量刑程序研究
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摘要
量刑程序,既可以理解为一种对定罪的被告人裁量决定刑罚的诉讼活动过程,也可以理解为规范该种诉讼活动过程的程序性规范和制度。作为本文研究对象的量刑程序,是指由法律规定的关于刑事审判活动中,在对被告人定罪的基础上,依法裁量,决定其应当适用的刑罚的活动的步骤、顺序和方式的程序性规则的总称。它不仅包括规范量刑程序主体法律地位和权利(力)、义务关系的程序性规则,还包括规范量刑程序活动过程的程序性规则和规范量刑事实查明过程的证明规则。对量刑程序进行系统的理论研究,不仅是丰富刑事诉讼法学理论体系的需要,也是指导量刑程序的构建和完善实践的需要。本文综合运用价值分析方法、比较分析方法、构造分析方法、实证研究方法及刑事一体化和相对合理主义等分析方法,对量刑程序的基本理论和实践问题进行了较为全面和系统的探索。
量刑公正是量刑程序构建和完善的首要价值目标和评判标准。量刑公正是人们对国家行使刑罚权的良好期待,对于刑事司法公正的实现具有最终决定性的意义。量刑公正包括量刑的实体公正和程序公正。量刑实体公正是由一定的刑罚目的观所决定的,其评价标准包括量刑的实质公正和形式公正两方面内容。量刑程序的构建和完善,对于量刑公正的实现具有重要的保障作用,它不仅有利于量刑事实的充分查明,增强当事人和社会公众对量刑公正的认同度,还能有效规范量刑自由裁量权,在授权和限权的需求上有效实现兼顾和平衡。量刑程序的构建和完善,不仅以实现量刑实体公正为追求目标,还要充分实现量刑程序本身的正当性,彰显程序正义。量刑程序正当性的标准,主要包括量刑程序的参与性、公开性和合理性。量刑程序的构建和完善,还应当符合诉讼效率的价值要求,充分考虑司法资源的有限性和纠纷解决的有效性。在公正和效率价值目标发生冲突的情况下,应当尽可能通过具体程序制度的合理设计,有效实现两种价值目标的协调和平衡。
量刑审理程序与定罪审理程序在程序形态上存在重大差异。从量刑审理程序的程序构造特征来看,量刑审理程序的目的是保障量刑各方程序主体对量刑过程的有效参与,确保量刑公正；控辩双方在量刑审理程序中不是平等对抗,而是平等参与；量刑裁决者在量刑审理程序中并非消极中立,而是积极主动；量刑审理程序的结构并非三角结构,而是包括被害人、其他社会组织及其工作人员在内的多元程序主体结构；量刑审理程序中,事实调查并非完全采用严格证明方式,直接言词原则和交叉询问方式均不适用。因此,量刑审理程序的程序形态,并非对抗式或职权式的审判程序形态,而是参与式的听审程序形态。英美法系国家的独立量刑程序模式下,其量刑审理程序就是听审程序形态,而不是延续定罪审理程序的对抗式审判程序形态。无论是采用完全独立模式还是相对独立模式,量刑审理程序均应当按照听审程序形态进行构建。
量刑事实是指特定刑事案件中定罪事实以外的,对量刑有影响的与犯罪行为或犯罪人相关的事实。量刑事实归属于案件事实,区别于定罪事实,与犯罪事实具有交叉包含关系。从程序法意义上,量刑事实可以区分为与犯罪事实重合的量刑事实和犯罪事实之外的量刑事实；而犯罪事实之外的量刑事实,又应当区分为法定量刑情节事实和酌定量刑情节事实。量刑程序和证据规则的构建和完善,应当以保障量刑事实的全面、准确查明为基本原则和目标。对于与犯罪事实重合的量刑事实和法定量刑情节事实,应当由侦查机关和检察机关负责调查,而对于酌定量刑情节事实,应当构建量刑前调查报告制度,由专门机构或人员进行调查,并形成调查报告,供法庭量刑时参考。量刑事实的证明,没有必要设计单独的证明责任、证明标准规则。对于与犯罪事实重合的量刑事实和法定量刑情节事实,应当采用严格证明的证明方式,对于酌定量刑情节事实,则应当允许采用自由证明的证明方式,无需均经过严格的法庭调查程序进行查明。
以英国、美国为代表的英美法系国家,其量刑程序模式可以概括为独立量刑程序模式,其主要特征是：量刑程序与定罪程序相分离；量刑各方参与量刑过程的权利受到保障；犯罪事实以外的量刑信息由专门机构调查；量刑程序的程序和证据规则与定罪程序有较大差别；裁判文书中不要求对量刑理由详细说明。英美法系国家独立量刑程序模式的形成,与其陪审团制度有密切联系,但并非以陪审团制度为唯一前提,而是由其历史传统、诉讼制度及诉讼理念等方面共同作用所形成和演进。以法国、德国为代表的大陆法系国家,其量刑程序模式可以概括为混合量刑程序模式,其主要特征是：量刑程序与定罪程序合一；量刑信息一般均由法官依职权调查；量刑各方参与量刑过程的权利受到一定限制；裁判文书对量刑理由的充分说理。基于混合量刑程序模式在作无罪辩护方的量刑辩护权保障和对量刑信息的全面调查方面的不足,近年来大陆法系国家呈现要求将量刑程序与定罪程序相分离的变革趋势。以国际刑事法院为代表的国际刑事司法机构,也确立了较为弹性的量刑程序与定罪程序分离机制。
我国量刑程序与定罪程序没有作明确区分。我国现行量刑程序机制,虽然一定程度上起到了保障量刑公正的作用,但也存在着量刑信息未得到全面调查、量刑过程的公开透明度不高、量刑程序主体的量刑参与权未能有效保障、裁判文书对量刑理由的展示不够充分等问题,制约了量刑程序在规范量刑自由裁量权,确保量刑程序公正和实体公正方面功能和作用的有效发挥。近年来,我国最高人民法院主导并推动了包括量刑程序改革在内的量刑规范化改革,并联合其他部门推出了关于量刑程序的规范性文件,取得了阶段性的成果。各地试点法院在量刑程序改革试点阶段对量刑程序改革的探索,具有重要的实践意义,也取得了一定的成效,但由于量刑程序理论研究的薄弱,导致在量刑程序模式选择、量刑审理程序形态构建、量刑事实证明机制等一系列关系到量刑程序构建和完善的重大理论问题上,尚存在重大争议,从而影响到刑事诉讼立法的修改对量刑程序改革成果的吸纳。由此可见,对我国量刑程序构建和完善进行理论和实践探索的任务,还远未完成。
我国应当确立相对独立的量刑程序模式。完全独立量刑程序模式所强调的量刑程序应当具有独立地位、无罪辩护方的量刑辩护权利应当有效保障等观念,无疑是值得肯定的。但从我国诉讼制度、审判运作机制和司法资源状况等因素来综合考量,完全独立量刑程序模式在我国的确立不具有现实性和实践可操作性。相对独立量刑程序模式下,量刑程序既具有一定的独立性,能够确保量刑事实的充分查明和量刑程序主体的有效参与,又具有相对性,与我国现行审判制度和司法资源状况更为契合和相容。在我国相对独立量刑程序模式下,应当采用层次递进的“释明-告知”方式,有效保障无罪辩护方的量刑辩护权利,充分化解被告人不认罪案件量刑程序展开的难题。构建具有我国特色的相对独立量刑程序制度,主要包括构建相对独立的量刑辩论程序。完善量刑建议权的行使方式、健全量刑裁量权的约束机制和建立裁判文书量刑说理制度。通过上述程序和制度的合理设计,有效实现公正和效率价值目标的平衡,充分保障量刑的实体公正和程序公正。
Sentencing procedure could be defined as the process which the Judge render the sentencing judgement about the convicted person, and also could be defined as the procedure rules which regulates that process. As the object of the research in this dissertation, Sentencing procedure is the general term of the sentencing procedural rules which decides the phase, order and the way of the sentencing discretion provided by law. Those rules include not only the rules that regulate the legal status of the sentencing procedural subject and its rights and obligations, but also include the rules that regulate the sentencing course and fact-finding of the sentencing facts. The systematically research of the sentencing procedure could enlarge the spectrum of the criminal procedural law theories and satisfy the emergent needs of the coustruction and improvement practice of the sentencing procedure. This dissertation is devoted to give a systematically and thorough survey of fundmental theory and practice issues of the sentencing procedure from the angles of the value, cross-cultrual, positivism, and other approaches.
Sentencing justice is the chief goal and criterion of the construction and improvement of the sentencing procedure. As the pepole's good hope to the excetron of the punishment power, the sentencing justice has the decisively effect to the achievement of the criminal justice. Sentencing justice include both the substantive justice and procedural justice. Decided by the different notions about the object of the punishment, the sentencing jutstice could be judged by both the substantive and formaltive ways. The coustruction and improvement of the sentencing procedure could not only ensure the thoroughly inverstigation of the sentencing facts and the recognition of the sentencing justice from the parties and the common people, but also could realize the banlance of the needs which endow amd restrict the sentencing discretional rights to judge. The sentencing procedure should also fulfill the requirements of the criminal Due-process, which are constitutive of the three criteria:parricipation, publicity and reasonableness.
