遗嘱有效要件研究
摘要
遗嘱继承制度是继承法的重要内容之一，遗嘱有效要件作为判断遗嘱是否有效的依据，在遗嘱制度中居于核心地位。我国现行法中的遗嘱有效要件是在计划经济时代颁布的1985年《继承法》的基础上建立起来的，它适应了我国20世纪80年代的社会生活需要。但随着时代的发展，尤其是进入21世纪以后，我国人民的人均财富拥有量大幅增长，民众以遗嘱处分其死亡后财产的行为也越来越多，而现行立法存在某些缺陷，已经难以满足社会生活需要。与此同时，我国民法典制定工作正在紧锣密鼓地进行，遗嘱制度将被纳入其继承编中。当前国内学界从宏观上对遗嘱有效要件展开的研究不多，目前尚没有见到以此为题的博士论文或专著，以此为题的学术论文也不多见。对遗嘱有效要件展开系统性研究，有利于深化遗嘱继承理论，为我国民法典继承编的制定提供有益的借鉴，并为我国司法实践中遗嘱问题的解决提供理论指导。
本文由引言、正文和结论三部分组成，约20万字。引言交待了选题背景及意义、研究方法及本文结构。正文由五章组成：
第一章“遗嘱有效要件概述”，本章分为三节，第一节“遗嘱有效要件解说”，对遗嘱要件的语义渊源进行考察，阐明遗嘱成立要件、生效要件和有效要件之区别，再在此基础上对遗嘱有效要件的涵义作出阐释。第二节“遗嘱有效要件的意义”，从考察遗嘱的意义及其局限性入手，分析遗嘱有效要件的意义。遗嘱的意义主要包括：有利于对人性的尊重、有利于资源的合理配置、有利于激发社会创造力和有利于培养尊老风尚。但遗嘱也存在一些局限性，主要可以归纳为：心智能力较弱的人可能会误用遗嘱；遗嘱人滥用遗嘱自由可能会损害家庭利益或降低遗产的利用效果；遗嘱意思查明中的困难，可能会引发争端，增加法院负担。遗嘱有效要件的意义就在于克服遗嘱的局限性，具体来说主要包括以下三个方面：有利于保障遗嘱的真实性、有利于维护家庭生活的正常进行和有利于保护社会公共利益。第三节“遗嘱有效要件的分类”，将遗嘱有效要件分为实质要件和形式要件两类，并对每一类的具体内容作出了阐述。实质要件主要包括关于遗嘱能力的要求、关于意思表示真实的要求、关于遗嘱受益人资格的要求和关于遗属保留份的要求，同时还包括一些其他实质要件。形式要件则主要包括遗嘱订立方式和遗嘱参与人资格两个方面，同时形式要件的严格性也是应有之义。此外，文中还对形式要件应该被归入遗嘱成立要件还是有效要件进行了较为细致的辨析，认为遗嘱形式要件应当被归入遗嘱有效要件。
第二章“两大法系国家法律中遗嘱有效要件的历史渊源”，本章分为两节，第一节“罗马法中的遗嘱有效要件”，首先从实质要件和形式要件两个方面进行考察，然后作出综合评析。在古罗马，遗嘱人、遗嘱受益人除必须达到一定年龄和精神健康程度外，还须符合一系列社会关系条件，否则便没有相应资格。这是当时等级社会的反映，实际上是将国家政策附加到遗嘱实质要件上，使其成为贯彻有关政治目标的工具。此外，要求遗嘱中必须指定继承人，同时必须提到所有当然继承人，否则遗嘱无效；遗嘱人处分遗产时不得侵害近亲属享有的义务份权利，否则该近亲属有权请求撤销该遗嘱，或者提出义务份追补之诉，这些措施都限制了遗嘱自由，为被继承人的近亲属提供了一定的保障。在遗嘱形式要件方面，早期遗嘱必须在正式场合公开遗嘱内容，甚至需要经过审议和表决，具有浓厚的公共色彩；但后期遗嘱形式逐渐简化，越来越突出遗嘱形式的证明作用。遗嘱须按照特定语言格式订立也是罗马遗嘱法的重要特征，但这一特征到帝政后期也逐渐淡化。此外，遗嘱有效要件的严格性从帝政时期起便受到了较大的挑战：对军役特有产的处分可享受一定的实质要件豁免权，军人订立遗嘱可获得较为充分的形式要件豁免权，这些豁免权的授予一定程度上体现了鼓励从军的政策，在客观上也起到了推动遗嘱有效要件简化的效果。第二节“中世纪至近代法律中的遗嘱有效要件”分中世纪初期和中世纪中期至近代两个阶段进行考察。中世纪初期法律中的遗嘱有效要件整体上比较零散，属于日尔曼习惯法和罗马法的混合法。中世纪中期的教会法规定，遗嘱可在1名教士和2至3名证人面前订立，并且即使不符合形式要件但确证为遗嘱人真实意愿的也可承认其效力。欧洲大陆将在1名教士和2至3名证人面前订立遗嘱的方式世俗化产生了公证遗嘱，加上其部分地区固有的自书遗嘱，形成了大陆法系国家遗嘱形式要件中的普通方式。在英格兰，在教会法的影响下抛弃了罗马法的遗嘱形式要件，而后经由1677年《防止欺诈法》和1837年《遗嘱法》的改革，重新强化了遗嘱形式要件，形成了英美法系国家的主要遗嘱方式——经见证的遗嘱。与此同时，从日尔曼习惯法中催生了法国式的特留份，德国在继受罗马法后形成德国式的特留份，由此确立了大陆法系在遗属保留份方面的基本模式。英格兰则在12-14世纪逐渐形成了限制遗嘱自由的寡妇份，从而确立了以生存配偶为中心的遗属保留份模式。
第三章“现代两大法系国家法律中的遗嘱有效要件”，本章分为两节，第一节“现代大陆法系国家法律中的遗嘱有效要件”选取法国、德国、意大利、瑞士和日本等五国法律中的遗嘱有效要件进行考察。第二节“现代英美法系国家法律中的遗嘱有效要件”选取英国、美国和澳大利亚三个国家法律中的遗嘱有效要件进行考察。对每个国家法律中的遗嘱有效要件，都分别从实质要件和形式要件两方面进行阐释和研究，其中实质要件分为遗嘱能力、意思表示真实、遗嘱受益人资格、遗属保留份及其他实质要件五个方面，形式要件则主要从普通遗嘱和特别遗嘱两个方面入手。
第四章“现代两大法系国家法律中遗嘱有效要件之评析”，本章分为两节，第一节“遗嘱实质要件评析”分别从遗嘱能力、意思表示真实、遗嘱受益人资格和遗属保留份四个方面进行评析。笔者认为，在遗嘱能力方面，传统理论关于遗嘱能力只有“有遗嘱能力”和“无遗嘱能力”两种、“遗嘱只能亲自为之”(不得代理)的观点，不符合当前的立法实际。遗嘱能力的“有”、“无”二分模式简单明了，但过于僵硬；在“有”、“无”之外加上“限制遗嘱能力”更能体现个案公正。大陆法系国家立法普遍反对遗嘱代理，部分英美法区域则允许特定情形下为无遗嘱能力人指定遗嘱代理人，二者各有利弊。遗嘱能力的确定因素主要包括年龄和精神状况，整体上说，对遗嘱能力的要求应当低于对交易能力的要求。在意思表示真实方面，只有部分国家立法有明确的关于意思表示真实的概括性规定。多数国家在关于受益人资格、遗嘱方式等其它遗嘱有效要件中都含有了保障遗嘱人意思表示真实的目的。在遗属受益人资格方面，多数国家的规定主要集中于以下方面：未成年人的监护人不得成为该未成年人的遗嘱受益人，部分遗嘱参与人不得成为其所参与遗嘱的受益人，另外还规定与无遗嘱受益人资格人有特殊关系的人(中间人)也不得从上述遗嘱中受益。多数国家规定，丧失继承资格的人具有遗嘱受益人资格；但也有部分立法禁止这类人从相应遗嘱中获益。在遗属保留份方面，大陆法系的特留份的主要优点是标准明确，对家庭的维护比较有力；主要缺点是过于僵硬，没有照顾到实际需要。英国式遗属供养的主要优点，在于能较好地做到具体情况具体分析，主要缺点则是标准过于模糊。法国和意大利的生存配偶特别权利，对维护不能享受特留份权利保护的生存配偶的生活具有较大意义。美国的遗属保留份类别较多，其鲜明特点是强调对生存配偶的保护。美国的可选择份额权利人限于生存配偶，其权利内容接近大陆法系的特留份，通常与夫妻分别财产制相配套。美国的宅园份和动产先取份具有标准明确，对遗嘱自由限制不大的优点，值得借鉴。第二节“遗嘱形式要件评析”分别从遗嘱订立方式、遗嘱参与人资格和遗嘱形式要件的严格性三个方面进行评析。笔者认为，遗嘱订立方式的关键问题是方式分类。两大法系国家对遗嘱方式的分类从表面上看都是分为普通遗嘱和特别遗嘱，但其内涵相差很大。大陆法系主要国家的普通遗嘱基本上可以归为两类：公证人参与的遗嘱和自书遗嘱；其特别遗嘱则主要是对公证遗嘱的变通，由与公证人员地位相当的人来替代公证人员的角色，另外还允许特定情形下仅由普通证人出席。英美法系多数国家的普通遗嘱只有见证遗嘱一种，另有部分国家在此之外还承认自书遗嘱；其特别遗嘱一般指军人或海员订立的遗嘱，无须遵守普通遗嘱形式要件。就遗嘱见证人资格而言，主要是否定以下人的遗嘱见证人资格：未成年人、精神病人、遗嘱受益人及其利害关系人、被继承人的近亲属、公证人的关系人、有生理缺陷的人等。传统理论认为，遗嘱是要式法律行为，形式要件必须严格遵守。但从20世纪后期开始，英美法系的许多国家开始规定遗嘱形式要件豁免制度，根据这一豁免制度，如果某一文件能够证明确实表达了被继承人的最后意愿，即使不符合遗嘱形式要件，仍然认定有效。这一立法动向还扩散到加拿大魁北克省于20世纪90年代制定的民法典当中，同时在俄罗斯民法典中也有体现。
第五章“我国法律中遗嘱有效要件的发展及完善”，本章分为三节，第一节“我国法律中遗嘱有效要件的历史演变”，笔者阐明，我国古代法中的遗嘱有效要件的特点是实质要件苛严，形式要件宽松。我国近代法律变迁中的遗嘱有效要件，整体上则是以变法图强为出发点的，主要规则都移植于大陆法系国家的相关立法，但同时结合我国现实作了适度变通。中华人民共和国成立后，法律文件中的遗嘱有效要件一直比较零散，其基本精神是，在实质要件方面主要强调对家庭成员中弱者的扶助，同时突出男女平等政策；在形式要件方面，整体上比较宽松，与我国传统法中的风格接近。这些零散的规范，加上其间完成的多份法律草案，为1985年《继承法》相关制度的设置奠定了基础。第二节“我国当前法律中的遗嘱有效要件及其不足”，我国现行继承法及相关司法解释对遗嘱实质要件和形式要件作了规定，但仍有某些不足之处。遗嘱实质要件的不足主要包括：在遗嘱能力方面，对遗嘱能力的要求过于严格，关于遗嘱人的精神病状况认定的要求不合理；在遗嘱受益人资格方面，不允许丧失继承权者成为遗嘱受益人不尽合理，解决遗嘱参与人与受益人身份冲突问题的规范存在一定缺陷(具体包括防止遗嘱见证人与受益人身份重合的措施不合适，对公证人及其近亲属的遗嘱受益人资格规定有缺失，对中间人的规定不妥当)；在遗属保留份方面，权利人范围过小，权利人相互是否存在顺序不明确，份额过于概括，未能反映亲属关系的亲疏程度，没有明确规定胎儿的必留份权利。形式要件的不足主要包括：就遗嘱订立方式而言，有关自书遗嘱的司法解释不妥当，对公证遗嘱的规定过于简单，代书遗嘱规范不能适应社会需要，录音遗嘱规范有隐患，特别遗嘱规定不合理，赋予公证遗嘱优先于其他遗嘱形式的效力缺乏合理性；就遗嘱形式要件的严格性而言，我国的规定过于僵硬。第三节“完善我国遗嘱有效要件立法的思考”，笔者借鉴前述两大法系国家的遗嘱有效要件的立法经验，结合我国实际，就我国遗嘱实质要件和形式要件立法的完善提出了自己的建议。对实质要件立法完善的建议主要包括：授予限制民事行为能力人以限制遗嘱能力，但其处分标的仅限于生活用品和学习用品；承认丧失继承权人的遗嘱受益人资格；本着尽可能不使遗嘱无效的原则解决遗嘱受益人与见证人因身份重合而产生的冲突；通过下列途径对我国的必留份制度进行完善：将必留份定性为受扶养权利在被继承人死后的延续，以扶养条件作为判断必留份权利能否存在的标准，规定确定必留份数额的参考因素，设置必留份最高限额，规定生存配偶对原住房享有的居住权及其适用条件，规定生存配偶及未成年子女的生活用品先取份权利，规定必留份权利人对侵害其必留份权利的遗嘱的撤销权。对形式要件立法完善的建议主要包括：充实公证遗嘱规范，增设密封遗嘱，完善自书遗嘱规范，增设可涵盖代书遗嘱的证人遗嘱；将录音遗嘱并入特别遗嘱并规定其处分遗产的数额限制；适度缓和遗嘱形式要件的严格性。
结论，本部分归纳了本文的主要创新：
第一，首次对遗嘱有效要件理论展开较为全面、系统的研究，在一定程度上填补了此方面理论研究的空白。在理论上阐述了遗嘱有效要件与遗嘱之间的关系，认为遗嘱有效要件是用来克服遗嘱局限性的工具。
第二，首次对两大法系国家法律中遗嘱有效要件进行较为全面的考察阐释，分析其异同及各自利弊所在。并据此指出传统理论存在的一些问题：传统理论关于遗嘱能力只有“有遗嘱能力”和“无遗嘱能力”两种、“遗嘱只能亲自为之”的观点，已经为当前部分国家立法所突破。国外有立法例明确规定了限制遗嘱能力的情形，另有立法例允许在特定情形下为无遗嘱能力人指定遗嘱代理人。
第三，系统地对我国古代法律中的遗嘱有效要件进行整理，并认为我国古代法中的遗嘱有效要件，偏重于实质要件，其形式要件则缺乏严格性。
第四，在对我国现行立法的不足进行研究分析的基础上，借鉴国外立法经验，并结合我国实际，提出了完善立法的建议。对实质要件立法完善的建议主要包括：授予限制民事行为能力人以限制遗嘱能力，但其处分标的仅限于生活用品和学习用品；承认丧失继承权者的遗嘱受益人资格；本着尽可能不使遗嘱无效的原则解决遗嘱受益人与见证人因身份重合而产生的冲突；通过下列途径对我国的必留份制度进行完善：将必留份定性为受扶养权利在被继承人死后的延续，以扶养条件作为判断必留份权利能否存在的标准，规定确定必留份数额的参考因素，设置必留份最高限额，规定生存配偶对原住房享有的居住权及其适用条件，规定生存配偶及未成年子女的生活用品先取份权利，规定必留份权利人对侵害其必留份权利的遗嘱的撤销权。对形式要件立法完善的建议主要包括：充实公证遗嘱规范，增设密封遗嘱，完善自书遗嘱规范，增设可涵盖代书遗嘱的证人遗嘱；将录音遗嘱并入特别遗嘱并规定其处分遗产的数额限制；适度缓和遗嘱形式要件的严格性。
The testate succession system is an important part in the whole system of successionlaw. As the basis for determining the effect of wills, the effective requirements have beenregarded as the core of the testate succession system. The rules in force about the effectiverequirement had been made in the Succession Law 1985. These rules suited to the sociallife of 1980s'. With the development of economy and society, the properties owned by theChinese people have increased greatly. The number of people who dispose of his or herestate by will after death has also increased gradually. But, the defects of the law in forcemade the relevant rules difficult to fit for the social needs. Meanwhile, the making ofChinese Civil Code has been in progress. The testate succession system will be includedinto the Volume Succession. In fact, the local studies on the effective requirements of willsfrom a macroscopical perspective were still little. There is no doctoral dissertation on thistheme also. Therefore, it is necessary to develop the systemic study on this theme. Thisstudy will be useful to making the Civil Code and deepening the relevant theories of willsand providing the guideline for judicial practice.
