民事诉讼证明妨碍制度研究
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摘要
为了追求案件真实的发现和实现集中审理的目标，民事诉讼程序应当赋予当事人收集成为本案判决基础的证据的机会和手段。为了使这种程序保障的赋予具有实质性的作用，当事人应当有充分的权利收集与案件相关的证据以进行实际的攻防，否则这种程序保障将有论为仅止于形式之虞。再者，为了进一步保障当事人的程序主体地位，赋予其平衡追求系争实体利益及所涉程序利益的机会，当事人更需要获得对方当事人或第三人所持有的证据。
但是，随着社会经济状况的变迁，公害、产品责任及医疗事故损害赔偿等现代性纠纷与日俱增，于其诉讼中不乏因证据仅存在于当事人其中一方或第三人手中而导致对方当事人证明困难的情况发生。为了贯彻当事人之间实质的武器平等原则，双方当事人之间以及与法院之间应当可以平等地接近并共同使用涉及本案请求的诉讼资料、证据资料及相关的法律上和事实上的资讯，这样才有充分的资料作为基础以形成妥当的裁判，也有助于当事人自主选择纠纷的处理和解决方式。在此背景下，民事诉讼法学领域的证明妨碍制度应运而生，通过对实施毁灭、隐匿、拒不提交证据等妨碍对方当事人证明活动的当事人或第三人课予其一定的不利益效果，以排除妨碍证明的行为并回复双方当事人诉讼地位的实质平等。
本文正文部分由五章组成：
第一章系民事诉讼证明妨碍制度的基本内涵与法理基础。我国国内学者一般将证明妨碍定义的较为简单，而且，国内学者一般也不区分证明妨碍、证明妨害和举证妨碍，都是在同一语义上使用这些词汇。本文参照日本和我国多数学者的习惯用法，采用证明妨碍的用语，证明妨碍制度是指当事人因可归责于对方当事人或第三人诉讼中或诉讼外、故意或过失的作为或不作为，致使自己的证明行为变得困难或不可能，从而法院在认定事实上作出对被妨碍的当事人有利调整的制度。进而，我们在分析证明妨碍符合何种要件得以成立和法院应当如何评价证明妨碍行为之前，必须先行讨论证明妨碍制度本身为何存在，即证明妨碍制度的法理基础问题。理论界关于证明妨碍制度法理基础的学说主要有实体法损害赔偿义务说、期待可能性说、经验法则说、民事诉讼诚实信用原则违背说、公平与制裁说和诉讼协力义务违反说。但是，证明妨碍制度的法理基础并不限于一端，而是兼容并蓄。虽然以上各项学说不足以独立解释证明妨碍制度的法理基础，但是各项学说的引入均是为了保障当事人的证明权。因此,以诉讼公正和诉讼效率为价值目标的“证明权保障说”构成证明妨碍制度的法理基础。
第二章系民事诉讼证明妨碍制度的比较法考察。德国法院处理民事诉讼中证明妨碍行为的做法肇始于德国帝国法院1887年11月19日判决,该判决开创了德国司法实践中对证明妨碍行为加以规则的新见解。从立法例来看,德国《民事诉讼法》并未就证明妨碍制度作出一般性的规定,而是在书证、勘验和讯问当事人的部分就其表现形式和法律效果加以规定。日本《民事诉讼法》以其母法德国《民事诉讼法》为借鉴蓝本,同样并未就证明妨碍制度作出一般性的规定,而是在书证、勘验和讯问当事人的部分作出相应的规定。在美国,其整个法规范体系对证明妨碍行为均投射高度负面的评价。虽然在美国法历史发展的沿革上,证明妨碍的问题是起源于证据法,但是美国法对于证明妨碍行为的规制并非仅仅限于证据法的领域加以处理。按照其规定,依据证明妨碍行为的形态和轻重,可能会构成刑事犯罪行为、民事侵权行为和违反律师伦理规范行为。而我国台湾地区2000年修正“民事诉讼法”时先行于德国和日本《民事诉讼法》的规定,增设了证明妨碍制度的一般性规定,这使得证明妨碍制度从修正前个别规定的法理提升为民事诉讼法证据领域的一般性理论。而且,与证明妨碍制度的一般性规定相呼应,其“民事诉讼法”在文书提出命令、勘验协助义务和当事人讯问部分也有证明妨碍制度个别运用的规定。
第三章系民事诉讼证明妨碍制度的构成要件。证明妨碍制度的构成要件包括主体要件、客体要件、主观要件和客观要件。就主体要件而言,不论是当事人还是第三人均可以构成证明妨碍行为的主体,其中当事人不仅包括不负证明责任的一方当事人,也包括负证明责任的一方当事人。就客体要件而言,文书、勘验物、证人、当事人和鉴定人五种证据方法均可以成为证明妨碍行为的客体。过错是构成证明妨碍的主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态,具体表现为故意和过失两种形式。构成证明妨碍行为的客观要件相对较为复杂,其细分为时间要件、行为要件、结果要件和因果关系要件四个方面。就时间要件而言,不论是诉讼前或诉讼中,均可构成证明妨碍行为。就行为要件而言,作为和不作为均可以构成证明妨碍行为。就结果要件而言,应当达到当事人证明不能或证明困难而使案件事实无法查明的状态方可构成证明妨碍行为。就因果关系而言,证明妨碍行为与待证事实证明不能或证明困难的状态两者之间应当具有因果联系。
第四章系民事诉讼证明妨碍制度的法律效果。民事诉讼中的证明妨碍行为导致案件事实无法查明，这不但侵害了当事人的实体利益和程序利益，而且也严重扰乱了诉讼程序的正常进行。因此，诸多国家均对实施证明妨碍的行为人课以不利的法律效果以示惩戒。此外，证明妨碍理论发展至今，学界也出现了关于证明妨碍法律效果的各种学说，主要有证明责任转换说、自由心证说、证明标准降低说、折中说、拟制自认说、推定主张成立说和强制措施说。也正因为法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节，所以学者之间对此问题向有争执，众说纷纭。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍制度法律效果的讨论由一元化走向多元化。换言之，证明妨碍制度法律效果的弹性化与类型化是日后发展的重要方向。因此，不宜采取划一性的方式制裁妨碍者，法院应当本着诚实信用原则，仔细斟酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，在结合其他证据的基础上采取自由心证的方式对事实作出认定。亦即，此时法院可以选择应当推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该等事实降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任，或者采取罚款、拘留或直接强制等强制措施。
第五章系我国民事诉讼证明妨碍制度的构建。我国《民事诉讼法》第102条对于毁灭重要证据行为的惩处，从制裁的法律效果上看，对实施证明妨碍的行为人设置了司法上的强制制裁措施和刑事上的制裁措施，希望通过公法上的惩处来制止此类妨碍行为的发生。但是，仅仅从公法层面对证明妨碍行为予以规制是远远不够的，应当也从私法层面对受妨碍者予以救济。最髙人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第75条规定："有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立"。至此，在我国民事诉讼中一旦当事人或其他诉讼参与人实施了证明妨碍行为，人民法院既可以对其釆取公法层面的制裁，也可以采取私法层面的制裁，使其承担诉讼上的不利益。从而，我国的证明妨碍制度初步得以确立。但是，总体看来，我国目前关于证明妨碍制度的规定是十分粗浅的，这使得不论是实务界还是理论界对于该问题均尚未形成统一的认识，也引发了诸多关于证明妨碍问题的研讨和探索。不难看出，构建符合我国国情的民事诉讼证明妨碍制度己经成为当前急需解决的问题。首先，我国《民事诉讼法》应当规定证明妨碍制度的总则条款，作为处理证明妨碍行为的原则，为构筑证明妨碍规则提供总则指导，以弥补个别制度的不足和漏洞。其次，我国《民事诉讼法》应当建立和完善证据提出命令制度、鉴定勘验协助制度和当事人询问制度，并进而形成“证明妨碍制度总则条款、证据提出命令制度、鉴定勘验协助制度和当事人询问制度”四位一体的证明妨碍制度体系。
In order to pursue the case real discovery and realize the goal of centralized trial,the civil procedure should give the opportunities and means to parties to collect thecase based evidence of judgment. To make this procedure protection given to asubstantive role，the parties should have the full right to collect evidence relevant tothe case for the actual attack and defense，otherwise procedure safeguards that wouldhave increased the risk of only limited form. Moreover, to further protect thedominant position of the parties, the procedure gives its balanced opportunity ofpursuit in questioning entity interests and procedure benefits involved in the dispute,and the parties badly need to obtain the evidence held by the other party or a thirdperson.
However, with the social and economic conditions change, pollution, productliability and medical malpractice damages and other modern dispute are increasing, inits proceedings there is no shortage of evidence existing only in the hands of one partyor a third person, thus causing the other party proves difficultly. In order to implementthe principle of equality of arms in real terms between the parties and between theparties and the court, they should equally approach and commonly use the data relatedto the case claims as litigation materials, evidence materials and relevant legal andfactual information, so that on the one hand it has sufficient information as a basis toform appropriate referee, on the other hand it helps clients independently choosetreatment and resolution of disputes. In this context, the civil procedure law field ofspoliation of evidence system emerged. The one party who hinders the activities ofthe other party or a third person activities by the way of the implementation of thedestroying, concealing or refusing to submit proof of evidence etc.is given somecertain no interests. In order to eliminate the spoliation of evidence conduct and replyto the parties in legal status of essencial equality.
The body of this thesis consists of five chapters:
The first chapter is about the basis content of spoliation of evidence system In thecivil procedure and its legal basis. Our domestic scholars in general define spoliation of evidence relatively simple, a'nd they dont distinguish among spoliation of evidence,proof of prejudice and proving prejudice, they are in the same semantic use of thesewords. In reference to the usage by the scholars of Japan and the majority of ourdomestic scholars, this thesis adopts the phrase of spoliation of evidence. Spoliationof evidence system is that the party can attribute to the other party or a third person inor out of proceedings, intentional or negligent act or omission, resulting in his ov/nactions proving difficultly or impossibly, so the court decides on the assured fact tomake a beneficial adjustment system for the impeded parties. Furthermore, before ouranalysis of what elements of spoliation of evidence to meet its establishment and ofhow the court assesses spoliation of evidence conduct, we must firstly discuss whythere is spoliation of evidence system itself, that is its legal basis. Theorists whichhave discussed theory about legal basis of the spoliation of evidence system mainlyhave substantive law damage compensation obligation theory, theory of expectationof possibility, rule of thumb theory, against the civil procedure good faith doctrineprinciple theory, fair and sanctions theory and litigation together duty violatesdoctrine. However, legal basis of the spoliation of evidence system is not limited toone side, but inclusive. Although the above theories not independently explain legalbasis of the spoliation of evidence system, but the introductions of the theories are toprotect the evidence right of the parties. Therefore, the efficiency of litigation and thevalue of procedure is the goal of "protecting the evidence right", which constitutes thelegal basis of the spoliation of evidence system.
The second chapter is about the spoliation of evidence system in the civilprocedure comparison inspection. German civil court deals with the spoliation ofevidence behaviors in civil procedure originated from the practice of the Court of theGerman Empire on November19，1887，the decision to create the German judicialpractice, the rules on the spoliation of evidence conduct to new insights. From thelegislative cases point of view, Germ'any "Civil Procedure Law" doesnt make generalregulation in the spoliation of evidence system, but in the form and legal effect of thedocumentary evidence, reconnaissance and interrogated parties part. Japanese "CivilProcedure Law" by its parent law Germany "CivilProcedure Law" in order to draw the blueprint, the same with its corresponding regulations. In the U.S., the wholesystem of legal norms makes highly negative evaluation on the spoliation of evidenceconduct. With the evolution of the historical development of American law, thequestion to the spoliation of evidence is originated from the law of evidence, butAmerican law for the regulation of the spoliation of evidence is not limited to thisareas, the law of evidence, to be treated. Accordance with its provisions, according tothe patterns and weight of the spoliation of evidence conduct, it may constitute acriminal offense, civil violations and acts of violating lawyers' ethical norms. While inChina, Taiwan revised "Civil Procedure Law" in2000earlier than Germany andJapanese " Civil Procedure Law" regulation, adding to the general regulation of thespoliation of evidence system, which makes the spoliation of evidence system from afix in the field of individual provisions to the evidence area in civil procedure law ofgeneral theory. Moreover, with its echoing, the "Civil Procedure Law" presentedindividual regulations used in the field of documents putting forward its orders,inspection assistance obligations and asking the parties.
The third chapter is about the spoliation of evidence system in civil procedureconstituents， It includes the subject element, the object element, the subjectiveelements and the objective elements. In terms of the subject element, whether theparties or a third person may constitute the main body, which includes the partiesholding and not holding the burden of evidence. Elements for the object, five kinds ofevidence such as documents, inspection materials, witnesses, parties and experts canbe proven method of obstruction of the object. Fault is the subjective element of thespoliation of evidence. Fault is a kind of psychological state that can be attributable tothe actors, manifested in two forms of intentional and negligent fault. The objectiveelements is relatively complex, which is subdivided into four aspects of time elements,the behavior elements, the result elements and causation elements. Elements in termsof time, whether pre-litigation or proceeding that may constitute the spoliation ofevidence conduct. The behavior elements, the acts and omissions may constitute thespoliation of evidence conduct. To the result elements，the parties shall prove unablyor prove difficultly and leave the facts of the case identified. In terms of causality, the spoliation of evidence conduct and the situation that the facts of the case is provedunably or difficultly should have a causal link.
The fourth chapter is about the legal effect of the spoliation of evidence systemin the civil procedure. The spoliation of evidence conduct in the civil procedure leadsto the facts not identified, which not only goes against the entity and procedureinterests of the parties, but also seriously disturbs the normal conduct of the procedure.Therefore, many countries have punished the people who conduct the spoliation ofevidence in the civil procedure with adverse legal effect. In addition, with thespoliation of evidence theory developing so far, scholars have the various theoriesabout the legal effect of the spoliation of evidence, mainly including proofresponsibility conversion said, free heart card said, standards of proof reduce said,compromise said, implied admission said, presumption proposed establishment saidand compulsory measures said. It is because of the legal effect is the key to thespoliation of evidence system, then the scholars are divergent on this matter and put itto a hot dispute. That the diversity of the procedure practical operation and differenttheories about the spoliation of evidence system leads to a discussion about the legaleffect of the spoliation of evidence system turned from one side to diversification. Inother words, the type and flexibility of the legal effect of the spoliation of evidencesystem is an important direction for future development. Therefore, we'd better nottake a uniform approach to punish the obstructionist, and the court should adhere tothe principle of good faith doctrine, carefully considering the subjective mind of theobstructionist, the implementation methods, attributable to the extent and theimportance of the impeded evidence and so on, in combination with other evidencebased on the way to take free heart card for facts to make a determination. That is,when the court can choose to presume evidence of people's claims to be true, ordirectly to identify the obstructionist's implied admission, or to reduce the standard ofevidence for those facts, even when necessary to converse burden of evidence, or totake coercive measures, such as fine, detention and direct force.
The fifth chapter is about the construction of the spoliation of evidence system inthe civil procedure. China's "Civil Procedure Law" Article102punishes the destructive conduct of important evidence. From the legal effect of sanctions point ofview, setting mandatory judicial sanctions and criminal sanctions to punish theconductors is on the hope that through public law punishment to stop the occurrenceof such obstruction. However, only from the aspect of public law is not enough toregulate the conduct of the spoliation of evidence, and it should be from the privatelevel to relieve those affected by prejudice. Supreme People's Court "On a Number ofProvisions of Evidence"(the following referred to as "the civil rules of evidence"),Article75states:"there is evidence to prove that one party concerned holds evidencewithout warrant refus, if the other party concerned claims that provide the contents ofthe evidence against the evidence holder, this claim may be inferred established."Thus，in our civil procedure if the parties or other participants in the implementationof the spoliation of evidence, the people's court may adopt both aspects of the publiclaw sanctions and aspects of private law sanctions to make the conductors bear on theno interests. Thus，the spoliation of evidence system can be established. However, inthe whole view, China's current the spoliation of evidence system is very shallow,which not only made the non-unified understanding between practitioners andtheoretical circles not yet formed, but also raised a lot of discussions and explorationson the issue of the spoliation of evidence. It is obvious that building the spoliation ofevidence system in line with our national conditions has become an urgent problem.Firstly, China's "Civil Procedure Law" should provide general terms of the spoliationof evidence, as a principle to deal with the spoliation of evidence conduct, in order toprovide general guidance for constructing the spoliation of evidence system and tomake up for the shortcomings of individual system. Secondly, China's "CivilProcedure Law" should establish and improve the command system of proposedevidence, system of expert inspection to help identify and the parties inquiry system,thus forming "general terms of the spoliation of evidence system, the commandsystem of proposed evidence, system of expert inspection to help identify and theparties inquiry system'1the four-in-one spoliation of evidence system.