The procedural conformation of the sentencing procedure is very different from the conviction procedure in the aspect of the procedural structure, which refleceted by the legal status and relationship of the rights and obligations of the procedural subjects. The aim of the sentencing hearing is ensure the effective participation of those procedural subjects. The prosecutor and the defendant parties of the sentencing hearing are not genuine contestant but equal participant. The role of the decision-maker of the sentencing hearing is active instead of passive. The structure of the sentencing hearing is not triangle and the victim and people from the relative social organs play an important role in the sentencing hearing. The Strict-proof model, the Direct-oral testification and the Cross-examination rules of the factfinding is not adopted in sentencing hearing. Thus, the hearing-type procedure, not the trial-type procedure should be applied in the sentencing, which has also be demonstrated in the sentencing practice in the Anglo-American legal system.
Sentencing facts is the facts about the crime and the convicted person in relation to the sentencing, expect the convicted facts in the certain case. Sentecing facts belong to the facts in case and cross-related with the corpus delicti. From the pointview of the procedural legal studies, the sentencing facts could be divided into two groups, the facts overlapped with the corpus delicti and the facts separated from the corpus delicti. Moreover, the latter could also be divided into two categories, the facts which regulated by the written law and the facts which decided by the judge's discretion. The principle of the thorough investigation and examination of the sentencing facts should be applied durning the course of the construction and improvement of the sentencing procedural and evidential rules. The sentencing facts which overlapped with the corpus delicti and regulated by the written law should be investigated by the police and prosecutor and examinated by the way of the Strict-proof, while the sentencing facts which decided by the judge's discretion should be investigated by the special social organtion and demonstrated with the way of the Free-proof.
There are two different sentencing procedural systems in the world. The British and the US, on behalf of the Anglo-Ameirican legal system, adopt the separated sentencing procedural model. Its characteristics could be summarized as follows: firstly, the sentencing procedure is separated from the conviction procedure; secondly, the participant rights of the sentencing procedural subjects are effectively safeguard; thirdly, the sentencing facts which separated from the corpus delicti are inverstigated by the special social organs; fourthly, the procedural and evidential rules of the sentencing procedure are very different with the convition procedure; lastly, the detailed reason of sentencing in the written judgment is not compulsory. The jury system is the important but not the sole cause of the evolvement of the separated sentencing procedure in the Anglo-American legal system. The France and the Germany, on behalf of the continent legal system, adopt the mixed sentencing procedural model. This model has the following four characteristics:firstly, the sentencing procedure is mixed with the conviction procedure; secondly, the sentencing facts, whether separated from the corpus delicti or not, are investigated by the criminal justice organs; thirdly, the participant rights of the sentencing procedural subjects are restricted to some extent; lastly, the detailed reason of sentencing in the written judgement is required by law. Rencently, the mixed sentencing procedural model has been challenged by the specialist and some of the legislator in the continent legal system countries. As a result, the International Criminal Court has adopted the relatively flexible model of the separated sentencing procedure.
China is among those countries who adopte the mixed sentencing procedure. The current sentencing procedural system in china has taken the important role in safeguarding the sentencing justice. Meanwhile, there are some weaknesses in this system, such as the inverstigation of the sentencing facts, the publicity of the sentencing process, the effective participation of the parties and the demonstration of the sentencing reason in the written judgement. Thus, the Suprem Court of China led and impelled the sentencing procedural reform and achieved the postive progress, which reflected by the judical regulations about the sentencing procedure. The local courts, who actively participated in the sentencing reform, have acquired much experience in practise. Nonetheless, some fundmentally importante issues, such as the choice of the sentencing procedural model, the construction of the sentencing hearing procedure and the fact-finding system of the sentencing facts, are not resolved during the forgoing sentencing reform movement. Thus, the committment of the sentencing reform in china is still not fullfilled in this stage.
Due to the criminal procedural law system, the criminal justice practice and the current resource status, the relatively-separated sentencing procedural model should be adopted in China. Although the separated sentencing procedural model could effectively safeguard the sentencing defendant rights of the plead-not guity defendant, it is not realistic and applicable in Chinese criminal justice system. Under the relatively-separated sentencing procedural model, the sentencing procedure has relatively independence, which could ensure the thorough discovery of the sentencing facts and the effective participation of the sentencing procedural subjects, while its relativity is more compatible with the current criminal justice system in China. Therefore, the construction of the Chinese characteristics relatively-separated procedural systems should be taken by introducing the relatively-separated sentencing hearing procedure, impoving the excisement of the sentencing recommendation rights of the prosecutor, reinforcing the restriction mechanisms of the sentencing discretion of the judge and establishing the demonstration system of the sentencing reason in the written judgement. Moreover, the special instruction and announcement system should also be introduced under the relatively-separated sentencing procedural model to resolve the puzzle of the construction of sentencing procedure in the circumstance which the defendant plead not guilty at trial.
量刑公正是量刑程序构建和完善的首要价值目标和评判标准。量刑公正是人们对国家行使刑罚权的良好期待,对于刑事司法公正的实现具有最终决定性的意义。量刑公正包括量刑的实体公正和程序公正。量刑实体公正是由一定的刑罚目的观所决定的,其评价标准包括量刑的实质公正和形式公正两方面内容。量刑程序的构建和完善,对于量刑公正的实现具有重要的保障作用,它不仅有利于量刑事实的充分查明,增强当事人和社会公众对量刑公正的认同度,还能有效规范量刑自由裁量权,在授权和限权的需求上有效实现兼顾和平衡。量刑程序的构建和完善,不仅以实现量刑实体公正为追求目标,还要充分实现量刑程序本身的正当性,彰显程序正义。量刑程序正当性的标准,主要包括量刑程序的参与性、公开性和合理性。量刑程序的构建和完善,还应当符合诉讼效率的价值要求,充分考虑司法资源的有限性和纠纷解决的有效性。在公正和效率价值目标发生冲突的情况下,应当尽可能通过具体程序制度的合理设计,有效实现两种价值目标的协调和平衡。
量刑审理程序与定罪审理程序在程序形态上存在重大差异。从量刑审理程序的程序构造特征来看,量刑审理程序的目的是保障量刑各方程序主体对量刑过程的有效参与,确保量刑公正；控辩双方在量刑审理程序中不是平等对抗,而是平等参与；量刑裁决者在量刑审理程序中并非消极中立,而是积极主动；量刑审理程序的结构并非三角结构,而是包括被害人、其他社会组织及其工作人员在内的多元程序主体结构；量刑审理程序中,事实调查并非完全采用严格证明方式,直接言词原则和交叉询问方式均不适用。因此,量刑审理程序的程序形态,并非对抗式或职权式的审判程序形态,而是参与式的听审程序形态。英美法系国家的独立量刑程序模式下,其量刑审理程序就是听审程序形态,而不是延续定罪审理程序的对抗式审判程序形态。无论是采用完全独立模式还是相对独立模式,量刑审理程序均应当按照听审程序形态进行构建。
量刑事实是指特定刑事案件中定罪事实以外的,对量刑有影响的与犯罪行为或犯罪人相关的事实。量刑事实归属于案件事实,区别于定罪事实,与犯罪事实具有交叉包含关系。从程序法意义上,量刑事实可以区分为与犯罪事实重合的量刑事实和犯罪事实之外的量刑事实；而犯罪事实之外的量刑事实,又应当区分为法定量刑情节事实和酌定量刑情节事实。量刑程序和证据规则的构建和完善,应当以保障量刑事实的全面、准确查明为基本原则和目标。对于与犯罪事实重合的量刑事实和法定量刑情节事实,应当由侦查机关和检察机关负责调查,而对于酌定量刑情节事实,应当构建量刑前调查报告制度,由专门机构或人员进行调查,并形成调查报告,供法庭量刑时参考。量刑事实的证明,没有必要设计单独的证明责任、证明标准规则。对于与犯罪事实重合的量刑事实和法定量刑情节事实,应当采用严格证明的证明方式,对于酌定量刑情节事实,则应当允许采用自由证明的证明方式,无需均经过严格的法庭调查程序进行查明。
以英国、美国为代表的英美法系国家,其量刑程序模式可以概括为独立量刑程序模式,其主要特征是：量刑程序与定罪程序相分离；量刑各方参与量刑过程的权利受到保障；犯罪事实以外的量刑信息由专门机构调查；量刑程序的程序和证据规则与定罪程序有较大差别；裁判文书中不要求对量刑理由详细说明。英美法系国家独立量刑程序模式的形成,与其陪审团制度有密切联系,但并非以陪审团制度为唯一前提,而是由其历史传统、诉讼制度及诉讼理念等方面共同作用所形成和演进。以法国、德国为代表的大陆法系国家,其量刑程序模式可以概括为混合量刑程序模式,其主要特征是：量刑程序与定罪程序合一；量刑信息一般均由法官依职权调查；量刑各方参与量刑过程的权利受到一定限制；裁判文书对量刑理由的充分说理。基于混合量刑程序模式在作无罪辩护方的量刑辩护权保障和对量刑信息的全面调查方面的不足,近年来大陆法系国家呈现要求将量刑程序与定罪程序相分离的变革趋势。以国际刑事法院为代表的国际刑事司法机构,也确立了较为弹性的量刑程序与定罪程序分离机制。
我国量刑程序与定罪程序没有作明确区分。我国现行量刑程序机制,虽然一定程度上起到了保障量刑公正的作用,但也存在着量刑信息未得到全面调查、量刑过程的公开透明度不高、量刑程序主体的量刑参与权未能有效保障、裁判文书对量刑理由的展示不够充分等问题,制约了量刑程序在规范量刑自由裁量权,确保量刑程序公正和实体公正方面功能和作用的有效发挥。近年来,我国最高人民法院主导并推动了包括量刑程序改革在内的量刑规范化改革,并联合其他部门推出了关于量刑程序的规范性文件,取得了阶段性的成果。各地试点法院在量刑程序改革试点阶段对量刑程序改革的探索,具有重要的实践意义,也取得了一定的成效,但由于量刑程序理论研究的薄弱,导致在量刑程序模式选择、量刑审理程序形态构建、量刑事实证明机制等一系列关系到量刑程序构建和完善的重大理论问题上,尚存在重大争议,从而影响到刑事诉讼立法的修改对量刑程序改革成果的吸纳。由此可见,对我国量刑程序构建和完善进行理论和实践探索的任务,还远未完成。
我国应当确立相对独立的量刑程序模式。完全独立量刑程序模式所强调的量刑程序应当具有独立地位、无罪辩护方的量刑辩护权利应当有效保障等观念,无疑是值得肯定的。但从我国诉讼制度、审判运作机制和司法资源状况等因素来综合考量,完全独立量刑程序模式在我国的确立不具有现实性和实践可操作性。相对独立量刑程序模式下,量刑程序既具有一定的独立性,能够确保量刑事实的充分查明和量刑程序主体的有效参与,又具有相对性,与我国现行审判制度和司法资源状况更为契合和相容。在我国相对独立量刑程序模式下,应当采用层次递进的“释明-告知”方式,有效保障无罪辩护方的量刑辩护权利,充分化解被告人不认罪案件量刑程序展开的难题。构建具有我国特色的相对独立量刑程序制度,主要包括构建相对独立的量刑辩论程序。完善量刑建议权的行使方式、健全量刑裁量权的约束机制和建立裁判文书量刑说理制度。通过上述程序和制度的合理设计,有效实现公正和效率价值目标的平衡,充分保障量刑的实体公正和程序公正。
Sentencing procedure could be defined as the process which the Judge render the sentencing judgement about the convicted person, and also could be defined as the procedure rules which regulates that process. As the object of the research in this dissertation, Sentencing procedure is the general term of the sentencing procedural rules which decides the phase, order and the way of the sentencing discretion provided by law. Those rules include not only the rules that regulate the legal status of the sentencing procedural subject and its rights and obligations, but also include the rules that regulate the sentencing course and fact-finding of the sentencing facts. The systematically research of the sentencing procedure could enlarge the spectrum of the criminal procedural law theories and satisfy the emergent needs of the coustruction and improvement practice of the sentencing procedure. This dissertation is devoted to give a systematically and thorough survey of fundmental theory and practice issues of the sentencing procedure from the angles of the value, cross-cultrual, positivism, and other approaches.
