本文整合了霍菲尔德的法律关系理论、茨威格特和克茨的功能主义比较法理论、黑克的利益法学和庞德的社会学法学以及利益相关者理论,强调应从两个基本事实——法律所要解决的事实上利益纠纷和法律据以表现其自身的原始法律资料——出发来研究实证法。在这一框架之下还论述了法学上的利益相关者分析法,描述了法律识别和反向法律识别的分析思路,系统整理了静态法律范畴体系、肯定的反向静态法律范畴体系以及否定的反向静态法律范畴体系这三种法律认识范畴体系。
通过对规定我国无效合同行为法律后果的制定法文本进行严格语言分析并进行案例比较分析,本文认为该制度项下之确认合同无效规范、无效返还-赔偿规范和收缴财产规范虽然均属私法上的强行法,但是在实践中却表现出不同程度的强制性;认为我国无效合同行为的法律后果制度主要以恢复原状为目的,即通过确认无效合同规范、返还财产规范和赔偿损失规范,试图将当事人之间的利益状态恢复到合同订立之前的状态,为此不但当事人之间的具体合同应当被具有溯及力地废除,一方当事人应将其取得的“返还利益”转移给受损人,而且有过错的当事人还应当赔偿受损人的“信赖利益”损失。在特定情况下,该制度还具有剥夺当事人通过无效合同行为而获得的不正当利益和惩罚的目的。
通过对法院裁判案例的比较分析,本文发现:一方面,最高人民法院的很多判决在相当程度上不能满足形式正义和程序正义的要求,尤其表现在其对类似的案件事实作了不同的裁判;另一方面,最高人民法院在具体的案件裁判中也作出了不少创造性的判决,弥补了制定法文本过于简单的不足,由此也累积了宝贵的司法经验。为了促进立法和司法之良性发展,非常需要法学界重视对法院裁判尤其是最高人民法院裁判的研究和评论。
In view of new perspective and introduction of new sources,this dissertation focuses on the positive analysis of what are the legal consequences of void contractual act in Chinese legal system.To that end it proposes and demonstrates a framework for positive analysis of law based on facts,collecting more complete primary sources of laws especially judicial documents made or recognized officially or unofficially by the Supreme People's Court which had been ignored by researchers.
Based on the Kelsen's Pure Theory of Law,this dissertation integrates Hohfeld's Theory of Legal Relations,Zweigert & K(o|¨)tz's Functionalist Theory in Comparative Law,Heck's Jurisprudence of Interests,Pound's Sociological Jurisprudence with Stakeholder Theory,this dissertation emphasizes that we should make research on positive law in light of two kind of fundamental facts including interest dispute de facto which is the object of legal adjustment and primary legal sources which are the manifestation of laws themselves.It manages to provide Stakeholder Analysis Method in Law,to display an analytic routine of Legal Characterization and Inverse Legal Characterization,and to systemically address Static System of Legal Categories,Positively Inverse Static System of Legal Categories and Negatively Inverse Static System of Legal Categories.
Through strictly linguistic analysis of statute text of the legal system and comparative analysis of cases,this dissertation advocates that although the norms of voiding contract,the norms of restitution-compensation and the norms of forfeiture of property all are ius cogens in private law,they have different levels mandatory qualification.And it.concludes that the legal system has a primary function for restoration through the norms of voiding contract and the norms of restitution-compensation,which are to put the parties to as good as a position as that occupied by them before the contract was made.But in special circumstances the legal system also has the purpose to deprive the party of gains which has been acquired under void contract and to punish the party who violates the law.
When having made comparative analysis of the court cases,the dissertation discovers that on the one hand,many of the Supreme People's Court cases considerably cannot meet the requirements of formal justice and procedural justice,particularly manifested by the fact that the courts treat the similar cases differently;on the other hand,the courts have made many creative awards which make up for the shortcoming of excessive simplicity of statues,consequently accumulating valuable experience in legal practice. In order to promote the healthy development of legislation and the justice,it is necessary to pay more academic attention on court case studies and commentaries.
引文
1 参见[德]迪特尔·施瓦布著:《民法导论》,郑冲译,法律出版社,2006年,第10-18页。
9 参见 Benjamin C.Zipursky,"Philosophy of Privata Law",in Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy(Jules Coleman and Scott Sbapiro eds.,Oxford University Press,New York,2004),pp.623-655.
10 参见[加]彼得·本森:“序言”,载彼得·本森编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社,2004年,第1-20页
11 参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社,2001年,第8-9页:Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf,1967),p.1.
12[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第146页.
13 同前注.
14[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,作者序2。
15 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第1页。
16 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barldey,Calf.,1967),pp.30-49;并参见同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第18-20页。
17 同前注·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第13页。
18 参见同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第1页。
19[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第148-149页。
20[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第29页。
21 Don A.Moore,George Loewenstein,Daylian M.Cain etc.,"Introduction",in Conflicts of Interest(Don A.Moore,George Loewenstein,Daylian M.Cain eds.,Cambridge University Press,New York,2005),p.1.