The dissertation is formed by three parts: the introduction, the text and the conclusion.In the first part, the introduction outlines the background, the present status quo and thesignificance of the research. The text comprised of five chapters:
Chapter one "The Outline of valid requirement of the testament" is divided into threesections. Section one "The definition of valid requirement of the testament" reviewswording origin of the requirement of the testament, which differs from the establishmentrequirement, operation requirement and valid requirement, and on the basis of this the paperexplains the meaning of valid requirement of the testament. Section two "the significanceof valid requirement of the testament" starts from the review of the significance of thetestament and its limit to analyze the significance of valid requirement of the testament,mainly including the favor of humanity respect, reasonable allocation of resources and theinspiration of social creativity and the cultivation of respecting the old. But somerestrictions exist in the testament, which can be concluded as people with inferior mentalitymaybe misapply the testament; testator which abuses the freedom of making the will maybeimpairing family interests or depressing the effect of using the legacy; the difficulty infinding out testament intention maybe bringing the conflict and increasing judicial burden. The significance of valid requirements of testament rests with getting over the limit of thewill, including concretely three aspects: first is the favor of safeguarding the truthfulness ofthe testament; second is the favor of maintaining regular process of family life; third is thefavor of protecting social public interests. Section three "The Classification of ValidRequirements of Testament" differs the substantial requirement from formal requirementand discusses the content of every category. The substantial requirement includes mostlythe requirement of testamentary capacity, the requirement of genuine intention, thequalification requirement of testament beneficiary, the requirement of portion for familyand some other substantial requirements. As for the formal requirements, it includes twoaspects, namely the manner of making the will and the qualification of testamentparticipator, and at the same time the rigid of formal requirement is contained. Furthermorethe paper thinks that the formal requirement of testament should be classified into the validrequirement of it after discriminating particularly the classification of the formalrequirement.
Chapter two "The Historical Origin of Valid Requirement of Testament in Two FaimlyLaw" is divided into two sections. Section one "The Valid Requirement of Testament inRoman Law" firstly reviews from the substantial requirement and the formal requirement,then comments on it synthetically. In Roman law, besides certain age and mental degree,the testator and the beneficiary should also meet with a series of conditions of socialrelation, otherwise not qualified. Under this instance the provision in fact imposes statepolicy on the substantial requirement of testament, which make it as the tool ofimplementing related political goals. Moreover the condition requires the appointment ofheir and the mention of all certain heirs, or else the will is not valid; when the testatordisposes the legacy, he cannot impair the right of obligatory portion which is owned byimmediate family, otherwise the immediate family has the right of requesting the removalof the testament or putting forward the appeal of remedying the obligatory portion. Allthese measures limit the freedom of making the will, which provides with certainguarantees for the immediate family of the ancestor. Regarding with the formal requirementof the testament, the content of early testament should be made publicly in officialoccasions, even the testament is required to pass the consideration and the vote, which hasthe dense public tint. However in the late stage the formality of testament is simplified, andthe proving function is more explicit. As an important character in Roman inheritance law,the testament should be made according to specific language format, but the character isalso gradually weakened in the late stage of Emperor Politics. Furthermore the rigid of valid requirement of testament is challenged from the stage of Emperor Politics: thedisposal of special estate of military service can be entitled with certain immunity right ofsubstantial requirement, and swordsman can obtain more plenty of immunity right offormal requirement when he makes the will, which embodies the policy of encouragingjoining the army in certain degree and objectively advances the effect of simplifying thevalid requirement of testament. Section two "The Valid Requirement in law from MiddleAges to Modern Times" reviews it during two stages, one is early middle ages, and theother is from metaphase of middle ages to modern times. In the early middle ages validrequirement in law is relatively scattered on the whole, and it belongs to the mixed lawwhich is comprised of unwritten law and Roman law. In the metaphase of middle ages, thecanon law prescribes that the testament can be made on the presence of one clergyman andtwo or three witnesses, and even if it falls short of formal requirement, it still can beassured of the testator's genuine will, the force may be acknowledged. In European land,notarization testament which is produced the profanity of above manner by plus its inherentholographic wills formed the general manner of formal requirements in civil law countries.Because of the impact of canon law, England abandoned the formal requirement oftestament in Roman law, and through the reform of 1677 Statue of Fraud and 1837 Will Actstrengthened formal requirement again, and lastly formed the main manner in common lawcountries. Simultaneously it produced the compulsory portion in French style fromunwritten law, and after succeeding from Roman law, the compulsory portion in Germanstyle is formed, so the essential model is established in the aspect of compulsory portion incivil law. From 12A.D. to 14 A.D. it gradually formed the dower portion which limited thefreedom of testament in England, and the basic style in America is settled. However themainland in the British discarded the tradition by 1837 Will Act until another set of systemof compulsory portion of testament is formed in the firs half of 20th century. Thus the coreframe of valid requirement of testament in two family law basically formed.
Chapter three "The Valid Requirements of Testament in Two Family Law" is dividedinto two sections. Section one "The Valid Requirements of Testament in Civil LawCountries" selects France, Germany, Italia, Swiss and Japan for reviewing the validrequirements of testament. Section two "The Valid Requirements of Testament in CommonLaw Countries" selects British, America and Australia for the same thing. The paperexplains the valid requirements of testament from two aspects including substantialrequirement and formal requirement in every country's law.
Chapter four "The Analysis of Valid Requirement of Testament in Modern Two Family Law" is divided into two sections. Section one "The Analysis of Substantial Requirement ofTestament" respectively analyzes it from four aspects including testamentary capacity,manifest of genuine meaning, qualification of testament beneficiary and portion of family.With respect to the traditional theory about testamentary capacity there are two kinds,namely "yes" and "no", and the will can only be made by oneself, however these ideas donot accord with present legislative practice. The two-cent model is simple but too rigid; sothe addition of "the limit of testamentary capacity" can quarantee to show the justice ofsingle case. In civil law countries, the legislation generally opposes proxy testament, and insome common law regions, it can be allowed to appoint proxy in making the will ofincapable testamentary people. Compared with each other, these two manners have someadvantages and disadvantages. The confirmation factors of testamentary capacity mainlyinclude age and mental condition, and on the whole the requirement of testamentarycapacity should be under the requirement of trade capacity. In the aspect of manifest ofgenuine meaning only in some countries the legislation outlines it expressly, and mostcountries have the real intention of protecting manifest of genuine meaning of testator inthe valid requirement concemed with qualification of beneficiary and the manner of makingthe will. With regard to the qualification of beneficiary, the provisions in most countriesfocus on some aspects hereinafter: the guardian cannot become the beneficiary of testamentof the minor, and some participators making the will cannot become the beneficiary, inaddition the man in special relation to qualified beneficiary without testament cannotbenefited from the will also. Most countries require that people losing the qualification ofinheritance has the qualification of benefit from the testament; however some legislationforbid such type of people benefit from according testament. With respect to portion offamily about testament, the main advantage of the compulsory in civil law lies on expressstandard for robustly defending the family; on the other hand the main disadvantage is toorigid to consider practical demands. The main merit of supplying remaining family ofBritish style rests with adjusting to specific instance, and too ambiguous standard is themain defect. In France and Italia, it has great significance for protecting the life of survivingspouse who cannot have the right of compulsory portion to entitle with special rights. Manykinds of portion of family exist in America, and the brilliant character is to protectsurviving spouse. The right of elective share can only be entitled to surviving spouse inAmerica, and the content of it is close to the compulsory portion in civil law, whichgenerally coordinates with the system of respective estate of husband and wife. America'shomestead allowance and personal property set-aside has the advantage of definite standard and minor strict with the freedom of testament, which is deserved to be used for reference.Section two "The Analysis of Formal Requirement of Testament" deals with the mannerof making the will, the qualification of testament participator and the strictness of testament.The key point concerned with the manner of making the will is the classification of themanner. On the surface the classification of the manner of making the will is divided intogeneral testament and special testament both in two families law, however the difference ofthe meaning is too large. In most civil law countries, general testament can essentially beclassified into two kinds: notarial wills and holographic wills; and special wills is theversatility of notarial wills, in which people with equivalent status substitutes for notary,additionally which allows for appearance of general witness under specific conditions. Inmost regions of common law, there is only one kind of testament, namely attested wills.Besides, some regions recognize also holographic wills; and special wills generally meansthe testament made by armyman and seaman, which does not need to comply with formalrequirements of general testament. As for the qualification of the witness of testament, theprimary thing is to deny people the qualification of eyewitness hereinafter: the minor,mental patient, the beneficiary of testament and the interest, the akin to ancestor, peoplewith relation to notary, people with physical deficiency and so on. Traditional theory thinksthat the will is formal legal conduct so formal requirement should be complied strictly.However from the beginning of late 20A.D., many regions in common law begin to set upthe immunity system of formal requirements of testament, and according to it if certaindocument can prove expressly last will of ancestor the will is determined to be valid even ifit is not consistent with formal requirement of testament. The trend in legislation alsoextends to Quebec in Canada and is expressed in Civil Code regulated in 1990's andcontemporarily in Russian Civil Code.
Chapter five "The Development and Perfection of Valid Requirement of Testament inOur Country's Law" is divided into three sections. Section one is "The HistoricalEvolvement of Valid Requirement of Testament in Our Country". In our country's ancientlaw, the character of valid requirement of testament rests with rigid substantial requirementand liberal formal requirement. On the whole, the valid requirement of testament in themodern evolvement begins with law reform for prosperity, so main rules migrate fromrelated legislation in civil law countries combined with our country's reality. After the PRChas been established, there is comparatively scattered valid requirement of testament inlegal document, the essential spirit of which lies with the emphasis on assisting the weak inone family concerned with substantial requirement, and the emphasis on the policy of equality of men and women; regarding with formal requirement it is so liberal on the wholeas to be close with traditional law in our country. These scattered rules plus many law draftswhich is completed meantime make the basis of the establishment of related system in 1985Inheritance Act.
Section two "Valid Requirements of Testament in Our Country's Present Legislationand Its Disadvantages" deals with valid requirements of testament(including substantialrequirement and formal requirement) in our country's present legislation, and analyzes itsdisadvantages. Although comprehensive in legislation, some limitations exist still.Concerned with substantial requirement, it includes too strict with testamentary capacity,irrational qualification of testament beneficiary which denies people losing heirdom astestament beneficiary and irrational rules which is designed to resolve the identity conflictbetween testament participator and beneficiary. Furthermore, with regard to portion offamily the bound of obligee is too small to rank expressly whether the obligee exists, andthe portion is so general that it can not reflect the degree of family relation and considerfetal interest. As for the disadvantages of formal requirement, there is improper judicialinterpretation of holographic wills, too simple provisions of notarial wills, uncomfortablewith social needs of allograph testament, weak provisions of record testament and irrationalprivileged wills, which makes it irrational to take notarial testament precedence of othertestament formality. Regarding with the rigid of formal requirement of testament it is toohard in our country's regulations. Section three "The Legislative Consideration of PerfectOur Country's Valid Requirement of Testament" states my own opinion. About how toperfect the legislation of substantial requirement main contents is hereinafter: the regulationof limited capable testator; the recognization of qualification of testament beneficiary whichdenies people losing heirdom as testament beneficiary, and under the condition of validwills the settlement of identity conflict between testament participator and beneficiary. Thepaper also thinks we should perfect the system of our country's compulsory portion throughways below: define the right of compulsory portion as the extension of aliment afterancestor's death, and make the condition of aliment as the standard of whether the right ofcompulsory exists, and regulate the referring factors of ensuring the amount of compulsoryportion, and setup the quota of compulsory portion from double points of view includingsingle obligee and collective oblige, and regulate the right of surviving spouse'sinhabitation in prior house and its applying conditions, and regulate the right of set-asideportion about life things of surviving spouse and the filial minor, and set up removal rightof oblige of compulsory portion which is being harmed by others. Concerning the legislative perfection of formal requirement, the dissertation thinks that it is necessary toenrich the regulations of notarial wills, add sealed wills, perfect related judicialinterpretation of holographic wills, add witnessed wills which can include allograph wills,limit the amount of disposing legacy after record wills combined with privileged wills.
The conclusion part summarizes the main opinion of this paper. Firstly, theauthor has made thorough and systematic research on the valid requirement for the firsttime, and has filled up the blank of theory research in some degree. The author hasexpounds the relation between the valid requirement and testament, and holds the view thatthe valid requirement is the tool used to overcome the limitation of testament.
Secondly, it is the first time to review and explain the valid Requirement of Testamentin modern two family Law. The author has indicated some problems existing in thetraditional theory. With respect to the traditional theory about testamentary capacity thereare two kinds, namely "yes" and "no", and the will can only be made by oneself. Thesehave been broken through by some countries' legislature. In foreign countries, somelegislature has stipulated the conditions of limited testament ability, some legislatures evenhas allowed testamentary incapacity to appoint the testamentary deputy.
Thirdly, the author has tidied up the valid requirement of testament systematically, andthe valid requirement of testament laid particular stress on the substantial requirement, andthe formal requirement was not been regulated strictly.
On the basis of analyzing the shortcomings of contemporary legislature of our country,using the legislature experience of foreign countries and combining the practice of China,the author has put forward the suggestions of legislature. About how to perfect thelegislation of substantial requirement main contents is hereinafter: the regulation of limitedcapable testator; the recognization of qualification of testament beneficiary which deniespeople losing heirdom as testament beneficiary, and under the condition of valid wills thesettlement of identity conflict between testament participator and beneficiary. The paperalso thinks we should perfect the system of our country's compulsory portion through waysbelow: define the right of compulsory portion as the extension of aliment after ancestor'sdeath, and make the condition of aliment as the standard of whether the right of compulsoryexists, and regulate the referring factors of ensuring the amount of compulsory portion, andsetup the quota of compulsory portion from double points of view including single obligeeand collective oblige, and regulate the right of surviving spouse's inhabitation in priorhouse and its applying conditions, and regulate the right of set-aside portion about life things of surviving spouse and the filial minor, and set up removal fight of oblige ofcompulsory portion which is being harmed by others. Concerning the legislative perfectionof formal requirement, the dissertation thinks that it is necessary to enrich the regulations ofnotarial wills, add sealed wills, perfect related criterion of holographic wills, add witnessedwills which can include allograph wills, limit the amount of disposing legacy after recordwills absorbed by privileged wills, and regulate the rigid of formal requirement oftestament.