Sentencing justice is the chief goal and criterion of the construction and improvement of the sentencing procedure. As the pepole's good hope to the excetron of the punishment power, the sentencing justice has the decisively effect to the achievement of the criminal justice. Sentencing justice include both the substantive justice and procedural justice. Decided by the different notions about the object of the punishment, the sentencing jutstice could be judged by both the substantive and formaltive ways. The coustruction and improvement of the sentencing procedure could not only ensure the thoroughly inverstigation of the sentencing facts and the recognition of the sentencing justice from the parties and the common people, but also could realize the banlance of the needs which endow amd restrict the sentencing discretional rights to judge. The sentencing procedure should also fulfill the requirements of the criminal Due-process, which are constitutive of the three criteria:parricipation, publicity and reasonableness.
The procedural conformation of the sentencing procedure is very different from the conviction procedure in the aspect of the procedural structure, which refleceted by the legal status and relationship of the rights and obligations of the procedural subjects. The aim of the sentencing hearing is ensure the effective participation of those procedural subjects. The prosecutor and the defendant parties of the sentencing hearing are not genuine contestant but equal participant. The role of the decision-maker of the sentencing hearing is active instead of passive. The structure of the sentencing hearing is not triangle and the victim and people from the relative social organs play an important role in the sentencing hearing. The Strict-proof model, the Direct-oral testification and the Cross-examination rules of the factfinding is not adopted in sentencing hearing. Thus, the hearing-type procedure, not the trial-type procedure should be applied in the sentencing, which has also be demonstrated in the sentencing practice in the Anglo-American legal system.
Sentencing facts is the facts about the crime and the convicted person in relation to the sentencing, expect the convicted facts in the certain case. Sentecing facts belong to the facts in case and cross-related with the corpus delicti. From the pointview of the procedural legal studies, the sentencing facts could be divided into two groups, the facts overlapped with the corpus delicti and the facts separated from the corpus delicti. Moreover, the latter could also be divided into two categories, the facts which regulated by the written law and the facts which decided by the judge's discretion. The principle of the thorough investigation and examination of the sentencing facts should be applied durning the course of the construction and improvement of the sentencing procedural and evidential rules. The sentencing facts which overlapped with the corpus delicti and regulated by the written law should be investigated by the police and prosecutor and examinated by the way of the Strict-proof, while the sentencing facts which decided by the judge's discretion should be investigated by the special social organtion and demonstrated with the way of the Free-proof.
There are two different sentencing procedural systems in the world. The British and the US, on behalf of the Anglo-Ameirican legal system, adopt the separated sentencing procedural model. Its characteristics could be summarized as follows: firstly, the sentencing procedure is separated from the conviction procedure; secondly, the participant rights of the sentencing procedural subjects are effectively safeguard; thirdly, the sentencing facts which separated from the corpus delicti are inverstigated by the special social organs; fourthly, the procedural and evidential rules of the sentencing procedure are very different with the convition procedure; lastly, the detailed reason of sentencing in the written judgment is not compulsory. The jury system is the important but not the sole cause of the evolvement of the separated sentencing procedure in the Anglo-American legal system. The France and the Germany, on behalf of the continent legal system, adopt the mixed sentencing procedural model. This model has the following four characteristics:firstly, the sentencing procedure is mixed with the conviction procedure; secondly, the sentencing facts, whether separated from the corpus delicti or not, are investigated by the criminal justice organs; thirdly, the participant rights of the sentencing procedural subjects are restricted to some extent; lastly, the detailed reason of sentencing in the written judgement is required by law. Rencently, the mixed sentencing procedural model has been challenged by the specialist and some of the legislator in the continent legal system countries. As a result, the International Criminal Court has adopted the relatively flexible model of the separated sentencing procedure.
China is among those countries who adopte the mixed sentencing procedure. The current sentencing procedural system in china has taken the important role in safeguarding the sentencing justice. Meanwhile, there are some weaknesses in this system, such as the inverstigation of the sentencing facts, the publicity of the sentencing process, the effective participation of the parties and the demonstration of the sentencing reason in the written judgement. Thus, the Suprem Court of China led and impelled the sentencing procedural reform and achieved the postive progress, which reflected by the judical regulations about the sentencing procedure. The local courts, who actively participated in the sentencing reform, have acquired much experience in practise. Nonetheless, some fundmentally importante issues, such as the choice of the sentencing procedural model, the construction of the sentencing hearing procedure and the fact-finding system of the sentencing facts, are not resolved during the forgoing sentencing reform movement. Thus, the committment of the sentencing reform in china is still not fullfilled in this stage.
Due to the criminal procedural law system, the criminal justice practice and the current resource status, the relatively-separated sentencing procedural model should be adopted in China. Although the separated sentencing procedural model could effectively safeguard the sentencing defendant rights of the plead-not guity defendant, it is not realistic and applicable in Chinese criminal justice system. Under the relatively-separated sentencing procedural model, the sentencing procedure has relatively independence, which could ensure the thorough discovery of the sentencing facts and the effective participation of the sentencing procedural subjects, while its relativity is more compatible with the current criminal justice system in China. Therefore, the construction of the Chinese characteristics relatively-separated procedural systems should be taken by introducing the relatively-separated sentencing hearing procedure, impoving the excisement of the sentencing recommendation rights of the prosecutor, reinforcing the restriction mechanisms of the sentencing discretion of the judge and establishing the demonstration system of the sentencing reason in the written judgement. Moreover, the special instruction and announcement system should also be introduced under the relatively-separated sentencing procedural model to resolve the puzzle of the construction of sentencing procedure in the circumstance which the defendant plead not guilty at trial.
引文
[1]马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1985年版。
[2]张明楷著：《刑法学》,法律出版社2003年版,第434页。
[3]一些文章中,作者先提出大陆法系国家和我国没有量刑程序的观点,然后又对英美法系国家和大陆法系国家的量刑程序进行比较研究,对我国量刑程序的问题进行概括,这在逻辑上自相矛盾,原因就在于对量刑程序概念没有进行明确界定。
[4]左卫民著：《刑事诉讼的中国图景》,生活·读书·新知三联书店出版社2010年版,第252页。
[5]陈瑞华著：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第526页。
[6]李心鉴著：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第1页。
[7]樊崇义、夏红：《刑事诉讼法学研究方法的转型——兼论在刑事诉讼法学研究中使用实证研究方法的意义》,载《中国刑事法杂志》2006年第5期。
[8]储槐植著：《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第503—504页。
[9]龙宗智著：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。
[10]锁正杰著：《刑事程序法的哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年版,第171页。
[11]陈瑞华著：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第24—25页。
[12][美]罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3页。
[13]沈德咏：《论量刑公正》,载《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第11页。
[14]沈德咏：《量刑公正—刑事正义的最终结果》,载《中国律师》2001年第1期。
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[16]赵廷光：《论量刑公正的一般标准》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期。
[17]李玉萍：《量刑程序资料链接》,载《法制资讯》2008年第6期。
[18]最为典型的刑事个案就是许霆盗窃案,许霆从银行ATM自动取款机上恶意取款17万余元,一审被判无期徒刑,发回重审后同一法院基于同一事实和罪名,改判许霆有期徒刑五年。 该案引发社会公众对法院量刑公正的质疑。
[19]赵廷光著：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,第8页。
[20]杨志斌著：《中英量刑问题比较研究》,知识产权出版社2009年版,第3页。
[21]苏惠渔、张国全、史建三著：《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社1989年版,第1-2页。
[22][德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书》,徐久生译,法制出版社2001年版,第1039页。
[23]季卫东：《电脑量刑辩证观》,载《政法论坛》2007年第1期。
[24]陈瑞华著：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第85页。
[25]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第9页。
[26]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第18页。
[27][美]戈尔丁著：《法律哲学》,三联书店出版社1987年版,第240—241页。
[28][美]迈克尔.D.贝勒斯著：《法律的原则——个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第32-37页。
[29]陈瑞华著：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第60—61页
[30]Thomas Stutsman:《美国量刑程序的几个方面及它们在中国量刑程序中的适用性》,四川大学2007年硕士学位论文,第19页。
[31][英]戴维.M.沃克著：《牛津法律大辞典》,光明出版社1988年版,第262页。
[32]季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第14页。
[33]蒋惠岭：《构建我国相对独立量刑程序的几个难点》,载《法律适用》2008年第4期。
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[35]Lon L. Fuller & Kenneth I. Winston, "The Forms and Limits of Adjudication",92, Harvard Law Review,1978,12.