22 参见 Scott Gottlieb,"New England Journal's publisher in conflict of interest dispute",http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=1117012
23 参见[美]马丁·R·戈尔丁著:《法律哲学》,齐海滨译,生活·读书·新知三联书店,1987年,第208-227页.
24 参见沈艺峰,林志扬:《相关利益者理论评析》,载《经济管理》 2001年第8期,第19-24页。
25 参见贾生华、陈宏辉:《利益相关者的界定方法述评》载《外国经济与管理》第24卷第5期,2002年5月,第13-18页。
26 参见李维安、王世权:《利益相关者治理理论研究脉络及其进展探析》,载《外国经济与管理》第29卷第4期,2007年4月,第10-17页。
27 同前注。
28 Knut H.M.and Svein J.,"From User Groups to Stakeholders? The Public Interest in Fisheries Management",转引自注25贾生华、陈宏辉:《利益相关者的界定方法述评》,第17页。
29 Kammi Schmeer,"Stakeholder analysis guidelines",http://www1.worldbank.org/publicsector/politicaleconomy/November3Seminar/Stakehlder%/20Readings/SAGuidelines.p df
30 同前注。
31 同前注。
32 参见前述Kammi Schmeer,"Stakeholder analysis guidelines".
33 参见沈艺峰,林志扬:《相关利益者理论评析》,载《经济管理》 2001年第8期,第19-24页。
34 参见[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第145页。
35 参见[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社,1994年,第74-95页。
57 Harv.L.Rev.1(1943-1944).
38[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第110页。
39 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第112-113页、第203-204页。
40 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第106-108页。
41 这也是现代公司契约理论的分析结论。
42 参见易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》 2006年第1期,第89-103页。
43[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第147页。
44[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第37-38页。
45 这不是说(广义上的)人身关系法只调整人身利益,财产关系法只调整财产利益,如人身关系法中可能同时调整人身利益和财产利益,或者间接关系到财产利益。
46 本文之所以·经济利益”代替“财产”或者“财产利益”这两个名词。是因为“财产(property)”这一概念很大程度上“财产权利(proprietary right)”这一概念相关。并且区别于“债权(right of obligation)”。而无法涵盖债权、股权、有价证券甚至商誉等范畴,因此为了歧义,故选用“经济利益”这一术语。
51 刘艳著:《会计法》,北京大学出版社,2001年,第162页。
52 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),p.1.
53[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第1页。
54 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第42页。
55 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第129页。
56 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第128页。
57 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第128页。
58 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第134页。
59 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第127-128页。
60 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第139页。
61 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第152-157页。
62 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第150页。
63 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第32页。
64 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第54页。
65 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第19页。
66 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第54页。虽然凯尔森讲“法律制裁”时只提到刑事制裁和民事制 裁,也可以将“行政制裁”包含在“法律制裁”。
67 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第56页。
68 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第57-58页。
69 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第157页。
70 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第79页。
71 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第76页。
72 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第66页。
73 同前注。
74 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第85页。
75 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第84-85页。
80 参见王路著:《逻辑基础》,人民出版社,2004年,第54页。
81 参见前注王路著:《逻辑基础》,第53页。
82 同理,从(7),还必然得出:法律制裁→法律义务,(?)法律义务→(?)法律制裁。
法律制裁→不法行为,(?)不法行为→(?)法律制裁
法律责任→法律义务,(?)法律义务→(?)法律责任。
法律责任→法律权利,(?)法律权利→(?)法律责任。
不法行为→法律权利,(?)法律权利→(?)不法行为.
83[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第140页。
84[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第156页。
85[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第65页。
86 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第68页。
87 同前注。
91 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第190-191页。
92 参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧等译,法律出版社,2003年,第65-66页。
93 这里的“民事制裁”的含义,与凯尔森的用法一致,不同于我国《民法通则》等实证法中所述的“民事制裁”。如下所述,我国实证法中的“民事制裁”,其含义相当于“民事惩罚”,与“民事救济”相对应。
94 参见 Wesley Newcomb Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning(Ashgate,Dartmouth,2000),p.12.
95 参见前注.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.13.
96 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,pp.12-13.
97 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.17.
98 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,pp.14-21.
99 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,pp.21-27.
100 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning pp.28-31.
101 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.12.
102[德]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1998年,第413-414页。
103 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.348-349.
104[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,作者序,第1-2页。
105 王路著:《走进分析哲学》,生活·读书·新知三联书店,1999年,第19页。
106 同前注王路著:《走进分析哲学》,第233-236页。
107 参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社,1998年,第30-64页。
108 参见[英]A.J·艾耶尔著:《语言、真理与逻辑》,尹大贻译,上海译文出版社,2006年。
111 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.353-354.
112 同前注 Kelsen,Pure Theory of Law,p.354.
113 同前注 Kelsen,Pure Theory of Law,p.355.
114 2005年10月26日最高人民法院颁布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,其第13项写道:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”
115[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第2页。庞德认为,第二种成分是“命令性成分”,即“立法者的创作”。
116 参见Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.3-4.