本文由引言、正文和结论三部分组成，约20万字。引言交待了选题背景及意义、研究方法及本文结构。正文由五章组成：
第一章“遗嘱有效要件概述”，本章分为三节，第一节“遗嘱有效要件解说”，对遗嘱要件的语义渊源进行考察，阐明遗嘱成立要件、生效要件和有效要件之区别，再在此基础上对遗嘱有效要件的涵义作出阐释。第二节“遗嘱有效要件的意义”，从考察遗嘱的意义及其局限性入手，分析遗嘱有效要件的意义。遗嘱的意义主要包括：有利于对人性的尊重、有利于资源的合理配置、有利于激发社会创造力和有利于培养尊老风尚。但遗嘱也存在一些局限性，主要可以归纳为：心智能力较弱的人可能会误用遗嘱；遗嘱人滥用遗嘱自由可能会损害家庭利益或降低遗产的利用效果；遗嘱意思查明中的困难，可能会引发争端，增加法院负担。遗嘱有效要件的意义就在于克服遗嘱的局限性，具体来说主要包括以下三个方面：有利于保障遗嘱的真实性、有利于维护家庭生活的正常进行和有利于保护社会公共利益。第三节“遗嘱有效要件的分类”，将遗嘱有效要件分为实质要件和形式要件两类，并对每一类的具体内容作出了阐述。实质要件主要包括关于遗嘱能力的要求、关于意思表示真实的要求、关于遗嘱受益人资格的要求和关于遗属保留份的要求，同时还包括一些其他实质要件。形式要件则主要包括遗嘱订立方式和遗嘱参与人资格两个方面，同时形式要件的严格性也是应有之义。此外，文中还对形式要件应该被归入遗嘱成立要件还是有效要件进行了较为细致的辨析，认为遗嘱形式要件应当被归入遗嘱有效要件。
第二章“两大法系国家法律中遗嘱有效要件的历史渊源”，本章分为两节，第一节“罗马法中的遗嘱有效要件”，首先从实质要件和形式要件两个方面进行考察，然后作出综合评析。在古罗马，遗嘱人、遗嘱受益人除必须达到一定年龄和精神健康程度外，还须符合一系列社会关系条件，否则便没有相应资格。这是当时等级社会的反映，实际上是将国家政策附加到遗嘱实质要件上，使其成为贯彻有关政治目标的工具。此外，要求遗嘱中必须指定继承人，同时必须提到所有当然继承人，否则遗嘱无效；遗嘱人处分遗产时不得侵害近亲属享有的义务份权利，否则该近亲属有权请求撤销该遗嘱，或者提出义务份追补之诉，这些措施都限制了遗嘱自由，为被继承人的近亲属提供了一定的保障。在遗嘱形式要件方面，早期遗嘱必须在正式场合公开遗嘱内容，甚至需要经过审议和表决，具有浓厚的公共色彩；但后期遗嘱形式逐渐简化，越来越突出遗嘱形式的证明作用。遗嘱须按照特定语言格式订立也是罗马遗嘱法的重要特征，但这一特征到帝政后期也逐渐淡化。此外，遗嘱有效要件的严格性从帝政时期起便受到了较大的挑战：对军役特有产的处分可享受一定的实质要件豁免权，军人订立遗嘱可获得较为充分的形式要件豁免权，这些豁免权的授予一定程度上体现了鼓励从军的政策，在客观上也起到了推动遗嘱有效要件简化的效果。第二节“中世纪至近代法律中的遗嘱有效要件”分中世纪初期和中世纪中期至近代两个阶段进行考察。中世纪初期法律中的遗嘱有效要件整体上比较零散，属于日尔曼习惯法和罗马法的混合法。中世纪中期的教会法规定，遗嘱可在1名教士和2至3名证人面前订立，并且即使不符合形式要件但确证为遗嘱人真实意愿的也可承认其效力。欧洲大陆将在1名教士和2至3名证人面前订立遗嘱的方式世俗化产生了公证遗嘱，加上其部分地区固有的自书遗嘱，形成了大陆法系国家遗嘱形式要件中的普通方式。在英格兰，在教会法的影响下抛弃了罗马法的遗嘱形式要件，而后经由1677年《防止欺诈法》和1837年《遗嘱法》的改革，重新强化了遗嘱形式要件，形成了英美法系国家的主要遗嘱方式——经见证的遗嘱。与此同时，从日尔曼习惯法中催生了法国式的特留份，德国在继受罗马法后形成德国式的特留份，由此确立了大陆法系在遗属保留份方面的基本模式。英格兰则在12-14世纪逐渐形成了限制遗嘱自由的寡妇份，从而确立了以生存配偶为中心的遗属保留份模式。
第三章“现代两大法系国家法律中的遗嘱有效要件”，本章分为两节，第一节“现代大陆法系国家法律中的遗嘱有效要件”选取法国、德国、意大利、瑞士和日本等五国法律中的遗嘱有效要件进行考察。第二节“现代英美法系国家法律中的遗嘱有效要件”选取英国、美国和澳大利亚三个国家法律中的遗嘱有效要件进行考察。对每个国家法律中的遗嘱有效要件，都分别从实质要件和形式要件两方面进行阐释和研究，其中实质要件分为遗嘱能力、意思表示真实、遗嘱受益人资格、遗属保留份及其他实质要件五个方面，形式要件则主要从普通遗嘱和特别遗嘱两个方面入手。
第四章“现代两大法系国家法律中遗嘱有效要件之评析”，本章分为两节，第一节“遗嘱实质要件评析”分别从遗嘱能力、意思表示真实、遗嘱受益人资格和遗属保留份四个方面进行评析。笔者认为，在遗嘱能力方面，传统理论关于遗嘱能力只有“有遗嘱能力”和“无遗嘱能力”两种、“遗嘱只能亲自为之”(不得代理)的观点，不符合当前的立法实际。遗嘱能力的“有”、“无”二分模式简单明了，但过于僵硬；在“有”、“无”之外加上“限制遗嘱能力”更能体现个案公正。大陆法系国家立法普遍反对遗嘱代理，部分英美法区域则允许特定情形下为无遗嘱能力人指定遗嘱代理人，二者各有利弊。遗嘱能力的确定因素主要包括年龄和精神状况，整体上说，对遗嘱能力的要求应当低于对交易能力的要求。在意思表示真实方面，只有部分国家立法有明确的关于意思表示真实的概括性规定。多数国家在关于受益人资格、遗嘱方式等其它遗嘱有效要件中都含有了保障遗嘱人意思表示真实的目的。在遗属受益人资格方面，多数国家的规定主要集中于以下方面：未成年人的监护人不得成为该未成年人的遗嘱受益人，部分遗嘱参与人不得成为其所参与遗嘱的受益人，另外还规定与无遗嘱受益人资格人有特殊关系的人(中间人)也不得从上述遗嘱中受益。多数国家规定，丧失继承资格的人具有遗嘱受益人资格；但也有部分立法禁止这类人从相应遗嘱中获益。在遗属保留份方面，大陆法系的特留份的主要优点是标准明确，对家庭的维护比较有力；主要缺点是过于僵硬，没有照顾到实际需要。英国式遗属供养的主要优点，在于能较好地做到具体情况具体分析，主要缺点则是标准过于模糊。法国和意大利的生存配偶特别权利，对维护不能享受特留份权利保护的生存配偶的生活具有较大意义。美国的遗属保留份类别较多，其鲜明特点是强调对生存配偶的保护。美国的可选择份额权利人限于生存配偶，其权利内容接近大陆法系的特留份，通常与夫妻分别财产制相配套。美国的宅园份和动产先取份具有标准明确，对遗嘱自由限制不大的优点，值得借鉴。第二节“遗嘱形式要件评析”分别从遗嘱订立方式、遗嘱参与人资格和遗嘱形式要件的严格性三个方面进行评析。笔者认为，遗嘱订立方式的关键问题是方式分类。两大法系国家对遗嘱方式的分类从表面上看都是分为普通遗嘱和特别遗嘱，但其内涵相差很大。大陆法系主要国家的普通遗嘱基本上可以归为两类：公证人参与的遗嘱和自书遗嘱；其特别遗嘱则主要是对公证遗嘱的变通，由与公证人员地位相当的人来替代公证人员的角色，另外还允许特定情形下仅由普通证人出席。英美法系多数国家的普通遗嘱只有见证遗嘱一种，另有部分国家在此之外还承认自书遗嘱；其特别遗嘱一般指军人或海员订立的遗嘱，无须遵守普通遗嘱形式要件。就遗嘱见证人资格而言，主要是否定以下人的遗嘱见证人资格：未成年人、精神病人、遗嘱受益人及其利害关系人、被继承人的近亲属、公证人的关系人、有生理缺陷的人等。传统理论认为，遗嘱是要式法律行为，形式要件必须严格遵守。但从20世纪后期开始，英美法系的许多国家开始规定遗嘱形式要件豁免制度，根据这一豁免制度，如果某一文件能够证明确实表达了被继承人的最后意愿，即使不符合遗嘱形式要件，仍然认定有效。这一立法动向还扩散到加拿大魁北克省于20世纪90年代制定的民法典当中，同时在俄罗斯民法典中也有体现。
第五章“我国法律中遗嘱有效要件的发展及完善”，本章分为三节，第一节“我国法律中遗嘱有效要件的历史演变”，笔者阐明，我国古代法中的遗嘱有效要件的特点是实质要件苛严，形式要件宽松。我国近代法律变迁中的遗嘱有效要件，整体上则是以变法图强为出发点的，主要规则都移植于大陆法系国家的相关立法，但同时结合我国现实作了适度变通。中华人民共和国成立后，法律文件中的遗嘱有效要件一直比较零散，其基本精神是，在实质要件方面主要强调对家庭成员中弱者的扶助，同时突出男女平等政策；在形式要件方面，整体上比较宽松，与我国传统法中的风格接近。这些零散的规范，加上其间完成的多份法律草案，为1985年《继承法》相关制度的设置奠定了基础。第二节“我国当前法律中的遗嘱有效要件及其不足”，我国现行继承法及相关司法解释对遗嘱实质要件和形式要件作了规定，但仍有某些不足之处。遗嘱实质要件的不足主要包括：在遗嘱能力方面，对遗嘱能力的要求过于严格，关于遗嘱人的精神病状况认定的要求不合理；在遗嘱受益人资格方面，不允许丧失继承权者成为遗嘱受益人不尽合理，解决遗嘱参与人与受益人身份冲突问题的规范存在一定缺陷(具体包括防止遗嘱见证人与受益人身份重合的措施不合适，对公证人及其近亲属的遗嘱受益人资格规定有缺失，对中间人的规定不妥当)；在遗属保留份方面，权利人范围过小，权利人相互是否存在顺序不明确，份额过于概括，未能反映亲属关系的亲疏程度，没有明确规定胎儿的必留份权利。形式要件的不足主要包括：就遗嘱订立方式而言，有关自书遗嘱的司法解释不妥当，对公证遗嘱的规定过于简单，代书遗嘱规范不能适应社会需要，录音遗嘱规范有隐患，特别遗嘱规定不合理，赋予公证遗嘱优先于其他遗嘱形式的效力缺乏合理性；就遗嘱形式要件的严格性而言，我国的规定过于僵硬。第三节“完善我国遗嘱有效要件立法的思考”，笔者借鉴前述两大法系国家的遗嘱有效要件的立法经验，结合我国实际，就我国遗嘱实质要件和形式要件立法的完善提出了自己的建议。对实质要件立法完善的建议主要包括：授予限制民事行为能力人以限制遗嘱能力，但其处分标的仅限于生活用品和学习用品；承认丧失继承权人的遗嘱受益人资格；本着尽可能不使遗嘱无效的原则解决遗嘱受益人与见证人因身份重合而产生的冲突；通过下列途径对我国的必留份制度进行完善：将必留份定性为受扶养权利在被继承人死后的延续，以扶养条件作为判断必留份权利能否存在的标准，规定确定必留份数额的参考因素，设置必留份最高限额，规定生存配偶对原住房享有的居住权及其适用条件，规定生存配偶及未成年子女的生活用品先取份权利，规定必留份权利人对侵害其必留份权利的遗嘱的撤销权。对形式要件立法完善的建议主要包括：充实公证遗嘱规范，增设密封遗嘱，完善自书遗嘱规范，增设可涵盖代书遗嘱的证人遗嘱；将录音遗嘱并入特别遗嘱并规定其处分遗产的数额限制；适度缓和遗嘱形式要件的严格性。
结论，本部分归纳了本文的主要创新：
第一，首次对遗嘱有效要件理论展开较为全面、系统的研究，在一定程度上填补了此方面理论研究的空白。在理论上阐述了遗嘱有效要件与遗嘱之间的关系，认为遗嘱有效要件是用来克服遗嘱局限性的工具。
第二，首次对两大法系国家法律中遗嘱有效要件进行较为全面的考察阐释，分析其异同及各自利弊所在。并据此指出传统理论存在的一些问题：传统理论关于遗嘱能力只有“有遗嘱能力”和“无遗嘱能力”两种、“遗嘱只能亲自为之”的观点，已经为当前部分国家立法所突破。国外有立法例明确规定了限制遗嘱能力的情形，另有立法例允许在特定情形下为无遗嘱能力人指定遗嘱代理人。
第三，系统地对我国古代法律中的遗嘱有效要件进行整理，并认为我国古代法中的遗嘱有效要件，偏重于实质要件，其形式要件则缺乏严格性。
第四，在对我国现行立法的不足进行研究分析的基础上，借鉴国外立法经验，并结合我国实际，提出了完善立法的建议。对实质要件立法完善的建议主要包括：授予限制民事行为能力人以限制遗嘱能力，但其处分标的仅限于生活用品和学习用品；承认丧失继承权者的遗嘱受益人资格；本着尽可能不使遗嘱无效的原则解决遗嘱受益人与见证人因身份重合而产生的冲突；通过下列途径对我国的必留份制度进行完善：将必留份定性为受扶养权利在被继承人死后的延续，以扶养条件作为判断必留份权利能否存在的标准，规定确定必留份数额的参考因素，设置必留份最高限额，规定生存配偶对原住房享有的居住权及其适用条件，规定生存配偶及未成年子女的生活用品先取份权利，规定必留份权利人对侵害其必留份权利的遗嘱的撤销权。对形式要件立法完善的建议主要包括：充实公证遗嘱规范，增设密封遗嘱，完善自书遗嘱规范，增设可涵盖代书遗嘱的证人遗嘱；将录音遗嘱并入特别遗嘱并规定其处分遗产的数额限制；适度缓和遗嘱形式要件的严格性。
The testate succession system is an important part in the whole system of successionlaw. As the basis for determining the effect of wills, the effective requirements have beenregarded as the core of the testate succession system. The rules in force about the effectiverequirement had been made in the Succession Law 1985. These rules suited to the sociallife of 1980s'. With the development of economy and society, the properties owned by theChinese people have increased greatly. The number of people who dispose of his or herestate by will after death has also increased gradually. But, the defects of the law in forcemade the relevant rules difficult to fit for the social needs. Meanwhile, the making ofChinese Civil Code has been in progress. The testate succession system will be includedinto the Volume Succession. In fact, the local studies on the effective requirements of willsfrom a macroscopical perspective were still little. There is no doctoral dissertation on thistheme also. Therefore, it is necessary to develop the systemic study on this theme. Thisstudy will be useful to making the Civil Code and deepening the relevant theories of willsand providing the guideline for judicial practice.
The dissertation is formed by three parts: the introduction, the text and the conclusion.In the first part, the introduction outlines the background, the present status quo and thesignificance of the research. The text comprised of five chapters:
Chapter one "The Outline of valid requirement of the testament" is divided into threesections. Section one "The definition of valid requirement of the testament" reviewswording origin of the requirement of the testament, which differs from the establishmentrequirement, operation requirement and valid requirement, and on the basis of this the paperexplains the meaning of valid requirement of the testament. Section two "the significanceof valid requirement of the testament" starts from the review of the significance of thetestament and its limit to analyze the significance of valid requirement of the testament,mainly including the favor of humanity respect, reasonable allocation of resources and theinspiration of social creativity and the cultivation of respecting the old. But somerestrictions exist in the testament, which can be concluded as people with inferior mentalitymaybe misapply the testament; testator which abuses the freedom of making the will maybeimpairing family interests or depressing the effect of using the legacy; the difficulty infinding out testament intention maybe bringing the conflict and increasing judicial burden. The significance of valid requirements of testament rests with getting over the limit of thewill, including concretely three aspects: first is the favor of safeguarding the truthfulness ofthe testament; second is the favor of maintaining regular process of family life; third is thefavor of protecting social public interests. Section three "The Classification of ValidRequirements of Testament" differs the substantial requirement from formal requirementand discusses the content of every category. The substantial requirement includes mostlythe requirement of testamentary capacity, the requirement of genuine intention, thequalification requirement of testament beneficiary, the requirement of portion for familyand some other substantial requirements. As for the formal requirements, it includes twoaspects, namely the manner of making the will and the qualification of testamentparticipator, and at the same time the rigid of formal requirement is contained. Furthermorethe paper thinks that the formal requirement of testament should be classified into the validrequirement of it after discriminating particularly the classification of the formalrequirement.
Chapter two "The Historical Origin of Valid Requirement of Testament in Two FaimlyLaw" is divided into two sections. Section one "The Valid Requirement of Testament inRoman Law" firstly reviews from the substantial requirement and the formal requirement,then comments on it synthetically. In Roman law, besides certain age and mental degree,the testator and the beneficiary should also meet with a series of conditions of socialrelation, otherwise not qualified. Under this instance the provision in fact imposes statepolicy on the substantial requirement of testament, which make it as the tool ofimplementing related political goals. Moreover the condition requires the appointment ofheir and the mention of all certain heirs, or else the will is not valid; when the testatordisposes the legacy, he cannot impair the right of obligatory portion which is owned byimmediate family, otherwise the immediate family has the right of requesting the removalof the testament or putting forward the appeal of remedying the obligatory portion. Allthese measures limit the freedom of making the will, which provides with certainguarantees for the immediate family of the ancestor. Regarding with the formal requirementof the testament, the content of early testament should be made publicly in officialoccasions, even the testament is required to pass the consideration and the vote, which hasthe dense public tint. However in the late stage the formality of testament is simplified, andthe proving function is more explicit. As an important character in Roman inheritance law,the testament should be made according to specific language format, but the character isalso gradually weakened in the late stage of Emperor Politics. Furthermore the rigid of valid requirement of testament is challenged from the stage of Emperor Politics: thedisposal of special estate of military service can be entitled with certain immunity right ofsubstantial requirement, and swordsman can obtain more plenty of immunity right offormal requirement when he makes the will, which embodies the policy of encouragingjoining the army in certain degree and objectively advances the effect of simplifying thevalid requirement of testament. Section two "The Valid Requirement in law from MiddleAges to Modern Times" reviews it during two stages, one is early middle ages, and theother is from metaphase of middle ages to modern times. In the early middle ages validrequirement in law is relatively scattered on the whole, and it belongs to the mixed lawwhich is comprised of unwritten law and Roman law. In the metaphase of middle ages, thecanon law prescribes that the testament can be made on the presence of one clergyman andtwo or three witnesses, and even if it falls short of formal requirement, it still can beassured of the testator's genuine will, the force may be acknowledged. In European land,notarization testament which is produced the profanity of above manner by plus its inherentholographic wills formed the general manner of formal requirements in civil law countries.Because of the impact of canon law, England abandoned the formal requirement oftestament in Roman law, and through the reform of 1677 Statue of Fraud and 1837 Will Actstrengthened formal requirement again, and lastly formed the main manner in common lawcountries. Simultaneously it produced the compulsory portion in French style fromunwritten law, and after succeeding from Roman law, the compulsory portion in Germanstyle is formed, so the essential model is established in the aspect of compulsory portion incivil law. From 12A.D. to 14 A.D. it gradually formed the dower portion which limited thefreedom of testament in England, and the basic style in America is settled. However themainland in the British discarded the tradition by 1837 Will Act until another set of systemof compulsory portion of testament is formed in the firs half of 20th century. Thus the coreframe of valid requirement of testament in two family law basically formed.