[36]R. S. Summers, "Evaluating and Improving Legal Process--A plea for Process Values", in Cornell law Review,60,1974,11.
[37][美]理查德.波斯纳著：《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第78页。
[38][美]迈克尔.D.贝勒斯著：《法律的原则——个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第32-37页。
[39]陈朴生著：《刑事经济学》,台湾中正书局1975年版,第327页。
[40][美]理查德.波斯纳著：《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第2页。
[41]张建伟著：《刑事司法多元价值及其平衡原理》,人民法院出版社2003年版,第22页。
[42]张月满：《量刑程序论》,载《法学家》2011年第4期
[43]顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角——论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》,载《中外法学》2007年第6期。
[44]张月满：《量刑程序论》,载《法学家》2011年第4期,这里需要说明的是,个别司法机关在量刑程序改革试点报告中确实提到量刑程序的规范化使得量刑的上诉、申诉、信访减少,但这往往是没有严格的实证数据支持的,而且也不具有在整体范围内普遍的说明意义。
[45]李心鉴著：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页
[46]韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》,中国人民公安大学出版社2005年版,第8页。
[47]马克昌主编：《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第16页。
[48]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第42页。
(49]陈兴良著：《刑事司法研究》,中国方正出版社1996年版,第454页。
[50]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出出版社·高等教育出版社2010年版,第277页。
[51][美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年1月版,第322-324页。
[52]季卫东：《电脑量刑辨证观》,载《政法论坛》2007年第1期。
[53]张国轩著：《检察机关量刑建议问题研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第32—40页。
[54]庞良程：《量刑建议制度可行性研究》,载《国家检察官学院学报》2002年第4期。
[55]《专家学者纵谈“量刑建议制度”》,载《检察日报》2001年10月2日,第三版。
[56]在奥地利、前南斯拉夫等通常被认为没有建立量刑建议制度国家,其刑事诉讼立法也是 规定检察官不能在庭审中提出关于具体刑罚的量刑建议,而不是不允许提出概括的量刑建议。李玉萍著：《程序正义视野中的量刑活动研究》,中国法制出版社2010年版,第42页。
[57]David Thomas QC, "The Sentencing Process", in Mike McConville & Geoffrey Wilson (eds.), "The Handbook of The Criminal Justice Process", (Oxford:Oxford University Press,2002), p.479.
[58]这同样表现在,英国不允许检察官在辩诉交易时对具体刑期进行许诺,只能以降低指控罪名严重性或减少指控罪名数量作为交易条件,原因是英国传统上认为量刑是法官的独享权力,不容检察官逾越。
[59]陈岚著：《量刑建议制度研究》,武汉大学出版社2009年版,第64—74页。
[60]冀祥德：《量刑建议权的理论基础与价值基础》,载《烟台大学学报(哲学、社会科学版)》2004年第3期。
[61]江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2003年出版,第11页。
[65]李扬：《三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——刑事诉因制度研究》,《政法论坛》2009年第2期第131页。
[63]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社2002年版,第338页。
[64]魏晓娜著：《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2005年版,第269页。
[65]谢佑平、万毅著：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第243页。
[66]Williams,337 U. S.241.
[67]Oliver Zhong:《美国量刑程序概述》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第224页。
[68]陈瑞华：《论量刑辩护》,载《中国刑事法杂志》2010年第8期。
[69][美]伟恩.R.拉费弗、杰罗德.H.依斯雷尔、南西.J.金著：《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第1359页。
[70]陈卫东等：《量刑程序改革芜湖调研报告》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第54—57页。
[71]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社2002年版,第299页。
[75]石浩旭：《被害人在量刑程序中的地位和权利研究》,载《江西科技师范学院学报》2010年第5期。
[73]何艳芳：《量刑程序中被害人的定位和权利》,载《法制日报》2009年6月10日,第五版；黎伟文、卢传新：《谈刑事诉讼被害人量刑建议权》,载《中国检察官》2008年第11期。
[74]胡云腾：《构建我国量刑程序的几个争议问题》,载《法制资讯》2008年第6期。
[75]季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第20页。
[76]Oliver Zhong:《美国量刑程序概述》,载陈卫东主编《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第217页。
[77]王红梅、袁涛：《地方法院关于量刑程序改革的尝试：山东省淄川区人民法院的实践与探索》,载《法律适用》2008年第4期。
[78][美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年1月版,第323页。
[79][美]拉菲弗等著：《刑事诉讼法(下册)》,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1343-1344页。
[80]李玉萍：《论相对独立的量刑程序》,载《政法论丛》2009年第6期。
[81]樊崇义：《采用混合式定罪量刑关系模式有利于规范量刑》,载《人民法院报》2010年2月11日,第四版。
[82]陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第一章,第六章。
[83]陈瑞华著：《量刑程序中的理论问题》,北京大学出版社2011年版,第三章、第五章。
[84]听审程序也可以称为听证程序,是同一含义,因为我国学者大多认为听证程序主要适用于行政程序,因此,笔者将诉讼程序中的听证程序称之为听审程序,以示区别。
[85]杨一平著：《司法正义论》,法律出版社1999年版,第172—173页。
[86]左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》,载《法学研究》2010年第4期。当然,英美国家的量刑审理程序也不能归纳为“职权式”,因为大陆法系国家职权式的审理程序中, 直接言词方式进行证据调查也是必不可少的。
[87]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社2010年版,第193页、李玉萍著：《程序正义视野中的量刑活动研究》,中国法制出版社2010年版,第107页等。
[88]黎其武著：《量刑公正论》,法律出版社2011年版,第118—122页。
[89]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出出版社·高等教育出版社2010年版,第277页。
[90][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第42页。
[91][日]牧野英一著：《日本刑法通义》,陈承译,中国政法大学出版社2003年版,第246页。
[92]韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》,中国人民公安大学出版社2005年版,第62页。
[93]关于民愤和治安形势能否作为酌定量刑情节的理论争议,详见陈庆著：《量刑理论若干问题研究》,知识产权出版社2011年版,第141—147页。
[94]陈朴生著：《刑事证据法》,三民书局1983年版,第152页。
[95]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社·高等教育出版社2010年版,第272页。
[96]李玉萍：《量刑事实证明初论》,载《证据科学》2009年第1期。
[97]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社2010年版,第189页
[98]陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[99]赵廷光著：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,第25、30页。
[100]李玉萍：《量刑事实证明初论》,载《证据科学》2009年第1期。
[101]笔者在此赞同陈瑞华教授的观点,即“量刑程序所要解决的核心问题是保障量刑信息的全面性和准确性的问题”,但不赞同其所得出的结论。参见陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[102]陈瑞华：《论量刑信息的调查》,载《法学家》2010年第2期。
[103]冯军译：《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年版,第20页。
[104]张明楷译：《日本刑法典》,法律出版社1998年版,第109页。
[105]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第71页
[106]关于英国和美国的量刑前调查报告制度,详见本文第二节。
[107]韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》,中国人民公安大学出版社2005年版,第101页。
[108]赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》,载《中国法学》2008年第3期。
[109]熊选国：《关于量刑程序改革的几个问题》,载《人民法院报》2010年10月13日,第三版。
[110]高一飞：《论量刑调查制度》,载《中国刑事法杂志》2008年第9期,第82—83页。
[111]李玉萍：《量刑与社会调查报告》,载《法制资讯》2008年第6期,第50页。
[112]。冯卫国：《未成年人刑事案件的审前调查制度探讨》,载《青少年犯罪问题》2007年第1期、金兰等：《基层法院实施社会调查制度的调研报告》,载《法治研究》2009年第12期。
[113]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2009年9月2日联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,要求从2009年起在全国试行社区矫正工作,并规定,“人民法院……对依法可能适用非监禁刑的被告人,在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查,并将有关法律文书及时抄送司法行政机关”。
[114]《江苏省泰州市中级人民法院量刑指导意见(2009)》第13条。
[115]袁定波：“少年刑事案社会调查制度需完善”,载《法制日报》2007年4月24。
[116]以上海市长宁区人民法院为例,在未成年人审判庭内专设社会调查员席,与证人席相对应。社会调查员在法庭上不被视为证人,而是独立的诉讼参与人。
[117]闵春雷：《严格证明与自由证明新探》,载《中外法学》2010年第5期。
[118][日]田口守一著：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第219—221页。
[119]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第100页。
[120][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第208页。
[121][台]林钰雄著：《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第10页。
[122][台]林钰雄著：《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第14页。
[123][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第527页-537页。
[124][日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第255页。
[125]周叔厚著：《证据法论》台湾三民书局股份有限公司2000年版,第17页。
[126]McMillan v. Pennsylvania,477 U.S.79 (1986)但作为例外,在美国的量刑制度中,量刑法官的量刑超过定罪程序确定罪名对应的最高刑时,该事实需要证明到排除合理怀疑的程度。参见[美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第341页。
[127][日]田口守一著：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第220页
[128]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实证明和量刑事实证明—严格证明和自由证明的具体运用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。
[129][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第208页。
[130]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实证明和量刑事实证明—严格证明和自由证明的具体运用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。
[131]陈瑞华：《量刑程序中的证明规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[132]李玉萍：《量刑事实证明初论》,载《证据科学》2009年第1期。
[133]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实证明和量刑事实证明—严格证明和自由证明的具体运用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。
[134]竺常赞：《刑事诉讼严格证明和自由证明规则的构建》,载《华东政法大学学报》2009年第4期。
[135]闵春雷：《严格证明与自由证明新探》,载《中外法学》2010年第5期。
[136]汪贻飞：《论量刑程序中的证明标准》,载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
[137]陈瑞华著：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第298页。
[138]本节对英国量刑程序的介绍,主要参考David Thomas QC, " The Sentencing Process", in Mike McConville & Geoffrey Wilson (eds.):"The Handbook of The Criminal Justice Process" (Oxford:Oxford University Press,2002)、[英]约翰·斯普莱克著：《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版、[英]麦高伟,杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版。
[139]该听证程序因由英国上议院在Newton案中确立而得名,该程序采用类似于定罪程序的对抗式的交叉询问方式,但由法官听审,没有陪审团参加。
[140]本节对美国量刑听证程序的介绍,主要参考[美]爱伦·豪切斯泰勒,斯黛丽、南希,弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版、[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H.依斯雷尔、南西小金著：《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版、Oliver Zhong:《美国量刑程序概述》,载陈卫东主编《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版。
[141]Williams v. New York,337 U. S.241(1949).