117 参见[德]马克斯·韦伯著:《社会学的基本概念》,胡景北译,上海人民出版社,2000年,第1-30页。
118 参见注 116Kolsen,Pure Theory of law,pp.3-4.
119 同前注Kelsen,Pure theory of law,pp.2-3.
120[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第89页。
121 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),p.4.
122[德]魏德士著:《法理学》,丁春晓、吴越译,法律出版社,2005年,第63页。
123[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2003年,第33页。
124 参见前注拉伦茨著:《法学方法论》,第152页。
125 同前注拉伦茨著:《法学方法论》,第153-154页。
126[美]安东尼·G·阿姆斯特丹姆、杰尔森·布鲁纳著:《关注美国法律》,于兆波、李莹、李艳荣等译,吉林人民出版社,2004年,第247页。
127 参见前注阿姆斯特丹姆、布鲁纳著:《关注美国法律》,第36-46页。
128 同前注阿姆斯特丹姆、布鲁纳著:《关注美国法律》,第18页。
129 同前注阿姆斯特丹姆、布鲁纳著:《关注美国法律》,第37页。
130[英]J.H.C.莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上),李双元、胡振杰、杨国华等译,中国大百科全书出版社,1998年,第41页。
131 参见前注莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上),第55页。
132 参见前注莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上),第42-43页。
133 Geoffrey Samuel,Epistemology and Method in Law(Ashgate Dartmouth,2003),p.1.
134 参见[美]凯斯·R·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高检勋译,法律出版社,2003年,第73-120页。
135[德]马丁·沃尔夫著:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社,1988年,第224页。
136 参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧等译,法律出版社,2003年,第47页。
137 同前注茨威格特、克茨:《比较法总论》,第54页。
138[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第49页;并参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.6-81.
139 参见前注 Kelsen,Pure theory of law,pp.6-81.
140 参见前注 Kelsen,Pure theory of law,pp.77-78.
142 参见[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第47-48页。
143[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第90页。
144 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第91页。
145 参见 The American Heritage Dictionary of the English Language(4~(th) edn.,Houghton Mifflin Company,2006),http://dictionary.reference.com/browse/construe
146 如林毓生先生所著的一本著名作品书名即为“中国传统的创造性转化”。参见林毓生著:《中国传统的创造性转化》,生活·读书·新知三联书店,1988年。
147 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年,第175页。
148 参见[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第5-8页。
149 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第6页。
150 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第13页。
151[美]凯斯·R·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高检勋译,法律出版社,2003年,“序”第2页。另需说明的是,金朝武、胡爱平、高检勋译把“incompletely theorized agreements”译成“未完成理论化的协议”,本文认为“agreements”译成“合意”较为简洁妥当,故改之。
152 同前注孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,第229页。
153[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年,第58页。
154 参见孙笑侠:《法的形式正义与实质正义》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》第29卷第5期,1999
160 同前注。
161 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第150-151页。
164 原始义务-权利和派生义务-权利(primary duty-right & derivative duty-right)这一分析框架,实质是常说的“权利与救济”这种二元分析框架的一种表达。
165 参见[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第68页。
166 参见[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第54页。
167 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第55页。
168 同前注。
169 史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年,第12-13页。
170 参见前注史尚宽著:《民法总论》,第330-331页。
171 参见王轶:《论物权法的规范配置》,载《中国法学》 2007年第6期,第118-120页。
172 参见苏永钦:《社会主义下的私法自治——从什么角度体现中国特色》,载苏永钦著:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年,第88-89页。
173 最高人民法院(1995)经终字第123号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库,该数据库的网址为:http://www.lawyee.net/Case/Case.asp。本文所载案例均可以通过该数据库查询到,以下不赘述该数据库网址。
174 海南省海口市中级人民法院(1997)海中法民终字第252号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见《最高人民法院公报》1999年第1期。
175 最高人民法院(1997)经终字第234号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
176 最高人民法院(1998)民终字第122号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
177 最高人民法院(1999)民终字第2号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
178 最高人民法院(1998)民终字第57号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
179 最高人民法院(1999)民终字第106号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
180 最高人民法院(2000)经终字第138号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
181 最高人民法院(2000)民终字第78号民事判决,载北大法意网之‘‘法院案例”数据库。
185 最高人民法院(2001)民二终字第11号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