但是，随着社会经济状况的变迁，公害、产品责任及医疗事故损害赔偿等现代性纠纷与日俱增，于其诉讼中不乏因证据仅存在于当事人其中一方或第三人手中而导致对方当事人证明困难的情况发生。为了贯彻当事人之间实质的武器平等原则，双方当事人之间以及与法院之间应当可以平等地接近并共同使用涉及本案请求的诉讼资料、证据资料及相关的法律上和事实上的资讯，这样才有充分的资料作为基础以形成妥当的裁判，也有助于当事人自主选择纠纷的处理和解决方式。在此背景下，民事诉讼法学领域的证明妨碍制度应运而生，通过对实施毁灭、隐匿、拒不提交证据等妨碍对方当事人证明活动的当事人或第三人课予其一定的不利益效果，以排除妨碍证明的行为并回复双方当事人诉讼地位的实质平等。
本文正文部分由五章组成：
第一章系民事诉讼证明妨碍制度的基本内涵与法理基础。我国国内学者一般将证明妨碍定义的较为简单，而且，国内学者一般也不区分证明妨碍、证明妨害和举证妨碍，都是在同一语义上使用这些词汇。本文参照日本和我国多数学者的习惯用法，采用证明妨碍的用语，证明妨碍制度是指当事人因可归责于对方当事人或第三人诉讼中或诉讼外、故意或过失的作为或不作为，致使自己的证明行为变得困难或不可能，从而法院在认定事实上作出对被妨碍的当事人有利调整的制度。进而，我们在分析证明妨碍符合何种要件得以成立和法院应当如何评价证明妨碍行为之前，必须先行讨论证明妨碍制度本身为何存在，即证明妨碍制度的法理基础问题。理论界关于证明妨碍制度法理基础的学说主要有实体法损害赔偿义务说、期待可能性说、经验法则说、民事诉讼诚实信用原则违背说、公平与制裁说和诉讼协力义务违反说。但是，证明妨碍制度的法理基础并不限于一端，而是兼容并蓄。虽然以上各项学说不足以独立解释证明妨碍制度的法理基础，但是各项学说的引入均是为了保障当事人的证明权。因此,以诉讼公正和诉讼效率为价值目标的“证明权保障说”构成证明妨碍制度的法理基础。
第二章系民事诉讼证明妨碍制度的比较法考察。德国法院处理民事诉讼中证明妨碍行为的做法肇始于德国帝国法院1887年11月19日判决,该判决开创了德国司法实践中对证明妨碍行为加以规则的新见解。从立法例来看,德国《民事诉讼法》并未就证明妨碍制度作出一般性的规定,而是在书证、勘验和讯问当事人的部分就其表现形式和法律效果加以规定。日本《民事诉讼法》以其母法德国《民事诉讼法》为借鉴蓝本,同样并未就证明妨碍制度作出一般性的规定,而是在书证、勘验和讯问当事人的部分作出相应的规定。在美国,其整个法规范体系对证明妨碍行为均投射高度负面的评价。虽然在美国法历史发展的沿革上,证明妨碍的问题是起源于证据法,但是美国法对于证明妨碍行为的规制并非仅仅限于证据法的领域加以处理。按照其规定,依据证明妨碍行为的形态和轻重,可能会构成刑事犯罪行为、民事侵权行为和违反律师伦理规范行为。而我国台湾地区2000年修正“民事诉讼法”时先行于德国和日本《民事诉讼法》的规定,增设了证明妨碍制度的一般性规定,这使得证明妨碍制度从修正前个别规定的法理提升为民事诉讼法证据领域的一般性理论。而且,与证明妨碍制度的一般性规定相呼应,其“民事诉讼法”在文书提出命令、勘验协助义务和当事人讯问部分也有证明妨碍制度个别运用的规定。
第三章系民事诉讼证明妨碍制度的构成要件。证明妨碍制度的构成要件包括主体要件、客体要件、主观要件和客观要件。就主体要件而言,不论是当事人还是第三人均可以构成证明妨碍行为的主体,其中当事人不仅包括不负证明责任的一方当事人,也包括负证明责任的一方当事人。就客体要件而言,文书、勘验物、证人、当事人和鉴定人五种证据方法均可以成为证明妨碍行为的客体。过错是构成证明妨碍的主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态,具体表现为故意和过失两种形式。构成证明妨碍行为的客观要件相对较为复杂,其细分为时间要件、行为要件、结果要件和因果关系要件四个方面。就时间要件而言,不论是诉讼前或诉讼中,均可构成证明妨碍行为。就行为要件而言,作为和不作为均可以构成证明妨碍行为。就结果要件而言,应当达到当事人证明不能或证明困难而使案件事实无法查明的状态方可构成证明妨碍行为。就因果关系而言,证明妨碍行为与待证事实证明不能或证明困难的状态两者之间应当具有因果联系。
第四章系民事诉讼证明妨碍制度的法律效果。民事诉讼中的证明妨碍行为导致案件事实无法查明，这不但侵害了当事人的实体利益和程序利益，而且也严重扰乱了诉讼程序的正常进行。因此，诸多国家均对实施证明妨碍的行为人课以不利的法律效果以示惩戒。此外，证明妨碍理论发展至今，学界也出现了关于证明妨碍法律效果的各种学说，主要有证明责任转换说、自由心证说、证明标准降低说、折中说、拟制自认说、推定主张成立说和强制措施说。也正因为法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节，所以学者之间对此问题向有争执，众说纷纭。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍制度法律效果的讨论由一元化走向多元化。换言之，证明妨碍制度法律效果的弹性化与类型化是日后发展的重要方向。因此，不宜采取划一性的方式制裁妨碍者，法院应当本着诚实信用原则，仔细斟酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，在结合其他证据的基础上采取自由心证的方式对事实作出认定。亦即，此时法院可以选择应当推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该等事实降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任，或者采取罚款、拘留或直接强制等强制措施。
第五章系我国民事诉讼证明妨碍制度的构建。我国《民事诉讼法》第102条对于毁灭重要证据行为的惩处，从制裁的法律效果上看，对实施证明妨碍的行为人设置了司法上的强制制裁措施和刑事上的制裁措施，希望通过公法上的惩处来制止此类妨碍行为的发生。但是，仅仅从公法层面对证明妨碍行为予以规制是远远不够的，应当也从私法层面对受妨碍者予以救济。最髙人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第75条规定："有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立"。至此，在我国民事诉讼中一旦当事人或其他诉讼参与人实施了证明妨碍行为，人民法院既可以对其釆取公法层面的制裁，也可以采取私法层面的制裁，使其承担诉讼上的不利益。从而，我国的证明妨碍制度初步得以确立。但是，总体看来，我国目前关于证明妨碍制度的规定是十分粗浅的，这使得不论是实务界还是理论界对于该问题均尚未形成统一的认识，也引发了诸多关于证明妨碍问题的研讨和探索。不难看出，构建符合我国国情的民事诉讼证明妨碍制度己经成为当前急需解决的问题。首先，我国《民事诉讼法》应当规定证明妨碍制度的总则条款，作为处理证明妨碍行为的原则，为构筑证明妨碍规则提供总则指导，以弥补个别制度的不足和漏洞。其次，我国《民事诉讼法》应当建立和完善证据提出命令制度、鉴定勘验协助制度和当事人询问制度，并进而形成“证明妨碍制度总则条款、证据提出命令制度、鉴定勘验协助制度和当事人询问制度”四位一体的证明妨碍制度体系。
In order to pursue the case real discovery and realize the goal of centralized trial,the civil procedure should give the opportunities and means to parties to collect thecase based evidence of judgment. To make this procedure protection given to asubstantive role，the parties should have the full right to collect evidence relevant tothe case for the actual attack and defense，otherwise procedure safeguards that wouldhave increased the risk of only limited form. Moreover, to further protect thedominant position of the parties, the procedure gives its balanced opportunity ofpursuit in questioning entity interests and procedure benefits involved in the dispute,and the parties badly need to obtain the evidence held by the other party or a thirdperson.
However, with the social and economic conditions change, pollution, productliability and medical malpractice damages and other modern dispute are increasing, inits proceedings there is no shortage of evidence existing only in the hands of one partyor a third person, thus causing the other party proves difficultly. In order to implementthe principle of equality of arms in real terms between the parties and between theparties and the court, they should equally approach and commonly use the data relatedto the case claims as litigation materials, evidence materials and relevant legal andfactual information, so that on the one hand it has sufficient information as a basis toform appropriate referee, on the other hand it helps clients independently choosetreatment and resolution of disputes. In this context, the civil procedure law field ofspoliation of evidence system emerged. The one party who hinders the activities ofthe other party or a third person activities by the way of the implementation of thedestroying, concealing or refusing to submit proof of evidence etc.is given somecertain no interests. In order to eliminate the spoliation of evidence conduct and replyto the parties in legal status of essencial equality.
The body of this thesis consists of five chapters:
The first chapter is about the basis content of spoliation of evidence system In thecivil procedure and its legal basis. Our domestic scholars in general define spoliation of evidence relatively simple, a'nd they dont distinguish among spoliation of evidence,proof of prejudice and proving prejudice, they are in the same semantic use of thesewords. In reference to the usage by the scholars of Japan and the majority of ourdomestic scholars, this thesis adopts the phrase of spoliation of evidence. Spoliationof evidence system is that the party can attribute to the other party or a third person inor out of proceedings, intentional or negligent act or omission, resulting in his ov/nactions proving difficultly or impossibly, so the court decides on the assured fact tomake a beneficial adjustment system for the impeded parties. Furthermore, before ouranalysis of what elements of spoliation of evidence to meet its establishment and ofhow the court assesses spoliation of evidence conduct, we must firstly discuss whythere is spoliation of evidence system itself, that is its legal basis. Theorists whichhave discussed theory about legal basis of the spoliation of evidence system mainlyhave substantive law damage compensation obligation theory, theory of expectationof possibility, rule of thumb theory, against the civil procedure good faith doctrineprinciple theory, fair and sanctions theory and litigation together duty violatesdoctrine. However, legal basis of the spoliation of evidence system is not limited toone side, but inclusive. Although the above theories not independently explain legalbasis of the spoliation of evidence system, but the introductions of the theories are toprotect the evidence right of the parties. Therefore, the efficiency of litigation and thevalue of procedure is the goal of "protecting the evidence right", which constitutes thelegal basis of the spoliation of evidence system.
The second chapter is about the spoliation of evidence system in the civilprocedure comparison inspection. German civil court deals with the spoliation ofevidence behaviors in civil procedure originated from the practice of the Court of theGerman Empire on November19，1887，the decision to create the German judicialpractice, the rules on the spoliation of evidence conduct to new insights. From thelegislative cases point of view, Germ'any "Civil Procedure Law" doesnt make generalregulation in the spoliation of evidence system, but in the form and legal effect of thedocumentary evidence, reconnaissance and interrogated parties part. Japanese "CivilProcedure Law" by its parent law Germany "CivilProcedure Law" in order to draw the blueprint, the same with its corresponding regulations. In the U.S., the wholesystem of legal norms makes highly negative evaluation on the spoliation of evidenceconduct. With the evolution of the historical development of American law, thequestion to the spoliation of evidence is originated from the law of evidence, butAmerican law for the regulation of the spoliation of evidence is not limited to thisareas, the law of evidence, to be treated. Accordance with its provisions, according tothe patterns and weight of the spoliation of evidence conduct, it may constitute acriminal offense, civil violations and acts of violating lawyers' ethical norms. While inChina, Taiwan revised "Civil Procedure Law" in2000earlier than Germany andJapanese " Civil Procedure Law" regulation, adding to the general regulation of thespoliation of evidence system, which makes the spoliation of evidence system from afix in the field of individual provisions to the evidence area in civil procedure law ofgeneral theory. Moreover, with its echoing, the "Civil Procedure Law" presentedindividual regulations used in the field of documents putting forward its orders,inspection assistance obligations and asking the parties.
The third chapter is about the spoliation of evidence system in civil procedureconstituents， It includes the subject element, the object element, the subjectiveelements and the objective elements. In terms of the subject element, whether theparties or a third person may constitute the main body, which includes the partiesholding and not holding the burden of evidence. Elements for the object, five kinds ofevidence such as documents, inspection materials, witnesses, parties and experts canbe proven method of obstruction of the object. Fault is the subjective element of thespoliation of evidence. Fault is a kind of psychological state that can be attributable tothe actors, manifested in two forms of intentional and negligent fault. The objectiveelements is relatively complex, which is subdivided into four aspects of time elements,the behavior elements, the result elements and causation elements. Elements in termsof time, whether pre-litigation or proceeding that may constitute the spoliation ofevidence conduct. The behavior elements, the acts and omissions may constitute thespoliation of evidence conduct. To the result elements，the parties shall prove unablyor prove difficultly and leave the facts of the case identified. In terms of causality, the spoliation of evidence conduct and the situation that the facts of the case is provedunably or difficultly should have a causal link.
The fourth chapter is about the legal effect of the spoliation of evidence systemin the civil procedure. The spoliation of evidence conduct in the civil procedure leadsto the facts not identified, which not only goes against the entity and procedureinterests of the parties, but also seriously disturbs the normal conduct of the procedure.Therefore, many countries have punished the people who conduct the spoliation ofevidence in the civil procedure with adverse legal effect. In addition, with thespoliation of evidence theory developing so far, scholars have the various theoriesabout the legal effect of the spoliation of evidence, mainly including proofresponsibility conversion said, free heart card said, standards of proof reduce said,compromise said, implied admission said, presumption proposed establishment saidand compulsory measures said. It is because of the legal effect is the key to thespoliation of evidence system, then the scholars are divergent on this matter and put itto a hot dispute. That the diversity of the procedure practical operation and differenttheories about the spoliation of evidence system leads to a discussion about the legaleffect of the spoliation of evidence system turned from one side to diversification. Inother words, the type and flexibility of the legal effect of the spoliation of evidencesystem is an important direction for future development. Therefore, we'd better nottake a uniform approach to punish the obstructionist, and the court should adhere tothe principle of good faith doctrine, carefully considering the subjective mind of theobstructionist, the implementation methods, attributable to the extent and theimportance of the impeded evidence and so on, in combination with other evidencebased on the way to take free heart card for facts to make a determination. That is,when the court can choose to presume evidence of people's claims to be true, ordirectly to identify the obstructionist's implied admission, or to reduce the standard ofevidence for those facts, even when necessary to converse burden of evidence, or totake coercive measures, such as fine, detention and direct force.
The fifth chapter is about the construction of the spoliation of evidence system inthe civil procedure. China's "Civil Procedure Law" Article102punishes the destructive conduct of important evidence. From the legal effect of sanctions point ofview, setting mandatory judicial sanctions and criminal sanctions to punish theconductors is on the hope that through public law punishment to stop the occurrenceof such obstruction. However, only from the aspect of public law is not enough toregulate the conduct of the spoliation of evidence, and it should be from the privatelevel to relieve those affected by prejudice. Supreme People's Court "On a Number ofProvisions of Evidence"(the following referred to as "the civil rules of evidence"),Article75states:"there is evidence to prove that one party concerned holds evidencewithout warrant refus, if the other party concerned claims that provide the contents ofthe evidence against the evidence holder, this claim may be inferred established."Thus，in our civil procedure if the parties or other participants in the implementationof the spoliation of evidence, the people's court may adopt both aspects of the publiclaw sanctions and aspects of private law sanctions to make the conductors bear on theno interests. Thus，the spoliation of evidence system can be established. However, inthe whole view, China's current the spoliation of evidence system is very shallow,which not only made the non-unified understanding between practitioners andtheoretical circles not yet formed, but also raised a lot of discussions and explorationson the issue of the spoliation of evidence. It is obvious that building the spoliation ofevidence system in line with our national conditions has become an urgent problem.Firstly, China's "Civil Procedure Law" should provide general terms of the spoliationof evidence, as a principle to deal with the spoliation of evidence conduct, in order toprovide general guidance for constructing the spoliation of evidence system and tomake up for the shortcomings of individual system. Secondly, China's "CivilProcedure Law" should establish and improve the command system of proposedevidence, system of expert inspection to help identify and the parties inquiry system,thus forming "general terms of the spoliation of evidence system, the commandsystem of proposed evidence, system of expert inspection to help identify and theparties inquiry system'1the four-in-one spoliation of evidence system.
引文
1郑玉波：《法谚（二）》，北京：法律出版社，2007年版，第4页。
2黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第236页。
3德国《民事诉讼法》第287条（调查损害和其他类似情况）规定：“（第一款）当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定、以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌量决定。法院就损害和利益可以讯问举证人；此时准用第452条第一款第一句、第二款至第四款的规定。（第二款）在财产权的诉讼以及其他情形，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而此种困难与债权的有争执的部分的价值比较起来，很不相称时，准用第一款第一句第二句的规定。”根据该条规定，民事诉讼法允许法官对不能进行严格证明的问题根据生活的盖然性以及其自由裁量进行估计并且确定损失。法官没有一般义务对所有提出的证明申请进行处理，而是可以根据自由裁量确定范围，而且也可以就损失直接询问当事人。一旦要通过各种方法（比如调查证据、询问证人等）去解明案件所有相关事实（即把双方争议的债权额调查清楚），就需要花费大量人力物力或有其他困难。此时，解决这种困难所花的金钱比双方争议的债权额要多，不符合诉讼经济的原则。因此法律赋予法官有权考虑案件全部情况、经过自由心证也可决定不调查证据，这使得法官形成确信的要求得以简化，原告证明和原告将案件事实精确化的义务也被简化。
4[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第852页。