[142]在笔者亲历的两场英、美法官对量刑听证程序的演示(即2008年11月23日最高人民法院主办的“中美量刑国际研讨会”中美国法官对马萨诸塞州地方法院量刑听证程序和2010年9月14日复旦大学司法与诉讼制度研究中心主办的“英国法庭质证规则模拟演示和制度比较国际研讨会”中英国法官对英国听证程序的演示)中,均感受到两国听证程序具有非正式性,非对抗性的特点。
[143]Thomas Stutsman:《美国量刑程序的几个方面及它们在中国量刑程序中的适用性》,四川大学2007年硕士学位论文,第22页。
[144]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第109页。
[145]黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》,载《法制资讯》2008年第6期。
[146]陈卫东：《量刑程序改革的理论阐述—芜湖隔离式量刑程序模式的分析》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第9页。
[147][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第351页。
[148][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第385页。
[149][法]卡斯东·斯特瓦尼、乔治·勒瓦索,贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第86页。
[150]本节对法国量刑程序的介绍,主要参考[法]卡斯东·斯特瓦尼、乔治·勒瓦索,贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版、卢永红著：《外国刑事诉讼法通论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
[151]本节对德国量刑程序的介绍,主要参考[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版、[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版、[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版。
[152][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第352页。
[153][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第386页。
[154][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出 版社2004年版,第145页。
[155]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第471—491页。
[156]转引自[日]田口守一：“公判二分论的今日的意义”,载高田卓尔博士古稀祝贺论文集刊行委员会编：《刑事诉讼法的现代动向》,东京三省堂1991年版,第151页。
[157]卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第120页。
[158][日]田口守一著：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第165页。
[159][韩]河泰勋：《量刑的合理性方案》,载赵秉志主编：《中韩刑事制裁的新方向》,中国人民公安大学出版社2005年版,第28-29页。
(160][德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第412页。
[161]当时的反对意见则主要是担心导致诉讼拖延,以及可能遇到对犯罪行为的调查和对犯罪人的调查难以区分的难题,参见[德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第412页。
[162]本节对我国量刑程序现状的介绍主要是立足于1996年刑事诉讼法及其在实践中的运作情况。2011年3月14日十一届全国人大五次会议修改后的刑事诉讼法对量刑程序制度并未进行大的修改,只是在法庭审理程序中增加规定了量刑的内容,即将原第一百六十条改为第一百九十三条,修改为：“法庭审理过程中,对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”
[163]陈瑞华：《脱缰的野马—从许霆案看法院的自由裁量权》,载《中外法学》2009年第1期,第67页。
[164]据陈卫东主持的《量刑程序改革芜湖调研报告》相关数据反映,安徽省芜湖市某区法院2008年审理的32件刑事普通程序案件中,仅4件案件中的被害人参与庭审及量刑决定过程。其中2名被害人参加庭审,但主要是参与附带民事诉讼审理,另2名被害人未参与庭审,但提供了书面量刑意见。另据上海市某中级法院调研的相关数据反映,在2004—2009年该院审理的65件重大经济犯罪案件中,没有一件案件有被害人参与庭审。
[165]高一飞、陈海平：《“从技术到制度：我国量刑程序改革述论》,载《政法论丛》2006年第6期。
[166]仇晓敏：《量刑公正之程序进路》,载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
[167]根据中国人民大学调研组在安徽省芜湖市对服刑人员的调研问卷显示,当服刑人员被问到“在案件中,定什么罪的过程和判多少刑的过程有没有放在一起处理?”时,有50%左右的受访人员回答称“不清楚”,有约六分之一的受访人员认为“有放在一起处理”。参见陈卫东主持的《量刑程序改革芜湖调研报告》
[168]如2000年6月,河南省兰考县人民法院在青少年刑事案件中试用社会调查报告。2002年3月,福建省宁德市中级人民法院在刑事案件判决书中实行“量刑理由说明制度”。2002年9月,上海市徐汇区人民法院首试“量刑答辩程序”。
[169]2008年底,又增加指定了江苏省泰州市、山东省淄博市两个中级法院和湖北省武汉市江汉区法院为试点单位。
[170]云南高院云高法发[2009]6号《关于印发<关于量刑纳入法庭审理程序试点工作会议纪要>的通知》、上海铁路中院《刑事一审公诉案件量刑程序规范化指导意见(试行)》、江苏无锡滨湖区法院《努力实践程序参与原则之下的公平争议—滨湖法院“量刑辩论”经验总结》。
[171]蒋安杰：《量刑程序改革“芜湖试点方案”出炉》,载《法制日报》2009年9月30日,第三版、陈虹伟：《中国量刑程序改革走到关键时刻》,载《法制日报》2009年10月15日,第三版。
[172]熊选国：《关于量刑程序改革的几个问题》,载《人民法院报》2010年10月13日,第五版。
[173]卓泽渊著：《法的价值论》,法律出版社1999年版,第37页。
[174]黄祥青：《关于相对独立量刑程序的几点思考》,载《人民法院报》2011年1月5日,第六版。
[175]樊崇义、杜邈：《以看得见的方式实现正义—量刑程序的目标和价值定位》,载《人民法院报》2009年12月16日,第六版。
[176]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社,第5页。
[177]陈瑞华著：《量刑程序中的理论问题》,北京大学出版社2011年版,第51页。
[178]李玉萍著：《程序正义视野下的量刑活动》,中国法制出版社2010年版,第196—197页。
[179]参见上海市第一中级人民法院承担的2009年最高人民法院重点调研课题《关于量刑程序的调研》。
[180]石经海：《“量刑规范化”解读》,载《现代法学》2009年第3期。
[181][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
[182]Christopher Osakwe, " The Bill of Rights for the Criminal De{endent in American Law", in "Human Rights in Criminal Procedure"(Martinus Nijhoff Publishers,1982),P.260.