Chapter three "The Valid Requirements of Testament in Two Family Law" is dividedinto two sections. Section one "The Valid Requirements of Testament in Civil LawCountries" selects France, Germany, Italia, Swiss and Japan for reviewing the validrequirements of testament. Section two "The Valid Requirements of Testament in CommonLaw Countries" selects British, America and Australia for the same thing. The paperexplains the valid requirements of testament from two aspects including substantialrequirement and formal requirement in every country's law.
Chapter four "The Analysis of Valid Requirement of Testament in Modern Two Family Law" is divided into two sections. Section one "The Analysis of Substantial Requirement ofTestament" respectively analyzes it from four aspects including testamentary capacity,manifest of genuine meaning, qualification of testament beneficiary and portion of family.With respect to the traditional theory about testamentary capacity there are two kinds,namely "yes" and "no", and the will can only be made by oneself, however these ideas donot accord with present legislative practice. The two-cent model is simple but too rigid; sothe addition of "the limit of testamentary capacity" can quarantee to show the justice ofsingle case. In civil law countries, the legislation generally opposes proxy testament, and insome common law regions, it can be allowed to appoint proxy in making the will ofincapable testamentary people. Compared with each other, these two manners have someadvantages and disadvantages. The confirmation factors of testamentary capacity mainlyinclude age and mental condition, and on the whole the requirement of testamentarycapacity should be under the requirement of trade capacity. In the aspect of manifest ofgenuine meaning only in some countries the legislation outlines it expressly, and mostcountries have the real intention of protecting manifest of genuine meaning of testator inthe valid requirement concemed with qualification of beneficiary and the manner of makingthe will. With regard to the qualification of beneficiary, the provisions in most countriesfocus on some aspects hereinafter: the guardian cannot become the beneficiary of testamentof the minor, and some participators making the will cannot become the beneficiary, inaddition the man in special relation to qualified beneficiary without testament cannotbenefited from the will also. Most countries require that people losing the qualification ofinheritance has the qualification of benefit from the testament; however some legislationforbid such type of people benefit from according testament. With respect to portion offamily about testament, the main advantage of the compulsory in civil law lies on expressstandard for robustly defending the family; on the other hand the main disadvantage is toorigid to consider practical demands. The main merit of supplying remaining family ofBritish style rests with adjusting to specific instance, and too ambiguous standard is themain defect. In France and Italia, it has great significance for protecting the life of survivingspouse who cannot have the right of compulsory portion to entitle with special rights. Manykinds of portion of family exist in America, and the brilliant character is to protectsurviving spouse. The right of elective share can only be entitled to surviving spouse inAmerica, and the content of it is close to the compulsory portion in civil law, whichgenerally coordinates with the system of respective estate of husband and wife. America'shomestead allowance and personal property set-aside has the advantage of definite standard and minor strict with the freedom of testament, which is deserved to be used for reference.Section two "The Analysis of Formal Requirement of Testament" deals with the mannerof making the will, the qualification of testament participator and the strictness of testament.The key point concerned with the manner of making the will is the classification of themanner. On the surface the classification of the manner of making the will is divided intogeneral testament and special testament both in two families law, however the difference ofthe meaning is too large. In most civil law countries, general testament can essentially beclassified into two kinds: notarial wills and holographic wills; and special wills is theversatility of notarial wills, in which people with equivalent status substitutes for notary,additionally which allows for appearance of general witness under specific conditions. Inmost regions of common law, there is only one kind of testament, namely attested wills.Besides, some regions recognize also holographic wills; and special wills generally meansthe testament made by armyman and seaman, which does not need to comply with formalrequirements of general testament. As for the qualification of the witness of testament, theprimary thing is to deny people the qualification of eyewitness hereinafter: the minor,mental patient, the beneficiary of testament and the interest, the akin to ancestor, peoplewith relation to notary, people with physical deficiency and so on. Traditional theory thinksthat the will is formal legal conduct so formal requirement should be complied strictly.However from the beginning of late 20A.D., many regions in common law begin to set upthe immunity system of formal requirements of testament, and according to it if certaindocument can prove expressly last will of ancestor the will is determined to be valid even ifit is not consistent with formal requirement of testament. The trend in legislation alsoextends to Quebec in Canada and is expressed in Civil Code regulated in 1990's andcontemporarily in Russian Civil Code.
Chapter five "The Development and Perfection of Valid Requirement of Testament inOur Country's Law" is divided into three sections. Section one is "The HistoricalEvolvement of Valid Requirement of Testament in Our Country". In our country's ancientlaw, the character of valid requirement of testament rests with rigid substantial requirementand liberal formal requirement. On the whole, the valid requirement of testament in themodern evolvement begins with law reform for prosperity, so main rules migrate fromrelated legislation in civil law countries combined with our country's reality. After the PRChas been established, there is comparatively scattered valid requirement of testament inlegal document, the essential spirit of which lies with the emphasis on assisting the weak inone family concerned with substantial requirement, and the emphasis on the policy of equality of men and women; regarding with formal requirement it is so liberal on the wholeas to be close with traditional law in our country. These scattered rules plus many law draftswhich is completed meantime make the basis of the establishment of related system in 1985Inheritance Act.
Section two "Valid Requirements of Testament in Our Country's Present Legislationand Its Disadvantages" deals with valid requirements of testament(including substantialrequirement and formal requirement) in our country's present legislation, and analyzes itsdisadvantages. Although comprehensive in legislation, some limitations exist still.Concerned with substantial requirement, it includes too strict with testamentary capacity,irrational qualification of testament beneficiary which denies people losing heirdom astestament beneficiary and irrational rules which is designed to resolve the identity conflictbetween testament participator and beneficiary. Furthermore, with regard to portion offamily the bound of obligee is too small to rank expressly whether the obligee exists, andthe portion is so general that it can not reflect the degree of family relation and considerfetal interest. As for the disadvantages of formal requirement, there is improper judicialinterpretation of holographic wills, too simple provisions of notarial wills, uncomfortablewith social needs of allograph testament, weak provisions of record testament and irrationalprivileged wills, which makes it irrational to take notarial testament precedence of othertestament formality. Regarding with the rigid of formal requirement of testament it is toohard in our country's regulations. Section three "The Legislative Consideration of PerfectOur Country's Valid Requirement of Testament" states my own opinion. About how toperfect the legislation of substantial requirement main contents is hereinafter: the regulationof limited capable testator; the recognization of qualification of testament beneficiary whichdenies people losing heirdom as testament beneficiary, and under the condition of validwills the settlement of identity conflict between testament participator and beneficiary. Thepaper also thinks we should perfect the system of our country's compulsory portion throughways below: define the right of compulsory portion as the extension of aliment afterancestor's death, and make the condition of aliment as the standard of whether the right ofcompulsory exists, and regulate the referring factors of ensuring the amount of compulsoryportion, and setup the quota of compulsory portion from double points of view includingsingle obligee and collective oblige, and regulate the right of surviving spouse'sinhabitation in prior house and its applying conditions, and regulate the right of set-asideportion about life things of surviving spouse and the filial minor, and set up removal rightof oblige of compulsory portion which is being harmed by others. Concerning the legislative perfection of formal requirement, the dissertation thinks that it is necessary toenrich the regulations of notarial wills, add sealed wills, perfect related judicialinterpretation of holographic wills, add witnessed wills which can include allograph wills,limit the amount of disposing legacy after record wills combined with privileged wills.
The conclusion part summarizes the main opinion of this paper. Firstly, theauthor has made thorough and systematic research on the valid requirement for the firsttime, and has filled up the blank of theory research in some degree. The author hasexpounds the relation between the valid requirement and testament, and holds the view thatthe valid requirement is the tool used to overcome the limitation of testament.
Secondly, it is the first time to review and explain the valid Requirement of Testamentin modern two family Law. The author has indicated some problems existing in thetraditional theory. With respect to the traditional theory about testamentary capacity thereare two kinds, namely "yes" and "no", and the will can only be made by oneself. Thesehave been broken through by some countries' legislature. In foreign countries, somelegislature has stipulated the conditions of limited testament ability, some legislatures evenhas allowed testamentary incapacity to appoint the testamentary deputy.
Thirdly, the author has tidied up the valid requirement of testament systematically, andthe valid requirement of testament laid particular stress on the substantial requirement, andthe formal requirement was not been regulated strictly.
On the basis of analyzing the shortcomings of contemporary legislature of our country,using the legislature experience of foreign countries and combining the practice of China,the author has put forward the suggestions of legislature. About how to perfect thelegislation of substantial requirement main contents is hereinafter: the regulation of limitedcapable testator; the recognization of qualification of testament beneficiary which deniespeople losing heirdom as testament beneficiary, and under the condition of valid wills thesettlement of identity conflict between testament participator and beneficiary. The paperalso thinks we should perfect the system of our country's compulsory portion through waysbelow: define the right of compulsory portion as the extension of aliment after ancestor'sdeath, and make the condition of aliment as the standard of whether the right of compulsoryexists, and regulate the referring factors of ensuring the amount of compulsory portion, andsetup the quota of compulsory portion from double points of view including single obligeeand collective oblige, and regulate the right of surviving spouse's inhabitation in priorhouse and its applying conditions, and regulate the right of set-aside portion about life things of surviving spouse and the filial minor, and set up removal fight of oblige ofcompulsory portion which is being harmed by others. Concerning the legislative perfectionof formal requirement, the dissertation thinks that it is necessary to enrich the regulations ofnotarial wills, add sealed wills, perfect related criterion of holographic wills, add witnessedwills which can include allograph wills, limit the amount of disposing legacy after recordwills absorbed by privileged wills, and regulate the rigid of formal requirement oftestament.
引文
① 国家统计局城调总队课题组：“首次城市家庭财产调查”，中华人民共和国国家统计局网站http://www.stats.gov.cn.
② 国家统计局新闻处：“前三季度经济运行情况综述”，《中国国情国力》，2005年第11期，第3页。
③ “2005年中国私营企业调查报告”，《中华工商时报》，2005年2月3日，第3版。
④ 王士斌：“立遗嘱渐成风尚”，《人民日报海外版》，2005年8月13日，第3版；“上海人排队预约公证遗嘱，”《南方日报》，2005年2月22日，第6版。
① 参见巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第331-332页。
② 杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第128-129。
③ 董安生：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第142页；史尚宽著：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第324-325页。
④ 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页。
⑤ 参见史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第137页；陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第253页；黄清薇：《澳门继承法》，澳门：澳门基金会，1996年版，第113页；林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第215页。
⑥ 张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第238页。
⑦ 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第30-31页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182页；王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京：法律出版社，2005年版，第540-551页。
⑧ 张玉敏主持：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，北京：人民出版社，2006年版，“说明”第7-8页。
⑨ 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第260-263页。
⑩ 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第185页。
11 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第269页。王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京：法律出版社，2005年版，第596页。
12 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第260-263页。
13 Frances H. Foster, "Linking Support and Inheritance: a New Model from China", Wisconsin Law Review, vol. 1999 (1999), pp. 1246-1258.
14 Kelly A. Hardin, "An Analysis of the Virginia Wills Act Formalities and the Need for a Dispensing Power Statute in Virginia", Washington & Lee Law Review, vol. 50 (1993), p. 1189.