5[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年版，第272页。
6[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第273页。
7许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第210—211页。
8姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第281页。
9[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第61页。
10[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2004年版，第465页。
11[日]小林秀之：《证据法》，东京：弘文堂，1990年版，第120页。
12[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第161页。
13[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第191页。
14[日]松本博之：“民事法证据法の领域における武器对等の原则”，竹下守夫编：《新民事诉讼法讲座Ⅱ》，东京：弘文堂，1998年版，第26页。
15东京简判昭和33年9月22日判例。参见：[日]村上博巳：《民事裁判における证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第180页。
16Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
17毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第2—3页。
18黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第243页。
19Charles R. Nesson, Incentives to Spoliate Evidence in Civil Litigation: The Need for VigorousJudicial Action,13Cardoza L. Rev.793795(1991).
20陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台北：三民书局，1979年版，第67页。
21骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第12页。
22唐力：《民事诉讼构造研究》，北京：法律出版社，2006年版，第137—138页。
23张卫平主编：《民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版，第285页。
24毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第1页。
25包冰锋：“证明责任之经济分析”，《西南政法大学学报》，2003年第4期，第111页。
26姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第289页。
27占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第102页。
28对此，毕玉谦教授认为，正是因为妨碍人的妨碍行为导致法院无法查明事实真相，损害了司法秩序，同时，也正是因为妨碍人的妨碍行为导致法院无法确认这样一种事实：假如不存在证明妨碍的情事，是否由于被妨碍证据的提交一定会发生对举证人有利的结果。鉴于这些后果均与妨碍人的妨碍行为具有直接的因果关系，而与被妨碍人无关，因此，一切不利益的后果均应由妨碍人承担。并且，在现代社会条件下，证明妨碍制度对被妨碍人的救济功能不应仅仅限于回复至被妨碍前的状态，因为，在许多情形下，究竟何为被妨碍前的状态无法确定，这应当归咎于妨碍人的妨碍行为，因此，在个案情形下，根据妨碍人的主观可归责性决定适用何种对妨碍人不利的法律效果应属当然之举。参见：毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第29—30页。
29骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第12页。
30占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第102页。
31毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第16页。
32[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第823页。
33[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年版，第199页。
34[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第274页。
35许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第212页。
36包冰锋：“民事诉讼诚实信用原则适用之客体范围探究”，《现代法学》，2009年第6期，第103页。
37[日]本间义信：“证明妨害”，三ケ月章、青山善充编：《民事诉讼法の争点（新版）》，东京：有斐阁，1998年版，第258页。
38许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第338页。
39许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第214页。
40姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第288页。
41黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第253页。
42德国《民法典》第259条规定：“（第一款）对与收入和支出相关的管理负有详细报告义务的人，必须向权利人提交包括收入或者支出在内的、经整理汇总的计算书；如果在习惯上应发给凭证的，并应提供凭证。（第二款）如果权利人有理由认为计算书中包含的关于收入的记载非以必要的注意做出的，义务人必须根据请求，用记录做出如下代替宣誓的保证：本义务人已经据其所知，竭尽所能地就收入做完备的记载。（第三款）在不重要的事务中，不存在做出代替宣誓的保证的义务。”
43德国《民法典》第371条规定：“就债权而出具了债务证书的，债务人除要求开具收据外，还可以要求返还债务证书。债权人坚持声称不能返还的，债务人可以请求经公证认证的、载明债务已经消灭的承认书。”
44德国《民法典》第402条规定：“原债权人有义务向新债权人提供为债权的主张所必需的一切情况，并将其所占有的证明债权的文件交付给新债权人。”
45德国《民法典》第666条规定：“受委托人有义务向委托人给予必要的通知，根据请求而就事务的状况答复询问，并在执行委托之后提出计算报告。”
46德国《民法典》第952条规定：“就一项债权出具的债务证书的所有权属于债权人。第三人对债权的权利扩及于此债务证书。上述规定同样适用于关于其他据此可以要求给付的权利的证书，特别是抵押权证书、土地债务证书和定期土地债务证书。”第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”
47德国《民事诉讼法》第372—1条规定：“在《民法典》第1600—3条和第1600—4条的情形，或在其他情形，有必要确定血统时，每个人都应受检查，特别是抽取血样以检查其血型。但是这种检查，必须符合于公认的科学原理，足以阐明事实真相；而且根据检查的方式和检查的结果对于受检查人和《民事诉讼法》第383条第一款第一项至第三项里的他的亲属发生的影响，这种检查是受检查人可以接受的，也无害于他的健康时，才可以。此时准用《民事诉讼法》第386条至第390条的规定。无正当理由而再次拒绝检查时，可以直接予以强制，特别是为了检查，可以命令拘传。”
48德国《民事诉讼法》第423条规定：“对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务，即使只在准备书状中曾经引用的，也有提出的义务。”
49姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第286页。
50小林秀之：《证据法》，东京：弘文堂，1990年版，第122页。
51[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5——证据》，东京：弘文堂，1983年版，
第165页。
52[法]雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社，2000年版，第588页。
53沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，台北：元照出版有限公司，2006年版，第17页。
54刘荣军：“自由心证主义的现代意义”，陈光中主编：《诉讼法理论与实践——民事行政诉讼卷》，北京：人民法院出版社，2001年版，第410一411页。
55奚玮：《民事当事人证明权保障》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版，第10页。
56[德]瓦尔特·哈布沙伊德、维尔茨堡/日内瓦：“证明权”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第314页。
57程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，济南：山东人民出版社，1999年版，第182页。
58包冰锋、陈今玉：“民事诉讼中确立诚实信用原则理论之嬗变”，《政法学刊》2009年第5期，第66页。
59毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第24页。
60姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台北：元照出版有限公司，2003年版，第162—163页。
61贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第91页。
62李祖军、贾欢：“论民事诉讼中的集中审理原则”，《昆明理工大学学报·社科（法学）版》，2008年第1期，第85页。
63包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第126页。
64德国《民事诉讼法》第277条第一款规定：“被告应该按照诉讼的程度和程序上的要求，在答辩中提出为进行诉讼的必要与适当的防御方法。”第282条第一款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”第340条第三款规定：“当事人应在异议书状中陈明其攻击防御方法，以及关于诉是否合法的责问，但攻击防御方法以按照诉讼的程度和程序上的要求为进行诉讼所必要的与适当的为限。如果审判长依其自由心证认为延期并不致使诉讼拖延，或者当事人提出重大理由时，审判长可以依申请延长期间。第296条第一款、第三款与第四款于此准用之。在送达缺席判决时，应指出迟误期间的后果。”
65沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第13—14页。
66姜世明：《举证责任与真实义务》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年版，第130页。
67毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第8页。
68德国《民事诉讼法》第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证据的义务。”第423条规定：“对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务，即使只在准备书状中曾经引用的，也有提出的义务。”第428条规定：“举证人主张证书在第三人手中时，在证据申请中，应申请定一期间以便取得证书。”第429条规定：“第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。”
69修正前的德国《民事诉讼法》第142条规定：“（第一款）法院可以命令当事人提出其所直接占有或当事人一方引用的文书，如家谱、地图、设计图纸和其他图纸等。（第二款）法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记处。（第三款）法院可以命令当事人提供外文文书的译本，这种译本须由州司法行政部门所授权的翻译人员译出。”修正后的德国《民事诉讼法》第142条规定：“（第一款）法院可以命令当事人或第三人提出其所占有或当事人一方引用的文书或其它证明文件。法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记处。（第二款）诉讼外第三人在其提出没有期待可能性或依第383条至第385条有权拒绝作证者，不负文书提出的义务。第386条至第390条准用之。（第三款）法院可以命令当事人提供外文文书的译本，这种译本须由州司法行政部门所授权的翻译人员译出，但此命令不得对第三人为之。”
70陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第66页。
72德国《民法》第810条规定：“就查阅为他人所占有的文书有法律上利益的人，如果该文书是为其利益而作或者该文书证明其与他人之间所存在的现有法律关系，或者该文书证明其与他人间，或双方之一方当事人与共同媒介人之间所发生的、关于法律行为的商议内容，那么可以向占有人请求允许其查阅该文书。”
74陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第67页。
75姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第15页。
76张友好：《书证收集与程序保障》，北京：中国检察出版社，2010年版，第80页。
77包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第52页。
78德国《民事诉讼法》第303条（中间判决）规定：“中间争点达到可以裁判的时候，可以以中间判决作出裁判。”中间判决是仅仅对一个或者多个个别争点进行裁判、而不是对诉讼标的进行裁判的判决。中间判决对所主张的请求权既不全部也不部分地作出裁判，而只是解决争议资料中的一部分，因而总是具有确认判决的性质。由于对原告所请求的法律保护行为尚未作出裁判，诉讼的其余部分仍然处于该审级之中，因此，中间判决是终局判决中预先做出的部分，其为终局判决做准备并减轻终局判决的负担。德国民事诉讼法第303条规定的中间判决是中间争议判决，即如果中间争议达到可裁判程度，但是法律争议本身尚未达到可宣判的程度，则可以作出中间判决。
79德国《刑事诉讼法》第247条（命令被告人离庭）规定：“讯（询）问有共同被告人或者证人时，如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的，法院可以命令被告人在讯（询）问期间退出审判庭。此规定，同样适用于询问未满十六岁的证人时，因为被告人在场对证人的身心有带来严重不利影响之虞，或者询问其他证人时因为被告人在场对证人的健康有构成严重危险之虞的情况。介绍被告人的状况及治疗前景时，如果对他的健康有产生十分不利的影响之虞的，也可以命令被告人在介绍期间退庭。被告人—旦重新出庭，审判长应当对他告知在他退庭期间所作陈述、审理的情况。”
80谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2001年版，第104页。
81谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2001年版，第91页。
82《民法典》第1600—3条和第1600—4条是关于认定和推定父亲与子女亲生关系的规定。如果依该两条的规定不能确定时，就有必要进行检查来确定。最初规定这种检查方法的是在纳粹时期的1938年4月12日的《亲属法规修正法》第9条，之后1943年2月6日的法令又作了规定。该规定本来属于纳粹法令，但是在德国投降后并未废除。在英占区，1947年6月17日命令把这一规定增加到民事诉讼法典中，规定在“勘验”节内。1950年联邦德国全部整理《民事诉讼法典》时，仍留下该条规定。如此一来，便正式确定了该条规定的地位（以后只是修改了本条中引用的《民法典》的条文号码，条文内容没有变动）。
83[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第879页。
84《奥地利民事诉讼法》第371条至383条规定了当事人讯问制度。参见：何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译（上卷）》，北京：人民法院出版社，2000年版，第525—528页。
85谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2001年版，第109页。
88姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第93页。
89德国《民事诉讼法》第141条规定了听审当事人，即：“(一)为阐明案件有必要时，法院应命双方当事人到场。如当事人一方因距离遥远或其他重大原因不能强使其遵守期日时，法院可不令其到场。（二）已命令当事人到场时，应依职权传唤之。即使当事人有诉讼代理人，仍应通知当事人本人；传唤可无须送达。（三）当事人在期日里不到场时，可以同在讯问期日里不到场的证人一样，对他处以罚款。如果当事人派有代理人参与辩论，而此代理人有权阐明案件中的事实、作必要的说明，特别是有权进行和解时，不适用此规定。当事人不到场的结果，应在传唤书中指出。”听审当事人和讯问当事人的主要区别在于：首先，听审当事人不是证据手段，其目的是为了消除当事人陈述中不清楚、不完整和矛盾之处并确认对哪些问题存在争议；而讯问当事人是证据手段，其目的为了证明有争议的主张。其次，在听审当事人时，当事人依据德国民事诉讼法第138条第一款的规定负有真实义务；在讯问当事人时，对当事人要求更高，当事人一方必须说明其主张的依据以及从何处得知。最后，听审当事人一般在诉讼程序开始时就可以进行；讯问当事人则在诉讼程序行将结束时才会进行。
90姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第95页。
91德国《民事诉讼法》第295条（对程序的责问）规定：“（一）违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。（二）如果对于某种规定的遵守是不能由当事人抛弃的，那么，对于违反这种规定，不适用第一款的规定。”
92[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第935页。
94本文所指的日本旧《民事诉讼法》是指日本于大正15年（1926年）进行全面修订、并于昭和4年（1929年）10月1日起施行的《民事诉讼法》。
95林剑锋：“日本民事司法改革中证据收集程序的扩充——争点中心审理主义的重要保障”，张卫平主编：《司法改革论评（第四辑）》，北京：中国法制出版社，2002年版，第373页。
96陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第67页。
97陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第68页。
98其中最为典型的即为利益文书和法律关系文书概念的扩张。利益文书本来是指以明确举证人法律地位为直接目的而制作的文书，如收据、为举证人而制作的身份证明书等。但是，日本司法实践中的判例将利益文书的概念作了极大的扩张，以著名的福冈高等裁判所昭和52年（1977年）7月13日裁定为例。其判例指出，“利益文书包括举证人发生权利义务而作成的文书，以及为了成为日后证据而作成的文书，也可以说是以明确举证人法律地位为目的而制作的文书。关于制作目的，除了直接为举证人的利益而制作的以外，间接地为了举证人的利益也包括在内。正因为诊疗记录对于民事诉讼证据判断具有重大帮助，所以具有公益性，可以视为间接地为了举证人的利益而制作。”但是，“利益”、“制作目的”、“间接目的”等概念伸缩自如，具有不确定性，而且有关“制作目的”的判断，常常也解释为不限于制作者的主观意图，因此，关于利益文书适当性的判断，固然有学者表示赞同，但是也有学者以在解释论上极其欠缺安定性而持否定扩张解释的学说。正因为学界和实务界对此种扩张解释存有肯定说和否定说的对立见解，因此在司法实践中仍然存在大量严格适用利益文书的判例。法律关系文书，是指记载举证人和文书持有人之间法律关系的文书或记载与法律关系相关联事项的文书，例如合同书等。法律关系文书被认为主要是基于合同而产生的，但是实务中并不限于合同，而且对关联性的确认也逐渐被放宽，不仅包括证明两者之间成立法律关系的文书，在法律关系形成过程中制作的文书也被认为具有关联性而纳入法律关系文书范畴。然而与利益文书一样，实务中的做法并非一致，但总的来说判例呈现出扩大文书提出义务范围的趋势。参见：熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），北京：法律出版社，2002年版，第456—457页。
99包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第51页。
100[日]石川明：《民事诉讼法》，东京：青林书院，2002年版，第138页。
101唐力：“日本民事诉讼证据收集制度及其法理”，《环球法律评论》，2007年第2期，第83
页。
102[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第422页。
103[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第422页。
104[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第423页。
105包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第52页。
106[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第420页。
107日本民事诉讼法第196条规定：“证言有关的事项，可能使证人或者与证人有下列关系的人受刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证言有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。（一）配偶、四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲，或者曾经是；（二）有监护人与被监护人的关系。”第197条规定：“在下列情况下，证人可以拒绝证言：（一）本法第191条第一款所规定的情况（公务员或曾为公务员，询问其职务上的秘密）；（二）医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师（包括外国律师事务所的律师）、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应保密的事实受到询问的；（三）关于技术或职业上的秘密事项受到询问的。本条前款的规定，如果证人保密义务已被免除时，则不适用。”
108王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2002年版，第182页。
109白绿铉：《日本新民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2000年版，第16页。
110熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），北京：法律出版社，2002年版，第459—460页。
111包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第127页。
113熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），北京：法律出版社，2002年版，第466页。
114[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年版，第128页。
115[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年版，第213页。
116[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第163页。
117[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第426页。
118[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第426页。
119[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第167页。
120[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1997年版，第467页。
121[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年版，第122页。
124[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第90页。
125日本《民事诉讼法》第202条规定：“（第一款）讯问证人，按申请讯问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。（第二款）审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。（第三款）对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”
126比如《美国加利福尼亚州刑法》第135条规定：“任何知晓证明妨碍事项的人，根据法律授权均可持有证据向法院起诉，并进行询问或调查，调查的内容是故意毁损证据或隐藏证据或故意使证据不能提交到法院，此类行为可以被判轻罪。”不过有学者认为，此种救济方式对于证明妨碍行为的受害者而言是不充分的，因为其在民事诉讼程序中很少被适用。即使此种救济方式被适用，该犯罪行为也仅仅构成轻罪，不足以震慑从该证明妨碍行为中获利颇多的妨碍者。再者，该规定仅仅为故意证明妨碍行为提供了一种救济方式，不涉及过失的证明妨碍行为。See MelissaA. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
127在美国，证明妨碍行为被视为一种侵权行为的标志性案例是Smith v. Superior Court一案。在该案例中，一辆行驶中的小型货车的车轮穿过原告轿车的挡风玻璃飞入车中，致使原告的眼睛失明。之后小型货车被拖到了Abbott Ford店，该店是为顾客安装车轮并把货车销售给司机的特约经销商店。该经销商应原告的请求，同意保留部分车轮零部件以便原告方专家能够随后对其进行检测。当原告发现车轮零部件丢失或被毁损时，原告修改了自己的起诉状并增加了故意和过失毁损证据的诉讼请求。初审法院接受了被告对故意证明妨碍的抗辩，并认定此种故意侵权行为不成立。但是上诉法院认可证明妨碍为一种新的侵权行为。See MelissaA. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
128《美国律师协会职业行为示范规则》（ABAModel Rules of Professional Conduct）第3.4条第一款规定：“非法妨害对方当事人取得证据，或者非法变造、破坏、隐藏书证或者其他具有潜在证据价值的材料。律师不得为他人从事上述行为提供咨询或者帮助”。美国对抗制的诉讼程序期望通过对立当事人的竞争，使案件的证据得到整理。对抗制通过禁止破坏或者隐匿证据，禁止在证据开示程序中使用妨碍性策略等，来获得竞争的公平性。书证和其他证据对于起诉和答辩常常具有重要意义。在遵守证据特权的前提下，对方当事人通过证据开示程序或者传票来获得证据是一项重要的程序性权利。如果相关的材料被篡改、隐匿或者破坏，这项权利的运用就会受到阻碍。许多司法辖区的法律规定，在法院诉讼过程中或者可合理地预期诉讼提起的，为了破坏有关证据材料的可获得性而实施的妨碍行为是犯罪行为。参见：《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》，王进喜译，北京：中国人民公安大学出版社，2005年版，第71—72页。
129黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第245页。
130根据《美国联邦民事诉讼规则》第27条第一款的规定，允许一方当事人在诉讼开始之前就录取证言。而一般情况下原告只有在被告接受送达传票之后的一段时间，才能实施录取证言，以便于被告聘请律师对案件作出准备。起诉前的例外适用于对那些在开庭时很可能不能到庭的证人证言的保全。在这种情况下，要求录取证言的一方当事人必须说明为什么在诉讼开始之前或者在提交诉状之前即需进行这种证据保全。参见白绿铉、卞建林：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，北京：中国法制出版社，2000年版，第56页。
131Iain D.Johnston,Federal Courts’ Authority to Impose Sanctions for Prelitigation or PreorderSpoliation of Evidence,156F.R.D.313,319-325(1994).
132Jeffrey S. Kinsler&Anne R. Keyes MacIver,Demystifying Spoliation of Evidence,34Tort&Ins.L.J.761-764(Spring1999).
133韩波：《民事证据开示制度研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第150页。
134Fleming James, JR.&Geoffrey C. Hazard, JR.&John Leubsdorf, Civil Procedure305(5th ed.2001).
135Jack H. Friedenthal&Mary Kay Kane&Arthur R. Miller, Civil Procedure399-400(4th ed.2005).
136汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第180页。
137汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第180页。
138[美]斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第298页。
139[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，.北京：法律出版社，2002年版，第139页。
140汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第181页。
141黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第249页。
142黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第250页。
143黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第251页。
144即决判决又译为简易判决，是对于重要的事实不存在真正的争点，而且申请人有权获得作为法律问题的判决的诉讼请求作出的判决。这一程序设计允许不经过审理而对争议进行快速的处理。即决判决具有促使当事人补充诉讼证据、及时解决纠纷的功能。诉讼程序开始后，有些当事人为了拖延诉讼，不惜隐藏、毁灭证据，消极抗辩。在此情况下，对方当事人可以通过申请即决判决，迫使其开示证据，积极抗辩。因为被申请人要使法官相信案件存在需要开庭审理的理由，就必须通过宣誓陈述书或其它证据来证明他的主张。案件只有在诉讼双方的积极配合下，才能早日明确争议之所在，也只有证据充分的情况下，才能作出公平合理的裁判。参见章武生、杨严炎：“论我国即决判决制度的确立”，《政法论坛》，2002年第6期，第147页。
145146Jack H. Friedenthal&Mary Kay Kane&Arthur R. Miller, Civil Procedure432(4th ed.2005).
147Webb v. District of Columbia,146F.3d964(D.C.Cir.1998).Shimanovsky v. General Motors Corp.181.2d112,Dec.513,692N.E.2d286(1998).
150Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
151当破坏性试验是唯一确定当事人责任的手段时，其往往是被允许的。这在威廉姆斯诉大陆石油公司一案中得到论证，此案是最早允许潜在的破坏性试验的判例之一。该案的法院不确定这种试验是否会改变或破坏证据。在诉讼中，原告声称，被告的石油和天然气井的尾端部分在原告的财产之上，因此被告获取的石油属于原告。原告请求法院允许一项井斜测量和定向调查被告的油井，这项调查的目的是为了确定气井的尾部是否在原告的土地上。被告反对该请求，声称该调查可能会导致油井套管倒塌。法院否定了原告的请求，而且最后做出了有利于被告的判决。之后，上诉法院撤销原判决并把案件发回重新审理，其中指示允许进行该调查。在作出这项决定时，法院侧重于一个事实，即这项调查是唯一可以用来确定被告油井确切位置的方法。Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
152汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第323页。
153黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第259页。
154白绿铉、卞建林：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，北京：中国法制出版社，2000年版，第75页。
155“旧法”第362条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将文书隐匿、毁坏或致不堪使用者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。”
156姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第394页。
157沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第16页。
158许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第206页。