[183]沈德咏：《量刑公正—刑事正义的最终结果》,载《中国律师》2001年第1期。
[184]在2006年以前,公开发表的专门探讨量刑程序问题的文章,仅有笔者的《量刑公正之程序保障探讨》,载《人民司法》2004年第5期、陈增宝、李安的《量刑应当具有独立的专门程序》,载《法律适用》2005年第12期、万毅的《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》2006年第5期及何挺、贺红强的硕士毕业学位论文。
[185]本节对淄川法院量刑程序模式的介绍,主要参考王红梅、袁涛：《地方法院关于量刑程序改革的尝试—山东省淄川市人民法院的实践与探索》,载《法律适用》2008年第4期。
[186]本节对姜堰法院量刑程序模式的介绍,主要参考汤建国、张桂林、贾卫兵《我国量刑程序的改革构想》,载《法制资讯》2008年第6期。
[187]本节对浦东法院量刑程序模式的介绍,主要参考肖波：《定罪程序与量刑程序的自然衔接—上海浦东新区法院的量刑程序试点经验》,载《中国审判》2009年第5期。
[188]本节对芜湖中院量刑程序模式的介绍,主要参考陈卫东：《论隔离式量刑程序改革—基于芜湖模式的分析》,载《法学家》2010年第2期、蒋安杰：《量刑程序改革的芜湖试点方案出炉》,载《法制日报》2009年9月20日,第九版。
[189]本节对东港法院量刑程序模式的介绍,主要参考陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》,载《法学研究》2010年第1期、厉翠菊：《三元量刑结构模式：量刑程序独立化探析—以公 诉案件为视角》,载《山东审判》第26卷总第194期。
[190]本节对两高三部确立的相对量刑程序模式的介绍,主要参考熊选国：《关于量刑程序改革的几个问题》,载《人民法院报》2010年10月13日,第五版、李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》,载《法学家》2010年第2期。
[191]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年2月版,146页。
[192]主张独立量刑程序模式的学者包括樊崇义教授、陈卫东教授、陈瑞华教授等著名刑事诉讼法学家。
[193]陈瑞华：《论相对独立的量刑程序—中国量刑程序的理论解读》,载《中国刑事法杂志》2011年第2期。
[194]李玉萍著：《程序正义视野中的量刑活动研究》,中国法制出版社2010年版,第226页。
[195]本节对完全独立量刑程序模式确立理由的介绍,主要参考陈卫东：《论隔离式量刑程序改革—基于芜湖模式的分析》,载《法学家》2010年第2期、陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》,载《法学研究》2010年第1期、陈瑞华：《定罪和量刑的程序分离—中国刑事审判制度改革的另一种思路》,载《法学》2008年第6期、仇晓敏：《关于量刑程序改革的几个难点问题的思考》,载《中国刑事法杂志》2010年第9期。
[196][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第385页。
[197]本节对相对独立量刑程序模式确立理由的介绍,主要参考李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》,载《法学家》2010年第2期、黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》,载《法制资讯》2008年第6期、叶青：《再论庭审中设置独立量刑程序的可行性》,载《法学杂志》2010年第3期、夏秀斌、吕昊：《犯罪构成决定定罪与量刑程序不应截然分开》,载《检察日报》2009年12月25日,第五版。
[198]根据《中国法律年鉴》的统计数据,2005年全国法院刑事案件一审、二审,到2009年为,而刑事法官的人数却没有相应增加。
[199]从安徽芜湖的调研数据来看,即使按照不认罪被告人的数量来统计,2007年和2008年某中院不认罪被告人的比例也高达95.7%和98.6%,芜湖某区2008年审理的32件普通程序审理的案件中,被告人不认罪或者辩方选择无罪辩护的案件比例也至少达到16%,参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心项目组：《量刑程序改革芜湖调研报告》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版。
[200]同样安徽芜湖某区法院的调研数据显示,2008年适用普通程序审理的32件案件中,只有一件是当庭宣判,参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心项目组：《量刑程序改革芜湖调研报告》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版。
[201]陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》,载《中国法学》2007年第6期。
[202]姚莉：《认罪后的诉讼程序—简易程序与辩诉交易的协调与适用》,载《法学》2002年第10期。
[203]陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》,载《法学研究》1998年第2期。
[204]陈瑞华著：《刑事诉讼的中国模式》(第二版),法律出版社2010年版,第143页。
[205]刘根菊、温小洁：《对中外刑事简易程序中几个问题之比较研究》,《政法论坛》1998年第6期。
[206][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著,陈卫东、徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年版,第547页。
[207]陈瑞华：《论量刑程序的独立性—一种以量刑控制为中心的程序理论》,载《中国法学》2009年第1期、万毅：《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。
[208]陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离—中国刑事审判制度改革的另一种思路》,载《法学》2008年第6期、余剑：《量刑公正之程序保障》,载《人民司法》2004年第5期。
[209]两高三部规范意见对原有指导意见的该部分修改,初衷恐怕是认为原有方案还不成熟,因此将该部分内容留待各地法院在实践中探索更为完善的方案。
[210]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第356页。
[211][德]托马斯·魏根特著,岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》,中国政法大学出版社2004年版,第74页。
[212]余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第131页。
[213]两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》中,也改变了原最高法院量刑程序指导意见中要求将法庭调查阶段区分定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段的规定,取而代之要求在法庭调查阶段一并查明量刑事实。
[214]《京城检察官首试求刑权,指控犯罪并提出具体量刑意见》,载《北京青年报》2000年7月7日,第六版。
[215]张国轩著：《检察机关量刑建议问题研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第32—40页
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[230]上海市浦东新区人民法院在量刑规范化试点中即采取该做法,取得了较好的效果。
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[3]一些文章中,作者先提出大陆法系国家和我国没有量刑程序的观点,然后又对英美法系国家和大陆法系国家的量刑程序进行比较研究,对我国量刑程序的问题进行概括,这在逻辑上自相矛盾,原因就在于对量刑程序概念没有进行明确界定。
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[17]李玉萍：《量刑程序资料链接》,载《法制资讯》2008年第6期。
[18]最为典型的刑事个案就是许霆盗窃案,许霆从银行ATM自动取款机上恶意取款17万余元,一审被判无期徒刑,发回重审后同一法院基于同一事实和罪名,改判许霆有期徒刑五年。 该案引发社会公众对法院量刑公正的质疑。
[19]赵廷光著：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,第8页。
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[34]R. S. Summers, "Evaluating and Improving Legal Process--A plea for Process Values",60, Cornell Law Review,1974,12.
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[37][美]理查德.波斯纳著：《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第78页。
[38][美]迈克尔.D.贝勒斯著：《法律的原则——个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第32-37页。
[39]陈朴生著：《刑事经济学》,台湾中正书局1975年版,第327页。
[40][美]理查德.波斯纳著：《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第2页。
[41]张建伟著：《刑事司法多元价值及其平衡原理》,人民法院出版社2003年版,第22页。
[42]张月满：《量刑程序论》,载《法学家》2011年第4期
[43]顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角——论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》,载《中外法学》2007年第6期。
[44]张月满：《量刑程序论》,载《法学家》2011年第4期,这里需要说明的是,个别司法机关在量刑程序改革试点报告中确实提到量刑程序的规范化使得量刑的上诉、申诉、信访减少,但这往往是没有严格的实证数据支持的,而且也不具有在整体范围内普遍的说明意义。
[45]李心鉴著：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页
[46]韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》,中国人民公安大学出版社2005年版,第8页。
[47]马克昌主编：《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第16页。
[48]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第42页。
(49]陈兴良著：《刑事司法研究》,中国方正出版社1996年版,第454页。
[50]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出出版社·高等教育出版社2010年版,第277页。
[51][美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年1月版,第322-324页。
[52]季卫东：《电脑量刑辨证观》,载《政法论坛》2007年第1期。
[53]张国轩著：《检察机关量刑建议问题研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第32—40页。
[54]庞良程：《量刑建议制度可行性研究》,载《国家检察官学院学报》2002年第4期。
[55]《专家学者纵谈“量刑建议制度”》,载《检察日报》2001年10月2日,第三版。
[56]在奥地利、前南斯拉夫等通常被认为没有建立量刑建议制度国家,其刑事诉讼立法也是 规定检察官不能在庭审中提出关于具体刑罚的量刑建议,而不是不允许提出概括的量刑建议。李玉萍著：《程序正义视野中的量刑活动研究》,中国法制出版社2010年版,第42页。
[57]David Thomas QC, "The Sentencing Process", in Mike McConville & Geoffrey Wilson (eds.), "The Handbook of The Criminal Justice Process", (Oxford:Oxford University Press,2002), p.479.
[58]这同样表现在,英国不允许检察官在辩诉交易时对具体刑期进行许诺,只能以降低指控罪名严重性或减少指控罪名数量作为交易条件,原因是英国传统上认为量刑是法官的独享权力,不容检察官逾越。
[59]陈岚著：《量刑建议制度研究》,武汉大学出版社2009年版,第64—74页。
[60]冀祥德：《量刑建议权的理论基础与价值基础》,载《烟台大学学报(哲学、社会科学版)》2004年第3期。
[61]江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2003年出版,第11页。
[65]李扬：《三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——刑事诉因制度研究》,《政法论坛》2009年第2期第131页。
[63]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社2002年版,第338页。
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[65]谢佑平、万毅著：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第243页。
[66]Williams,337 U. S.241.