186 本案系最高人民法院作出的终审民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见最高人民法院民事审判第二庭编:《民商审判指导与参考》(2002年第2卷,总第2卷),法律出版社,2003年。
187 本案系最高人民法院作出的终审民事判决,没有记载案号,.载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(2001年第4卷,总第8卷),法律出版社,2002年。
188 天津市高级人民法院(2002)津高民二终字第123号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编:《中国案例指导(民事卷)》(2006年第1辑,总第2辑),法律出版社,2006年。
189 最高人民法院(2005)民一终字第26号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
190 最高人民法院(2002)民一终字第73号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
191 本案系最高人民法院终审民事判决,未提供案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见《最高人民法院公报》 1999年第1期。
192 最高人民法院(2000)民终字第17号民事判决,北大法意网之“法院案例”数据库。
193 最高人民法院(1998)民终字第195号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
194 最高人民法院(2003)民二再字第1号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
195 最高人民法院(2006)民二终字第90号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
196 上海第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)终字第430号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另参见最高人民法院民事审判第二庭等编:《中国民商审判》(2003年第3集,总第5卷),法律出版社,2004年,第42-53页。
197 最高人民法院(2002)民一终字第73号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
199 最高人民法院(2005)民一终字第104号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
200 最高人民法院(1998)经终字第36号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
201 最高人民法院(1998)民终字第195号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
202 最高人民法院(2003)民二再字第1号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
203 最高人民法院(1998)经提字第10号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
207 同前注。
208 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第155页。
209 同前注。
210 参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年,第255-256页。
211 参见前注王泽鉴著:《民法总则》,第256-258页。 与适用》(上册),新华出版社,1999年,第249-251页。
219 最高人民法院在日后的司法解释中,对这条司法解释进行补充解释,但是始终没有对何谓“银行利息”做进一步解释。
221 《民法通则》第十八条第一款写道“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。这个条款将“人身”、“财产”与“其他合法权益”这三个用语并列,可以清楚知道这里所述“财产”的含义不是前述第三种含义,但其究竟具体前述第一种含义、第二种含义或者其他含义则不清楚。
222[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英等译,法律出版社,2003年,第409-410页。
223 同前注拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),第411页。
224[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:《纯粹经济损失的概念及其背景》,载[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,法律出版社,2005年,第5-6页。
225 参见前注毛罗·布萨尼、弗农·瓦伦丁·帕尔默:《纯粹经济损失的概念及其背景》,第18页。
226 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第310页。
227 尹田:《论民事行为被认定无效后的财产返还》,载《政治与法律》 1993年第3期,第26页。
228 "Draft Rule on Unjustified Enrichment",in Blackstone's Statues on Contract,Tort & Restitution 2005-2006(16~(th)ed.,F.D.Rose ed.,Oxford University Press,New York,2005),p.677.
229[德]迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001年第2版。第892页。
230 同前注。
231 同前注梅迪库斯著:《德国民法总论》,第892-893页。
232 但是,前述“一般收益”中的存款利息是否属于直接孳息或者间接孳息,在德国民法学中也有争论,梅迪库斯曾认为“既可以将利息视作资本的间接实物孳息,也可以视之为债权的直接权利孳息。后一种看法或许更妥当些”。同前注梅迪库斯著:《德国民法总论》,第893页。
233[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英等译,法律出版社,2003年,第406页。
234 参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年,第332页。
235 本章第二节已经分析,该条为严格意义上的追缴财产规范(实质为没收财产规范),为了避免与一般意义的追缴财产规范(实质为返还财产规范)混淆,故将该条规定的追缴财产规范与《民法通则》第一百三十四条第三款规定的收缴非法活动的财物和非法所得规范,合并称为“收缴财产规范”。
245 收入、毛利润和净利润之区别,可参见前注刘艳著:《会计法》,第287-288页。
246 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第311页。
247 宗学军:《对无效经济合同实际损失的认定》,载《人民司法》 1991年第11期,第25页。
248 参见李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,载《法律科学》 2007年第6期,第95-103页。
249 参见孙谦:《构建我国刑事被害人国家补偿制度之思考》,载《法学研究》 2007年第2期,第53-61页。
250 参见舒小庆:《我国行政补偿制度的反思与重构》。载《求是》 2007年第11期,第74-76页。
254 本案系广州海事法院一审生效民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库,另载于《最高人民法院公报》 1993年第2期。
255 Thomas E.Richard,"Compensatory and Exemplary Damages:Who's Punished NOW?",in 22 S.U.L.Rev.305(1994-1995),at 306.
256 参见前注 Fuller and Perdue,"The Reliance Interest in Contract Damages",at 54-55.
257 参见前注 Kull,"Disgorgement for Breach,the 'Restitution Interest,' and the Restatement of Contracts",at 2038-2044.
258 参见 Eric G.Andersen,"The Restoration Internest and Damage for Breach of Contract",in 53 Md.L.Rev.1(1994).