159石志泉：《民事诉讼法释义》，台北：三民书局，1982年版，第400页。
160曹伟修：《最新民事诉讼法释论》，台北：金山图书公司，1976年版，第1115页。
161姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第304页。
162我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”
163沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第284页。
164我国台湾地区“民事诉讼法”第199条规定：“审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其它必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”
165邱联恭：《程序选择权论》，台北：三民书局，2000年版，第164页。
166姜世明教授对此问题的分析仅仅着眼于第282—1条的规定，并没有涉及第277条但书部分的规定。参见姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第306页。
167[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第171页。
168许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第227页。
169邱联恭：《程序制度机能论》，台北：三民书局，1996年版，第2页。
170骆永家：《民事诉讼法Ⅰ》，台北：三民书局，1999年版，第237页。
171陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第514页。
172许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第370页
173邱联恭：《程序利益保护论》，台北：三民书局，2005年版，第295—296页。
174[日]小林秀之：《プロブレム·メソッド新民事诉讼法》，东京：判例タイムズ社，1998年版，第310页。
175许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第359页。
176许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第359页。
177[日]伊藤真：《民事诉讼法》，东京：有斐阁，2000年版，第357页。
178[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第152页。
179[日]三木浩一：“文书提出命令の申立ておよび审理手续”，竹下守夫主编：《讲座新民事诉讼法Ⅱ》，东京：弘文堂，1999年版，第75页。
180姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第39页。
181吕太郎：“文书提出命令”，《台湾本土法学杂志》，2001年总第25期，第105页。
182许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第359
页。
183黄栋培：《民事诉讼法释论》，台北：五南图书出版公司，1982年版，第532页。
184我国台湾地区的准备书状是指当事人因准备言词辩论的必要，将其拟在言词辩论时欲提出的攻击或防御方法，并对于对方当事人的声明及攻击防御方法，预先以书状方法记载进行陈述，向法院提出而送达于对方当事人的书状。双方当事人利用准备书状的交换，可以获知对方当事人在辩论时将提出的诉讼资料，而预先进行言词辩论的准备，从而当事人双方各自可以进行适当的辩论，法院也可以正确掌握争点调查证据，迅速终结诉讼。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第457页。
188吕太郎：“文书提出命令”，《台湾本土法学杂志》，2001年总第25期，第108页。
189许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第343页。
190包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第127页。
191许士宦：“文书之开示与秘匿”，《台大法学论丛》，2003年第4期，第280—281页。
192陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第518页。
193陈计男：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2005版，第531页。
194陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第522页。
195许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第383页
196陈计男：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2005版，第532页。
197石志泉：《民事诉讼法释义》，台北：三民书局，1982年版，第405页；曹伟修：《最新民事诉讼法释论》，台北：金山图书公司，1976年版，第1123页。
198骆永家：《民事诉讼法Ⅰ》，台北：三民书局，1999年版，第253页。
199许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第496页。
200沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第289页。
201姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，台北：正点文教出版顾问有限公司，2005年版，第137页。
202这里需要明确诉讼资料和证据资料这两个既有联系又有区别的概念。所谓诉讼资料，是指从当事人的辩论中得到的裁判资料，也就是可以作为裁判根据的事实；而所谓证据资料，则是指法院在证据调查中所得到的资料，可以说是证据的内容。尽管两者都是有关案件的事实，但证据资料的地位却不能与诉讼资料同日而语。证据资料只不过是认定当事人在辩论中所提出的诉讼资料的一种手段而已，法院绝不能以证据资料补充诉讼资料。例如，证人的证言已判明借贷人已经返还借贷，但因借贷人未主张自己已经返还借贷的事实，法院仍不能作出已经返还借贷的判决。这里证人的证言就是证据资料，但由于禁止以证据资料补充诉讼资料，根据辩论主义，法院只能依照当事人所主张的事实来加以判断。参见：张卫平：《诉讼构架与程式》，北京：清华大学出版社，2000年版，第155页。
203骆永家：“当事人讯问”，《月旦法学杂志》，第61期（2000年6月），第14页。
204姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第439页。
205许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第384页
206姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第445页。
207吴明轩：《中国民事诉讼法》，台北：三民书局，2000年版，第956页。
208陈计男：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2005版，第535页。
209姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第113页。
211黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第222页。
212奚玮：《民事当事人证明权保障》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版，第331页。
213姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第290—292页。
214骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
215汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第107—109页。
216刘敏：《原则与制度：民事诉讼法修订研究》，北京：法律出版社，2009年版，第278页。
217陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第492页。
218[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第
161页；[日]村上博巳：《民事裁判における证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第176页。
219参考我国台湾地区民事诉讼法研究会第90次研讨会上雷万来、沈冠伶和陈石狮等教授的发言。参见：黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第251—259页。
220姜世明：《民事证据法实例研习（二）暨判决评释》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年版，第150页。
221[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第273页。
223占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第18页。
224陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第206页。
225姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，台北：正点文教出版顾问有限公司，2005年版，第123页。
226[日]兼子一：《民事诉讼法体系》，东京：酒井书店，1970年版，第240页。
227占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年版，第29页。
228《韩国民事诉讼法》第349条规定：“当事人不按第347条第一款、第二款及第四款的规定提交文件的，法院可以认定对方当事人对该文件内容的主张真实有效。”《韩国民事诉讼法》第350条规定：“当事人以妨碍对方当事人的利用为目的，故意毁损、丢弃文件或者使之无法利用的，法院可以认定对方当事人对该文件内容的主张真实有效。”根据《韩国民事诉讼法》第360条的规定，为了判断文书的真实与否，法院可以要求当事人或第三人提交或交付对照所需的笔迹或者有印鉴的文件或者其他物品，或者没有对照所需的笔迹时，法院可以要求相对方亲自书写该文字，此时准用有关文书提出命令的规定。《韩国民事诉讼法》的中译本参见周玉华主编：《韩国民商事法律汇编》，北京：人民法院出版社，2008年版，第248页。
229[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第281页。
230韩国汉城地方法院1998年8月13日宣告判决认为，在建筑物采光诉讼当中，法官为了确认被告的使用部分试图进行现场检证，被告把建筑物的门锁上后躲藏起来，而造成没有做成现场检证的情形，被判示为证明妨碍行为。参见[韩]李时润：“论民事诉讼中的举证妨害行为”，金玄卿译，何家弘主编：《证据学论坛（第三卷）》，北京：中国检察出版社，2001年版，第470页。
231占善刚：“当事人讯问之比较研究”，《法学评论》，2008年第6期，第61页。
232[日]高木丰三：《日本民事诉讼法论纲》，陈与年译，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第310页。
233[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，北京：中国法制出版社，2010年版，第262页。
234田平安主编：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，2005年版，第198页。
236姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第442页；吴明轩：《中国民事诉讼法》，台北：三民书局，2000年版，第897页。
238我国《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
239张新宝：《中国侵权行为法》，北京：中国社会科学出版社，2004年版，第69页。
240汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第108页。
242陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第69页。
243杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第87页。
244[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第208页。
245许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第215页。
246《德国民事诉讼法》第444条（毁损证书的结果）规定：“一方当事人意图妨害对方当事人使用证书而毁损证书或致使证书不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”
247占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第106页。
248《日本民事诉讼法》第224条第2款规定，当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。
249[日]中野贞一郎、松蒲馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》，东京：有斐阁，2004年版，第357页。
250[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第433页。
251我国台湾地区“民事诉讼法”第282—1条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会。”
252当时我国台湾地区“民事诉讼法”第362条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将文书隐匿、毁坏、或致不堪使用者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。”
253黄栋培：《民事诉讼法释论》，台北：五南图书出版公司，1982年版，第547页。
254吴明轩：《中国民事诉讼法》，台北：三民书局，2000年版，第898页。
255参考我国台湾地区民事诉讼法研究会第90次研讨会上邱联恭教授的发言。参见：黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第268页。
257许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第216—217页。
258刘清波：《民法概论》，台北：开明书店，1979年版，第267页。
260第一，普通人的注意标准。这种注意标准，是指在通常情况下，只需要用轻微的注意即可预见的情形。这种注意义务，是按照在正常情况下普通人都能够注意到为标准。如果普通人在通常情况下也难以注意到，那么，行为人尽管没有避免损害，但是由于其尽到了注意义务，所以不能认为行为人有过失。与此相反，普通人在通常情况下能够注意到的情形行为人却没有注意到的，视为存在过失。第二，应与处理自己事务为同一注意标准。所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。判断这种注意义务，应以行为人在主观上是否尽到了注意的义务为标准，即主观标准。如果行为人证明自己在主观上已经尽到了注意义务，应认定其为无过失；反之，则应认定其有过失。第三，善良管理人的注意标准。这种注意义务，与罗马法上的“善良家父的注意”和德国法上的“交易上必要的注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度，应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意的要求更高。参见：杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第87页。
261学界有学者认为，过失证明妨碍的过失程度只有两种。在当事人以证据保全作为业务行为的情形时，应以抽象轻过失（善良管理人注意义务）为标准，例如医师违反其善良管理人注意义务而将病患的病历毁弃；在不以证据保全作为业务行为的情形时，则应以具体轻过失（与关于自己的财产负同一注意义务）为标准，例如一般人违反与自己财产负同一注意义务而将对对方有利的证据毁灭。（参见：[日]石田穰：《证据法の再构成》，东京：东京大学出版会，1980年版，第223页。）另外也有学者认为，如果所有轻过失皆可适用证明妨碍，未免太过，应认为仅有重大过失才能类推适用。（参考我国台湾地区民事诉讼法研究会第90次研讨会上王甲乙教授的发言。参见：黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第259页。）
262杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第88页。
263许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第217页。
264姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第293页。
265汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第108页。
266许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第218页。
267我国台湾地区高等法院2004年度上字第402号民事判决认为：“所谓‘证明妨碍’，通常系指因可归责于一造诉讼当事人（通常为不负举证责任之一方）之事由，而毁灭或隐匿证据，致妨碍他造当事人之证明。民事诉讼法第二八二条之一第一项规定……此为证明妨碍之一般性规定，令查当事人妨碍他造当事人举证之行为，其情形可能存在于诉讼前及诉讼中，其存在于诉讼系属前者，固应适用上揭规定，……”该判决直接承认了诉讼前的证明妨碍。
268姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第290页。
269姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第290页。
270汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第107页。
271占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第104—105页。
272占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第105页。
273姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第305—306页。
274[德]彼得·阿伦斯、弗赖堡：“民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第291—292页。
275唐力：《民事诉讼构造研究》，北京：法律出版社，2006年版，第135—136页。
276比如我国《公司法》第108条规定：“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”同法第158条第一款规定：“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。”
277我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。从该条规定来看，我国《民事诉讼法》并未明确规定诉前证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条第三款规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”。这里所指的法律和司法解释可以理解为我国《海事诉讼特别程序法》第63条、《商标法》第58条、《著作权法》第50条、《专利法》第67条和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条等。
278《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
279[德]罗尔夫·施蒂尔纳、康斯坦茨：“民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务——兼论证明妨碍理论”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第291—292页。
280[日]佐上善和：“主张责任の意义と机能”，[日]井上治典等：《これからの民事诉讼法》，东京：日本评论社，1987年版，第110—111页。
281[德]沃尔夫冈·策尔纳、蒂宾根：“实体法与程序法”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第100—102页。
282姜世明：“诉讼法与实体法之关系”，《台湾本土法学杂志》，2006年第12期，第268页。
283陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第77页。
284实体法上协力义务最重要的是实体法上情报请求权即诉讼前的情报请求权。在德国，非但在其民法、商法等民事实体法中有不少关于情报请求权的规定，在若干特别法，例如环境责任法，也为了适当弭平污染者与被害者之间情报掌握能力的差距而创设若干新制；另于其实务上也肯认若干为调整双方当事人证据法上地位的不平等而赋予非负证明责任一方当事人的资讯提供义务，足见情报请求权于民事证据法有其特殊意义。实体法上情报请求权所具备的证据开示特性，让其与诉讼法上协力义务相互承继、相互补充和相互作用。简言之，在实体法上负有情报请求义务的当事人，同时负有作成及保存该情报的义务；如果因故意或过失未作成及保存，致使对方当事人无从接近使用该证据的，可以依据证明妨碍制度给予制裁。（参见：姜世明：《举证责任与真实义务》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年版，第187—190页。）
285我国《侵权责任法》第61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”
286[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第243页。
287[日]椎桥邦雄：“日本民事诉讼裁判资料收集程序之发展”，陈刚译，陈刚、廖永安主编：《移植与创新：混合法制下的民事诉讼——首届东北亚民事诉讼法制国际研讨会文集》，北京：中国法制出版社，2005年版，第239页。
288黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第204页。
289有学者指出有必要区别证明妨碍所导致的讼争事实真伪不明与证据手段穷尽时所产生的讼争事实真伪不明。二者在结果意义上具有一定程度的相似性，证明妨碍的这类法律效果与证据手段穷尽时依据证明责任所做出的判决都具有拟制性。但是，这两种讼争事实真伪不明的原因却不尽相同，后者的出现因为受到证据材料、证据合法性、审理期限等因素的限制，被认为是一种正常的认识状态；而前者的出现则源于对发现真实的一种妨碍，当然不能认为是正常的认识状态。（孙丽华：“关于民事诉讼中证明妨碍的研究”，南京师范大学硕士论文，2008年7月，第7页。）
290汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第109页。
291姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第291页。
292[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第208页。
293[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第161页。
294陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第491—492页。
295姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第281页。
296许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第213页。
297骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
298杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第76页。
299汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第109页。
300[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第344页。
301张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第163页。
302李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年版，第164页。
303比如陈刚教授认为，究竟哪位学者首先将证明责任倒置一词引入我国，在今天实属一个难以考证的课题。事实证明，国内似乎有许多学者并没有彻底掌握证明责任倒置的贴切含义。我国诉讼法学界至今未就证明责任分配的“正置”理论达成共识。从逻辑上说，在没有确定“正置”的前提下，自然无从言及“倒置”。理论界在尚未确定证明责任分配标准“正置”的理论上热火朝天地谈论证明责任倒置，这纯属一种学术上的失误或不负责任的表现。参见：陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第244—248页。
304骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
305姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第296页。
306[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第171页。
307姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第294页。
308[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第216—217页。
309[日]村上博巳：《民事裁判における证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第178页。
310[日]小林秀之：《证据法》，东京：弘文堂，1990年版，第123页。
311许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第327页。
312骆永家：《民事举证责任论》，台北：台湾商务印书馆，1981年版，第84—85页。
313姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第307—308页。
314许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第222页。
315[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第170—171页。
316李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年版，第207页。
317骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
318[德]ぺ─タ─·ア－レンス：《トイツ民事诉讼の理论と实务》，松本博之、吉野正三郎编译，东京：信山社，1991年版，第51页。
319雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第87页。
320雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第87—88页。
321田平安：《民事诉讼证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第98—99页。
322吴杰：“德国的证明标准的减轻理论之研究——以表见证明为中心”，田平安主编：《比较民事诉讼论丛（2005年第1卷）》，北京：法律出版社，2005年版，第265页。
323表见证明（Anscheinsbeweis）是由德国的判例所形成的概念，最初仅适用于侵权行为诉讼、被害人就过失的举证发生困难的情形，后来又扩张至因果关系的举证。学界大多认为表见证明，限制适用于过失及因果关系的证明为宜，但是判例则有扩张适用至有关内心意思决定的领域。所谓表见证明，综合判例的意见认为，如果“在生活经验法则上表现一定的原因，而且通常皆朝向一定的方向演变”，即被认为“经过定型的事象（typischer Geschehemrablauf）”时，即可以直接推定“过失”或“因果关系”的要件事实存在。相对人如果欲推翻此表见证明，必须就该案件通常经过的相反事由，即就案件经过有其他可能性，使法官就原来的定型事象发生疑念提出。相对人为此的举证成功时，原来负证明责任的一方当事人，必须再度就该案件的内容加以说明，使法院获得确实的心证为止。如此以“定型事象的经过”，推定有“某种”过失或因果关系存在的证明称之为表见证明。参见：雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第280—281页。
324大致推定原则是日本法通过判例确立起来的一个原则，是指在侵权行为的损害赔偿案件中，如依一般情况判断可认为“非因过失损害不致发生”，此时如果原告能证明损害已发生及所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可大概推定被告有过失，被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失一点提出反证，否则难免将受到败诉的判决。大致推定原则的目的，在于减轻被害人的举证负担，其主要用于过失的证明，也有用于因果关系存在的证明。由于日本实务见解所建立的大致推定原则，大多运用于过失的认定，较少运用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系，因此，也有学者称之为“过失的大致推定”原则。参见：包冰锋、陈今玉：“医疗纠纷损害赔偿诉讼举证责任分配原则之比较分析”，《西华大学学报》，2010年第1期，第90页。
325[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第171页。
326姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第297页。
327姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第297—298页。
328主要事实，也称为法律要件事实，是判断权利产生、变更和消灭等法律效果所直接必要的事实。间接事实是能够借助日常经验法则和逻辑规则推断主要事实是否存在的事实。辅助事实，是指能够明确证据的证据能力和证明力的事实。间接事实虽然不是主要事实，但是经由对间接事实的认定可以推断主要事实是否存在，因此间接事实与辅助事实一样，都发挥着证据资料的作用，都属于证明的对象。例如，消费者起诉啤酒生产厂家，要求其赔偿因啤酒瓶爆炸而导致的人身损害。在该案中，“啤酒瓶自行爆炸的事实”为主要事实；“素有酒量的原告当天并未大量饮酒，且身体和精神状态良好的事实”为间接事实，该间接事实意欲表明原告于案发时神志清醒，因此可以排除啤酒爆炸的人为因素，从而推断主要事实的存在；而“原告提供的证人是其亲戚的事实”属于明确证人证言证明力的辅助事实。参见：许可：《民事审判方法——要件事实引论》，北京：法律出版社，2009年版，第32页。
329占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第109页。
330[日]加藤新太郎：“证明度减轻の法理”，《木川统一郎博士古稀祝贺论文集——民事裁判の充实と促进（中卷）》，东京：判例タイムズ社，1994年版，第126—127页。
331[日]加藤新太郎：“证明度减轻の法理”，《木川统一郎博士古稀祝贺论文集——民事裁判の充实と促进（中卷）》，东京：判例タイムズ社，1994年版，第132—134页。
332许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第223页。
333黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第276页。
334张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第169页。
335汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第113页。
336许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第221页。
337姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第297页。
338田平安：《民事诉讼证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第233—234页。
339[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1997年版，第429—430页。
340张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第169—170页。
341德国《民事诉讼法》第427条规定：“如果对方当事人未依法院命令将文书提出，或法院于第426条情形获得确信，认为对方当事人对于文书的所在未尽谨慎注意义务时，便可以将举证人提供的文书膳本视为正确的证书。如举证人未提供文书膳本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”日本《民事诉讼法》第224条规定：“（第一款）当事人不服从提出命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。（第二款）当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，与前款规定亦同。（第三款）在文书持有人有前两款规定的行为下，对方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并以其他的证据用该文书应证明的事实非常困难时，法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。”我国台湾地区“民事诉讼法”第345条第一款规定：“当事人无正当理由，不从提出文书之命者法院得审酌情形，认他造关于该文书之主张或依该文书应证事实为真实。”我国最高人民法院《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