[67]Oliver Zhong:《美国量刑程序概述》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第224页。
[68]陈瑞华：《论量刑辩护》,载《中国刑事法杂志》2010年第8期。
[69][美]伟恩.R.拉费弗、杰罗德.H.依斯雷尔、南西.J.金著：《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第1359页。
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[71]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社2002年版,第299页。
[75]石浩旭：《被害人在量刑程序中的地位和权利研究》,载《江西科技师范学院学报》2010年第5期。
[73]何艳芳：《量刑程序中被害人的定位和权利》,载《法制日报》2009年6月10日,第五版；黎伟文、卢传新：《谈刑事诉讼被害人量刑建议权》,载《中国检察官》2008年第11期。
[74]胡云腾：《构建我国量刑程序的几个争议问题》,载《法制资讯》2008年第6期。
[75]季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第20页。
[76]Oliver Zhong:《美国量刑程序概述》,载陈卫东主编《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第217页。
[77]王红梅、袁涛：《地方法院关于量刑程序改革的尝试：山东省淄川区人民法院的实践与探索》,载《法律适用》2008年第4期。
[78][美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年1月版,第323页。
[79][美]拉菲弗等著：《刑事诉讼法(下册)》,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1343-1344页。
[80]李玉萍：《论相对独立的量刑程序》,载《政法论丛》2009年第6期。
[81]樊崇义：《采用混合式定罪量刑关系模式有利于规范量刑》,载《人民法院报》2010年2月11日,第四版。
[82]陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第一章,第六章。
[83]陈瑞华著：《量刑程序中的理论问题》,北京大学出版社2011年版,第三章、第五章。
[84]听审程序也可以称为听证程序,是同一含义,因为我国学者大多认为听证程序主要适用于行政程序,因此,笔者将诉讼程序中的听证程序称之为听审程序,以示区别。
[85]杨一平著：《司法正义论》,法律出版社1999年版,第172—173页。
[86]左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》,载《法学研究》2010年第4期。当然,英美国家的量刑审理程序也不能归纳为“职权式”,因为大陆法系国家职权式的审理程序中, 直接言词方式进行证据调查也是必不可少的。
[87]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社2010年版,第193页、李玉萍著：《程序正义视野中的量刑活动研究》,中国法制出版社2010年版,第107页等。
[88]黎其武著：《量刑公正论》,法律出版社2011年版,第118—122页。
[89]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出出版社·高等教育出版社2010年版,第277页。
[90][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第42页。
[91][日]牧野英一著：《日本刑法通义》,陈承译,中国政法大学出版社2003年版,第246页。
[92]韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》,中国人民公安大学出版社2005年版,第62页。
[93]关于民愤和治安形势能否作为酌定量刑情节的理论争议,详见陈庆著：《量刑理论若干问题研究》,知识产权出版社2011年版,第141—147页。
[94]陈朴生著：《刑事证据法》,三民书局1983年版,第152页。
[95]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社·高等教育出版社2010年版,第272页。
[96]李玉萍：《量刑事实证明初论》,载《证据科学》2009年第1期。
[97]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社2010年版,第189页
[98]陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[99]赵廷光著：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,第25、30页。
[100]李玉萍：《量刑事实证明初论》,载《证据科学》2009年第1期。
[101]笔者在此赞同陈瑞华教授的观点,即“量刑程序所要解决的核心问题是保障量刑信息的全面性和准确性的问题”,但不赞同其所得出的结论。参见陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[102]陈瑞华：《论量刑信息的调查》,载《法学家》2010年第2期。
[103]冯军译：《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年版,第20页。
[104]张明楷译：《日本刑法典》,法律出版社1998年版,第109页。
[105]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第71页
[106]关于英国和美国的量刑前调查报告制度,详见本文第二节。
[107]韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》,中国人民公安大学出版社2005年版,第101页。
[108]赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》,载《中国法学》2008年第3期。
[109]熊选国：《关于量刑程序改革的几个问题》,载《人民法院报》2010年10月13日,第三版。
[110]高一飞：《论量刑调查制度》,载《中国刑事法杂志》2008年第9期,第82—83页。
[111]李玉萍：《量刑与社会调查报告》,载《法制资讯》2008年第6期,第50页。
[112]。冯卫国：《未成年人刑事案件的审前调查制度探讨》,载《青少年犯罪问题》2007年第1期、金兰等：《基层法院实施社会调查制度的调研报告》,载《法治研究》2009年第12期。
[113]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2009年9月2日联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,要求从2009年起在全国试行社区矫正工作,并规定,“人民法院……对依法可能适用非监禁刑的被告人,在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查,并将有关法律文书及时抄送司法行政机关”。
[114]《江苏省泰州市中级人民法院量刑指导意见(2009)》第13条。
[115]袁定波：“少年刑事案社会调查制度需完善”,载《法制日报》2007年4月24。
[116]以上海市长宁区人民法院为例,在未成年人审判庭内专设社会调查员席,与证人席相对应。社会调查员在法庭上不被视为证人,而是独立的诉讼参与人。
[117]闵春雷：《严格证明与自由证明新探》,载《中外法学》2010年第5期。
[118][日]田口守一著：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第219—221页。
[119]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第100页。
[120][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第208页。
[121][台]林钰雄著：《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第10页。
[122][台]林钰雄著：《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第14页。
[123][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第527页-537页。
[124][日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第255页。
[125]周叔厚著：《证据法论》台湾三民书局股份有限公司2000年版,第17页。
[126]McMillan v. Pennsylvania,477 U.S.79 (1986)但作为例外,在美国的量刑制度中,量刑法官的量刑超过定罪程序确定罪名对应的最高刑时,该事实需要证明到排除合理怀疑的程度。参见[美]约书亚·德雷斯勒等著：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第341页。
[127][日]田口守一著：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第220页
[128]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实证明和量刑事实证明—严格证明和自由证明的具体运用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。
[129][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第208页。
[130]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实证明和量刑事实证明—严格证明和自由证明的具体运用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。
[131]陈瑞华：《量刑程序中的证明规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[132]李玉萍：《量刑事实证明初论》,载《证据科学》2009年第1期。
[133]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实证明和量刑事实证明—严格证明和自由证明的具体运用》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。
[134]竺常赞：《刑事诉讼严格证明和自由证明规则的构建》,载《华东政法大学学报》2009年第4期。
[135]闵春雷：《严格证明与自由证明新探》,载《中外法学》2010年第5期。
[136]汪贻飞：《论量刑程序中的证明标准》,载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
[137]陈瑞华著：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第298页。
[138]本节对英国量刑程序的介绍,主要参考David Thomas QC, " The Sentencing Process", in Mike McConville & Geoffrey Wilson (eds.):"The Handbook of The Criminal Justice Process" (Oxford:Oxford University Press,2002)、[英]约翰·斯普莱克著：《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版、[英]麦高伟,杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版。
[139]该听证程序因由英国上议院在Newton案中确立而得名,该程序采用类似于定罪程序的对抗式的交叉询问方式,但由法官听审,没有陪审团参加。
[140]本节对美国量刑听证程序的介绍,主要参考[美]爱伦·豪切斯泰勒,斯黛丽、南希,弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版、[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H.依斯雷尔、南西小金著：《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版、Oliver Zhong:《美国量刑程序概述》,载陈卫东主编《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版。
[141]Williams v. New York,337 U. S.241(1949).
[142]在笔者亲历的两场英、美法官对量刑听证程序的演示(即2008年11月23日最高人民法院主办的“中美量刑国际研讨会”中美国法官对马萨诸塞州地方法院量刑听证程序和2010年9月14日复旦大学司法与诉讼制度研究中心主办的“英国法庭质证规则模拟演示和制度比较国际研讨会”中英国法官对英国听证程序的演示)中,均感受到两国听证程序具有非正式性,非对抗性的特点。
[143]Thomas Stutsman:《美国量刑程序的几个方面及它们在中国量刑程序中的适用性》,四川大学2007年硕士学位论文,第22页。
[144]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第109页。
[145]黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》,载《法制资讯》2008年第6期。
[146]陈卫东：《量刑程序改革的理论阐述—芜湖隔离式量刑程序模式的分析》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第9页。
[147][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第351页。
[148][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第385页。
[149][法]卡斯东·斯特瓦尼、乔治·勒瓦索,贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第86页。
[150]本节对法国量刑程序的介绍,主要参考[法]卡斯东·斯特瓦尼、乔治·勒瓦索,贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版、卢永红著：《外国刑事诉讼法通论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
[151]本节对德国量刑程序的介绍,主要参考[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版、[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版、[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版。
[152][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第352页。
[153][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第386页。
[154][德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出 版社2004年版,第145页。
[155]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第471—491页。
[156]转引自[日]田口守一：“公判二分论的今日的意义”,载高田卓尔博士古稀祝贺论文集刊行委员会编：《刑事诉讼法的现代动向》,东京三省堂1991年版,第151页。
[157]卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第120页。
[158][日]田口守一著：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第165页。
[159][韩]河泰勋：《量刑的合理性方案》,载赵秉志主编：《中韩刑事制裁的新方向》,中国人民公安大学出版社2005年版,第28-29页。
(160][德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第412页。
[161]当时的反对意见则主要是担心导致诉讼拖延,以及可能遇到对犯罪行为的调查和对犯罪人的调查难以区分的难题,参见[德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第412页。
[162]本节对我国量刑程序现状的介绍主要是立足于1996年刑事诉讼法及其在实践中的运作情况。2011年3月14日十一届全国人大五次会议修改后的刑事诉讼法对量刑程序制度并未进行大的修改,只是在法庭审理程序中增加规定了量刑的内容,即将原第一百六十条改为第一百九十三条,修改为：“法庭审理过程中,对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”
[163]陈瑞华：《脱缰的野马—从许霆案看法院的自由裁量权》,载《中外法学》2009年第1期,第67页。
[164]据陈卫东主持的《量刑程序改革芜湖调研报告》相关数据反映,安徽省芜湖市某区法院2008年审理的32件刑事普通程序案件中,仅4件案件中的被害人参与庭审及量刑决定过程。其中2名被害人参加庭审,但主要是参与附带民事诉讼审理,另2名被害人未参与庭审,但提供了书面量刑意见。另据上海市某中级法院调研的相关数据反映,在2004—2009年该院审理的65件重大经济犯罪案件中,没有一件案件有被害人参与庭审。
[165]高一飞、陈海平：《“从技术到制度：我国量刑程序改革述论》,载《政法论丛》2006年第6期。
[166]仇晓敏：《量刑公正之程序进路》,载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
[167]根据中国人民大学调研组在安徽省芜湖市对服刑人员的调研问卷显示,当服刑人员被问到“在案件中,定什么罪的过程和判多少刑的过程有没有放在一起处理?”时,有50%左右的受访人员回答称“不清楚”,有约六分之一的受访人员认为“有放在一起处理”。参见陈卫东主持的《量刑程序改革芜湖调研报告》
[168]如2000年6月,河南省兰考县人民法院在青少年刑事案件中试用社会调查报告。2002年3月,福建省宁德市中级人民法院在刑事案件判决书中实行“量刑理由说明制度”。2002年9月,上海市徐汇区人民法院首试“量刑答辩程序”。
[169]2008年底,又增加指定了江苏省泰州市、山东省淄博市两个中级法院和湖北省武汉市江汉区法院为试点单位。
[170]云南高院云高法发[2009]6号《关于印发<关于量刑纳入法庭审理程序试点工作会议纪要>的通知》、上海铁路中院《刑事一审公诉案件量刑程序规范化指导意见(试行)》、江苏无锡滨湖区法院《努力实践程序参与原则之下的公平争议—滨湖法院“量刑辩论”经验总结》。
[171]蒋安杰：《量刑程序改革“芜湖试点方案”出炉》,载《法制日报》2009年9月30日,第三版、陈虹伟：《中国量刑程序改革走到关键时刻》,载《法制日报》2009年10月15日,第三版。
[172]熊选国：《关于量刑程序改革的几个问题》,载《人民法院报》2010年10月13日,第五版。
[173]卓泽渊著：《法的价值论》,法律出版社1999年版,第37页。
[174]黄祥青：《关于相对独立量刑程序的几点思考》,载《人民法院报》2011年1月5日,第六版。
[175]樊崇义、杜邈：《以看得见的方式实现正义—量刑程序的目标和价值定位》,载《人民法院报》2009年12月16日,第六版。
[176]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社,第5页。
[177]陈瑞华著：《量刑程序中的理论问题》,北京大学出版社2011年版,第51页。
[178]李玉萍著：《程序正义视野下的量刑活动》,中国法制出版社2010年版,第196—197页。
[179]参见上海市第一中级人民法院承担的2009年最高人民法院重点调研课题《关于量刑程序的调研》。
[180]石经海：《“量刑规范化”解读》,载《现代法学》2009年第3期。
[181][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
[182]Christopher Osakwe, " The Bill of Rights for the Criminal De{endent in American Law", in "Human Rights in Criminal Procedure"(Martinus Nijhoff Publishers,1982),P.260.