259 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第312页。
260 同前注王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,第315页。
265 海南省海口市中级人民法院(1997)海中法民终字第252号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见《最高人民法院公报》 1999年第1期。
266 最高人民法院(1998)民终字第57号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
267 参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社。2000年,第307-308页。
268 李永军著:《合同法》,法律出版社,2004年,第407页。王利明和崔建远教授持有相同观点,参见前注王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,第308-309页。
269 崔建远主编:《合同法》(第3版),法律出版社,2003年,第85页。
270[德]曼弗雷德·沃尔夫著:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社,2002年,第132页。
271 同前注。
272 参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第310页。
273 参见最高人民法院经济审判庭编著:《合同法释解与适用》(上册),新华出版社,1999年,第245页。
274 葛家澍、林志军著:《现代西方会计理论》(第2版),厦门大学出版社,2006年,第169-171页。
275 同上葛家澍、林志军著:《现代西方会计理论》,第171-175页。
338 参见施天涛著:《商法学》,法律出版社,2004年,第259页。
339 本案系最高人民法院作出的再审终审民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见:最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导与研究》(2003年第3卷,总第11卷),人民法院出版社,2003年。
340 最高人民法院(1999)民终字第66号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
346 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》.(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第310页。
347 尹田:《论民事行为被认定无效后的财产返还》,载《政治与法律》 1993年第3期,第26页。
348 本案系最高人民法院再审终审民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另参见最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导》(2005年第2辑,总第18辑),人民法院出版社,2006年;《最高人民检察院公报》 2006年第4期。
370 本案系江苏省高级人民法院终审之民事判决,载于最高人民法院网站之“典型案例”栏目中,http://www.court.gov.cn/popular/200304010028.htm
371 参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第315页。
385[美]E·艾伦·范斯沃思著:《合同法》(原书第三版),葛云松、丁春艳译。中国政法大学出版社,2004年,第357页。
386 参见Andrew Burrows,The Law of Restitution(2~(nd) edn.,Butterworths,UK,2002),pp.570-584.
387[德]海因·克茨著:《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社,2001年,第242页.
388 北京市高级人民法院(2001)高经再终字第464号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另载于最高人民法院立案庭编:《立案工作指导与参考》(2003年第1卷总第2卷),人民法院出版社,2003年;判决书原文另载http://law.baidu.com/001408320000fc279abcea2ce4fef4a8475clc8d8eda.html
392 《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社,2004年,第34页.
393 最高人民法院(1999)经终字第249号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
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102.《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社,2004年。
103."Draft Rule on Unjustified Enrichment",in Blackstone's Statues on Contract,Tort & Restitution 2005-2006(16~(th) ed.,F.D.Rose ed.,Oxford University Press,New York,2005).
104.The American Heritage Dictionary of the English Language(4~(th) edn.,Houghton Mifflin Company,2006),http://dictionary.reference.com/browse/construe
105.Scott Gottlieb,"New England Journal's publisher in conflict of interest dispute",http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=1117012
106.Kammi Schmeer,"Stakeholder analysis guidelines",http://www1.worldbank.org/publicsector/politicaleconomy/November3Seminar/Stak ehlder%20Readings/SAGuidelines.pdf
9 参见 Benjamin C.Zipursky,"Philosophy of Privata Law",in Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy(Jules Coleman and Scott Sbapiro eds.,Oxford University Press,New York,2004),pp.623-655.
10 参见[加]彼得·本森:“序言”,载彼得·本森编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社,2004年,第1-20页
11 参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社,2001年,第8-9页:Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf,1967),p.1.
12[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第146页.
13 同前注.
14[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,作者序2。
15 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第1页。
16 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barldey,Calf.,1967),pp.30-49;并参见同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第18-20页。
17 同前注·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第13页。
18 参见同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第1页。
19[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第148-149页。
20[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第29页。
21 Don A.Moore,George Loewenstein,Daylian M.Cain etc.,"Introduction",in Conflicts of Interest(Don A.Moore,George Loewenstein,Daylian M.Cain eds.,Cambridge University Press,New York,2005),p.1.
22 参见 Scott Gottlieb,"New England Journal's publisher in conflict of interest dispute",http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=1117012
23 参见[美]马丁·R·戈尔丁著:《法律哲学》,齐海滨译,生活·读书·新知三联书店,1987年,第208-227页.
24 参见沈艺峰,林志扬:《相关利益者理论评析》,载《经济管理》 2001年第8期,第19-24页。
25 参见贾生华、陈宏辉:《利益相关者的界定方法述评》载《外国经济与管理》第24卷第5期,2002年5月,第13-18页。
26 参见李维安、王世权:《利益相关者治理理论研究脉络及其进展探析》,载《外国经济与管理》第29卷第4期,2007年4月,第10-17页。
27 同前注。
28 Knut H.M.and Svein J.,"From User Groups to Stakeholders? The Public Interest in Fisheries Management",转引自注25贾生华、陈宏辉:《利益相关者的界定方法述评》,第17页。
29 Kammi Schmeer,"Stakeholder analysis guidelines",http://www1.worldbank.org/publicsector/politicaleconomy/November3Seminar/Stakehlder%/20Readings/SAGuidelines.p df
30 同前注。
31 同前注。
32 参见前述Kammi Schmeer,"Stakeholder analysis guidelines".
33 参见沈艺峰,林志扬:《相关利益者理论评析》,载《经济管理》 2001年第8期,第19-24页。
34 参见[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第145页。
35 参见[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社,1994年,第74-95页。
57 Harv.L.Rev.1(1943-1944).
38[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第110页。
39 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第112-113页、第203-204页。
40 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第106-108页。
41 这也是现代公司契约理论的分析结论。
42 参见易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》 2006年第1期,第89-103页。
43[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第147页。
44[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第37-38页。
45 这不是说(广义上的)人身关系法只调整人身利益,财产关系法只调整财产利益,如人身关系法中可能同时调整人身利益和财产利益,或者间接关系到财产利益。
46 本文之所以·经济利益”代替“财产”或者“财产利益”这两个名词。是因为“财产(property)”这一概念很大程度上“财产权利(proprietary right)”这一概念相关。并且区别于“债权(right of obligation)”。而无法涵盖债权、股权、有价证券甚至商誉等范畴,因此为了歧义,故选用“经济利益”这一术语。
51 刘艳著:《会计法》,北京大学出版社,2001年,第162页。
52 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),p.1.