① 《高级汉语大词典》，《金山词霸2002》，金山公司2002年出版。
② 王充：“构成要件的历史考察”，《当代法学》，2004年第5期，第118-124页。
③ 参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社，1991年版，第1-3页。
④ 对于德语的Tatbesand应该如何翻译，日本刑法学家泷川幸辰是这样论述的：“我以前在论文中曾经将德语的 Tatbesand翻译为构成要件，在著作中最早使用构成要件一词可能是在《刑法总论》(日本评论社发行的法学全集)一书中。几乎是在同时，小野清一郎也在他的论文《构成要件充足的理论》(松波先生还历祝贺论文集)中使用了构成要件这个译语。大概是1928、1929年的时候，我开始觉得将Tatbesand翻译为构成要件并不是非常恰当，虽然为找一个相对合适的译语也下了不少功夫，但是最终并没有找到一个比构成要件更为贴切的词汇，并且当时构成要件这个译法也已经被广泛的接受和使用，如果变更译法的话，可能又会招致混乱，因此就一直使用构成要件这个译语”。另外一位日本学者佐伯千仞则使用过诸如犯罪类型、可罚的违法类型等不同词汇来与之对应(参见王充：《构成要件的历史考察》，《当代法学》，2004年9月，第118-124页)。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第109页。
② 本文所使用的“法律行为”术语，与我国《民法通则》上规定的“民事法律行为”含义不同。本文的“法律行为”是“民事法律行为”的上位概念，与国内民法理论中的“民事行为”同义。之所以使用“法律行为”而未使用“民事行为”一词，原因之一便在于尽可能地与就此问题所引用的文献保持一致。
③ 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第426页。
④ 当前学理对法律行为的要件通常没有直接界定，而多数从分类角度来展开论述。对法律行为要件最通常的分类是分为两类：成立要件和有效要件。成立要件判断法律行为是否存在，有效要件则用来判断行为能否被法律所认可。董安生教授认为：“法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人的某一具体行为是否属于意思表示行为。而法律行为的有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。”所以，这两种要件在法律中所扮演的地位是不同的。在任何一个关于法律行为的裁判过程中，必须先依据成立要件判断是否存在法律行为，再依有效要件判断法律行为能否发生法律效力。在理论上，法律行为的成立要件又可以进一步分为一般成立要件和特别成立要件，前者包括当事人、标的和意思表示三项；后者则指要式行为的方式履行，要物行为的物之交付等特别要求。有效要件也可以进一步分为一般有效要件和特别有效要件，前者为当事人有行为能力，内容合法，意思表示真实；后者则指个别法律行为特有的要件，如附条件或附期限法律行为于条件成就或期限到来时发生效力，遗嘱必须到遗嘱人死亡时才发生效力，对处分行为当事人必须有处分权等。这种分类较为完整地覆盖了全部法律行为，具有相当的合理性。但笔者同时认为，单从术语的准确性来说，还可以对有效要件和生效要件作进一步区分。正如柳经纬教授指出的那样，法律行为的生效是指依法成立的法律行为现实地发生当事人预期的法律效果。法律行为的生效以有效为前提。但法律行为有效并不等于生效，因为并不是所有有效成立的法律行为就一定现实地发生当事人预期的法律效果。这样，把法律行为的要件分为成立要件、有效要件和生效要件三种，三者在法律时间中的地位如下：以成立要件为基础对行为是否成立作出判断，以有效要件为基础对行为能否被法律所认可作出判断，再以生效要件来对行为是否现实地发生当事人预期的法律效果作出判断。参见王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第251—252页；董安生：《民事法律行为》，北 京：中国人民大学出版社，2002年版，第134页；史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第324-325页；柳经纬：“法律行为的有效和生效”，《复旦民商法学评论》(总第三集)，北京：法律出版社，2005年版，第46-54页。
① 在霍布斯的理论中，自然状态下的人是自由的，但大家也都是利己的，所以会陷入相互混战的状态。只有大家都让渡出部分权利，才可能结束混战，最终使每个人的利己动机都在一定程度上得到满足。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复译，北京：商务印书馆，1985年，第128-225页。
② 这种隔离保护主要是就行为能力而言的。当法律否认某类人的行为能力时，实际上就将当事人与某些行为隔离开来，避免他因为从事该类行为而受损害。
③ 参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第155页。
④ 一般而言，现代国家对私人事务进行干预的根本理由在于对公共利益的维护。但事实上，公共利益与个人利益之间关系并非泾渭分明，许多时候是纠合在一起的。即使大家公认的公共利益，其内部又存在许多差别。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第126页。
① 除财产外，通常还包括为未成年子女指定监护人等身份性内容。
② 参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第328页。
③ 河流：“论遗嘱自由之限制”，《河北法学》，2000年第2期，第65页。
① 比如父子因事争执，父亲情急之下，大声地说，死后财产一分都不给xx(儿子的名字)。
② 遗嘱的社会意义还可以从功能角度得到阐发。马林诺夫斯基认为：“在各类文明中，每个习俗、每件物体、每种思想和每种信仰都要完成一个不可或缺的功能，都拥有一项必须完成的使命，它们都是有机整体的必要组成部分。”(转引自莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，北京：华夏出版社，1987年版，第186页。)这种解说意味着，在任何一个社会体系中，那些留存下来的东西都必定能发挥某种功能，以维持该社会群体的继续存在。站在进化论的角度，可以这么来描述功能，人类社会在近代以前不但生存在恶劣的自然环境当中，还要面临着激烈且残酷的相互竞争(人类不同群体之间)。在这样的情况下，那些运行不良或者在效率上偏低的群体将最终被淘汰——整体灭亡或被其他群体征服兼。从这个角度可以说，凡留存的必然具有某种功能，凡有良好功能的也必定能存在——除非被新的更优的所取代。
① 德国民法立法理由书中对法律应当规定形式强制所提出的理由中有言：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。”[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年版，第461页。
① 虽然在不同的地方或不同的时期，人们的道德观念可能有很大的差别，但通常会存在一种比较普通性的道德观念：家庭成员的关系比跟家庭以外的人的关系要更密切。其存在原因可作如下解释：那些不具有这种观念的人通常会留下较少的后代，而具有这种观念的人会留下更多的后代(这种观念会通过家庭教育发生代际遗传)，经过长时间的演变，最后的结果必然是越来越多的人具有这种观念。
② 遗属，即遗留的亲属。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都有为遗属提供保护，限制遗嘱自由的制度。但正如后文所述，各国对遗属提供保护的制度相互间存在较大差异，使用大陆法系的特留份或者英美法系遗属供养都难以涵盖对方。为论述的方便，以免发生混淆，本文将此类限制遗嘱自由，保障遗属利益的制度一律称为遗属保留份。
③ 参见罗斯·埃什尔曼：《家庭导论》，潘匀康等译，北京：中国社会科学出版社，1991年版，第74页。
④ 尤其是时间越往过去回溯，这种界限的模糊性越为突出，甚至在更早的时间根本就不存在个人财产。可以认为，法定继承制度中家属对被继承人遗产的期待利益便隐含着这一因素。
① 巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第331页。
② 参见巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第331-332页；夏吟兰主编：《婚姻家庭与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第366-368页；蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法学》，厦门：厦门大学出版社，2002年版，第435-438页。
③ 杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第128-129页。
① 王泽鉴：《王泽鉴法学全集》第二卷，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第363页。
② 这里所言的树型是指，像树那样，躯干上分出许多大枝，每个大枝再分出若干个小枝，以此类推，一直分到树叶为止。
③ 当然，分类只是为了方便对问题的分析，并不具有绝对性。遗嘱的各项要件往往是结合在一起的(包括实质要件和形式要件之间也是如此)，会相互影响。比如英国法上的海员或军人遗嘱，其无需遵循法定形式要求便可订立，但是只有海员或军人方享有此种遗嘱的遗嘱能力。同时他们的处分标的在早期很长时间内都被限于动产，直到20世纪才被修改为可处分不动产并为未成年子女指定监护人。
① 陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第467页。
② 史尚宽先生在其《继承法论》中表示：“遗嘱能力惟有有遗嘱能力和无遗嘱能力之别，而无限制遗嘱能力人之存在，盖以遗嘱为自主独立的行为，性质上不适用代理之规定也。”参见史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页。
③ 如澳大利亚多数州、英国，具体阐述见后文。
① 王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第335页。
② 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，2003年版，第251页。
③ 参见龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第446页。
④ 陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第468页。
⑤ 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，2003年版，第251页。
① 这一点也说明了遗嘱有效要件的整体性。当然，分类仍然是必要的，否则无法深入理解遗嘱有效要件。
① 参见林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第316页。
② 罗鼎：《继承法要论》，上海：大东书局1948年年版，第131-132页；胡长清：《中国民法继承论》，上海商务印书馆，1947年版，第174-176页。
① 后位继承，也称替代继承、次位继承。它是指在遗嘱继承中，遗嘱人指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而移转给另一继承人。实际上就是说，遗嘱人首先指定一人或数人为继承人，然后再指定另一人或另外几人为前者的继承人。首先被指定的继承人称为前位继承人，被指定将从前位继承人那里取得遗产的继承人，称为后位继承人。后位继承最早规定在后期罗马法中的受托人制度中。受托人作为合法继承人取得遗产的全部或一部，他负有在将来某个时候将该项遗产归还给某个继承人或某几个继承人的义务。
② 参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第390页。
③ 参见董安生：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第142页；史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第324-325页。
④ 详细报道见：一文：“律师粗心，律师所赔了20万”，《人民法院报》，2004年2月10日；程婕、杨文起、崔健：“遗嘱牵出案中案，律师所赔二十万”，《北京青年报》，2004年1月31日；程成：“律师见证失误当赔偿”，《经济参考报》，2004年4月10日。前述报道皆转引自中国知网“中国重要报纸全文数据库”，http://www.cnki.net。
① 如前所述，法律行为的含义为，一个人或多个人从事的一项或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果。至于当事人的目的能否实现则属于有效或生效的问题。
② 上世纪末发生在贵州的一起继承纠纷案中(该案件经一审、二审和贵州省高院两次再审——最后一次系最高级人民法院指定)，其焦点便在于对当事人之间的关系究竟该如何归类达不成共识。详情见“毛顺清、龙福臣诉梅正仙遗赠扶养协议纠纷抗诉案”，中国法院网“典型判例”栏目，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=16871, 2007年2月1日访问。
③ 当然，这里也并不是说每一个国家立法都必须对遗嘱成立要件作出明确规定。当法律没有对此作出明确规定时，法官须依据社会习惯作出裁判。
① 马俊驹、余延满：《民法原论》，北京：法律出版社，2005年版，第945页。
② 郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第136-137页；张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第237页。
③ 参见罗鼎：《继承法要论》，上海：大东书局1948年版，第131-132页；胡长清：《中国民法继承论》，上海：商务印书馆，1947年版，第174-176页；戴东雄、刘得宽：《民法亲属继承》，台北：五南图书出版公司，1992年版，第336页。
④ 林秀雄先生在论及遗嘱与死因赠与的区别时，认为遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力系基于法律规定，附停止条件之死因赠于赠与人死亡时发生效力则是基于当事人之间的约定(林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2005年版，第290页)。此观点在一定层面分清了遗嘱和死因赠与的区别，但笔者仍持有不同看法。笔者认为，二者皆为法律行为的一种，都以意思表示为核心要素，是实现意思自治的方式。法律对二者的区分是基于意思表示结构本身(其中的当事人或内容等)，而非一项基于法律规定，另一项基于当事人的意思。死因赠与作为赠与的一种，当其作为法律术语出现在法律条文之中时，也是法律对社会关系进行分类的结果。所以死后生效无论对于遗嘱，还是死因赠与，在具体案件中都首先取决于当事人意愿，都是先根据其意思表示的结构(有相对人还是无相对人、单方还是双方)进行归类，再在此基础上适用法律规定的结果。
⑤ 关于法律行为体系，参见王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第260页。
⑥ 在英美法中，判例强调遗嘱仅仅是遗嘱人意愿的表示，并要求死后生效意愿是遗嘱最核心的要素。参见A-G v fones and Bartlett (1817) 3 Price 368 at 391; Re Baroness Llanover [1903] 2 Ch 330 at 335; Re Thompson [1906] 2 Ch 199 at 202; Re Westminster's Deed of Appointment [1959] Ch 265 at 2711Milnes v. Foden (1890) 15 P. D 105 UK; J. B. Clark, Parry & Clark on the Law of Succession, Sweet & Maxwell, 1983, pp1-3; Ahnthony R. Mellows, The Law of Succession, Butterworth & Co, 1983, p7.另外，《俄罗斯新民法典》第1118条的规定也可以看作对遗嘱成立要件的规定，参见鄢一美译 罗利伟校：《俄罗斯新民法典·继承权》，许章润主编：《清华法学》第三辑，北京：清华大学出版社，2003年版，第382页。
① 如《法国民法典》第1001条，《台湾民法典》第73条，《香港遗嘱条例》第5(1)、9、10条，《澳门民法典》第2040条。
② 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版，第348-356页。
③ 当然，法律是调整人的行为的，而不及于思想。任何行为都必然具有其一定的外在形式，单纯的内心意思是不足以成立行为的。遗嘱的成立显然也必须具备一定的形式，但这种形式通常被认为不言而喻的，并不是法律规定的成立要件意义上的形式。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第557页。
⑤ 关于学理及各国立法在法律行为的不成立与无效问题上的现实做法在王伯琦先生的“法律行为之无效与不成立”一文中有深入探讨，见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版，第348-356页。王伯琦先生在文中提到“不论在法律之规定上或学说之著述上，一旦言及其(要件未被遵守)效果时，只有无效之一种，再无所谓不成立。”笔者认为，其原因在于在法律行为要件分类中，许多有效要件被归入成立要件之中。由于成立与否是一种归类判断，法律要么不具体规定，而将其交给社会习惯或判例或者法官自由裁量，要么也只有简单规定，因此很少出现诸如“遗嘱不成立”之类的说法。
① 苏永钦教授在其《走入新世纪的私法自治》一书中认为，目前法律行为要件分类与立法实际不相吻合的、导致理论混乱的状况，可以考虑将法律行为要件分为三类：成立要件、特别生效要件和阻却效力要件，其中成立要件指“共通要件”，特别生效要件指对某些行为特别设定的要件，阻却效力要件指公法对法律行为进行限制而形成的要件。并同时表示，法律所作的特别形式要求可归入特别生效要件。苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第24-27页。
① 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第259-260页。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第398页。
③ 我国当前司法解释也遵循这一精神。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条意见为，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实
① 在罗马法文献中，通常将立遗嘱能力和遗嘱继承能力一并称为遗嘱能力(testamente factio)。本文遵从当前理论上通行的使用习惯，遗嘱能力一词仅指立遗嘱能力，与遗嘱继承能力无关。参见费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第107页。
② 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第107-117页。
① 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第109页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第347页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第489页。
② [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第68页：周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第113页。
③ 从公元212年开始，卡拉卡拉皇帝(Caracalla，公元211-217年在位)颁布《安东尼亚那谕令(Constitutio Antoniana)》授予罗马帝国的异邦人以市民权，从而使罗马境内具有罗马市民资格的人数大增。但是这一解放不包括归降异邦人(peregrini dediticii)在内(归降异邦人指那些被迫自行投降的民族。他们不被承认拥有任何政治自主权，丝毫不享有自己的法，只拥有万民法上的权利能力)。优士丁尼时期(Justinianus，公元527-565年在位)，归降异邦人和尤尼亚拉丁人身份都被废除，市民范围进一步扩大。参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第31-32页；Inst．1，5，3；优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第14-15页(张企泰先生在该译本中将作者名译为“查士丁尼”，书名译为“法学总论——法学阶梯”。为和其他译本统一起见，本文注释对该书作者和书名一律写成通用译法)。
④ D．28，1，6pr．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
⑤ C．6，22，11，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第241页。
⑥ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
⑦ Inst．2，12pr．转引自优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第80页；优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第183-185页。
⑧ D．28，1，8pr．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第243页。
⑨ Inst．2，12，5．转引自优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。另见D．28，1，12．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第243-245页。
① D．28，8，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第245页。
② 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第491页。
③ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
④ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第491页。
⑤ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
⑥ Inst．2，12，2．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。
⑦ Gaio．2，112、113．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第118页。
⑧ D．28，1，5．转引自 [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
① Gaio．2，121．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第350页。
② Gaio．1，145．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第56页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第280页；
③ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第350页。
④ D．28，1，6，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第243页。
⑤ Inst．2，12，3．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。
⑥ Inst．2，12，4．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。
① C．6，22，9pr；C．6，22，9，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第247页。
② D．28，1，15．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第247页。
③ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第494页。
④ Lex duodecim tabularum或duodecim tabulae，公元前451-450年制定，又译作十二铜表法。
⑤ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
⑥ 帕比尼安在《论问题》中说：“依惯例，不能根据遗嘱附书对遗产进行继承的依据是：由于遗嘱附书的效力来源于遗嘱本身，并且遗嘱只有指定了继承人方有效。故而，遗嘱附书不能给遗嘱以效力。”D．29，7，10．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第270-272页。
⑦ 通常将立遗嘱能力称为主动的遗嘱能力(testamenti facito activa)，将遗嘱继承能力称为被动的遗嘱能力(testamenti facito Dassiva)。
① 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第494页。
② 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
③ 根据优帝一世的谕令，废除近亲属的正当理由分为两种情况，每种情况下又包括多种具体情形。其中，尊亲属废除卑亲属继承权的法定理由是：虐待尊亲属；对尊亲属有重大侮辱行为；对尊亲属提起逆叛罪和不孝忠皇室罪之外的刑事诉讼；危害尊亲属生命；与盗贼经常往来；子与其父继室或姘妇通奸；诽谤尊亲属；直系尊亲属下狱时家属能保释而不保释出狱；妨害尊亲属遗嘱自由，违背尊亲属的意旨从事与猛兽格斗或优伶职业的；女性卑亲属行为浪漫，虽父母为之许配并答应给嫁奁而仍不愿结婚的，如果因为父母不关心而致女儿满25周岁未结婚的则不在此限；尊亲属患精神病时，卑亲属不尽保护责任；有资力的卑亲属坐视尊亲属当俘虏，而不出赎身金；信奉异教。卑亲属废除尊亲属继承权的法定理由有：告发卑亲属有应处死刑之罪的，但逆叛罪和不孝忠皇室罪除外；危害卑亲属生命的；父为聚鹿之卑劣行为的；谋杀卑亲属配偶的；遗弃患精神病的卑亲属的；有资力的尊亲属，坐视卑亲属当俘虏而不出赎身金的；信奉异教的。周相：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第524-531页。
④ 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第384页。
① [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第360-361页。
② 同上书，第347、380页。
③ 参见Gaio．2，195．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第152页。
④ 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
⑤ 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第384页：Inst．2，20，24．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第241页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第109页。
⑥ 《十二表法》，周枏译，周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第1006-1017页。
⑦ 参见Inst．2，22pr．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第251页。
⑧ 参见Gaio．2，224、225、226、227．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第160页；Inst．2，22pr．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第251页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第390页。
① 参见C．6，50；D．39，5，20，1；D．33，1，21，1；D．35，2，25，1；转引自[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第390页。
② 参见Inst．2，20，36．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第247-249页：[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第112-113页。
③ 公元前2年的《福非亚·卡尼尼法(Lex Furia Caninia)》对以遗嘱解放奴隶规定了数额限制，即：它规定奴律主可以通过遗嘱解放奴隶的比例：有3-10个奴隶的，可通过遗嘱解放不超过一半；有11-30个奴隶的，可解放1／3；有31-100个奴隶的，可解放1／4；有101-500个奴隶的，可解放1／5；有500个以上奴隶的，解放数不得超过100个。但该法对只有1-2个奴隶的主人，没有任何关于解放数额的限制。另外，根据公元4世纪的《艾里亚和森迪亚法(Lex Aelia Sentia)》的规定，20岁以下的主人实行任何种类的解放或者对30岁以下的奴隶实行任何种类的解放，均必须得到一个专门委员会的准可；同时，如果某个奴隶因受到过主人的严厉处罚而证明其性格恶劣，则只能变为“归降人(dediticii)”，这种人不能成为罗马市民，并且被禁止生活在离罗马城100英里以内的地区。优士丁尼废止了《福非亚·卡尼尼法》，从而解除了通过遗嘱解放奴隶的数额限制。但《艾里亚和森迪亚法》的限制性规定依然有效。参见Gaio．1，42、43．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第14-16页；Inst．1，7．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第35页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书 馆，1989年版，第17页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第81页。
① 参见Inst．2，20，35．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第247页。
② Inst．2，12pr．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第80页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第489页。