[183]沈德咏：《量刑公正—刑事正义的最终结果》,载《中国律师》2001年第1期。
[184]在2006年以前,公开发表的专门探讨量刑程序问题的文章,仅有笔者的《量刑公正之程序保障探讨》,载《人民司法》2004年第5期、陈增宝、李安的《量刑应当具有独立的专门程序》,载《法律适用》2005年第12期、万毅的《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》2006年第5期及何挺、贺红强的硕士毕业学位论文。
[185]本节对淄川法院量刑程序模式的介绍,主要参考王红梅、袁涛：《地方法院关于量刑程序改革的尝试—山东省淄川市人民法院的实践与探索》,载《法律适用》2008年第4期。
[186]本节对姜堰法院量刑程序模式的介绍,主要参考汤建国、张桂林、贾卫兵《我国量刑程序的改革构想》,载《法制资讯》2008年第6期。
[187]本节对浦东法院量刑程序模式的介绍,主要参考肖波：《定罪程序与量刑程序的自然衔接—上海浦东新区法院的量刑程序试点经验》,载《中国审判》2009年第5期。
[188]本节对芜湖中院量刑程序模式的介绍,主要参考陈卫东：《论隔离式量刑程序改革—基于芜湖模式的分析》,载《法学家》2010年第2期、蒋安杰：《量刑程序改革的芜湖试点方案出炉》,载《法制日报》2009年9月20日,第九版。
[189]本节对东港法院量刑程序模式的介绍,主要参考陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》,载《法学研究》2010年第1期、厉翠菊：《三元量刑结构模式：量刑程序独立化探析—以公 诉案件为视角》,载《山东审判》第26卷总第194期。
[190]本节对两高三部确立的相对量刑程序模式的介绍,主要参考熊选国：《关于量刑程序改革的几个问题》,载《人民法院报》2010年10月13日,第五版、李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》,载《法学家》2010年第2期。
[191]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年2月版,146页。
[192]主张独立量刑程序模式的学者包括樊崇义教授、陈卫东教授、陈瑞华教授等著名刑事诉讼法学家。
[193]陈瑞华：《论相对独立的量刑程序—中国量刑程序的理论解读》,载《中国刑事法杂志》2011年第2期。
[194]李玉萍著：《程序正义视野中的量刑活动研究》,中国法制出版社2010年版,第226页。
[195]本节对完全独立量刑程序模式确立理由的介绍,主要参考陈卫东：《论隔离式量刑程序改革—基于芜湖模式的分析》,载《法学家》2010年第2期、陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》,载《法学研究》2010年第1期、陈瑞华：《定罪和量刑的程序分离—中国刑事审判制度改革的另一种思路》,载《法学》2008年第6期、仇晓敏：《关于量刑程序改革的几个难点问题的思考》,载《中国刑事法杂志》2010年第9期。
[196][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第385页。
[197]本节对相对独立量刑程序模式确立理由的介绍,主要参考李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》,载《法学家》2010年第2期、黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》,载《法制资讯》2008年第6期、叶青：《再论庭审中设置独立量刑程序的可行性》,载《法学杂志》2010年第3期、夏秀斌、吕昊：《犯罪构成决定定罪与量刑程序不应截然分开》,载《检察日报》2009年12月25日,第五版。
[198]根据《中国法律年鉴》的统计数据,2005年全国法院刑事案件一审、二审,到2009年为,而刑事法官的人数却没有相应增加。
[199]从安徽芜湖的调研数据来看,即使按照不认罪被告人的数量来统计,2007年和2008年某中院不认罪被告人的比例也高达95.7%和98.6%,芜湖某区2008年审理的32件普通程序审理的案件中,被告人不认罪或者辩方选择无罪辩护的案件比例也至少达到16%,参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心项目组：《量刑程序改革芜湖调研报告》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版。
[200]同样安徽芜湖某区法院的调研数据显示,2008年适用普通程序审理的32件案件中,只有一件是当庭宣判,参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心项目组：《量刑程序改革芜湖调研报告》,载陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版。
[201]陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》,载《中国法学》2007年第6期。
[202]姚莉：《认罪后的诉讼程序—简易程序与辩诉交易的协调与适用》,载《法学》2002年第10期。
[203]陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》,载《法学研究》1998年第2期。
[204]陈瑞华著：《刑事诉讼的中国模式》(第二版),法律出版社2010年版,第143页。
[205]刘根菊、温小洁：《对中外刑事简易程序中几个问题之比较研究》,《政法论坛》1998年第6期。
[206][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著,陈卫东、徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年版,第547页。
[207]陈瑞华：《论量刑程序的独立性—一种以量刑控制为中心的程序理论》,载《中国法学》2009年第1期、万毅：《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。
[208]陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离—中国刑事审判制度改革的另一种思路》,载《法学》2008年第6期、余剑：《量刑公正之程序保障》,载《人民司法》2004年第5期。
[209]两高三部规范意见对原有指导意见的该部分修改,初衷恐怕是认为原有方案还不成熟,因此将该部分内容留待各地法院在实践中探索更为完善的方案。
[210]谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第356页。
[211][德]托马斯·魏根特著,岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》,中国政法大学出版社2004年版,第74页。
[212]余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第131页。
[213]两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》中,也改变了原最高法院量刑程序指导意见中要求将法庭调查阶段区分定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段的规定,取而代之要求在法庭调查阶段一并查明量刑事实。
[214]《京城检察官首试求刑权,指控犯罪并提出具体量刑意见》,载《北京青年报》2000年7月7日,第六版。
[215]张国轩著：《检察机关量刑建议问题研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第32—40页
[216]陈瑞华：《论量刑建议》,载《中国检察官》2011年第9期。
[217][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2004年版,第68页。
[218]谢佑平著：《刑事司法权力的配置和运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第332页。
[219]成效东、陈为铨：《检察机关实施量刑建议的负面影响不容忽视》,载于《检察实践》2004年第2期,第62页。
[220]王顺安、徐明明：《检察机关量刑建议权及其操作》,载《法学杂志》2003年第6期；徐汉明、胡光阳：《我国建立立量刑建议制度的基本构想》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2008年第5期；胡云腾、李玉萍：《量刑纳入法庭审理程序的若干问题》,载《法律适用》2009年第8期。
[221]陈国庆：《检察官参加量刑程序的若干问题》,载《法学》2009年第10期。
[222][法]孟德斯鸠著,《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
[223][美]克菜门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》,孙晓雳等译,中国人民公安大学出版社1991年版,第75—76页。
[224]Von Hirsch, " Doing Justice:the choice of punishments" (Boston, Mass:Northeastern University Press,1986), p.98.
[225]陈灏珠：《建议细化我国《刑法》量刑的幅度》,载《前进论坛》2000年第4期。
[226]余剑：《量刑公开及其程序保障》,载《人民司法》2004年第5期,第38页。
[227]胡云腾：《构建我国量刑程序的几个争议问题》,载《法制资讯》2008年第6期。
[228]高格著：《犯罪与刑罚》(上卷),中国方正出版社1999年版,第247页。
[229]高憬宏、黄应生：《积极稳妥推进量刑规范化改革》,载《法律适用》2009年第8期,第4页。
[230]上海市浦东新区人民法院在量刑规范化试点中即采取该做法,取得了较好的效果。
[231]仇晓敏著：《量刑公正之程序路径》,中国人民公安大学出版社2010年版,第115页。
[232][法]米海依尔·戴尔玛斯·玛蒂：《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第65页。
[233]康黎：《量刑说理初探》,载《中国刑事法杂志》2008年第11期。
[234]转引自孙春雨著：《中美定罪量刑机制比较研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第331页。
[235]Douglas A. Berman & Stephanos Bibas:"Making Sentencing Sensible",4,Ohio State Journal of Criminal Law,2006,12.
[236]转引自应松年主编：《行政程序法立法研究》,中国法制出版社2001年版,第84页。
[237][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第18页。
[238][美]迈克尔.D.贝斯勒著：《程序正义：向个个人的分配人的分配》分配》,邓海平等译,教育出版社2005年版,第104页。
[239]《德国刑事诉讼法典》第267条,引自李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第108-110页。
[240][美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年版,第301页。
[241]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第492—498页。
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