342张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第162页。
343张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第162—163页。
344田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第234页。
345包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第54—55页。
346张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第158—159页。
347德国联邦最高法院于1971年对一撤销婚姻诉讼案作出的判决是实行证明责任转换的极好例证。该案的大致情况是：原告（夫）与被告（妻）结婚后，原告从第三人口中得知，被告曾于1933年至1945年间纳粹政权时多年被留置于看护治疗机构，接受精神病治疗并被作了绝育手术。原告以被告婚前未将此事向其说明为由，诉请法院将婚姻关系撤销。在诉讼中，被告主张自己根本没有精神病，亦未接受过绝育手术，之所以在看护治疗所生活多年，是由于受纳粹迫害所致。但被告拒绝免除知悉其身体情况的医生的保密义务，同时也拒绝接受医生的身体检查及鉴定。因被告的上述行为，原告无法举证证明其主张为真实。根据上述情况，联邦最高法院认为原告主张的事实为真实，判决被告败诉。判决的理由是，原告本应就其主张的被告有精神病的事实负证明责任，但是因被告妨害举证的行为使原告无法举证，从诚实信用及正义的观点来看，原告不应因被告的行为而处于不利状态，所以应将原告的证明责任转换于被告，由被告就无精神病及未被绝育的事实负证明责任。如被告不能举证证明不存在上述事实，应负担不利的法律后果。参见：陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台北：三民书局，1979年版，第73－74页。
348该案案情为：患者A经B医生检查后预约进行盲肠手术，由C医生开刀。因手术当天检查室未配置适当人员，手术前未为A做血液即尿液检查。手术后第9天A死亡，死亡的原因疑为肾炎及肺塞栓症。A的继承人对C提起损害赔偿诉讼。但A的病历已经被丢弃，其他诊疗记录上也没用明确资料，尸体又未保存，只有C事后给B的信中提到，其未做尿液检查和没有保留A的尸体即开出死亡证明书。参见：龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001年版，第311—312页。
349姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第295页。
350张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第164页。
351张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第165—166页。
352占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第109页。
353《中华人民共和国最高人民法院公报》，2001年第2期，第59—62页。
355陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，陈刚等译，北京：中国法制出版社，2006年版，第140页。
356姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第295页。
357也有学者认为，日本所采取的自由心证说是不彻底的自由心证说。原因有二：其一，对于任何证据，法院都可在证明妨碍情形下认定当事人对该证据本身的主张为真实，但是只有在妨碍书证提出的情形下才可在此基础上认定相关书证所能证明的事实为真实。其二，即使法院可对书证所证明的事实予以认定，但是依然不够彻底，因为从其相关条文的规定（第224条第三款）可以看出，法院在证明妨碍情形下，如果欲认定书证所证明的事实为真，必须具备两项前提条件：第一，举证人对于该文书的记载提出了具体的主张；第二，举证人要用证据证明由其证明该文书所证明的事实有显著困难。虽然这两项条件不乏存在的合理性，但是从另一方面来看，无疑是对法院自由裁量行为的一种限制，将本属法院自由心证的内容纳入到法律规定的范畴，使其认定不得不囿于此界限。参见刘显鹏：“民事诉讼证明妨碍行为研究”，武汉大学硕士论文，2005年7月，第18—19页。
358占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第109页。
359北京市高级人民法院编：《审判前沿——新类型案件审判实务（总第30集）》，北京：法律出版社，2010年版，第19—20页。
360李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，北京：中国法制出版社，2002年版，第100—101页。
361吴杰：《民事诉讼证明标准理论研究》，北京：法律出版社，2007年版，第200页。
362吴杰：“日本新泻水俁病判决之事实上的推定”，田平安主编：《比较民事诉讼论丛（2006年卷）》，北京：法律出版社，2007年版，第382—384页。
363常怡、王建华主编：《民事证据判例与理论分析（上）》，北京：人民法院出版社，2007年版，第183—184页。
364张榕：《事实认定中的法官自由裁量权——以民事诉讼为中心》，北京：法律出版社，2010年版，第130页。
365[日]中野贞一郎：《民事手续の现在问题》，东京：判例タイムズ社，1989年版，第129页。
366法定听审请求权（derAnspruch des rechtliches Gehr）是德国法上的一个重要概念。“法定听审请求权”一词有多种译文，甚至各国和地区内部在该词的翻译上也极不统一。日本将其译为“法定审问权”或“法律的听闻权”；而我国台湾地区多数学者将其译为“听审请求权”；我国大陆通常称之为“听审权”或“法定听审权”。民事法定听审请求权是指当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，有权向法院请求提供充分陈述意见和主张的机会。其包含三方面的内容：一是知悉权。当事人享有请求法院提供充分的诉讼信息的权利。二是陈述权。在广泛获得诉讼信息的基础上，当事人有权要求在法院面前作出陈述，尤其是针对事实和法律上所有可能的重要事项进行陈述。三是法院的知悉和审酌义务。法院应当知悉当事人提出的诉讼材料，并在判决中予以考虑和履行说理的义务。参见：田平安、蓝冰：“德国民事法定听审责问程序”，《金陵法律评论》，2007年第2期，第3—4页。
367廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第49页。
368田平安：“中国民事诉讼法学60年”，陈桂明、田平安主编：《中国民事诉讼法学六十年专论——民事诉讼法学研究会年会论文集（2009年卷）》，厦门：厦门大学出版社，2009年版，第14页。
369吴明童：“新中国民事诉讼法立法60年”，陈桂明、田平安主编：《中国民事诉讼法学六十年专论——民事诉讼法学研究会年会论文集（2009年卷）》，厦门：厦门大学出版社，2009年版，第31—32页。
370柴发邦、赵恵芬：《中华人民共和国民事诉讼法（试行）简释》，北京：法律出版社，1982年版，第60页。
371有学者认为，民事诉讼法只规定了罚款的最高限额为200元，没有规定罚款起点，幅度大，不好掌握，主张规定几个细杠杠。也有学者认为，我国幅员辽阔，城乡差别较大，行为人的行为千差万别，经济状况参差不齐，应该允许人民法院根据具体情况灵活处置，不宜也很难规定过细过死。待民事诉讼法试行一段时间之后，在总结各地经验的基础上，再对罚款起点加以适当明确，或许会好些。从理论上说，起点不宜规定得太低，否则，不能充分发挥其强制作用。参见：田平安：“正确适用民事诉讼的强制措施”，《法学季刊》，1984年第2期，第49页。
372柴发邦等：《民事诉讼法讲座（上册）》，重庆：西南政法学院诉讼法教研室，1983年版，第330—331页。
373从历史发展的角度看，从1949年建国到1991年《民事诉讼法》的正式颁布施行，这部法典的诞生足足走过了42个年头。虽然不能说天若有情天亦老，不过确实经过了较世界上任何一个国家民事诉讼程序立法都要漫长的道路。比如，法国《新民事诉讼法典》从1969年由当时法国的司法部长让·弗瓦耶主持的民事诉讼法改革委员会起至1976年1月1日正式施行止，经过了7年；《德意志联邦共和国民事诉讼法》从1870年德意志帝国成立起至1877年1月30日公布，经过了7年；日本明治维新以后，仿效1877年德国民事诉讼法，于1890年制定出日本民事诉讼法，前后也不过十余年时间。参见：廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第59页。
374最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，北京：法律出版社，1991年版，第133页。
375唐力主编：《民事诉讼法精要与依据指引》，北京：人民出版社，2005年版，第309页。
376《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》（2002年11月15日最高人民法院发布，2002年12月7日起施行）第9条规定：“诉讼代理人查阅案件材料时不得涂改、损毁、抽取案件材料。人民法院对修改、损毁、抽取案卷材料的诉讼代理人，可以参照民事诉讼法第一百零二条第一款第（一）项的规定处理。”
377最高人民法院民事诉讼法修改研究小组：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年版，第12页。
378刘显鹏：“民事诉讼证明妨碍行为研究”，武汉大学硕士论文，2005年7月，第25页。
379包冰锋：“民事诉讼法律关系理论之解析”，《重庆三峡学院学报》，2010年第4期，第102页。
380汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第114页。
381国家本位主义，是指从国家的角度和立场出发，简单地将法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。国家本位主义观念作为我国民事诉讼立法的基本指导思想，在以往的民事诉讼立法中不仅起着绝对的主导作用，也实质上影响和决定着各种民事诉讼制度的设置和具体法条的规定。从民事诉讼的制度设计和具体法条规定的层面上看，其是将民事诉讼法作为国家治理社会的工具，站在国家控制、管理社会的立场、角度来思考程序设计和法条规定。即在这种指导思想看来，国家对社会民事纠纷的处理需要和治理目标，是民事诉讼立法的根本价值所在。除此以外，其他的立法价值，诸如当事人诉权保障、程序公正、裁判中立等都是次要或附属于国家利益的。这种以国家权力和当事人义务为主要特征的立法指导思想，是民事诉讼立法中国家本位主义指导思想的最为核心的内容。参见：廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第79页。
382杨瑞：“论民事证明妨碍及其排除”，《昆明理工大学学报·社科（法学）版》，2008年第3期，第96页。
383自我国《民事诉讼法》1991年正式施行以来，最高人民法院采用通知、批复、意见、规定等形式针对《民事诉讼法》的规定颁布了大量的司法解释。“民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。”有学者认为，现行《民事诉讼法》以及诉讼程序制度靠司法解释来支撑和维持运行并非夸张的说法。参见：廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第2页。
384唐力：“论民事审判改革之诉讼结构调整”，《现代法学》，1998年第4期，第73页。
385据笔者的不完全考察，我国民事诉讼法学教材首次对证明妨碍问题进行阐述的当属田平安教授主编的《民事诉讼法学原理》。参见：田平安主编：《民事诉讼法学原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第170页。
386该案例参见本文第四章第二节第一（四）部分。
387《民事证据规定》是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。由于《民事证据规定》确立了一系列证据新规则和新理念，使其不仅对证据制度的改革而且对整个诉讼制度的改革都具有非同寻常的意义。自2002年4月1日施行至今，《民事证据规定》走过了八个多年头，也经历了从满载盛誉到出现争议，从严格适用到出现两难困惑的过程。尽管《民事证据规定》在适用中也逐渐暴露出一些问题，但其变革创新我国民事诉讼制度所具有的标本性样本意义仍是值得肯定的，尤其是其在商事和知识产权案件中所起到的重要作用，就契合了现代民事诉讼法的改革趋势。由于条文规定不够完善、法律体系不够协调、条文理解上的不统一，加之在适用过程中新情况、新问题的出现，导致《民事证据规定》必须以开放的态度，直面实践中的矛盾和争论，从而更好地发挥其法律规则具有的工具性价值。在《民事证据规定》实施八周年理论研讨会上，刘敏教授认为，《民事证据规定》第75条确立的证明妨碍制度仍有待细化完善，应对证明妨碍发生的时间、对方当事人的主观过错、行为方式、后果等作出明确规定。参见：“《证据规定》运行八年得与失”，《人民法院报》，2010年5月5日，第5版。
388最高人民法院民事审判第四庭和中国海事局于2006年1月19日联合发布《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》[法民四（2006）第1号]，其中第一条第九款规定：“海上交通事故发生后，逃逸船舶拒绝接受海事调查或者诉讼中拒绝承认发生碰撞事故，受害船舶当事人有证据证明逃逸船舶当事人持有证据可以证明事故发生的相关事实，逃逸船舶无正当理由拒不提供的，海事法院在案件审理中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，结合证明案件事实的有关证据，可以作出逃逸船舶妨碍举证的不利推定。”该条规定参照《民事证据规定》第75条的规定初步确立了海事特别诉讼程序中的证明妨碍制度。由于该条规定只适用于海事特别诉讼程序，因而在此不作详细讨论。
389单就刑事制裁手段而言，目前我国《民事诉讼法》与《刑法》的相关规定也并未衔接一致。针对伪造、毁灭证据的行为，《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。从刑法条文的表述来看，该罪名适用的范围仅仅限于刑事诉讼，而不包括民事诉讼；该罪名的构成主体也仅仅限于刑事诉讼中的辩护人或诉讼代理人，而不包括当事人、其他诉讼参与人和案外人。而根据罪刑法定原则，该罪名对于民事诉讼中当事人伪造、毁灭证据的行为显然无法适用，而现行《刑法》又没有其他相应的罪名可据以制裁。因而，可以说《民事诉讼法》第102条针对当事人伪造、毁灭证据的行为处以刑事制裁仅为华丽的口号，并未在《刑法》中得以兑现。
390贺秋平：“析民事诉讼中的举证妨害行为”，《法律适用》，2003年第9期，第39页。
391寇娟：“民事诉讼证明妨碍制度研究”，苏州大学硕士论文，2007年7月，第27页。
392廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第2页。
393吴凡：“试论证明妨碍之构成”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》，2007年第6期，第599页。
394罗筱琦、陈界融：“最高人民法院‘民事诉讼证据规则’若干问题评析”，《国家检察官学院学报》，2003年第1期，第118页。
395罗筱琦、陈界融：“最高人民法院‘民事诉讼证据规则’若干问题评析”，《国家检察官学院学报》，2003年第1期，第118页。
396该案曾经被中央电视台《经济与发》2010年1月21日节目《被吃掉的借条》和《今日说法》2010年7月1日节目《冲动的惩罚》所报道。
397毕玉谦：《民事证据案例实务问题解析》，北京：人民法院出版社，2009年版，第199—201页。
398根据《民事诉讼法》第102条第一款第三项的规定，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被人民法院冻结的财产，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
399《最高人民法院公报》2006年第2期。
400本案一审判决为江苏省高级人民法院（2002）苏民三初字第006号民事判决，二审判决为最高人民法院（2006）民三终字第1号民事判决。
401毕玉谦：《民事证据案例实务问题解析》，北京：人民法院出版社，2009年版，第201—203页。
403《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该规定一般被认为是民事诉讼中自由心证条款的体现。
404本案被全国各地的新闻媒体广泛关注，引起理论界和实务界的热议，笔者也专门就此案前往重庆市南岸区法院实证调研。具体案情可参见：“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
4051992年4月2日，最高人民法院于《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》中指出：“你院‘关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的请示’收悉。经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究，就你院请示所述具体案件而言，因双方在离婚时，其共同财产已由男方一人分得，故可不予返还，以上意见供参考。”
406杨立新：“论婚生子女否认和非婚生子女认领及法律疏漏之补充”，《人民司法》，2009年第17期，第94—95页。
407李龙：《民事诉讼标的理论研究》，北京：法律出版社，2003年版，第37—38页。
408“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
409例如德国《民事诉讼法》第256条第一款规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”
410李龙：《民事诉讼标的理论研究》，北京：法律出版社，2003年版，第170页。
411李龙：《民事诉讼标的理论研究》，北京：法律出版社，2003年版，第202—203页。
412“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
413之所以判决理由中的判断没有既判力，其原因主要有三：一是理由判断所涉及的当事人提出的诉讼请求本身，并未经当事人作为争点在诉讼中认真加以辩论，因而为了避免对未经当事人认真对待的请求作出判断而造成突然袭击，不能认可关于此类理由判断具有既判力；二是如果允许法院对当事人没有认真争执的争点作出的判断产生既判力，当事人就丧失在今后别的诉讼中就未经争执的争点展开争执的可能，而且也不能提出与被作出了判断的争点相矛盾的主张；三是从法院的立场上说，如果法院在前诉关于结论的理由判断不具有既判力，则法院在后诉可以迅速且有效地进行诉讼指挥。例如，在货款返还请求诉讼中，被告主张不存在债务的同时，又主张债务已经偿还。法院可以只认定债务已经偿还，并不审理债务是否成立，从而判决被告胜诉。之后，被告还可以偿还的债务其实是原告的不当得利为由再次提起诉讼。而在后诉中，被告关于不当得利的请求不因前诉的判断被排除，同时法院也可以不受前诉判断的约束，就不当得利作出新的判断。参见：常怡主编：《民事诉讼法学》（法学研究生精品教材），北京：中国法制出版社，2008年版，第125页。
414《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（法研复[1987]20号）规定：“关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原（HLA）作亲子关系鉴定的问题，根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。”
415“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
416这些建议稿主要包括中国人民大学法学院江伟教授牵头起草的《中国证据法草案(建议稿)》（以下简称江伟建议稿，参见：江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年版）；国家法官学院毕玉谦教授、中国政法大学郑旭副教授及刘善春教授编著的《中国证据法草案（建议稿）》（以下简称毕玉谦建议稿，参见：毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》北京：法律出版社，2003年版）；四川大学法学院陈界融教授起草的《民事证据法（建议稿）》（以下简称陈界融建议稿，参见：陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版）；中国人民大学法学院肖建国教授、复旦大学法学院章武生教授起草的《民事证据法（建议稿）》（以下简称肖建国建议稿，参见：民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9651最后访问日期2010年11月1日）等。
417江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004
年版，第394页。
418《日本民事诉讼法》第231条规定：“本法本节的规定，准用于以图纸、相片、录音带、录像带或其他的信息表示为目的而制作的非文书的物件。”换言之，当事人意欲收集对方当事人或第三人所持有的照片、录音带、录像带（相当于我国的视听资料）等证据，可以向法院提出请求发出文书提出命令，这就进一步扩大了文书提出命令的范围。所以，相片、录音带、录像带或其他的以信息表示为目的而制作的物件虽然不是书证，但是援用有关书证的规定，这便是“准文书”。参见：陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第66页。
419李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，北京：中国法制出版社，2002年版，第210页。
420田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第267—269页。
421毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，北京：法律出版社，2003年版，第12页。
422陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第208页。
423许士宦：《文书提出义务之范围》，《月旦法学》第71期，第13页。
424关于证据提出命令的裁决方式是用裁定还是决定，本文倾向于用决定的方式。理由如下：第一，民事诉讼立法规定的影响。民事裁定是指人民法院对民事诉讼程序中的程序问题以及特殊的实体问题所作的权威性判定。民事决定是指人民法院为保障诉讼活动的顺利进行，就诉讼中的特殊事项依法所作的权威判定。我国《民事诉讼法》第140条明确规定了可以适用裁定解决的11类事项，但是我国《民事诉讼法》并没有明确列举规定适用决定解决的事项；有关适用决定解决事项的规定都散见于《民事诉讼法》其他具体法条的规定。因而，在现有的立法框架下，适用决定的方式解决证据提出命令的事项不会和现行《民事诉讼法》的规定有所冲突。第二，《民事证据规定》的影响。《民事证据规定》中有关解决适用证据过程中的事项都是以决定的方式。比如，《民事证据规定》第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”而且在《民事证据规定》所有的条文中都没有以裁定的方式来解决诉讼程序问题，所以以决定的方式解决证据提出命令的事项比较容易和《民事证据规定》的其他条文保持一致。第三，民事诉讼法学教材的影响。虽然我国《民事诉讼法》并没有明确列举规定适用决定解决的事项，但是民事诉讼法学教材一般都会对决定的适用事项做一归纳。其中采取强制措施以排除妨碍民事诉讼的行为就属于决定的适用事项之一。鉴于证据提出命令制度属于证明妨碍制度中的一环，所以用决定解决证据提出命令的事项比较符合一般民事诉讼法学教材的论述。
425包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第126页。
426江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第395页。
427肖建国、章武生：“民事证据法（建议稿）”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9651，最后访问日期2010年11月1日。
428肖建国建议稿第75条规定：“第三人不服从提出文书命令时，人民法院可处以3万元以下的罚款。”本文认为，3万元以下的罚款数额过高，而且不区分单位和个人一律用统一的标准也不恰当。因而，在证据提出命令制度中不需要具体规定罚款的数额，而是直接参照现行《民事诉讼法》第104条的规定，即“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”
430江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第400页。
431陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第257页。
432毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，北京：法律出版社，2003年版，第540—541页。
433在大陆法系民事诉讼中，勘验是指法官以其五官的感觉作用，直接亲自体验物体的性状，从而认识一定性状事实的存否为证据的调查证据行为。勘验主要目的在法官亲自体验而认识物体性状，其方法为视、听、嗅、味、触的感觉，其物体包括一定的物或人，勘验所得结果为法官对形、色、音、质、量等性质状态的认识。在此意义下，文书可以成为勘验的物体，人也可以成为勘验的对象。参见：陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第520—521页。
434根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查人员向证人、被害人了解案情时，称之为“询问证人、被害人”。讯问和询问的细微差别体现了两者审问对象的不同。简言之，在刑事诉讼中，对被告人或犯罪嫌疑人的审问称之为讯问，对证人或被害人的审问称之为询问。此外，2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》为了体现对人权的尊重和保障，同时与刑事诉讼中的讯问分开，将“讯问”改为“询问”，表明了行政机关及其执法人员与相对方在人格上的平等，体现了对相对方的尊重，对保障人权有着重要的意义。
435当事人在诉讼中具有双重地位：一是作为诉讼主体；二是作为证据方法。当事人基于诉讼主体地位所为的陈述是对事实的主张；而其基于证据方法地位所为的陈述则是对事实主张加以证明的证据资料。这两种当事人陈述之间存在一定的联系。作为主张的当事人陈述是作为证据资料的当事人陈述提出的前提。基于辩论主义的精神，当事人必须提供支持自己诉讼请求的事实主张，在此基础之上才需要作证据资料层面上的陈述。如果没有事实主张的提出，作为证据资料的当事人陈述即无提供的必要，而作为证据资料的当事人陈述则为作为主张的当事人陈述成立的手段。当事人必须对自己的事实主张提供相应证据予以证明，当事人陈述作为重要的证据资料之一，其提供与否直接影响着法官对当事人事实主张的心证程度，成为其能否被确信的有力保障。参见：占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年版，第241页。
436占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年版，第243—244页。
438田平安：《民事诉讼证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第245页。
439李浩：“当事人陈述：比较、借鉴与重构”，《现代法学》，2005年第3期，第52页。
440我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
441李浩：“当事人陈述：比较、借鉴与重构”，《现代法学》，2005年第3期，第52页。
442王亚新：《法律程序运作的实证分析》，北京：法律出版社，2005年版，第35页。
443李浩：“当事人陈述：比较、借鉴与重构”，《现代法学》，2005年第3期，第52页。
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[1][日]本间义信：“证明妨害”，三ケ月章、青山善充编：《民事诉讼法の争点（新版）》，东京：有斐阁，1998年版。
[2][日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版。
[3][日]松本博之：“民事法证据法の领域における武器对等の原则”，竹下守夫编：《新民事诉讼法讲座Ⅱ》，东京：弘文堂，1998年版。
[4][日]三木浩一：“文书提出命令の申立ておよび审理手续”，竹下守夫主编：《讲座新民事诉讼法Ⅱ》，东京：弘文堂，1998年版。
[5][日]佐上善和：“主张责任の意义と机能”，井上治典等：《これからの民事诉讼法》，东京：日本评论社，1987年版。
[6][日]加藤新太郎：“证明度减轻の法理”，《木川统一郎博士古稀祝贺论文集——民事裁判の充实と促进（中卷）》，东京：判例タイムズ社，1994年版。
[7] Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
[8] Charles R. Nesson, Incentives to Spoliate Evidence in Civil Litigation: The Need forVigorous Judicial Action,13Cardoza L. Rev.793795(1991).
[9] Iain D.Johnston,Federal Courts’ Authority to Impose Sanctions for Prelitigation orPreorder Spoliation of Evidence,156F.R.D.313,319-325(1994).
[10] Jeffrey S. Kinsler&Anne R. Keyes MacIver,Demystifying Spoliation of Evidence,34Tort&Ins.L.J.761-764(Spring1999).
[11] Clermont&Sherwin,“A Comparative View of Standards of Proof”50The AmericanJournal of Comparative Law, Vol.50, pp.243,2002
2黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第236页。
3德国《民事诉讼法》第287条（调查损害和其他类似情况）规定：“（第一款）当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定、以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌量决定。法院就损害和利益可以讯问举证人；此时准用第452条第一款第一句、第二款至第四款的规定。（第二款）在财产权的诉讼以及其他情形，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而此种困难与债权的有争执的部分的价值比较起来，很不相称时，准用第一款第一句第二句的规定。”根据该条规定，民事诉讼法允许法官对不能进行严格证明的问题根据生活的盖然性以及其自由裁量进行估计并且确定损失。法官没有一般义务对所有提出的证明申请进行处理，而是可以根据自由裁量确定范围，而且也可以就损失直接询问当事人。一旦要通过各种方法（比如调查证据、询问证人等）去解明案件所有相关事实（即把双方争议的债权额调查清楚），就需要花费大量人力物力或有其他困难。此时，解决这种困难所花的金钱比双方争议的债权额要多，不符合诉讼经济的原则。因此法律赋予法官有权考虑案件全部情况、经过自由心证也可决定不调查证据，这使得法官形成确信的要求得以简化，原告证明和原告将案件事实精确化的义务也被简化。
4[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第852页。
5[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年版，第272页。
6[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第273页。
7许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第210—211页。
8姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第281页。
9[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第61页。
10[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2004年版，第465页。
11[日]小林秀之：《证据法》，东京：弘文堂，1990年版，第120页。
12[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第161页。
13[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第191页。
14[日]松本博之：“民事法证据法の领域における武器对等の原则”，竹下守夫编：《新民事诉讼法讲座Ⅱ》，东京：弘文堂，1998年版，第26页。
15东京简判昭和33年9月22日判例。参见：[日]村上博巳：《民事裁判における证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第180页。
16Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
17毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第2—3页。
18黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第243页。
19Charles R. Nesson, Incentives to Spoliate Evidence in Civil Litigation: The Need for VigorousJudicial Action,13Cardoza L. Rev.793795(1991).
20陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台北：三民书局，1979年版，第67页。
21骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第12页。
22唐力：《民事诉讼构造研究》，北京：法律出版社，2006年版，第137—138页。
23张卫平主编：《民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版，第285页。
24毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第1页。
25包冰锋：“证明责任之经济分析”，《西南政法大学学报》，2003年第4期，第111页。
26姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第289页。
27占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第102页。
28对此，毕玉谦教授认为，正是因为妨碍人的妨碍行为导致法院无法查明事实真相，损害了司法秩序，同时，也正是因为妨碍人的妨碍行为导致法院无法确认这样一种事实：假如不存在证明妨碍的情事，是否由于被妨碍证据的提交一定会发生对举证人有利的结果。鉴于这些后果均与妨碍人的妨碍行为具有直接的因果关系，而与被妨碍人无关，因此，一切不利益的后果均应由妨碍人承担。并且，在现代社会条件下，证明妨碍制度对被妨碍人的救济功能不应仅仅限于回复至被妨碍前的状态，因为，在许多情形下，究竟何为被妨碍前的状态无法确定，这应当归咎于妨碍人的妨碍行为，因此，在个案情形下，根据妨碍人的主观可归责性决定适用何种对妨碍人不利的法律效果应属当然之举。参见：毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第29—30页。
29骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第12页。
30占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第102页。
31毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第16页。
32[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第823页。
33[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年版，第199页。
34[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第274页。
35许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第212页。
36包冰锋：“民事诉讼诚实信用原则适用之客体范围探究”，《现代法学》，2009年第6期，第103页。
37[日]本间义信：“证明妨害”，三ケ月章、青山善充编：《民事诉讼法の争点（新版）》，东京：有斐阁，1998年版，第258页。
38许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第338页。
39许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第214页。
40姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第288页。
41黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第253页。
42德国《民法典》第259条规定：“（第一款）对与收入和支出相关的管理负有详细报告义务的人，必须向权利人提交包括收入或者支出在内的、经整理汇总的计算书；如果在习惯上应发给凭证的，并应提供凭证。（第二款）如果权利人有理由认为计算书中包含的关于收入的记载非以必要的注意做出的，义务人必须根据请求，用记录做出如下代替宣誓的保证：本义务人已经据其所知，竭尽所能地就收入做完备的记载。（第三款）在不重要的事务中，不存在做出代替宣誓的保证的义务。”
43德国《民法典》第371条规定：“就债权而出具了债务证书的，债务人除要求开具收据外，还可以要求返还债务证书。债权人坚持声称不能返还的，债务人可以请求经公证认证的、载明债务已经消灭的承认书。”
44德国《民法典》第402条规定：“原债权人有义务向新债权人提供为债权的主张所必需的一切情况，并将其所占有的证明债权的文件交付给新债权人。”
45德国《民法典》第666条规定：“受委托人有义务向委托人给予必要的通知，根据请求而就事务的状况答复询问，并在执行委托之后提出计算报告。”
46德国《民法典》第952条规定：“就一项债权出具的债务证书的所有权属于债权人。第三人对债权的权利扩及于此债务证书。上述规定同样适用于关于其他据此可以要求给付的权利的证书，特别是抵押权证书、土地债务证书和定期土地债务证书。”第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”
47德国《民事诉讼法》第372—1条规定：“在《民法典》第1600—3条和第1600—4条的情形，或在其他情形，有必要确定血统时，每个人都应受检查，特别是抽取血样以检查其血型。但是这种检查，必须符合于公认的科学原理，足以阐明事实真相；而且根据检查的方式和检查的结果对于受检查人和《民事诉讼法》第383条第一款第一项至第三项里的他的亲属发生的影响，这种检查是受检查人可以接受的，也无害于他的健康时，才可以。此时准用《民事诉讼法》第386条至第390条的规定。无正当理由而再次拒绝检查时，可以直接予以强制，特别是为了检查，可以命令拘传。”
48德国《民事诉讼法》第423条规定：“对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务，即使只在准备书状中曾经引用的，也有提出的义务。”
49姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第286页。
50小林秀之：《证据法》，东京：弘文堂，1990年版，第122页。
51[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5——证据》，东京：弘文堂，1983年版，
第165页。
52[法]雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社，2000年版，第588页。
53沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，台北：元照出版有限公司，2006年版，第17页。
54刘荣军：“自由心证主义的现代意义”，陈光中主编：《诉讼法理论与实践——民事行政诉讼卷》，北京：人民法院出版社，2001年版，第410一411页。
55奚玮：《民事当事人证明权保障》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版，第10页。
56[德]瓦尔特·哈布沙伊德、维尔茨堡/日内瓦：“证明权”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第314页。
57程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，济南：山东人民出版社，1999年版，第182页。
58包冰锋、陈今玉：“民事诉讼中确立诚实信用原则理论之嬗变”，《政法学刊》2009年第5期，第66页。
59毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第24页。
60姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台北：元照出版有限公司，2003年版，第162—163页。
61贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第91页。
62李祖军、贾欢：“论民事诉讼中的集中审理原则”，《昆明理工大学学报·社科（法学）版》，2008年第1期，第85页。
63包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第126页。
64德国《民事诉讼法》第277条第一款规定：“被告应该按照诉讼的程度和程序上的要求，在答辩中提出为进行诉讼的必要与适当的防御方法。”第282条第一款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”第340条第三款规定：“当事人应在异议书状中陈明其攻击防御方法，以及关于诉是否合法的责问，但攻击防御方法以按照诉讼的程度和程序上的要求为进行诉讼所必要的与适当的为限。如果审判长依其自由心证认为延期并不致使诉讼拖延，或者当事人提出重大理由时，审判长可以依申请延长期间。第296条第一款、第三款与第四款于此准用之。在送达缺席判决时，应指出迟误期间的后果。”
65沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第13—14页。
66姜世明：《举证责任与真实义务》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年版，第130页。
67毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京：北京大学出版社，2010年版，第8页。
68德国《民事诉讼法》第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证据的义务。”第423条规定：“对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务，即使只在准备书状中曾经引用的，也有提出的义务。”第428条规定：“举证人主张证书在第三人手中时，在证据申请中，应申请定一期间以便取得证书。”第429条规定：“第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。”
69修正前的德国《民事诉讼法》第142条规定：“（第一款）法院可以命令当事人提出其所直接占有或当事人一方引用的文书，如家谱、地图、设计图纸和其他图纸等。（第二款）法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记处。（第三款）法院可以命令当事人提供外文文书的译本，这种译本须由州司法行政部门所授权的翻译人员译出。”修正后的德国《民事诉讼法》第142条规定：“（第一款）法院可以命令当事人或第三人提出其所占有或当事人一方引用的文书或其它证明文件。法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记处。（第二款）诉讼外第三人在其提出没有期待可能性或依第383条至第385条有权拒绝作证者，不负文书提出的义务。第386条至第390条准用之。（第三款）法院可以命令当事人提供外文文书的译本，这种译本须由州司法行政部门所授权的翻译人员译出，但此命令不得对第三人为之。”
70陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第66页。
72德国《民法》第810条规定：“就查阅为他人所占有的文书有法律上利益的人，如果该文书是为其利益而作或者该文书证明其与他人之间所存在的现有法律关系，或者该文书证明其与他人间，或双方之一方当事人与共同媒介人之间所发生的、关于法律行为的商议内容，那么可以向占有人请求允许其查阅该文书。”
74陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第67页。
75姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第15页。
76张友好：《书证收集与程序保障》，北京：中国检察出版社，2010年版，第80页。
77包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第52页。
78德国《民事诉讼法》第303条（中间判决）规定：“中间争点达到可以裁判的时候，可以以中间判决作出裁判。”中间判决是仅仅对一个或者多个个别争点进行裁判、而不是对诉讼标的进行裁判的判决。中间判决对所主张的请求权既不全部也不部分地作出裁判，而只是解决争议资料中的一部分，因而总是具有确认判决的性质。由于对原告所请求的法律保护行为尚未作出裁判，诉讼的其余部分仍然处于该审级之中，因此，中间判决是终局判决中预先做出的部分，其为终局判决做准备并减轻终局判决的负担。德国民事诉讼法第303条规定的中间判决是中间争议判决，即如果中间争议达到可裁判程度，但是法律争议本身尚未达到可宣判的程度，则可以作出中间判决。
79德国《刑事诉讼法》第247条（命令被告人离庭）规定：“讯（询）问有共同被告人或者证人时，如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的，法院可以命令被告人在讯（询）问期间退出审判庭。此规定，同样适用于询问未满十六岁的证人时，因为被告人在场对证人的身心有带来严重不利影响之虞，或者询问其他证人时因为被告人在场对证人的健康有构成严重危险之虞的情况。介绍被告人的状况及治疗前景时，如果对他的健康有产生十分不利的影响之虞的，也可以命令被告人在介绍期间退庭。被告人—旦重新出庭，审判长应当对他告知在他退庭期间所作陈述、审理的情况。”
80谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2001年版，第104页。
81谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2001年版，第91页。
82《民法典》第1600—3条和第1600—4条是关于认定和推定父亲与子女亲生关系的规定。如果依该两条的规定不能确定时，就有必要进行检查来确定。最初规定这种检查方法的是在纳粹时期的1938年4月12日的《亲属法规修正法》第9条，之后1943年2月6日的法令又作了规定。该规定本来属于纳粹法令，但是在德国投降后并未废除。在英占区，1947年6月17日命令把这一规定增加到民事诉讼法典中，规定在“勘验”节内。1950年联邦德国全部整理《民事诉讼法典》时，仍留下该条规定。如此一来，便正式确定了该条规定的地位（以后只是修改了本条中引用的《民法典》的条文号码，条文内容没有变动）。
83[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第879页。
84《奥地利民事诉讼法》第371条至383条规定了当事人讯问制度。参见：何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译（上卷）》，北京：人民法院出版社，2000年版，第525—528页。
85谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2001年版，第109页。
88姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第93页。
89德国《民事诉讼法》第141条规定了听审当事人，即：“(一)为阐明案件有必要时，法院应命双方当事人到场。如当事人一方因距离遥远或其他重大原因不能强使其遵守期日时，法院可不令其到场。（二）已命令当事人到场时，应依职权传唤之。即使当事人有诉讼代理人，仍应通知当事人本人；传唤可无须送达。（三）当事人在期日里不到场时，可以同在讯问期日里不到场的证人一样，对他处以罚款。如果当事人派有代理人参与辩论，而此代理人有权阐明案件中的事实、作必要的说明，特别是有权进行和解时，不适用此规定。当事人不到场的结果，应在传唤书中指出。”听审当事人和讯问当事人的主要区别在于：首先，听审当事人不是证据手段，其目的是为了消除当事人陈述中不清楚、不完整和矛盾之处并确认对哪些问题存在争议；而讯问当事人是证据手段，其目的为了证明有争议的主张。其次，在听审当事人时，当事人依据德国民事诉讼法第138条第一款的规定负有真实义务；在讯问当事人时，对当事人要求更高，当事人一方必须说明其主张的依据以及从何处得知。最后，听审当事人一般在诉讼程序开始时就可以进行；讯问当事人则在诉讼程序行将结束时才会进行。
90姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第95页。
91德国《民事诉讼法》第295条（对程序的责问）规定：“（一）违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。（二）如果对于某种规定的遵守是不能由当事人抛弃的，那么，对于违反这种规定，不适用第一款的规定。”
92[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年版，第935页。
94本文所指的日本旧《民事诉讼法》是指日本于大正15年（1926年）进行全面修订、并于昭和4年（1929年）10月1日起施行的《民事诉讼法》。
95林剑锋：“日本民事司法改革中证据收集程序的扩充——争点中心审理主义的重要保障”，张卫平主编：《司法改革论评（第四辑）》，北京：中国法制出版社，2002年版，第373页。
96陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第67页。
97陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第68页。
98其中最为典型的即为利益文书和法律关系文书概念的扩张。利益文书本来是指以明确举证人法律地位为直接目的而制作的文书，如收据、为举证人而制作的身份证明书等。但是，日本司法实践中的判例将利益文书的概念作了极大的扩张，以著名的福冈高等裁判所昭和52年（1977年）7月13日裁定为例。其判例指出，“利益文书包括举证人发生权利义务而作成的文书，以及为了成为日后证据而作成的文书，也可以说是以明确举证人法律地位为目的而制作的文书。关于制作目的，除了直接为举证人的利益而制作的以外，间接地为了举证人的利益也包括在内。正因为诊疗记录对于民事诉讼证据判断具有重大帮助，所以具有公益性，可以视为间接地为了举证人的利益而制作。”但是，“利益”、“制作目的”、“间接目的”等概念伸缩自如，具有不确定性，而且有关“制作目的”的判断，常常也解释为不限于制作者的主观意图，因此，关于利益文书适当性的判断，固然有学者表示赞同，但是也有学者以在解释论上极其欠缺安定性而持否定扩张解释的学说。正因为学界和实务界对此种扩张解释存有肯定说和否定说的对立见解，因此在司法实践中仍然存在大量严格适用利益文书的判例。法律关系文书，是指记载举证人和文书持有人之间法律关系的文书或记载与法律关系相关联事项的文书，例如合同书等。法律关系文书被认为主要是基于合同而产生的，但是实务中并不限于合同，而且对关联性的确认也逐渐被放宽，不仅包括证明两者之间成立法律关系的文书，在法律关系形成过程中制作的文书也被认为具有关联性而纳入法律关系文书范畴。然而与利益文书一样，实务中的做法并非一致，但总的来说判例呈现出扩大文书提出义务范围的趋势。参见：熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），北京：法律出版社，2002年版，第456—457页。
99包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第51页。
100[日]石川明：《民事诉讼法》，东京：青林书院，2002年版，第138页。
101唐力：“日本民事诉讼证据收集制度及其法理”，《环球法律评论》，2007年第2期，第83
页。
102[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第422页。
103[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第422页。
104[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第423页。
105包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第52页。
106[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第420页。
107日本民事诉讼法第196条规定：“证言有关的事项，可能使证人或者与证人有下列关系的人受刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证言有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。（一）配偶、四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲，或者曾经是；（二）有监护人与被监护人的关系。”第197条规定：“在下列情况下，证人可以拒绝证言：（一）本法第191条第一款所规定的情况（公务员或曾为公务员，询问其职务上的秘密）；（二）医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师（包括外国律师事务所的律师）、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应保密的事实受到询问的；（三）关于技术或职业上的秘密事项受到询问的。本条前款的规定，如果证人保密义务已被免除时，则不适用。”
108王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2002年版，第182页。
109白绿铉：《日本新民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2000年版，第16页。
110熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），北京：法律出版社，2002年版，第459—460页。
111包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第127页。
113熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），北京：法律出版社，2002年版，第466页。
114[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年版，第128页。
115[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年版，第213页。
116[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第163页。
117[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第426页。
118[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第426页。
119[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第167页。
120[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1997年版，第467页。
121[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年版，第122页。
124[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第90页。
125日本《民事诉讼法》第202条规定：“（第一款）讯问证人，按申请讯问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。（第二款）审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。（第三款）对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”
126比如《美国加利福尼亚州刑法》第135条规定：“任何知晓证明妨碍事项的人，根据法律授权均可持有证据向法院起诉，并进行询问或调查，调查的内容是故意毁损证据或隐藏证据或故意使证据不能提交到法院，此类行为可以被判轻罪。”不过有学者认为，此种救济方式对于证明妨碍行为的受害者而言是不充分的，因为其在民事诉讼程序中很少被适用。即使此种救济方式被适用，该犯罪行为也仅仅构成轻罪，不足以震慑从该证明妨碍行为中获利颇多的妨碍者。再者，该规定仅仅为故意证明妨碍行为提供了一种救济方式，不涉及过失的证明妨碍行为。See MelissaA. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
127在美国，证明妨碍行为被视为一种侵权行为的标志性案例是Smith v. Superior Court一案。在该案例中，一辆行驶中的小型货车的车轮穿过原告轿车的挡风玻璃飞入车中，致使原告的眼睛失明。之后小型货车被拖到了Abbott Ford店，该店是为顾客安装车轮并把货车销售给司机的特约经销商店。该经销商应原告的请求，同意保留部分车轮零部件以便原告方专家能够随后对其进行检测。当原告发现车轮零部件丢失或被毁损时，原告修改了自己的起诉状并增加了故意和过失毁损证据的诉讼请求。初审法院接受了被告对故意证明妨碍的抗辩，并认定此种故意侵权行为不成立。但是上诉法院认可证明妨碍为一种新的侵权行为。See MelissaA. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
128《美国律师协会职业行为示范规则》（ABAModel Rules of Professional Conduct）第3.4条第一款规定：“非法妨害对方当事人取得证据，或者非法变造、破坏、隐藏书证或者其他具有潜在证据价值的材料。律师不得为他人从事上述行为提供咨询或者帮助”。美国对抗制的诉讼程序期望通过对立当事人的竞争，使案件的证据得到整理。对抗制通过禁止破坏或者隐匿证据，禁止在证据开示程序中使用妨碍性策略等，来获得竞争的公平性。书证和其他证据对于起诉和答辩常常具有重要意义。在遵守证据特权的前提下，对方当事人通过证据开示程序或者传票来获得证据是一项重要的程序性权利。如果相关的材料被篡改、隐匿或者破坏，这项权利的运用就会受到阻碍。许多司法辖区的法律规定，在法院诉讼过程中或者可合理地预期诉讼提起的，为了破坏有关证据材料的可获得性而实施的妨碍行为是犯罪行为。参见：《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》，王进喜译，北京：中国人民公安大学出版社，2005年版，第71—72页。
129黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第245页。
130根据《美国联邦民事诉讼规则》第27条第一款的规定，允许一方当事人在诉讼开始之前就录取证言。而一般情况下原告只有在被告接受送达传票之后的一段时间，才能实施录取证言，以便于被告聘请律师对案件作出准备。起诉前的例外适用于对那些在开庭时很可能不能到庭的证人证言的保全。在这种情况下，要求录取证言的一方当事人必须说明为什么在诉讼开始之前或者在提交诉状之前即需进行这种证据保全。参见白绿铉、卞建林：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，北京：中国法制出版社，2000年版，第56页。
131Iain D.Johnston,Federal Courts’ Authority to Impose Sanctions for Prelitigation or PreorderSpoliation of Evidence,156F.R.D.313,319-325(1994).
132Jeffrey S. Kinsler&Anne R. Keyes MacIver,Demystifying Spoliation of Evidence,34Tort&Ins.L.J.761-764(Spring1999).
133韩波：《民事证据开示制度研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第150页。
134Fleming James, JR.&Geoffrey C. Hazard, JR.&John Leubsdorf, Civil Procedure305(5th ed.2001).
135Jack H. Friedenthal&Mary Kay Kane&Arthur R. Miller, Civil Procedure399-400(4th ed.2005).
136汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第180页。
137汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第180页。
138[美]斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第298页。
139[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，.北京：法律出版社，2002年版，第139页。
140汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第181页。
141黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第249页。
142黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第250页。
143黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第251页。
144即决判决又译为简易判决，是对于重要的事实不存在真正的争点，而且申请人有权获得作为法律问题的判决的诉讼请求作出的判决。这一程序设计允许不经过审理而对争议进行快速的处理。即决判决具有促使当事人补充诉讼证据、及时解决纠纷的功能。诉讼程序开始后，有些当事人为了拖延诉讼，不惜隐藏、毁灭证据，消极抗辩。在此情况下，对方当事人可以通过申请即决判决，迫使其开示证据，积极抗辩。因为被申请人要使法官相信案件存在需要开庭审理的理由，就必须通过宣誓陈述书或其它证据来证明他的主张。案件只有在诉讼双方的积极配合下，才能早日明确争议之所在，也只有证据充分的情况下，才能作出公平合理的裁判。参见章武生、杨严炎：“论我国即决判决制度的确立”，《政法论坛》，2002年第6期，第147页。
145146Jack H. Friedenthal&Mary Kay Kane&Arthur R. Miller, Civil Procedure432(4th ed.2005).
147Webb v. District of Columbia,146F.3d964(D.C.Cir.1998).Shimanovsky v. General Motors Corp.181.2d112,Dec.513,692N.E.2d286(1998).
150Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
151当破坏性试验是唯一确定当事人责任的手段时，其往往是被允许的。这在威廉姆斯诉大陆石油公司一案中得到论证，此案是最早允许潜在的破坏性试验的判例之一。该案的法院不确定这种试验是否会改变或破坏证据。在诉讼中，原告声称，被告的石油和天然气井的尾端部分在原告的财产之上，因此被告获取的石油属于原告。原告请求法院允许一项井斜测量和定向调查被告的油井，这项调查的目的是为了确定气井的尾部是否在原告的土地上。被告反对该请求，声称该调查可能会导致油井套管倒塌。法院否定了原告的请求，而且最后做出了有利于被告的判决。之后，上诉法院撤销原判决并把案件发回重新审理，其中指示允许进行该调查。在作出这项决定时，法院侧重于一个事实，即这项调查是唯一可以用来确定被告油井确切位置的方法。Melissa A. Bruzzano Spoliation of Evidence in California,24Sw. U. L. Rev.123(1994).
152汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，北京：中国检察出版社，2003年版，第323页。
153黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第259页。
154白绿铉、卞建林：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，北京：中国法制出版社，2000年版，第75页。
155“旧法”第362条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将文书隐匿、毁坏或致不堪使用者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。”
156姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第394页。
157沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第16页。
158许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第206页。
159石志泉：《民事诉讼法释义》，台北：三民书局，1982年版，第400页。
160曹伟修：《最新民事诉讼法释论》，台北：金山图书公司，1976年版，第1115页。
161姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第304页。
162我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”
163沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第284页。
164我国台湾地区“民事诉讼法”第199条规定：“审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其它必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”
165邱联恭：《程序选择权论》，台北：三民书局，2000年版，第164页。
166姜世明教授对此问题的分析仅仅着眼于第282—1条的规定，并没有涉及第277条但书部分的规定。参见姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第306页。
167[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第171页。
168许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第227页。
169邱联恭：《程序制度机能论》，台北：三民书局，1996年版，第2页。
170骆永家：《民事诉讼法Ⅰ》，台北：三民书局，1999年版，第237页。
171陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第514页。
172许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第370页
173邱联恭：《程序利益保护论》，台北：三民书局，2005年版，第295—296页。
174[日]小林秀之：《プロブレム·メソッド新民事诉讼法》，东京：判例タイムズ社，1998年版，第310页。
175许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第359页。
176许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第359页。
177[日]伊藤真：《民事诉讼法》，东京：有斐阁，2000年版，第357页。
178[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年版，第152页。
179[日]三木浩一：“文书提出命令の申立ておよび审理手续”，竹下守夫主编：《讲座新民事诉讼法Ⅱ》，东京：弘文堂，1999年版，第75页。
180姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第39页。
181吕太郎：“文书提出命令”，《台湾本土法学杂志》，2001年总第25期，第105页。
182许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第359
页。
183黄栋培：《民事诉讼法释论》，台北：五南图书出版公司，1982年版，第532页。
184我国台湾地区的准备书状是指当事人因准备言词辩论的必要，将其拟在言词辩论时欲提出的攻击或防御方法，并对于对方当事人的声明及攻击防御方法，预先以书状方法记载进行陈述，向法院提出而送达于对方当事人的书状。双方当事人利用准备书状的交换，可以获知对方当事人在辩论时将提出的诉讼资料，而预先进行言词辩论的准备，从而当事人双方各自可以进行适当的辩论，法院也可以正确掌握争点调查证据，迅速终结诉讼。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第457页。
188吕太郎：“文书提出命令”，《台湾本土法学杂志》，2001年总第25期，第108页。
189许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第343页。
190包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第127页。
191许士宦：“文书之开示与秘匿”，《台大法学论丛》，2003年第4期，第280—281页。
192陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第518页。
193陈计男：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2005版，第531页。
194陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第522页。
195许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第383页
196陈计男：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2005版，第532页。
197石志泉：《民事诉讼法释义》，台北：三民书局，1982年版，第405页；曹伟修：《最新民事诉讼法释论》，台北：金山图书公司，1976年版，第1123页。
198骆永家：《民事诉讼法Ⅰ》，台北：三民书局，1999年版，第253页。
199许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第496页。
200沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版有限公司，2007年版，第289页。
201姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，台北：正点文教出版顾问有限公司，2005年版，第137页。
202这里需要明确诉讼资料和证据资料这两个既有联系又有区别的概念。所谓诉讼资料，是指从当事人的辩论中得到的裁判资料，也就是可以作为裁判根据的事实；而所谓证据资料，则是指法院在证据调查中所得到的资料，可以说是证据的内容。尽管两者都是有关案件的事实，但证据资料的地位却不能与诉讼资料同日而语。证据资料只不过是认定当事人在辩论中所提出的诉讼资料的一种手段而已，法院绝不能以证据资料补充诉讼资料。例如，证人的证言已判明借贷人已经返还借贷，但因借贷人未主张自己已经返还借贷的事实，法院仍不能作出已经返还借贷的判决。这里证人的证言就是证据资料，但由于禁止以证据资料补充诉讼资料，根据辩论主义，法院只能依照当事人所主张的事实来加以判断。参见：张卫平：《诉讼构架与程式》，北京：清华大学出版社，2000年版，第155页。
203骆永家：“当事人讯问”，《月旦法学杂志》，第61期（2000年6月），第14页。
204姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第439页。
205许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第384页
206姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第445页。
207吴明轩：《中国民事诉讼法》，台北：三民书局，2000年版，第956页。
208陈计男：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2005版，第535页。
209姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第113页。
211黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第222页。
212奚玮：《民事当事人证明权保障》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年版，第331页。
213姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第290—292页。
214骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
215汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第107—109页。
216刘敏：《原则与制度：民事诉讼法修订研究》，北京：法律出版社，2009年版，第278页。
217陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第492页。
218[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第
161页；[日]村上博巳：《民事裁判における证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第176页。
219参考我国台湾地区民事诉讼法研究会第90次研讨会上雷万来、沈冠伶和陈石狮等教授的发言。参见：黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第251—259页。
220姜世明：《民事证据法实例研习（二）暨判决评释》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年版，第150页。
221[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第273页。
223占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第18页。
224陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第206页。
225姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，台北：正点文教出版顾问有限公司，2005年版，第123页。
226[日]兼子一：《民事诉讼法体系》，东京：酒井书店，1970年版，第240页。
227占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年版，第29页。
228《韩国民事诉讼法》第349条规定：“当事人不按第347条第一款、第二款及第四款的规定提交文件的，法院可以认定对方当事人对该文件内容的主张真实有效。”《韩国民事诉讼法》第350条规定：“当事人以妨碍对方当事人的利用为目的，故意毁损、丢弃文件或者使之无法利用的，法院可以认定对方当事人对该文件内容的主张真实有效。”根据《韩国民事诉讼法》第360条的规定，为了判断文书的真实与否，法院可以要求当事人或第三人提交或交付对照所需的笔迹或者有印鉴的文件或者其他物品，或者没有对照所需的笔迹时，法院可以要求相对方亲自书写该文字，此时准用有关文书提出命令的规定。《韩国民事诉讼法》的中译本参见周玉华主编：《韩国民商事法律汇编》，北京：人民法院出版社，2008年版，第248页。
229[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年版，第281页。
230韩国汉城地方法院1998年8月13日宣告判决认为，在建筑物采光诉讼当中，法官为了确认被告的使用部分试图进行现场检证，被告把建筑物的门锁上后躲藏起来，而造成没有做成现场检证的情形，被判示为证明妨碍行为。参见[韩]李时润：“论民事诉讼中的举证妨害行为”，金玄卿译，何家弘主编：《证据学论坛（第三卷）》，北京：中国检察出版社，2001年版，第470页。
231占善刚：“当事人讯问之比较研究”，《法学评论》，2008年第6期，第61页。
232[日]高木丰三：《日本民事诉讼法论纲》，陈与年译，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第310页。
233[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，北京：中国法制出版社，2010年版，第262页。
234田平安主编：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，2005年版，第198页。
236姚瑞光：《民事诉讼法论》，台北：三民书局，2004年版，第442页；吴明轩：《中国民事诉讼法》，台北：三民书局，2000年版，第897页。
238我国《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
239张新宝：《中国侵权行为法》，北京：中国社会科学出版社，2004年版，第69页。
240汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第108页。
242陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第69页。
243杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第87页。
244[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第208页。
245许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第215页。
246《德国民事诉讼法》第444条（毁损证书的结果）规定：“一方当事人意图妨害对方当事人使用证书而毁损证书或致使证书不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”
247占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第106页。
248《日本民事诉讼法》第224条第2款规定，当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。
249[日]中野贞一郎、松蒲馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》，东京：有斐阁，2004年版，第357页。
250[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年版，第433页。
251我国台湾地区“民事诉讼法”第282—1条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会。”
252当时我国台湾地区“民事诉讼法”第362条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将文书隐匿、毁坏、或致不堪使用者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。”
253黄栋培：《民事诉讼法释论》，台北：五南图书出版公司，1982年版，第547页。
254吴明轩：《中国民事诉讼法》，台北：三民书局，2000年版，第898页。
255参考我国台湾地区民事诉讼法研究会第90次研讨会上邱联恭教授的发言。参见：黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第268页。
257许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第216—217页。
258刘清波：《民法概论》，台北：开明书店，1979年版，第267页。
260第一，普通人的注意标准。这种注意标准，是指在通常情况下，只需要用轻微的注意即可预见的情形。这种注意义务，是按照在正常情况下普通人都能够注意到为标准。如果普通人在通常情况下也难以注意到，那么，行为人尽管没有避免损害，但是由于其尽到了注意义务，所以不能认为行为人有过失。与此相反，普通人在通常情况下能够注意到的情形行为人却没有注意到的，视为存在过失。第二，应与处理自己事务为同一注意标准。所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。判断这种注意义务，应以行为人在主观上是否尽到了注意的义务为标准，即主观标准。如果行为人证明自己在主观上已经尽到了注意义务，应认定其为无过失；反之，则应认定其有过失。第三，善良管理人的注意标准。这种注意义务，与罗马法上的“善良家父的注意”和德国法上的“交易上必要的注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度，应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意的要求更高。参见：杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第87页。
261学界有学者认为，过失证明妨碍的过失程度只有两种。在当事人以证据保全作为业务行为的情形时，应以抽象轻过失（善良管理人注意义务）为标准，例如医师违反其善良管理人注意义务而将病患的病历毁弃；在不以证据保全作为业务行为的情形时，则应以具体轻过失（与关于自己的财产负同一注意义务）为标准，例如一般人违反与自己财产负同一注意义务而将对对方有利的证据毁灭。（参见：[日]石田穰：《证据法の再构成》，东京：东京大学出版会，1980年版，第223页。）另外也有学者认为，如果所有轻过失皆可适用证明妨碍，未免太过，应认为仅有重大过失才能类推适用。（参考我国台湾地区民事诉讼法研究会第90次研讨会上王甲乙教授的发言。参见：黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第259页。）
262杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第88页。
263许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第217页。
264姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第293页。
265汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第108页。
266许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第218页。
267我国台湾地区高等法院2004年度上字第402号民事判决认为：“所谓‘证明妨碍’，通常系指因可归责于一造诉讼当事人（通常为不负举证责任之一方）之事由，而毁灭或隐匿证据，致妨碍他造当事人之证明。民事诉讼法第二八二条之一第一项规定……此为证明妨碍之一般性规定，令查当事人妨碍他造当事人举证之行为，其情形可能存在于诉讼前及诉讼中，其存在于诉讼系属前者，固应适用上揭规定，……”该判决直接承认了诉讼前的证明妨碍。
268姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第290页。
269姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第290页。
270汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第107页。
271占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第104—105页。
272占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第105页。
273姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第305—306页。
274[德]彼得·阿伦斯、弗赖堡：“民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第291—292页。
275唐力：《民事诉讼构造研究》，北京：法律出版社，2006年版，第135—136页。
276比如我国《公司法》第108条规定：“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”同法第158条第一款规定：“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。”
277我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。从该条规定来看，我国《民事诉讼法》并未明确规定诉前证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条第三款规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”。这里所指的法律和司法解释可以理解为我国《海事诉讼特别程序法》第63条、《商标法》第58条、《著作权法》第50条、《专利法》第67条和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条等。
278《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
279[德]罗尔夫·施蒂尔纳、康斯坦茨：“民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务——兼论证明妨碍理论”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第291—292页。
280[日]佐上善和：“主张责任の意义と机能”，[日]井上治典等：《これからの民事诉讼法》，东京：日本评论社，1987年版，第110—111页。
281[德]沃尔夫冈·策尔纳、蒂宾根：“实体法与程序法”，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第100—102页。
282姜世明：“诉讼法与实体法之关系”，《台湾本土法学杂志》，2006年第12期，第268页。
283陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第77页。
284实体法上协力义务最重要的是实体法上情报请求权即诉讼前的情报请求权。在德国，非但在其民法、商法等民事实体法中有不少关于情报请求权的规定，在若干特别法，例如环境责任法，也为了适当弭平污染者与被害者之间情报掌握能力的差距而创设若干新制；另于其实务上也肯认若干为调整双方当事人证据法上地位的不平等而赋予非负证明责任一方当事人的资讯提供义务，足见情报请求权于民事证据法有其特殊意义。实体法上情报请求权所具备的证据开示特性，让其与诉讼法上协力义务相互承继、相互补充和相互作用。简言之，在实体法上负有情报请求义务的当事人，同时负有作成及保存该情报的义务；如果因故意或过失未作成及保存，致使对方当事人无从接近使用该证据的，可以依据证明妨碍制度给予制裁。（参见：姜世明：《举证责任与真实义务》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年版，第187—190页。）
285我国《侵权责任法》第61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”
286[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第243页。
287[日]椎桥邦雄：“日本民事诉讼裁判资料收集程序之发展”，陈刚译，陈刚、廖永安主编：《移植与创新：混合法制下的民事诉讼——首届东北亚民事诉讼法制国际研讨会文集》，北京：中国法制出版社，2005年版，第239页。
288黄国昌等：“证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜”，《法学丛刊》，2005年第4期，第204页。
289有学者指出有必要区别证明妨碍所导致的讼争事实真伪不明与证据手段穷尽时所产生的讼争事实真伪不明。二者在结果意义上具有一定程度的相似性，证明妨碍的这类法律效果与证据手段穷尽时依据证明责任所做出的判决都具有拟制性。但是，这两种讼争事实真伪不明的原因却不尽相同，后者的出现因为受到证据材料、证据合法性、审理期限等因素的限制，被认为是一种正常的认识状态；而前者的出现则源于对发现真实的一种妨碍，当然不能认为是正常的认识状态。（孙丽华：“关于民事诉讼中证明妨碍的研究”，南京师范大学硕士论文，2008年7月，第7页。）
290汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第109页。
291姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第291页。
292[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第208页。
293[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第161页。
294陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第491—492页。
295姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第281页。
296许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第213页。
297骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
298杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2010年版，第76页。
299汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第109页。
300[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第344页。
301张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第163页。
302李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年版，第164页。
303比如陈刚教授认为，究竟哪位学者首先将证明责任倒置一词引入我国，在今天实属一个难以考证的课题。事实证明，国内似乎有许多学者并没有彻底掌握证明责任倒置的贴切含义。我国诉讼法学界至今未就证明责任分配的“正置”理论达成共识。从逻辑上说，在没有确定“正置”的前提下，自然无从言及“倒置”。理论界在尚未确定证明责任分配标准“正置”的理论上热火朝天地谈论证明责任倒置，这纯属一种学术上的失误或不负责任的表现。参见：陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第244—248页。
304骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
305姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第296页。
306[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第171页。
307姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第294页。
308[日]春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第216—217页。
309[日]村上博巳：《民事裁判における证明责任》，东京：有斐阁，1991年版，第178页。
310[日]小林秀之：《证据法》，东京：弘文堂，1990年版，第123页。
311许士宦：《分科六法——民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第327页。
312骆永家：《民事举证责任论》，台北：台湾商务印书馆，1981年版，第84—85页。
313姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第307—308页。
314许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第222页。
315[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第170—171页。
316李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年版，第207页。
317骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》，2001年第2期，第13页。
318[德]ぺ─タ─·ア－レンス：《トイツ民事诉讼の理论と实务》，松本博之、吉野正三郎编译，东京：信山社，1991年版，第51页。
319雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第87页。
320雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第87—88页。
321田平安：《民事诉讼证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第98—99页。
322吴杰：“德国的证明标准的减轻理论之研究——以表见证明为中心”，田平安主编：《比较民事诉讼论丛（2005年第1卷）》，北京：法律出版社，2005年版，第265页。
323表见证明（Anscheinsbeweis）是由德国的判例所形成的概念，最初仅适用于侵权行为诉讼、被害人就过失的举证发生困难的情形，后来又扩张至因果关系的举证。学界大多认为表见证明，限制适用于过失及因果关系的证明为宜，但是判例则有扩张适用至有关内心意思决定的领域。所谓表见证明，综合判例的意见认为，如果“在生活经验法则上表现一定的原因，而且通常皆朝向一定的方向演变”，即被认为“经过定型的事象（typischer Geschehemrablauf）”时，即可以直接推定“过失”或“因果关系”的要件事实存在。相对人如果欲推翻此表见证明，必须就该案件通常经过的相反事由，即就案件经过有其他可能性，使法官就原来的定型事象发生疑念提出。相对人为此的举证成功时，原来负证明责任的一方当事人，必须再度就该案件的内容加以说明，使法院获得确实的心证为止。如此以“定型事象的经过”，推定有“某种”过失或因果关系存在的证明称之为表见证明。参见：雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第280—281页。
324大致推定原则是日本法通过判例确立起来的一个原则，是指在侵权行为的损害赔偿案件中，如依一般情况判断可认为“非因过失损害不致发生”，此时如果原告能证明损害已发生及所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可大概推定被告有过失，被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失一点提出反证，否则难免将受到败诉的判决。大致推定原则的目的，在于减轻被害人的举证负担，其主要用于过失的证明，也有用于因果关系存在的证明。由于日本实务见解所建立的大致推定原则，大多运用于过失的认定，较少运用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系，因此，也有学者称之为“过失的大致推定”原则。参见：包冰锋、陈今玉：“医疗纠纷损害赔偿诉讼举证责任分配原则之比较分析”，《西华大学学报》，2010年第1期，第90页。
325[日]渡边武文：“证据に关する当事者行为の规律——证明妨害、违法收集证据の证据能力を中心として”，新堂幸司主编：《讲座民事诉讼5证据》，东京：弘文堂，1983年版，第171页。
326姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第297页。
327姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第297—298页。
328主要事实，也称为法律要件事实，是判断权利产生、变更和消灭等法律效果所直接必要的事实。间接事实是能够借助日常经验法则和逻辑规则推断主要事实是否存在的事实。辅助事实，是指能够明确证据的证据能力和证明力的事实。间接事实虽然不是主要事实，但是经由对间接事实的认定可以推断主要事实是否存在，因此间接事实与辅助事实一样，都发挥着证据资料的作用，都属于证明的对象。例如，消费者起诉啤酒生产厂家，要求其赔偿因啤酒瓶爆炸而导致的人身损害。在该案中，“啤酒瓶自行爆炸的事实”为主要事实；“素有酒量的原告当天并未大量饮酒，且身体和精神状态良好的事实”为间接事实，该间接事实意欲表明原告于案发时神志清醒，因此可以排除啤酒爆炸的人为因素，从而推断主要事实的存在；而“原告提供的证人是其亲戚的事实”属于明确证人证言证明力的辅助事实。参见：许可：《民事审判方法——要件事实引论》，北京：法律出版社，2009年版，第32页。
329占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第109页。
330[日]加藤新太郎：“证明度减轻の法理”，《木川统一郎博士古稀祝贺论文集——民事裁判の充实と促进（中卷）》，东京：判例タイムズ社，1994年版，第126—127页。
331[日]加藤新太郎：“证明度减轻の法理”，《木川统一郎博士古稀祝贺论文集——民事裁判の充实と促进（中卷）》，东京：判例タイムズ社，1994年版，第132—134页。
332许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第223页。
333黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台北：元照出版有限公司，2005年版，第276页。
334张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第169页。
335汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第113页。
336许士宦：《证据收集与纷争解决》，台北：新学林出版股份有限公司，2005年版，第221页。
337姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第297页。
338田平安：《民事诉讼证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第233—234页。
339[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1997年版，第429—430页。
340张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第169—170页。
341德国《民事诉讼法》第427条规定：“如果对方当事人未依法院命令将文书提出，或法院于第426条情形获得确信，认为对方当事人对于文书的所在未尽谨慎注意义务时，便可以将举证人提供的文书膳本视为正确的证书。如举证人未提供文书膳本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”日本《民事诉讼法》第224条规定：“（第一款）当事人不服从提出命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。（第二款）当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，与前款规定亦同。（第三款）在文书持有人有前两款规定的行为下，对方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并以其他的证据用该文书应证明的事实非常困难时，法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。”我国台湾地区“民事诉讼法”第345条第一款规定：“当事人无正当理由，不从提出文书之命者法院得审酌情形，认他造关于该文书之主张或依该文书应证事实为真实。”我国最高人民法院《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
342张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第162页。
343张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第162—163页。
344田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第234页。
345包冰锋、陶婷：“证据收集之程序保障：文书提出命令制度”，《南通大学学报（社会科学版）》，2010年第3期，第54—55页。
346张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第158—159页。
347德国联邦最高法院于1971年对一撤销婚姻诉讼案作出的判决是实行证明责任转换的极好例证。该案的大致情况是：原告（夫）与被告（妻）结婚后，原告从第三人口中得知，被告曾于1933年至1945年间纳粹政权时多年被留置于看护治疗机构，接受精神病治疗并被作了绝育手术。原告以被告婚前未将此事向其说明为由，诉请法院将婚姻关系撤销。在诉讼中，被告主张自己根本没有精神病，亦未接受过绝育手术，之所以在看护治疗所生活多年，是由于受纳粹迫害所致。但被告拒绝免除知悉其身体情况的医生的保密义务，同时也拒绝接受医生的身体检查及鉴定。因被告的上述行为，原告无法举证证明其主张为真实。根据上述情况，联邦最高法院认为原告主张的事实为真实，判决被告败诉。判决的理由是，原告本应就其主张的被告有精神病的事实负证明责任，但是因被告妨害举证的行为使原告无法举证，从诚实信用及正义的观点来看，原告不应因被告的行为而处于不利状态，所以应将原告的证明责任转换于被告，由被告就无精神病及未被绝育的事实负证明责任。如被告不能举证证明不存在上述事实，应负担不利的法律后果。参见：陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台北：三民书局，1979年版，第73－74页。
348该案案情为：患者A经B医生检查后预约进行盲肠手术，由C医生开刀。因手术当天检查室未配置适当人员，手术前未为A做血液即尿液检查。手术后第9天A死亡，死亡的原因疑为肾炎及肺塞栓症。A的继承人对C提起损害赔偿诉讼。但A的病历已经被丢弃，其他诊疗记录上也没用明确资料，尸体又未保存，只有C事后给B的信中提到，其未做尿液检查和没有保留A的尸体即开出死亡证明书。参见：龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001年版，第311—312页。
349姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第295页。
350张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第164页。
351张卫平：“证明妨害及对策探讨”，何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第165—166页。
352占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第109页。
353《中华人民共和国最高人民法院公报》，2001年第2期，第59—62页。
355陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，陈刚等译，北京：中国法制出版社，2006年版，第140页。
356姜世明：《新民事证据法论》，台北：学林文化事业有限公司，2004年版，第295页。
357也有学者认为，日本所采取的自由心证说是不彻底的自由心证说。原因有二：其一，对于任何证据，法院都可在证明妨碍情形下认定当事人对该证据本身的主张为真实，但是只有在妨碍书证提出的情形下才可在此基础上认定相关书证所能证明的事实为真实。其二，即使法院可对书证所证明的事实予以认定，但是依然不够彻底，因为从其相关条文的规定（第224条第三款）可以看出，法院在证明妨碍情形下，如果欲认定书证所证明的事实为真，必须具备两项前提条件：第一，举证人对于该文书的记载提出了具体的主张；第二，举证人要用证据证明由其证明该文书所证明的事实有显著困难。虽然这两项条件不乏存在的合理性，但是从另一方面来看，无疑是对法院自由裁量行为的一种限制，将本属法院自由心证的内容纳入到法律规定的范畴，使其认定不得不囿于此界限。参见刘显鹏：“民事诉讼证明妨碍行为研究”，武汉大学硕士论文，2005年7月，第18—19页。
358占善刚：“证明妨害论——以德国法为中心的考察”，《中国法学》，2010年第3期，第109页。
359北京市高级人民法院编：《审判前沿——新类型案件审判实务（总第30集）》，北京：法律出版社，2010年版，第19—20页。
360李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，北京：中国法制出版社，2002年版，第100—101页。
361吴杰：《民事诉讼证明标准理论研究》，北京：法律出版社，2007年版，第200页。
362吴杰：“日本新泻水俁病判决之事实上的推定”，田平安主编：《比较民事诉讼论丛（2006年卷）》，北京：法律出版社，2007年版，第382—384页。
363常怡、王建华主编：《民事证据判例与理论分析（上）》，北京：人民法院出版社，2007年版，第183—184页。
364张榕：《事实认定中的法官自由裁量权——以民事诉讼为中心》，北京：法律出版社，2010年版，第130页。
365[日]中野贞一郎：《民事手续の现在问题》，东京：判例タイムズ社，1989年版，第129页。
366法定听审请求权（derAnspruch des rechtliches Gehr）是德国法上的一个重要概念。“法定听审请求权”一词有多种译文，甚至各国和地区内部在该词的翻译上也极不统一。日本将其译为“法定审问权”或“法律的听闻权”；而我国台湾地区多数学者将其译为“听审请求权”；我国大陆通常称之为“听审权”或“法定听审权”。民事法定听审请求权是指当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，有权向法院请求提供充分陈述意见和主张的机会。其包含三方面的内容：一是知悉权。当事人享有请求法院提供充分的诉讼信息的权利。二是陈述权。在广泛获得诉讼信息的基础上，当事人有权要求在法院面前作出陈述，尤其是针对事实和法律上所有可能的重要事项进行陈述。三是法院的知悉和审酌义务。法院应当知悉当事人提出的诉讼材料，并在判决中予以考虑和履行说理的义务。参见：田平安、蓝冰：“德国民事法定听审责问程序”，《金陵法律评论》，2007年第2期，第3—4页。
367廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第49页。
368田平安：“中国民事诉讼法学60年”，陈桂明、田平安主编：《中国民事诉讼法学六十年专论——民事诉讼法学研究会年会论文集（2009年卷）》，厦门：厦门大学出版社，2009年版，第14页。
369吴明童：“新中国民事诉讼法立法60年”，陈桂明、田平安主编：《中国民事诉讼法学六十年专论——民事诉讼法学研究会年会论文集（2009年卷）》，厦门：厦门大学出版社，2009年版，第31—32页。
370柴发邦、赵恵芬：《中华人民共和国民事诉讼法（试行）简释》，北京：法律出版社，1982年版，第60页。
371有学者认为，民事诉讼法只规定了罚款的最高限额为200元，没有规定罚款起点，幅度大，不好掌握，主张规定几个细杠杠。也有学者认为，我国幅员辽阔，城乡差别较大，行为人的行为千差万别，经济状况参差不齐，应该允许人民法院根据具体情况灵活处置，不宜也很难规定过细过死。待民事诉讼法试行一段时间之后，在总结各地经验的基础上，再对罚款起点加以适当明确，或许会好些。从理论上说，起点不宜规定得太低，否则，不能充分发挥其强制作用。参见：田平安：“正确适用民事诉讼的强制措施”，《法学季刊》，1984年第2期，第49页。
372柴发邦等：《民事诉讼法讲座（上册）》，重庆：西南政法学院诉讼法教研室，1983年版，第330—331页。
373从历史发展的角度看，从1949年建国到1991年《民事诉讼法》的正式颁布施行，这部法典的诞生足足走过了42个年头。虽然不能说天若有情天亦老，不过确实经过了较世界上任何一个国家民事诉讼程序立法都要漫长的道路。比如，法国《新民事诉讼法典》从1969年由当时法国的司法部长让·弗瓦耶主持的民事诉讼法改革委员会起至1976年1月1日正式施行止，经过了7年；《德意志联邦共和国民事诉讼法》从1870年德意志帝国成立起至1877年1月30日公布，经过了7年；日本明治维新以后，仿效1877年德国民事诉讼法，于1890年制定出日本民事诉讼法，前后也不过十余年时间。参见：廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第59页。
374最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，北京：法律出版社，1991年版，第133页。
375唐力主编：《民事诉讼法精要与依据指引》，北京：人民出版社，2005年版，第309页。
376《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》（2002年11月15日最高人民法院发布，2002年12月7日起施行）第9条规定：“诉讼代理人查阅案件材料时不得涂改、损毁、抽取案件材料。人民法院对修改、损毁、抽取案卷材料的诉讼代理人，可以参照民事诉讼法第一百零二条第一款第（一）项的规定处理。”
377最高人民法院民事诉讼法修改研究小组：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年版，第12页。
378刘显鹏：“民事诉讼证明妨碍行为研究”，武汉大学硕士论文，2005年7月，第25页。
379包冰锋：“民事诉讼法律关系理论之解析”，《重庆三峡学院学报》，2010年第4期，第102页。
380汤维建、许尚豪：“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，何家弘主编：《证据学论坛（第八卷）》，北京：中国检察出版社，2004年版，第114页。
381国家本位主义，是指从国家的角度和立场出发，简单地将法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。国家本位主义观念作为我国民事诉讼立法的基本指导思想，在以往的民事诉讼立法中不仅起着绝对的主导作用，也实质上影响和决定着各种民事诉讼制度的设置和具体法条的规定。从民事诉讼的制度设计和具体法条规定的层面上看，其是将民事诉讼法作为国家治理社会的工具，站在国家控制、管理社会的立场、角度来思考程序设计和法条规定。即在这种指导思想看来，国家对社会民事纠纷的处理需要和治理目标，是民事诉讼立法的根本价值所在。除此以外，其他的立法价值，诸如当事人诉权保障、程序公正、裁判中立等都是次要或附属于国家利益的。这种以国家权力和当事人义务为主要特征的立法指导思想，是民事诉讼立法中国家本位主义指导思想的最为核心的内容。参见：廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第79页。
382杨瑞：“论民事证明妨碍及其排除”，《昆明理工大学学报·社科（法学）版》，2008年第3期，第96页。
383自我国《民事诉讼法》1991年正式施行以来，最高人民法院采用通知、批复、意见、规定等形式针对《民事诉讼法》的规定颁布了大量的司法解释。“民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。”有学者认为，现行《民事诉讼法》以及诉讼程序制度靠司法解释来支撑和维持运行并非夸张的说法。参见：廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第2页。
384唐力：“论民事审判改革之诉讼结构调整”，《现代法学》，1998年第4期，第73页。
385据笔者的不完全考察，我国民事诉讼法学教材首次对证明妨碍问题进行阐述的当属田平安教授主编的《民事诉讼法学原理》。参见：田平安主编：《民事诉讼法学原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第170页。
386该案例参见本文第四章第二节第一（四）部分。
387《民事证据规定》是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。由于《民事证据规定》确立了一系列证据新规则和新理念，使其不仅对证据制度的改革而且对整个诉讼制度的改革都具有非同寻常的意义。自2002年4月1日施行至今，《民事证据规定》走过了八个多年头，也经历了从满载盛誉到出现争议，从严格适用到出现两难困惑的过程。尽管《民事证据规定》在适用中也逐渐暴露出一些问题，但其变革创新我国民事诉讼制度所具有的标本性样本意义仍是值得肯定的，尤其是其在商事和知识产权案件中所起到的重要作用，就契合了现代民事诉讼法的改革趋势。由于条文规定不够完善、法律体系不够协调、条文理解上的不统一，加之在适用过程中新情况、新问题的出现，导致《民事证据规定》必须以开放的态度，直面实践中的矛盾和争论，从而更好地发挥其法律规则具有的工具性价值。在《民事证据规定》实施八周年理论研讨会上，刘敏教授认为，《民事证据规定》第75条确立的证明妨碍制度仍有待细化完善，应对证明妨碍发生的时间、对方当事人的主观过错、行为方式、后果等作出明确规定。参见：“《证据规定》运行八年得与失”，《人民法院报》，2010年5月5日，第5版。
388最高人民法院民事审判第四庭和中国海事局于2006年1月19日联合发布《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》[法民四（2006）第1号]，其中第一条第九款规定：“海上交通事故发生后，逃逸船舶拒绝接受海事调查或者诉讼中拒绝承认发生碰撞事故，受害船舶当事人有证据证明逃逸船舶当事人持有证据可以证明事故发生的相关事实，逃逸船舶无正当理由拒不提供的，海事法院在案件审理中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，结合证明案件事实的有关证据，可以作出逃逸船舶妨碍举证的不利推定。”该条规定参照《民事证据规定》第75条的规定初步确立了海事特别诉讼程序中的证明妨碍制度。由于该条规定只适用于海事特别诉讼程序，因而在此不作详细讨论。
389单就刑事制裁手段而言，目前我国《民事诉讼法》与《刑法》的相关规定也并未衔接一致。针对伪造、毁灭证据的行为，《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。从刑法条文的表述来看，该罪名适用的范围仅仅限于刑事诉讼，而不包括民事诉讼；该罪名的构成主体也仅仅限于刑事诉讼中的辩护人或诉讼代理人，而不包括当事人、其他诉讼参与人和案外人。而根据罪刑法定原则，该罪名对于民事诉讼中当事人伪造、毁灭证据的行为显然无法适用，而现行《刑法》又没有其他相应的罪名可据以制裁。因而，可以说《民事诉讼法》第102条针对当事人伪造、毁灭证据的行为处以刑事制裁仅为华丽的口号，并未在《刑法》中得以兑现。
390贺秋平：“析民事诉讼中的举证妨害行为”，《法律适用》，2003年第9期，第39页。
391寇娟：“民事诉讼证明妨碍制度研究”，苏州大学硕士论文，2007年7月，第27页。
392廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第2页。
393吴凡：“试论证明妨碍之构成”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》，2007年第6期，第599页。
394罗筱琦、陈界融：“最高人民法院‘民事诉讼证据规则’若干问题评析”，《国家检察官学院学报》，2003年第1期，第118页。
395罗筱琦、陈界融：“最高人民法院‘民事诉讼证据规则’若干问题评析”，《国家检察官学院学报》，2003年第1期，第118页。
396该案曾经被中央电视台《经济与发》2010年1月21日节目《被吃掉的借条》和《今日说法》2010年7月1日节目《冲动的惩罚》所报道。
397毕玉谦：《民事证据案例实务问题解析》，北京：人民法院出版社，2009年版，第199—201页。
398根据《民事诉讼法》第102条第一款第三项的规定，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被人民法院冻结的财产，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
399《最高人民法院公报》2006年第2期。
400本案一审判决为江苏省高级人民法院（2002）苏民三初字第006号民事判决，二审判决为最高人民法院（2006）民三终字第1号民事判决。
401毕玉谦：《民事证据案例实务问题解析》，北京：人民法院出版社，2009年版，第201—203页。
403《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该规定一般被认为是民事诉讼中自由心证条款的体现。
404本案被全国各地的新闻媒体广泛关注，引起理论界和实务界的热议，笔者也专门就此案前往重庆市南岸区法院实证调研。具体案情可参见：“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
4051992年4月2日，最高人民法院于《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》中指出：“你院‘关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的请示’收悉。经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究，就你院请示所述具体案件而言，因双方在离婚时，其共同财产已由男方一人分得，故可不予返还，以上意见供参考。”
406杨立新：“论婚生子女否认和非婚生子女认领及法律疏漏之补充”，《人民司法》，2009年第17期，第94—95页。
407李龙：《民事诉讼标的理论研究》，北京：法律出版社，2003年版，第37—38页。
408“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
409例如德国《民事诉讼法》第256条第一款规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”
410李龙：《民事诉讼标的理论研究》，北京：法律出版社，2003年版，第170页。
411李龙：《民事诉讼标的理论研究》，北京：法律出版社，2003年版，第202—203页。
412“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
413之所以判决理由中的判断没有既判力，其原因主要有三：一是理由判断所涉及的当事人提出的诉讼请求本身，并未经当事人作为争点在诉讼中认真加以辩论，因而为了避免对未经当事人认真对待的请求作出判断而造成突然袭击，不能认可关于此类理由判断具有既判力；二是如果允许法院对当事人没有认真争执的争点作出的判断产生既判力，当事人就丧失在今后别的诉讼中就未经争执的争点展开争执的可能，而且也不能提出与被作出了判断的争点相矛盾的主张；三是从法院的立场上说，如果法院在前诉关于结论的理由判断不具有既判力，则法院在后诉可以迅速且有效地进行诉讼指挥。例如，在货款返还请求诉讼中，被告主张不存在债务的同时，又主张债务已经偿还。法院可以只认定债务已经偿还，并不审理债务是否成立，从而判决被告胜诉。之后，被告还可以偿还的债务其实是原告的不当得利为由再次提起诉讼。而在后诉中，被告关于不当得利的请求不因前诉的判断被排除，同时法院也可以不受前诉判断的约束，就不当得利作出新的判断。参见：常怡主编：《民事诉讼法学》（法学研究生精品教材），北京：中国法制出版社，2008年版，第125页。
414《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（法研复[1987]20号）规定：“关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原（HLA）作亲子关系鉴定的问题，根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。”
415“拒绝亲子鉴定能否推定其为生父”，《法制日报》，2009年7月23日，第11版。
416这些建议稿主要包括中国人民大学法学院江伟教授牵头起草的《中国证据法草案(建议稿)》（以下简称江伟建议稿，参见：江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年版）；国家法官学院毕玉谦教授、中国政法大学郑旭副教授及刘善春教授编著的《中国证据法草案（建议稿）》（以下简称毕玉谦建议稿，参见：毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》北京：法律出版社，2003年版）；四川大学法学院陈界融教授起草的《民事证据法（建议稿）》（以下简称陈界融建议稿，参见：陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版）；中国人民大学法学院肖建国教授、复旦大学法学院章武生教授起草的《民事证据法（建议稿）》（以下简称肖建国建议稿，参见：民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9651最后访问日期2010年11月1日）等。
417江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004
年版，第394页。
418《日本民事诉讼法》第231条规定：“本法本节的规定，准用于以图纸、相片、录音带、录像带或其他的信息表示为目的而制作的非文书的物件。”换言之，当事人意欲收集对方当事人或第三人所持有的照片、录音带、录像带（相当于我国的视听资料）等证据，可以向法院提出请求发出文书提出命令，这就进一步扩大了文书提出命令的范围。所以，相片、录音带、录像带或其他的以信息表示为目的而制作的物件虽然不是书证，但是援用有关书证的规定，这便是“准文书”。参见：陶婷:“文书提出命令的适用范围探讨”，《西南政法大学学报》，2008年第2期，第66页。
419李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，北京：中国法制出版社，2002年版，第210页。
420田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第267—269页。
421毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，北京：法律出版社，2003年版，第12页。
422陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第208页。
423许士宦：《文书提出义务之范围》，《月旦法学》第71期，第13页。
424关于证据提出命令的裁决方式是用裁定还是决定，本文倾向于用决定的方式。理由如下：第一，民事诉讼立法规定的影响。民事裁定是指人民法院对民事诉讼程序中的程序问题以及特殊的实体问题所作的权威性判定。民事决定是指人民法院为保障诉讼活动的顺利进行，就诉讼中的特殊事项依法所作的权威判定。我国《民事诉讼法》第140条明确规定了可以适用裁定解决的11类事项，但是我国《民事诉讼法》并没有明确列举规定适用决定解决的事项；有关适用决定解决事项的规定都散见于《民事诉讼法》其他具体法条的规定。因而，在现有的立法框架下，适用决定的方式解决证据提出命令的事项不会和现行《民事诉讼法》的规定有所冲突。第二，《民事证据规定》的影响。《民事证据规定》中有关解决适用证据过程中的事项都是以决定的方式。比如，《民事证据规定》第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”而且在《民事证据规定》所有的条文中都没有以裁定的方式来解决诉讼程序问题，所以以决定的方式解决证据提出命令的事项比较容易和《民事证据规定》的其他条文保持一致。第三，民事诉讼法学教材的影响。虽然我国《民事诉讼法》并没有明确列举规定适用决定解决的事项，但是民事诉讼法学教材一般都会对决定的适用事项做一归纳。其中采取强制措施以排除妨碍民事诉讼的行为就属于决定的适用事项之一。鉴于证据提出命令制度属于证明妨碍制度中的一环，所以用决定解决证据提出命令的事项比较符合一般民事诉讼法学教材的论述。
425包冰锋、陶婷：“论文书提出命令中的秘密保护”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》，2010年第8期，第126页。
426江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第395页。
427肖建国、章武生：“民事证据法（建议稿）”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9651，最后访问日期2010年11月1日。
428肖建国建议稿第75条规定：“第三人不服从提出文书命令时，人民法院可处以3万元以下的罚款。”本文认为，3万元以下的罚款数额过高，而且不区分单位和个人一律用统一的标准也不恰当。因而，在证据提出命令制度中不需要具体规定罚款的数额，而是直接参照现行《民事诉讼法》第104条的规定，即“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”
430江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第400页。
431陈界融：《民事证据法：法典化研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第257页。
432毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，北京：法律出版社，2003年版，第540—541页。
433在大陆法系民事诉讼中，勘验是指法官以其五官的感觉作用，直接亲自体验物体的性状，从而认识一定性状事实的存否为证据的调查证据行为。勘验主要目的在法官亲自体验而认识物体性状，其方法为视、听、嗅、味、触的感觉，其物体包括一定的物或人，勘验所得结果为法官对形、色、音、质、量等性质状态的认识。在此意义下，文书可以成为勘验的物体，人也可以成为勘验的对象。参见：陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局，2005年版，第520—521页。
434根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查人员向证人、被害人了解案情时，称之为“询问证人、被害人”。讯问和询问的细微差别体现了两者审问对象的不同。简言之，在刑事诉讼中，对被告人或犯罪嫌疑人的审问称之为讯问，对证人或被害人的审问称之为询问。此外，2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》为了体现对人权的尊重和保障，同时与刑事诉讼中的讯问分开，将“讯问”改为“询问”，表明了行政机关及其执法人员与相对方在人格上的平等，体现了对相对方的尊重，对保障人权有着重要的意义。
435当事人在诉讼中具有双重地位：一是作为诉讼主体；二是作为证据方法。当事人基于诉讼主体地位所为的陈述是对事实的主张；而其基于证据方法地位所为的陈述则是对事实主张加以证明的证据资料。这两种当事人陈述之间存在一定的联系。作为主张的当事人陈述是作为证据资料的当事人陈述提出的前提。基于辩论主义的精神，当事人必须提供支持自己诉讼请求的事实主张，在此基础之上才需要作证据资料层面上的陈述。如果没有事实主张的提出，作为证据资料的当事人陈述即无提供的必要，而作为证据资料的当事人陈述则为作为主张的当事人陈述成立的手段。当事人必须对自己的事实主张提供相应证据予以证明，当事人陈述作为重要的证据资料之一，其提供与否直接影响着法官对当事人事实主张的心证程度，成为其能否被确信的有力保障。参见：占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年版，第241页。
436占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社，2009年版，第243—244页。
438田平安：《民事诉讼证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第245页。
439李浩：“当事人陈述：比较、借鉴与重构”，《现代法学》，2005年第3期，第52页。
440我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
441李浩：“当事人陈述：比较、借鉴与重构”，《现代法学》，2005年第3期，第52页。
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