53[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第1页。
54 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第42页。
55 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第129页。
56 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第128页。
57 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第128页。
58 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第134页。
59 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第127-128页。
60 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第139页。
61 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第152-157页。
62 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第150页。
63 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第32页。
64 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第54页。
65 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第19页。
66 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第54页。虽然凯尔森讲“法律制裁”时只提到刑事制裁和民事制 裁,也可以将“行政制裁”包含在“法律制裁”。
67 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第56页。
68 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第57-58页。
69 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第157页。
70 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第79页。
71 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第76页。
72 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第66页。
73 同前注。
74 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第85页。
75 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第84-85页。
80 参见王路著:《逻辑基础》,人民出版社,2004年,第54页。
81 参见前注王路著:《逻辑基础》,第53页。
82 同理,从(7),还必然得出:法律制裁→法律义务,(?)法律义务→(?)法律制裁。
法律制裁→不法行为,(?)不法行为→(?)法律制裁
法律责任→法律义务,(?)法律义务→(?)法律责任。
法律责任→法律权利,(?)法律权利→(?)法律责任。
不法行为→法律权利,(?)法律权利→(?)不法行为.
83[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第140页。
84[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》 2006年第6期,第156页。
85[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第65页。
86 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第68页。
87 同前注。
91 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第190-191页。
92 参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧等译,法律出版社,2003年,第65-66页。
93 这里的“民事制裁”的含义,与凯尔森的用法一致,不同于我国《民法通则》等实证法中所述的“民事制裁”。如下所述,我国实证法中的“民事制裁”,其含义相当于“民事惩罚”,与“民事救济”相对应。
94 参见 Wesley Newcomb Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning(Ashgate,Dartmouth,2000),p.12.
95 参见前注.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.13.
96 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,pp.12-13.
97 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.17.
98 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,pp.14-21.
99 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,pp.21-27.
100 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning pp.28-31.
101 参见前注 Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.12.
102[德]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1998年,第413-414页。
103 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.348-349.
104[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,作者序,第1-2页。
105 王路著:《走进分析哲学》,生活·读书·新知三联书店,1999年,第19页。
106 同前注王路著:《走进分析哲学》,第233-236页。
107 参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社,1998年,第30-64页。
108 参见[英]A.J·艾耶尔著:《语言、真理与逻辑》,尹大贻译,上海译文出版社,2006年。
111 参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.353-354.
112 同前注 Kelsen,Pure Theory of Law,p.354.
113 同前注 Kelsen,Pure Theory of Law,p.355.
114 2005年10月26日最高人民法院颁布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,其第13项写道:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”
115[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第2页。庞德认为,第二种成分是“命令性成分”,即“立法者的创作”。
116 参见Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.3-4.
117 参见[德]马克斯·韦伯著:《社会学的基本概念》,胡景北译,上海人民出版社,2000年,第1-30页。
118 参见注 116Kolsen,Pure Theory of law,pp.3-4.
119 同前注Kelsen,Pure theory of law,pp.2-3.
120[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第89页。
121 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),p.4.
122[德]魏德士著:《法理学》,丁春晓、吴越译,法律出版社,2005年,第63页。
123[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2003年,第33页。
124 参见前注拉伦茨著:《法学方法论》,第152页。
125 同前注拉伦茨著:《法学方法论》,第153-154页。
126[美]安东尼·G·阿姆斯特丹姆、杰尔森·布鲁纳著:《关注美国法律》,于兆波、李莹、李艳荣等译,吉林人民出版社,2004年,第247页。
127 参见前注阿姆斯特丹姆、布鲁纳著:《关注美国法律》,第36-46页。
128 同前注阿姆斯特丹姆、布鲁纳著:《关注美国法律》,第18页。
129 同前注阿姆斯特丹姆、布鲁纳著:《关注美国法律》,第37页。
130[英]J.H.C.莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上),李双元、胡振杰、杨国华等译,中国大百科全书出版社,1998年,第41页。
131 参见前注莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上),第55页。
132 参见前注莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(上),第42-43页。
133 Geoffrey Samuel,Epistemology and Method in Law(Ashgate Dartmouth,2003),p.1.
134 参见[美]凯斯·R·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高检勋译,法律出版社,2003年,第73-120页。
135[德]马丁·沃尔夫著:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社,1988年,第224页。
136 参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧等译,法律出版社,2003年,第47页。
137 同前注茨威格特、克茨:《比较法总论》,第54页。
138[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第49页;并参见 Hans Kelsen,Pure Theory of Law(Max Knight trans.,University of California,Barkley,Calf.,1967),pp.6-81.