③ 译者注释，[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第72页。
④ Inst．2，11，6．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第80页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第183页。
⑤ 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267页。
⑥ Gaio．2，110．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第116页。
① 关于罗马法发展阶段的划分学界有不同看法，从二分法到七分法各有其主张者(详情可参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第24-28页；王洪：《合同形式研究》，北京：法律出版社，2005年版，第6页注释)。笔者此处没有遵循严格的时期划分标准，而是按照罗马法中遗嘱法本身的演进过程，大略地分为早期、中期和后期三个阶段展开论述。
② testamentum calatis comitiis。不同学者对此类遗嘱的中文译法略有差别：有译作民众会议遗嘱的(费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第102页)；有译作民会遗嘱的([古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第173页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第75页；史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第393页)；有译成会前遗嘱的([意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第351页)；有译成贵族大会遗嘱的(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页)。
③ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页。
④ 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第352页；[意]朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第38-39页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第7页。
⑤ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479-480页。
⑥ testamentum in procinctu。不同学者对此类遗嘱的中文译法略有差别：有译作战前遗嘱的(费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第102页；([意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第351页)：有译作阵前遗嘱的(查士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第173页)；有译作武装中遗嘱的([古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第75页)；有译作武装遗嘱的(史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第393页)；有译成出征遗嘱的(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页)。
① 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第480页。
② [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第272页。但周枏先生认为，此遗嘱形式出现于共和国末叶(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页)。
③ 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第352页。
④ 参见费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第141页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第352页。
⑤ 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第138页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第481页。
⑥ [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第114页。
⑦ 关于裁判官在罗马法中的地位问题，可参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第20-28页。
① Gaio，2，119：转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120页。
② D．28，1，22，2：D．28，1，22，3：D．28，1，22，4：D．28，1，22，5：D．28，1，23：C．6，23，12pr．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第257-259页。
③ Gaio．2，120．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120页
④ 彼得罗·彭梵得在其《罗马法教科书》中只提到前者的名字，在桑德罗·斯奇巴尼选编的《婚姻·家庭和遗产继承》中，二人联合发布了相关谕令。笔者认为，其原因在于东罗马帝国皇帝狄奥多西下令编辑并颁行的《狄奥多西法典》是公元439年1月1日生效的，新遗嘱就规定在该法典当中。但是由于当时罗马帝国的东西部由不同的皇帝治理，从东罗马发出的谕令不能直接在西罗马生效。所以，实施新遗嘱的谕令由当时在位的东西罗马皇帝共 同发出(这也是狄奥多西于429年发布的、决定编纂《狄奥多西法典》的谕令众明确规定的内容)。参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第353页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第274页；朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第396、403-404页；[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第259-261页。
① [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第259-261页。
② [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第277页。
③ 此译法系费安玲教授所采。学界其他称法还有：黄风先生称之为三元遗嘱，周柑先生译之为三合遗嘱，陈朝璧先生则称之为复式遗嘱。
④ 查士丁尼：《法学阶梯》第二卷第十篇第3条。其中术语译法在国内存在一定差异，张企泰先生将谕令译成宪令，徐国栋教授译作赦令。笔者为与本书引用的其他罗马法中文著作术语相衔接，使用谕令一词。参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第173页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第76页。
⑤ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第353页。
⑥ [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第261页。
① 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第146页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第485页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第353页。
② C．6，28，8．转引自费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页。
③ 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页。
④ C．6，23，8．转引自费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页。
⑤ C．6，23，31．转引自费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页：[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第354页。
⑥ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第485页；
⑦ C．6，23，21，3．转引自[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版， 第354页。史尚宽先生曾认为，优士丁尼法典中没有采用自书遗嘱(史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第424页)。但彭梵得在谈到此问题时引用了优士丁尼《法典》条文，笔者因此在文中采用了其所持观点。
① [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第276页。
② Gaio．2，229、230．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第166页。
③ Inst．2，20，34．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第112页
④ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第354页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第276页。
⑤ [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第118页。
① [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第275-276页。
② 当然继承人是指处于遗嘱人的家长权之下，而在遗嘱人死亡时即可成为自权人的家属。
③ 盖尤斯在《法学阶梯》中说：“那些对儿子拥有支配权的人应当注意或者将其设立为继承人或者以点名的方式剥夺其继承权；如果他在遗嘱中对其默而不提，这种遗嘱无效，甚至我们的老师认为：即便该儿子在父亲活着时死去，任何人也不因该遗嘱而成为继承人，因为对继承人的设立从一开始就不成立。但是，相反学派的学者承认：如果儿子在父亲死时活着，他显然对遗嘱中的继承人构成障碍，并且成为无遗嘱继承人；而如果他在父亲死前天折，则认为可以根据遗嘱接受遗产继承，该儿子不构成任何障碍；因为他们显然认为在儿子被忽略的情况下遗嘱并非从开始就是无效的(Gaio．2，123．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120—122页)”。前一观点(盖尤斯老师所持)在帝政时期盛行，并为优帝一世所采(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第518—519页)。
④ Gaio．2，127，128，130．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第122—124页。
⑤ 参见Gaio．2，124．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第122页。
① 参见Gaio．2，218．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第160-162页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第381-382页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第284页。
② 参见Gaio．2，221．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第162页。
③ [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第115-116页。
④ 乌尔比安在对证人资格、职责的论述中，多处提到证人的签名、封印。在当时，需要封印的只有裁判官遗嘱。这一点也可以从梅因在《古代法》一书中所言“(裁判官遗嘱)是在法律史上第一次看到盖印，作为立证的方式”推导出来。
① D．28，1，20pr；D．28，1，20，2；D．28，1，20，4；D．28，1，20，6；D．28，1，20，7；D．28，1，22，7．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第253-255页。
② [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第76-78页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第175-179页。
③ 现役军人订立遗嘱享有形式豁免权，即无须遵守法定形式要求便可订立。根据乌尔比安的记载，尤里·凯撒皇帝(Iulius Caesar，公元14-37年在位)第一个允许军人自由地订立遗嘱。但这一允许是临时性的。后来，狄托(Titus)皇帝首次对此作出了规定。在多米第安皇帝(Domitianus，公元81-96年在位)亦作了同样的规定之后，内尔瓦皇帝(Nerva，公元96-98年在位)扩大了对军人的照顾。图拉真皇帝(Traianus，公元98-117年在位)遵循了这一规定，并将之放入《训示集》中。
④ [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第265-267页。
⑤ Gaio．2，109．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第116页。
① Inst．2，11，1：Inst．2，11，3；Inst．2，11，4．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第78-79页：[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第181页。
② [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
③ [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第79页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第181-183页。
④ [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译。北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
⑤ [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第78页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第179页。
① 虽然在后来出现了对家父权的一些限制，如对3岁以下的幼儿除非其为残体或怪胎，并有五位邻居见证，否则不得杀死；禁止出卖已获准娶妻子的“家子”等。[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第95-96页。
② [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
① 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第280、494页。
② 译者注释，优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第35页。
③ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第487页。
① 可以说，近代以来的世界法制发展，很大程度上是罗马法不断替代其他民族固有法的过程。
② 中世纪是一个特定历史的称谓。通常认为，它始于西罗马帝国灭亡。但对其结束时间却无定论，有的学者认为中世纪到15世纪便已结束，也有学者认为到1640年英国资产阶级革命为止。由于遗嘱法具有比一般法律更大的稳定性，其变迁过程与所在国的政治制度并不完全同步。因此本文并不确切界定中世纪的具体起止年代，同时对其初期和中期的界定也不具有严格意义。中世纪相关问题可参见[前苏联]谢缅诺夫：《中世纪史》，北京：三联书店，1956年版，第8页。
③ 公元476年，西罗马帝国最后一个皇帝罗慕路斯·奥古斯图卢斯在日耳曼雇佣军军官奥多亚塞的逼迫下退位。此事件被认为是西罗马帝国灭亡的标志。
④ 在此之前，由于罗马帝国势力的衰退，日耳曼人已经在其领地上建立起西哥特、勃艮第等日尔曼部族王国。西罗马帝国灭亡后，又有法兰克等许多新的日耳曼王国建立。
⑤ 参见[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1997年版，第98页。
⑥ 日耳曼民族的法谚曰：“作继承人者，神也，非人也。(Gott，nictht der mensch macht die Erben)”。所以其继承事项不容个人决定，罗马人塔西佗(Cornelius Tacitus，又译作塔西塔斯，约公元56-120年)在其《日耳曼志(Germania)》中记载道：“日耳曼社会没有遗嘱(testamentum)。继承人为被继承人的子孙(Iiberi)。无子孙时，则由最近之亲属——死者之兄弟、伯叔、舅父，继受遗产。”参见李宜琛：《日耳曼法概说》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第200、213-214页。
⑦ 罗马人与日耳曼的交往(有部分人混居)从很早时期已经开始。公元四世纪到六世纪的日耳曼民族大迁移期间，日尔曼法与罗马法的联系开始凸显。居住在罗马疆域内的日耳曼人对罗马人之间的争端处理采属人主义原则，裁判时一律以罗马法为依据。为应对这种局面，日尔曼部族王国纷纷编纂简易的罗马法典，以适应社会需要。这些被称为蛮族罗马法典的法律有的还被要求同时适用于日耳曼人和罗马人。它们都在一定程度上促成了日耳曼民族对罗马法的接受。参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第168-172页。
① “蛮族”是古希腊、罗马人对邻近其他部落的蔑称。当时建立的“蛮族”国家主要包括西哥特王国、伦巴德王国、勃艮第、法兰克王国和东哥特王国等。各王国在适用法律时实行属人主义，即对本族人实行原有习惯法，对被征服的罗马人则仍实行罗马法，两种法律发生冲突时以日耳曼法为准。在日耳曼人中，各部落习惯法也只适用于本部落成员。由于各王国法律很不统一，有“五个人在一起，就有五种法律”之说。但这些法律的基本方面是一致的。这个时期实行的罗马法只是一些经过选择的适合当时情况的规范，比较粗糙。6世纪初西哥特国王阿拉里克二世(484～507在位)编纂过一部简明本的罗马法典——《西哥特罗马法典》，被当时的西欧各国所引用。由于同时实行日耳曼法和部分罗马法，于是两种法律逐渐混合。5世纪末6世纪初，多数日耳曼王国在罗马法学家的协助下编纂了成文法典，主要记载各部落联盟的习惯，也吸收了某些罗马法原则和术语。这类习惯法汇编统称“蛮族法典”。
② 11世纪中期，[古罗马]优士丁尼的《学说汇纂》被发现并引起了学者们的兴趣。意大利的许多城市和地方都兴起了的罗马法研究热。11世纪末，意大利的波伦亚大学开设罗马法课程，给学生讲授罗马法知识。无数的学生由欧洲各地赶来意大利学习法律，他们中的许多人重返家乡后便开始设立大学讲授罗马法知识，有的人在本国政府担任重要职位。罗马法知识和理念被带往欧洲各地。
③ 对日耳曼早期法上的遗嘱问题在学术界有争议。笔者同意早期日耳曼法中的遗嘱和现代遗嘱存在差距的观点，同时认为，正如罗马法中的民会遗嘱和家产要式买卖遗嘱虽与现代意义上的遗嘱差距较大，但通常都被作为遗嘱加以研究，对日耳曼部族王国法典中“遗嘱”规范的研究，有利于理清遗嘱有效要件的变迁史，以便更全面地理解和把握现代法律中遗嘱有效要件的形成背景。参见李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第317-318页；梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年版，第99-123页；李宜琛：《日耳曼法概说》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第220页；[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第91、92、181-185页；由嵘主编《外国法制史》，北京大学出版社，1992年版，第103页；徐轶名主编：《外国法制史纲》，北京：红旗出版社，1995年版，第63页；何勤华主编：《外国法制史》，北京：法律出版社，2001年版，第112页。
① The Visigothic Code (Forum Judicum) Book Ⅳ. Title Ⅱ. ⅩⅩ.转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第306-307页。
② Katherine Fischer Drew, Law and Society in Early Medieval Europe: Studies in Legal History, Variorum Reprints, London, 1988, vol. Ⅶ, p. 11.
③ Rothair's Edict 169; The Visigothic Code (Forum Judicum) Book Ⅳ. Title Ⅱ. ⅪⅩ, Laws of King Liutprand 101, 102; Laws of King Aistulf 12.转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第307-311页。
④ Laws of Gundobad L Ⅻ; Laws of Gundobad L Ⅲ. 1; Laws of King Liutprand 101; Laws of King Aistulf 12，14．转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第298-311页。
① [法]安德列·比尔基埃、克里斯蒂亚那·科拉比什-朱伯尔、玛尔蒂娜·雪伽兰、弗朗索瓦兹·佐纳邦德：《家庭史》，袁树仁、姚静、肖桂译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第468页。
② Katherine Fischer Drew, Law and Society in Early Medieval Europe: Studies in Legal History, Variorum Reprints, London, 1988, vol. Ⅴ, p. 10.
③ 参见李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第308-315页。
① Rothair's Edict 169-170; Laws of King Liutprand 101, 102; Laws of King Aistulf 12, 13. 转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第308-312页。
② The Visigothic Code (Forum Judicum)Book Ⅳ. Title Ⅱ. ⅩⅨ; Laws of Gundobad ⅩLⅢ. 1-4, L Ⅹ; Rothair's Edict 169; Laws of King Liutprand 102; Laws of King Aistulf 12.转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第308-311页。
③ [美]莫理斯：《法律发达史》，王学文译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第181页。
① 龙秀清：“教会经济伦理与资本主义兴起”，《世界历史》，2001年第1期，第48-59页。
② [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第291、292页。
③ 伦特：《中古教廷的财政制度》，转引自龙秀清：《西欧社会转型中的教廷财产》，济南：济南出版社，2001年版，第101页。
① Jerome Hannan, The Cannon Law of Wills (Washington, D. C., 1934);转引自[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第287-288页。
② Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 318-319.
③ Chenon, Histoire generale du droit francais public et prive des oringines a 1815, vol. 2, pp. 276-279, Brissaud, Histoire generale, vol. 2, pp. 1185-1187.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 30.
① F. Olivier Martin, Histoire de la coutume de la vicomte et prevote de Paris, 2: 151-159, 304-305.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press,1980, p. 30.
② 根据Chenon的记载，法国西部(包括诺曼底、布列塔尼、安茹、都兰)的限额为1／3，且同时适用于生前处分和遗嘱处分；而在法国中北部地区，多遵循巴黎的习惯，限额为1／5，但只适用遗嘱处分。另据Martin的研究，巴黎在1200年代后便形成了1／5的限额标准，适用于生前处分和遗嘱处分；而到1300年代，限额标准未变，但仅适用于遗嘱处分，并一直持续到1804年《法国民法典》颁行。参见John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 31.
③ John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 32, 37.
④ Chenon, Histoire generale du droit francais public et prive des oringines a 1815, vol. 2: pp. 286-287, Brissaud, Histoire generale, vol. 2: pp. 1634-1637.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 41.
① John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared Yale University Press, 1980, pp. 41-42.
② [法]罗贝尔·巴丹戴尔：“最伟大的财产”，罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，中译本代序第17页。
③ 同上书，代序第3-6页。
④ J. Dainow, "Forced Heirship in French Law", Louisiana Law Review vol. 2 (1940), pp. 675-678.
① G.. Aron, "Etude sur les lois successorales de la revolution, " N. R. H, 1901, pp. 672, 713-719.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, pp. 45-47.
② 关于父母对子女的自然法上的义务也是立法讨论时的一种有力主张。参见J. Dainow, "Forced Heirship in French Law", Louisiana Law Review vol. 2 (1940), pp. 675-678.
③ Fenet, Receuil complet des travaux preparatoires du Code Civil, Paris, 1827, vol. 12, pp. 244-248.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 48.
④ 《拿破仑民法典》(第913条)，李浩培译本，北京：商务印书馆，1979年版，第122页。
① [法]罗贝尔·巴丹戴尔：“最伟大的财产”，罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，中译本代序第8、17页。
② 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版，第262、267页。
③ [法]米歇尔·沃维尔：《死亡文化史》，高凌瀚、蔡锦涛译，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第116-117。
④ 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版，第267页。
① 参见John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law, Compared, Yale University Press, 1980, pp. 124-128.
② 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版，第262、267页。
① James K. Farge(ed.), Marriage, Family, and Law in Medieval Europe: collected studies, Universities of Wales Press, 1996, p. 4, 312.
② 参见Tim Stretton, Women Waging Law in Elizabethan England, Cambridge University Press, 1998, pp. 129-135.
③ Explanation of the Statute of Wills §14 (1542), UK.
④ Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p. 70.
⑤ Wills Act §7 (1837), UK.
⑥ Wills Act §11 (1837), UK.