139 参见前注 Kelsen,Pure theory of law,pp.6-81.
140 参见前注 Kelsen,Pure theory of law,pp.77-78.
142 参见[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年,第47-48页。
143[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第90页。
144 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第91页。
145 参见 The American Heritage Dictionary of the English Language(4~(th) edn.,Houghton Mifflin Company,2006),http://dictionary.reference.com/browse/construe
146 如林毓生先生所著的一本著名作品书名即为“中国传统的创造性转化”。参见林毓生著:《中国传统的创造性转化》,生活·读书·新知三联书店,1988年。
147 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年,第175页。
148 参见[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第5-8页。
149 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第6页。
150 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第13页。
151[美]凯斯·R·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高检勋译,法律出版社,2003年,“序”第2页。另需说明的是,金朝武、胡爱平、高检勋译把“incompletely theorized agreements”译成“未完成理论化的协议”,本文认为“agreements”译成“合意”较为简洁妥当,故改之。
152 同前注孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,第229页。
153[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年,第58页。
154 参见孙笑侠:《法的形式正义与实质正义》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》第29卷第5期,1999
160 同前注。
161 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第150-151页。
164 原始义务-权利和派生义务-权利(primary duty-right & derivative duty-right)这一分析框架,实质是常说的“权利与救济”这种二元分析框架的一种表达。
165 参见[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第68页。
166 参见[奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1995年,第54页。
167 参见前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第55页。
168 同前注。
169 史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年,第12-13页。
170 参见前注史尚宽著:《民法总论》,第330-331页。
171 参见王轶:《论物权法的规范配置》,载《中国法学》 2007年第6期,第118-120页。
172 参见苏永钦:《社会主义下的私法自治——从什么角度体现中国特色》,载苏永钦著:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年,第88-89页。
173 最高人民法院(1995)经终字第123号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库,该数据库的网址为:http://www.lawyee.net/Case/Case.asp。本文所载案例均可以通过该数据库查询到,以下不赘述该数据库网址。
174 海南省海口市中级人民法院(1997)海中法民终字第252号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见《最高人民法院公报》1999年第1期。
175 最高人民法院(1997)经终字第234号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
176 最高人民法院(1998)民终字第122号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
177 最高人民法院(1999)民终字第2号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
178 最高人民法院(1998)民终字第57号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
179 最高人民法院(1999)民终字第106号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
180 最高人民法院(2000)经终字第138号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
181 最高人民法院(2000)民终字第78号民事判决,载北大法意网之‘‘法院案例”数据库。
185 最高人民法院(2001)民二终字第11号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
186 本案系最高人民法院作出的终审民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见最高人民法院民事审判第二庭编:《民商审判指导与参考》(2002年第2卷,总第2卷),法律出版社,2003年。
187 本案系最高人民法院作出的终审民事判决,没有记载案号,.载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(2001年第4卷,总第8卷),法律出版社,2002年。
188 天津市高级人民法院(2002)津高民二终字第123号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编:《中国案例指导(民事卷)》(2006年第1辑,总第2辑),法律出版社,2006年。
189 最高人民法院(2005)民一终字第26号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
190 最高人民法院(2002)民一终字第73号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
191 本案系最高人民法院终审民事判决,未提供案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见《最高人民法院公报》 1999年第1期。
192 最高人民法院(2000)民终字第17号民事判决,北大法意网之“法院案例”数据库。
193 最高人民法院(1998)民终字第195号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
194 最高人民法院(2003)民二再字第1号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
195 最高人民法院(2006)民二终字第90号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
196 上海第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)终字第430号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另参见最高人民法院民事审判第二庭等编:《中国民商审判》(2003年第3集,总第5卷),法律出版社,2004年,第42-53页。
197 最高人民法院(2002)民一终字第73号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
199 最高人民法院(2005)民一终字第104号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
200 最高人民法院(1998)经终字第36号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
201 最高人民法院(1998)民终字第195号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
202 最高人民法院(2003)民二再字第1号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
203 最高人民法院(1998)经提字第10号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
207 同前注。
208 同前注凯尔森著:《法与国家的一般理论》,第155页。
209 同前注。
210 参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年,第255-256页。
211 参见前注王泽鉴著:《民法总则》,第256-258页。 与适用》(上册),新华出版社,1999年,第249-251页。
219 最高人民法院在日后的司法解释中,对这条司法解释进行补充解释,但是始终没有对何谓“银行利息”做进一步解释。
221 《民法通则》第十八条第一款写道“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。这个条款将“人身”、“财产”与“其他合法权益”这三个用语并列,可以清楚知道这里所述“财产”的含义不是前述第三种含义,但其究竟具体前述第一种含义、第二种含义或者其他含义则不清楚。
222[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英等译,法律出版社,2003年,第409-410页。
223 同前注拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),第411页。
224[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默:《纯粹经济损失的概念及其背景》,载[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,法律出版社,2005年,第5-6页。
225 参见前注毛罗·布萨尼、弗农·瓦伦丁·帕尔默:《纯粹经济损失的概念及其背景》,第18页。
226 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第310页。
227 尹田:《论民事行为被认定无效后的财产返还》,载《政治与法律》 1993年第3期,第26页。
228 "Draft Rule on Unjustified Enrichment",in Blackstone's Statues on Contract,Tort & Restitution 2005-2006(16~(th)ed.,F.D.Rose ed.,Oxford University Press,New York,2005),p.677.