⑦ [美]斯图亚特·A·奎因、罗伯特·W·哈本斯坦：《世界婚姻家庭史话》，卢丹怀等译，北京：宝文堂书店，1991年版，第260页。
⑧ James K. Farge(ed.), Marriage, Family, and Law in Medieval Europe: collected studies, Universities of Wales Press, 1996, p. 5.
① Matthew Hale, The History of the Common Law of England, the University of Chicago Press, 1971, p. 142.
② John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 32; Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 309-312.
③ F. W. Maitland, Domesday Book and beyond: Three Essays in the Early History of England, Cambridge University Press, 1989, p. 298.
④ S. F. C. Milsom, Historical Foundation of the Common Law London Butterworths, 1981, p. 113.
⑤ T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law Butterworth & co. Ltd. 1940, pp. 521-523.
⑥ S. F. C. Milsom, Historical Foundation of the Common Law London Butterworths, 1981, p. 221.
⑦ T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law Butterworth & co. Ltd. 1940, p. 654.
⑧ Frederick Plllock and Fredric William Maitland, The History of English Law: before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 356-363.
① 参见John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, pp. 35-36.
② [美]斯图亚特·A·奎因、罗伯特·W·哈本斯坦：《世界婚姻家庭史话》，卢丹怀等译，北京：宝文堂书店1991年版，第260页。
③ James K. Farge(ed.), Marriage, Family, and Law inModieval Europe: collected studies, Universities of Wales Press, 1996, p. 5.
④ John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 32; Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The HistoryofEnglishLaw before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 309-312.
⑤ 此外，根据布莱克斯通(BlackStone)的记述，在英格兰历史上出现的寡妇产前后有5种类型，分别为：普通法寡妇产(dower by common law)、特别习俗之寡妇产(dower by particular custom)、教堂门口授予之寡妇产(dower ad ostium ecclesia)、经父允许以父之地产授予之寡妇产(dower ex assensu patris)和限制地产方式之寡妇产(dower de la pluis)。参见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Philadelphia, J. B. Lippincott Company, 1859, vol. 1, pp. 129-132.
⑥ 其中，教堂门口授予之寡妇产即源于，结婚的新人经过教堂门口时，丈夫将自己地产的全部或部分授予妻子。经父允许以父之地产授予之寡妇产指，丈夫在结婚时未能获得土地占有，因而经父亲同意暂借用父亲的部分地产赠与其妻子作为寡妇产。这种寡妇产的赠与仪式一般在父亲地产的小教堂门口举行，旨在取得父亲的同意和支持。虽然经授予的寡妇产一旦在婚礼仪式上宣布之后，妻子便可在丈夫去世时直接取得寡妇产，但当丈夫或其父亲生前转让地产时则可能让寡妇产完全落空。参见W. S. Holdsworth, A History of English Law, Methuen & co ltd, 1923, vol. 3, p. 190, 191.
⑦ W. S. Holdsworth, A History of English Law. Methuen & co ltd, 1923, vol. 3, p. 194.
① T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, Butterworth & co. Ltd. 1940, p. 506.
② 该法令第5和14条规定，寡妇份不得与国王的保留份相冲突，寡妇份应当由被继承人可遗赠的财产部分支付。
③ Anthony R. Mellows, The Law of Succession, Butterworth § Co (Publishers) Ltd, 1983, p. 72.
① 如无特别说明，本文对法国法律中遗嘱有效要件介绍所引用之法条及法院判决意见均来自罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版。
② 《法国民法典》第504、901、903、904条。
③ 《法国民法典》第906-911、995条。
① 《法国民法典》第763-765、767条。
② 《法国民法典》第896、897、900、900-1、1048-1051条。
③ 另外，根据《法国民法典》第968条的规定，禁止共同遗嘱，无论为第三人的利益还是为相互利益。
④ 《法国民法典》第970条。
① 另外，根据法国最高法院民事庭的解释。自书遗嘱的载体可以多样，小记事本、笔记本、保险单的背面、洗衣机的上面和侧面、其内装有原遗嘱的信封上、手抄信件、寄给第三人的信件以及尚未发出的信件等都可以。自书遗嘱可以写于单独的纸张上，也可以一部分写在一张纸上，另一部分写在信封上，并将该纸张放入该信封。对于没有书写在单独纸张上的遗嘱，分开的两部分之间必须有联系并且组成一个单一的文书，这种联系的性质和方式没有在立法中明确规定，只能由法官根据具体情况进行判断。签字没有采用平常的书写方式也可。签字只书写了姓氏，只要能够据以鉴别遗嘱人的准确身份以及遗嘱人赞成遗嘱内容之意愿的，这一签字也符合法定要求。签字不在遗嘱的结尾，而是在其他地方，也可以有效。
② 《法国民法典》第764、971-975、1055条。1950年之前的规定参见李浩培译：《拿破仑法典》，北京：商务印书馆，1979年版，第131页。
③ 另外，根据法国最高法院民事庭的解释，公证遗嘱还需要符合下列要求：第一，遗嘱人必须自己口头表述其所做的各项处分，不得用简单的“示意”(动作)替代，即使其示意动作(意思)非常明确，没有任何歧义，也不得用其替代口头表述。但遗嘱人可以借助于事先准备好的草稿口授其遗嘱，或者在公证人能够听懂的情况下，用外语口授。第二，口授或者遗嘱文书起草时，见证人必须在场。如果见证人仅仅在公证人宣读遗嘱时列席，其他时间不在场，则该公证遗嘱无效。第三，公证人必须严格按照遗嘱人的真实意愿起草公证文书，但不必一字不漏地记录遗嘱人的每一句话。第四，当遗嘱人为耳聋且不能听清公证人对遗嘱的宣读时，由公证人进行的宣读被视为不曾进行，遗嘱无效。但可由该遗嘱人本人在公证人与见证人面前高声阅读遗嘱的文字，表明其了解遗嘱内容，此种情形下遗嘱有效。不需要在公证书中具体写明是公证人本人宣读了遗嘱文本。第五，如果遗嘱人没有签字是因为签字之时昏迷，则该遗嘱无效。如识字的遗嘱人不能签字，则只能由其本人作出不能签字的声明并说明其原因。
① 《法国民法典》第976-979条。1950年之前的规定参见李浩培译：《拿破仑法典》，北京：商务印书馆，1979年版，第131页。
① 《法国民法典》第980条。本条的早期规定参见李浩培译：《拿破仑法典》，北京：商务印书馆，1979年版，第131页。
② 《法国民法典》第981-984条。
① 《法国民法典》第985-987条。
② 《法国民法典》第988-995条。
① 《法国民法典》第1000条。
② 本文对《德国民法典》中遗嘱有效要件介绍引用之法条均来自陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社，2006年版。
③ 《德国民法典》第2229、2064、2065条。
① 《德国民法典》第2078、2082条。
② 《德国民法典》第2303、2309条。
③ 《德国民法典》第2303条。
④ 《德国民法典》第2333-2337条。
① 《德国民法典》第2338条。
② 《德国民法典》第664、666-668、670、673(仅第2句)、674、2109、2162、2163、2215、2216、第2218-2220
① 另外，根据《德国民法典》第2265-2270条的规定，共同遗嘱能够被允许，但只能由配偶双方做成。配偶一方或双方符合订立紧急遗嘱条件的，都可以依照紧急遗嘱的规定订立共同遗嘱；立自书遗嘱类的共同遗嘱，只需要配偶一方以该条规定的形式立遗嘱，另一方对共同的意思表示亲笔地共同签名即为足够。在此情况下，共同签名的配偶应该说明其在何时(年、月、日)与何地附上签名。
② 《德国民法典》第2232、2233条。《德国公证证书法》第26条第1、2款、第34条，转引自张文章主编：《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第312-314页。
① 《德国民法典》第2198、2199条。
② 《德国民法典》第2247条。
③ 《德国民法典》第2249条，《德国公证证书法》第26条第1款第3、4项及第2款。
① 《德国民法典》第2250条。
② 《德国民法典》第2250、2251条。
③ 《德国民法典》第2252条。
① 本文对意大利法律中遗嘱有效要件介绍所引用之法条均来自费安玲、丁玫、张宓译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。
② 《意大利民法典》第587-590条。
③ 《意大利民法典》第591、631、632条。
④ 《意大利民法典》第624、625条。
⑤ 《意大利民法典》第626条。
① 《意大利民法典》第596-599条。
② 《意大利民法典》第536-544、548、569条。
① 《意大利民法典》第633-636、638条。
② 《意大利民法典》第637条。
③ 《意大利民法典》第601条。
④ 《意大利民法典》第602条。
⑤ 《意大利民法典》第603-605条。
① 该程序为：第一，应当在书写遗嘱的纸张或者封装遗嘱的信封上加盖印章，以致只要打开或者取出遗嘱就会使印章损坏或者变形。第二，遗嘱人应当在2名证人面前亲自向公证人交付依前款所述方式已经加盖了印章的纸张，或者依前款所述方式加盖印章并且声明这张纸所记载的内容是自己的遗嘱。遗嘱人是哑人或者聋哑人的，应当在2名证人面前书写上述声明；遗嘱由他人代书的，遗嘱人还应当以书面声明的方式说明已经阅读了遗嘱。第三，接受存放遗嘱的笔录，应当在遗嘱人书写或者封装遗嘱的纸张上、或者在由公证人准备进行最后封装遗嘱的纸张上、或者在遗嘱人已经加盖了印章的纸张上书写。在该笔录中应当写明交付遗嘱的事实、遗嘱人的声明、印章的数目及印痕的形状，并且说明以上程序全部是在证人的协助下完成的。第四，接受遗嘱存放的笔录应当分别由遗嘱人、证人和公证人签名。无论何种原因，遗嘱人不能在接受遗嘱存放笔录上签名的，应当遵守前述制作公开遗嘱的有关规定。所有上述程序必须连续进行，在上一项程序未完成的情况下，不得进行下一项程序。
② 《意大利民法典》第606、607条。
③ 《意大利民法典》第609、610条。
① 《意大利民法典》第611-615条。
② 《意大利民法典》第616条。
③ 《意大利民法典》第617、618条。
④ 《意大利民法典》第619条。
⑤ 本文对瑞士法中遗嘱有效要件的介绍所引用之法条均来自殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
① 《瑞士民法典》第467、519条。
② 《瑞士民法典》第469、519条。
③ 《瑞士民法典》第503条第2款、第506条第3款。
④ 《瑞士民法典》第457、458、462、471条。
⑤ 《瑞士民法典》第473条。
⑥ 《瑞士民法典》第477-480条。
① 《瑞士民法典》第516、522条。
② 《瑞士民法典》第482、488条。
③ 《瑞士民法典》第498条。
④ 《瑞士民法典》第499-504条。
⑤ 《瑞士民法典》第505条。
⑥ 《瑞士民法典》第506-508条。
① 《瑞士民法典》第520条第1、2款。
② 《瑞士民法典》第520条a。
③ 《瑞士民法典》第521条。
④ 本文对日本法中遗嘱有效要件的介绍所引用之法条均来自王书江译：《日本民法典》，北京：中国法制出版社，2000年版。
⑤ 《日本民法典》第4、9、12、961、962、963、973条。
⑥ 《日本民法典》第95、96条。
⑦ 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第107页。
① 《日本民法典》第891条。
② 《日本民法典》第966条。
③ 《日本民法典》第887、889、1022、1026、1027条。
④ 译者注释，王书江译：《日本民法典》，北京：中国法制出版社，2000年版，第186页。
⑤ 《日本民法典》第975条。
① 《日本民法典》第968条。
② 《日本民法典》第969条。
③ 《日本民法典》第968条第2款、第970条。
④ 《日本民法典》第971-974条。
⑤ 《日本民法典》第976条。
⑥ 《日本民法典》第977、980、981条。
① 《日本民法典》第978、980、981条。
② 《日本民法典》第979-981条。
③ 《日本民法典》第984条。
④ 《日本民法典》第968条第2款、第973-975、982、938条。
① 这三国也分别代表英美法系的三个主要区域(欧洲、美洲和大洋洲)和三种类型(本土、早期独立的殖民地和晚近独立的殖民地。
② Wills Act §7 (1837), UK.
③ Wills Act §11 (1837), UK.
④ Wills Act (Soldiers and Sailors) §1 (1918), UK.
⑤ Family Law Reform Act §1(1), §1(2) (1969), UK.
⑥ Banks v. Goodfellow (1870), L. R. 5 Q. B. 549, 565.
① Marquess of Winchester' s Case (1598) 6 Co Rep 23a.转引自Anthony R. Mellows, The Law of Succession (Fourth Edition), Butter & Co (Publishers) Ltd, 1983, p32.
② Banks v. Goodfellow (1870), L. R. 5 Q. B. 549, 567.
③ Waters v. Waters(1848) 2 De G. & Sm. 591, 621.
④ Per Sir J. Hannen in Boughton v. Knight (1873) L. R. 3 P. & D. 64, 65-66.
⑤ Brunt v. Brunt (1873); Ayrey v. Hill (1924); Re Heinke' s Estate.转引自[英]安德鲁·伊沃比：《继承法基础》，武汉：武汉大学出版社，2004年(影印)版，第57页。
⑥ Aurey v. Hill (1824) 2 Add 206; Handley v. Stacey (1858) 1F & F 574; Wheeler and Batsford v. Alderson (1831) 3 Hag Ecc 574.
⑦ White v. Driver (1809), 1 Phillim. 84.
⑧ Royal Trust Co v. Rampone (1974) 4 WWR 735 (British Columbia).
⑨ Dew v. Clark (1826) 3 Add 79.
⑩ Jenkins v. Morris (1880) 4 Ch D 674; Smith v. Tebbitt (1867) LR 1 P & D 398.
① The Mental Health Act § 96, 97 (1983), UK.
② Christian v. Intsiful (1954), 1 WLR 253-255.
③ The Non-Contentious Probate Rules §11 (1954), UK.
① Wingrove v. Wingrove, ii Prob. Div. 81 (1885).
② Parifitt v. Lawless (1872). LR 2 P & D 462.
③ Butterfield v．Scawen(1775)．转引自[英]安德鲁·伊沃比：《继承法基础》，武汉：武汉大学出版社，2004年(影印)版，第73页。
④ Wilkinson v. Joughin (1866) LR 2 Eq 319.
⑤ Wills Act §15 (1837), UK.
⑥ Thorpe v. Beswick (1881) 6 QBD 311.
⑦ Anderson v. Anderson (1872) LR 13 Eq 381; Re Trotter v. Trotter [1899] 1 Ch 764; Re Trotter [1899] 1 Ch 764.
① Gaskin v. Rogers (1866) LR 2 Eq 284.
② 参见Re Ray [1936] Ch 520; Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 86.
③ Re Barber (1886) 31 Ch D 665.
④ In the Estate of Bravda [1968] 2 All ER 217.
⑤ Wills Act §1 (1968), UK.
① Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act § 1 (1975), UK.
① Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act §3 (1975), UK.
② Anthony R. Mellows, The Law of Succession, Butterworth § Co (Publishers) Ltd, 1983, p. 52.
③ Interpretation Act § 20 (1889); Re Smithers [1939] Ch 1015 at 120, [1939] 3 All ER 689 at 692..
④ Re Hall' s Goods (1871) LR 2 P & D 256; Re Lawson' s Goods (1842) 6 Jur 349; Re Tonge' s goods (1891) 66 LT 60.
⑤ Re Barnes' s Goods (1926) 43 TLR 71.
⑥ Kell v. Charmer (1856) 23 Beav 195.
⑦ Re West' s Goods (1863) 32 LJ PM & A 182; Re Horsford' s Goods (1874) LR 3 3 P & D 211.
⑧ Re Beadle, Mayes v. Beadle [1974] 1 All ER 493.
① Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p. 82.
② Re Jenkins (1863) 3 Sw & Tr 93.
③ Lemaine v. Staneley (1681) 1 Freem KB 538; Baker v. Oening (1838) 8 Ad & E 94; Re Kieran [1933] IR 222.
④ Re Finn (1935) 105 LJP 36.
⑤ Fulton v. Kee (1961) NI 1.
⑥ Re Savory' s Goods (1851) 18 LTOS 280; Re Emerson' s Goods (1882) 9 LR Ir 443.
⑦ In Re Chalcraft [1948] P 222, [1948] 1 All ER.
⑧ In the Goods of Redding (1850) 2 Rob Eccl 339.
⑨ In the Estate of Cook [1960] 1 All ER 689, [1960] 1 WLR 353, PD.
⑩ Rhodes v. Peterson 1972 SLT 98.
11 Re Gloves's goods (1847) 5 Notes of Cases 553.
12 Wills Act Amendment Act §1 (1852), UK.
① In Hornsby' s Goods [1946] P 171.转引自Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 72.