229[德]迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001年第2版。第892页。
230 同前注。
231 同前注梅迪库斯著:《德国民法总论》,第892-893页。
232 但是,前述“一般收益”中的存款利息是否属于直接孳息或者间接孳息,在德国民法学中也有争论,梅迪库斯曾认为“既可以将利息视作资本的间接实物孳息,也可以视之为债权的直接权利孳息。后一种看法或许更妥当些”。同前注梅迪库斯著:《德国民法总论》,第893页。
233[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英等译,法律出版社,2003年,第406页。
234 参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年,第332页。
235 本章第二节已经分析,该条为严格意义上的追缴财产规范(实质为没收财产规范),为了避免与一般意义的追缴财产规范(实质为返还财产规范)混淆,故将该条规定的追缴财产规范与《民法通则》第一百三十四条第三款规定的收缴非法活动的财物和非法所得规范,合并称为“收缴财产规范”。
245 收入、毛利润和净利润之区别,可参见前注刘艳著:《会计法》,第287-288页。
246 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第311页。
247 宗学军:《对无效经济合同实际损失的认定》,载《人民司法》 1991年第11期,第25页。
248 参见李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,载《法律科学》 2007年第6期,第95-103页。
249 参见孙谦:《构建我国刑事被害人国家补偿制度之思考》,载《法学研究》 2007年第2期,第53-61页。
250 参见舒小庆:《我国行政补偿制度的反思与重构》。载《求是》 2007年第11期,第74-76页。
254 本案系广州海事法院一审生效民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库,另载于《最高人民法院公报》 1993年第2期。
255 Thomas E.Richard,"Compensatory and Exemplary Damages:Who's Punished NOW?",in 22 S.U.L.Rev.305(1994-1995),at 306.
256 参见前注 Fuller and Perdue,"The Reliance Interest in Contract Damages",at 54-55.
257 参见前注 Kull,"Disgorgement for Breach,the 'Restitution Interest,' and the Restatement of Contracts",at 2038-2044.
258 参见 Eric G.Andersen,"The Restoration Internest and Damage for Breach of Contract",in 53 Md.L.Rev.1(1994).
259 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第312页。
260 同前注王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,第315页。
265 海南省海口市中级人民法院(1997)海中法民终字第252号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见《最高人民法院公报》 1999年第1期。
266 最高人民法院(1998)民终字第57号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
267 参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社。2000年,第307-308页。
268 李永军著:《合同法》,法律出版社,2004年,第407页。王利明和崔建远教授持有相同观点,参见前注王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,第308-309页。
269 崔建远主编:《合同法》(第3版),法律出版社,2003年,第85页。
270[德]曼弗雷德·沃尔夫著:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社,2002年,第132页。
271 同前注。
272 参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第310页。
273 参见最高人民法院经济审判庭编著:《合同法释解与适用》(上册),新华出版社,1999年,第245页。
274 葛家澍、林志军著:《现代西方会计理论》(第2版),厦门大学出版社,2006年,第169-171页。
275 同上葛家澍、林志军著:《现代西方会计理论》,第171-175页。
338 参见施天涛著:《商法学》,法律出版社,2004年,第259页。
339 本案系最高人民法院作出的再审终审民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另可参见:最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导与研究》(2003年第3卷,总第11卷),人民法院出版社,2003年。
340 最高人民法院(1999)民终字第66号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库。
346 王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》.(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第310页。
347 尹田:《论民事行为被认定无效后的财产返还》,载《政治与法律》 1993年第3期,第26页。
348 本案系最高人民法院再审终审民事判决,没有记载案号,载北大法意网之“法院案例”数据库;另参见最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导》(2005年第2辑,总第18辑),人民法院出版社,2006年;《最高人民检察院公报》 2006年第4期。
370 本案系江苏省高级人民法院终审之民事判决,载于最高人民法院网站之“典型案例”栏目中,http://www.court.gov.cn/popular/200304010028.htm
371 参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年,第315页。
385[美]E·艾伦·范斯沃思著:《合同法》(原书第三版),葛云松、丁春艳译。中国政法大学出版社,2004年,第357页。
386 参见Andrew Burrows,The Law of Restitution(2~(nd) edn.,Butterworths,UK,2002),pp.570-584.
387[德]海因·克茨著:《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社,2001年,第242页.
388 北京市高级人民法院(2001)高经再终字第464号民事判决,载北大法意网之“法院案例”数据库;另载于最高人民法院立案庭编:《立案工作指导与参考》(2003年第1卷总第2卷),人民法院出版社,2003年;判决书原文另载http://law.baidu.com/001408320000fc279abcea2ce4fef4a8475clc8d8eda.html
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