② Wood v. Smith [1992] 3 All ER 556.
③ Sweetland v. Sweetland (1865) 4 Sw & Tr 6; 164 ER 1416.
④ 参见Re Kimpton (1864) 3 Sw & Tr 427; 164 ER 1340 at 1341.
⑤ Keigwin v. Keigwin (1843) 3 Curt 607; Wright v. Sanderson (1884) 9 PK 149.
⑥ Re Davies' Goods (1850) 2 Rob Eccl 337; Re Owston's goods (1862) 2 Sw & Tr 461.
⑦ Lewis v. Lewis [1908] P 1.
⑧ Gaze v. Gaze (1843) 3 Curt 451.
⑨ Re Gunstan's goods (1882) 7 PD 102.
⑩ Keigwin v. Keigwin (1843) 3 Curt 607.
11 Tod v. Earl Winchelsea (1826) 2 C & P 488; Jenner v. Ffinch (1879) 5 PDI06; Carter v. Seaton (1901) 85 LT 76.
① Keigwin v. Keigwin (1843) 3 Curt 607.
② Shires v. Glascock (1688) 2 Salk 688.
③ Norton v. Bazett (1865) Dea & Sw 259.
④ Re Beadle [1974] l All ER 729.
⑤ Re Bercovitz [1961] 2 All ER 481 at 552.
⑥ Casson v. Dade (1781) 1Bro CC 99; 28 ER I010; Re Callow [1918] VLR 406.
⑦ Hindmarsh v. Charlton (1861) 8 HL Cas 160.
⑧ In the Goods of Sperling (1863) 3 SW & Tr 272.
⑨ Re Colling [1972] 3 All ER 729.
① Wills Act §§ 16, 17 (1837), UK.
② Wills Act §18 (1837), UK.
③ In Estate of Gibson [1949] P 434.
④ [英] 安德鲁·伊沃比：《继承法基础》，武汉：武汉大学出版社，2004年(影印)版，第34页。
⑤ Statute of Fraud § 23 (1677), UK.
⑥ Wills Act §11 (1837), UK.
⑦ Wills (Soldiers and Sailors) Act §3 (1918), UK.
⑧ 参见陈碰有：“英国遗嘱继承制度研究”，《厦门大学法律评论》第2期，厦门：厦门大学出版社，2001年版，第275页。
① Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p. 70.
② Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, pp. 71-72.
③ 参见[美] 格里·w·拜尔：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第70-72页。
① Carey v. Norton, [1998] 1NZLR 661.
② 参见Clarkson v. Whitaker, 657 N.E. 2d 139 (Ind. App. 1995).
③ 参见In Re Hender, 80 N. Y. 2d 388, 605 N. E. 2d 323, 590 N.Y.S. 2d 836 (1992).
④ Cal. Prob. Code§21350 (1998).
⑤ Cal. Prob. Code§21351(b) (1998).
⑥ A. B. A. Model Rules of Professional Conduct, Rule 1.8 (c) (1983).
① 参见Estate of Carson, 184 Cal. 437, 194 P. 5 (1920).
② Beatty v. Guggenheim Exploration Co., 225 N. Y. 380, 386, 122 N. E. 378 (1919).
③ 参见Ransdel v. Moore, 53 L. R. A. 753.
④ Ark. Code Ann. §28-11-301 (1998); D.C. Code §19-102 (1998); Ky. Rev. Star. §§392. 020, 392. 080(1998); Mich. Stat. Ann. §26. 221 (1998); Ohio Rev. Code Ann. §2103.02 (1998).转引自[美]，杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第479页。
⑤ Iowa Code§633．212(1997)．转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第479页。
① 此处各州立法中的宅园份价值限额为20世纪70年代中期的数据。参见犹金·M·怀皮斯特：《美国五十州遗产继承法》，刘晓星、周强、禄正平、顾培东译，重庆，西南政法学院民法教研室，1983年内部印刷，第28-32页。
② 参见 Carolyn S. Bratt, Family Protection Under Kentucky" s Inheritance law: Is the Family Really Protected?, Kentucky Law Journal, vol. 76 (1988), p. 387; Uniform Probate Code § 2-402(1990); [美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第476页。
③ Uniform Probate Code§2-403(1990)；[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第477页。
④ 有学者将此术语译作家庭特留份，为避免与大陆法系的特留份发生混淆，笔者采用了文中的译法。
⑤ Uniform Probate Code§2-204(1990)；[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第477页。
① 参见犹金·M·怀皮斯特：《美国五十州遗产继承法》，刘晓星、周强、禄正平、顾培东译，重庆，西南政法学院民法教研室，1983年内部印刷，第35-40、108页。
② Uniform Probate Code§2-202 (a) (1990).
③ Uniform Probate Code§2-202 (b) (1990).
④ 参见Conn. Gen Stat. §45a-436 (1998); R.I. Gen Law §33-25-2 (1998).
⑤ S．C．Code Ann．§62-2-207(1998)；[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第481页。
① 在美国法上，遗嘱检验财产和非遗嘱检验财产的区别主要在于：前者可根据死者遗嘱或无继承制度转移，后者根据遗嘱以外的其他法律规范转移；在具体处理上，遗嘱检验财产的分割、转移需经过法院程序，非遗嘱检验财产则无需经过法院程序。参见杰西·杜克米尼尔、斯坦利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第34-35页。
② Uniform Probate Code§2-203 (1990) Uniform Probate Code§2-204 (1990); Uniform Probate Code§2-205 (1990) Uniform Probate Code§2-206 (1990)" Uniform Probate Code§2-207 (1990).
③ Uniform Probate Code §2-502(a) (1990).
① Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, pp. 81-82.
② 在Lipper诉Weslow案[11 Prob．Div．8l(1885)] 中，遗嘱代书人是立遗嘱人的儿子，也是遗嘱受益人和执行人，遗嘱最后被认定有效。
③ Re Estate of Wait，43 Tenn．App．217，306 S．W．2d 345(1957)．
④ 参见[美] 格里·W·拜尔：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第83-88页。
① [美] 格里·W·拜尔：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第104-105页。
② John H. Langbein, "Substantial Compliance with the Wills Act", Harv L. Rev vol. 88 (1975), p. 489.
③ Kelly A. Hardin, "An Analysis of the Virginia Wills Act Formalities and the Need for a Dispensing Power Statute in Virginia", Washington & Lee Law Review, vol. 50 (1993), p. 1189.
④ 至2000年为止，有科罗拉多州(Colorado)、夏威夷(Hawaii)、密歇根(Michigan)、蒙大拿(Montana)、南达科他(South Dakota)和犹他(Utah)六个州采用了上述“实质遵守”标准。参见[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第261页。
⑤ 允许一般人立自书遗嘱的州是：阿拉斯加(Alaska)、亚利桑那(Arizona)、阿肯萨斯(Arkansas)、加利福尼亚(California)、科罗拉多(Colorado)、夏威夷(Hawaii)、爱德华(Idaho)、肯塔基(Kentucky)、路易斯安那(Louisiana)、缅因(Maine)、密西根(Michigan)、密西西比(Mississippi)、蒙大纳(Montana)、内布拉斯加(Nebraska)、内华达(Nevada)、新泽西(New Jersey)、北卡罗来纳(North Carolina)、俄克拉荷马(Oklahoma)、宾夕法尼亚Pennsylvania南达科塔South Dakota田那西Tennessee德克萨斯Texas犹他Utah UT维吉尼亚(Virginia)、西维吉尼亚(West Virginia)、怀俄明(Wyoming)。参见Restatement(Third)of Property，Wills and Other Donative Transfers，§3．2，Statutory Note(1999)．转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第263页。
⑥ Uniform Probate Code §2-502(b)(1990)．
⑦ [美] 格里·W·拜尔：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第104页。
① Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6; Wills Act 1999 (Vic)§5; Succession Act 1981 (Qld)§ 8(i); Wills Act 1936 (SA)§5; Wills Act 1970 (WA)§7; Wills Act 1992 (Vas) §6; Wills Act 1968 (ACT) § 8; Wills Act 1938 (NT) § 6.
② Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6; Wills Act 1999 (Vic)§6; Succession Act 1981 (Qld)§8(2); Wills Act 1992 (Tas)§6(2); Wills Act 1968 (ACT) §8(2).
③ Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6B; Wills Act 1999 (Vic) § 6; Wills Act 1936 (SA)§ 5(3); Wills Act 1992 (Tas) § 6(3); Wills Act 1968 (ACT) § 8(3).
④ Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6 A; Wills Act 1999 (Vic) § 20; Wills Act 1992(Tas) § § 7, 8; Wills Act 1968 (ACT) § § 8(4), 8(A).
⑤ 参见Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 33.
⑥ 参见Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Successioz (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 34.
⑦ Wills Act 1936 (SA) § 7; Wills Act 1999 (Vic)§ § 21-30; Wills Act 1992 (Tas) §§ 27A-27I, 48A.
① Wills Act 1936 (SA) § 7(3); Wills Act 1999 (Vic)§ 26; Wills Act 1992 (Tas) § 27A(3).
② Wills Act 1999 (Vic) §§ 26, 28; Wills Act 1992 (Tas) § 27D.
③ Winter v. Crichton (1991) 23 NSWLR If6 at 121-2.
④ Allen v. McPherson (1847) 1HLC 191 at 209, 转引自 Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), Lexis Nexis Butterworths, 2000, p. 51.
① Re Kelly [1929] SASR 262.
② Robertson v. Smith [1998] 4 VR 165.
③ Wills Act 1999 (Vic) § 11.
④ Wills Act 1936 (SA) § 17(1); Wills Act 1968 (ACT)§15.
⑤ Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) §§ 13(1), (2).
⑥ Wills Act 1992 (Tas) §§ 44-46.
⑦ 参见Re Ray [1936] Ch 520; Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 86.
⑧ Succession Act 1981 (Qld) § 15.
⑨ Succession Act 1981 (Qld) § 15A.
① 参见Family Provision Act 1982 (NSW) § 6; Administration and Probate Act 1958 (Vic) Part Ⅳ;Inheritance (Family and Dependants Provision) Act 1972 (WA) § 7; Family Provision Act 1969 (ACT)7;Inheritance (Family Provision) Act 1972 (SA) § 8; Testator' s Family Maintenance Act 1912 (Tas)11..
② Family Provision Act (NT) § 7(1)-(4).
③ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, pp. 192-193.
① Family Provision Act 1969(ACT)§7(9)．该条规定，被继承人的伴侣包括以下人员：(a)被继承人的家庭伴侣(b)被继承人任何时期的配偶，或者在任何时期作为被继承人的家庭伴侣持续两年以上，或者被继承人的子女的父或母亲。其中，(a)中的伴侣其关系是以被继承人死亡时间为准的。
② Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 194.
③ Family Provision Act 1982 (NSW) § § 16, 17;Family Provision Act 1969 (ACT) § 9(1); Family Provision Act (NT) § 9(1); Succession Act 1981 Part § 41(8) (Qld); Administration and Probate Act 1958 (Vic)§ 99; Inheritance (Family Provision) Act 1972 (SA) § 8(1); Inheritance (Family and Dependants Provision) Act 1972 (WA) § 7(2); Testator' s Family Maintenance Act 1912 (Tas) § 11(1).
④ Interpretation Act 1987 (NSW) § 21; Interpretation of Legislation Act 1984 (Vic) § 38; Acts Interpretation Act 1954 (Qld) § 32; Acts Interpretation Act 1915 (SA)§4; Interpretation Act 1984 (WA)§6; Acts Interpretation Act 1931 (Tas) §24(b); Interpretation Act 1967 (ACT)§17; Interpretation Act 1978 (NT)§26.
⑤ Kelly v. Charmer (1856) 23 Beav 195; 53 ER 76.
⑥ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 69.
① Estate of Slavinskyj (1989) 43 TLR 71.
② Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 69.
③ Wills Act 1970 (WA) § 8; Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 7(1)(c); Wills Act 1936(SA) § 8(b); Wills Act 1997 (Vic) § 7(b).
④ 见前述英国法中的遗嘱有效要件。
⑤ In the Wills of Witts [1962] NSWR 1045.
⑥ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of SuccessZon (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, pp. 75-79.
⑦ Wills Probate and Administration Act 1998 (NSW) § 12; Wills Act 1997 (Vic) §10.
⑧ 见前述英国法中的遗嘱有效要件。
① Wills Act 1936 (SA)§8(c), (d), (e).
① Wills Probate and Administration Act 1998 (NSW) § 18A; Wills Act 1970 (WA) § § 34-37; Wills Act1992 (Tas) § 26; Wills Act 1968 (ACT) § 11A; Wills Act 1938 (NT) § 12.
② Wills Act 1997 (Vic) § 9.
③ Wills (Miscellaneous) Amendment Act 1994 (SA) § 7; Wills Act 1936 (SA) § 12(2)-(5).
④ Wills Act 1992 (Tas) § 26(1), (2).
① Wills Act 1970 (WA) § § 34-37.
② 参见: Estate of Ryan (1986) 40 SASR 305 at 309-10; Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 81.
③ In the Estate Graham [1978] 20 SASR 198.
④ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 80.
⑤ Wills Probate and Administration Act 1998 (NSW) § 18A(2); Wills Act 1968 (ACT) § 11A(2); Wills Act 1997 (Vic) § 9(3); Wills Act 1992 (Tas) § 26(2);
① Succession Act 1981 (Old) § 9.
② Williams法官在Eagles案中说：“如果(遗嘱)意愿是决定性因素的话，那么若干世纪以来关系到遗嘱适当签立的形式要求就不会存在了。”参见Re Eagles[1990] 2 Qd R 501 at 506．
③ 参见Re Matthews [1989] 1 Qd R 300 at 303; Re Johnston [1985] 1 Qd R 516 at 518.
④ Re Grosert [1985] 1 Qd R 513.
⑤ Re Johnston [1985] 1 Qd R 516.
⑥ Re Henderson (Unrep) QSC, Case No 231, 1985.
⑦ Re Eagles [1990] 2 Qd R 501.
① Re McIlroy (Unrep) QSC Case No E375, 1984.
② Re Matthews [1989] 1 Qd R 300.
③ Re Matthews [1989] 1 Qd R 300 at 302.
④ Re Gaffney (Unrep) QSC, Case No 1653, 1987.
① 史尚宽先生即认为：“遗嘱能力，惟有有遗嘱能力人与无遗嘱能力人之别，而无限制遗嘱能力人之存在，盖以遗嘱为自主独立的行为，性质上不适用代理是也。”(史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页。)
① 孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第94页。
② 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第247页。
③ 参见史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第137页；陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第253页；黄清薇：《澳门继承法》，澳门：澳门基金会，1996年版，第113页；林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第215页。
① 张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第238页。
① 关于英美法系法官和大陆法系法官的比较可参见[美] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，李浩校，北京：法律出版社，2004年版，第34-38页。
② 此类法定绝对年龄主要包括：14岁(美国少数州)、15岁(日本)、16岁(德国、美国少数州)、18岁(意大利、瑞士、1970年后的英国、美国大多数州、澳大利亚各个司法管辖区)、21岁(1970年前的英国及沿袭该规定的英美法区域)。少数立法例规定的年龄要求有两个，这类年龄要求一般与其遗嘱能力状态的三分模式相联。如法国，法律规定的年龄有16和18岁两个指标：16岁以下的人完全无遗嘱能力；满18岁的人具有完全遗嘱能力；已满16岁不满18岁并且没有包括六亲等在内的亲属的人，具有完全遗嘱能力；其余16岁以上18岁以下的人，具有限制遗嘱能力。
③ 刘文：《继承法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年版，第193页。
④ 如意大利、美国的多数州、澳大利亚各司法管辖区都是18岁成年，年满18岁才有权订立遗嘱
⑤ 如德国18岁成年，16岁便有完全遗嘱能力；日本规定20岁才算成年，但年满15岁的便可订立遗嘱。
⑥ 如法国，18岁成年，但从满16岁开始便可按不同情形享有完全或限制遗嘱能力(具体内容见前文)。
① 参见陈苇主编：《婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第95-141页。
② 如瑞士和美国的多数州(都为18岁)，此模式通常将遗嘱能力、结婚能力的最低年龄要求与成年最低年龄要求完全统一起来
③ 如英国年满18岁(特别遗嘱为16岁)才有遗嘱能力，但男女年满16岁就有结婚能力；意大利低于18岁的人一律无遗嘱能力，而结婚年龄则是一般要求为男女都不低于18岁，但符合一定条件时16岁也可
④ 俄罗斯和德国法律中年满16岁便有遗嘱能力，而对结婚则规定男女都须满18岁，符合一定条件时才允许放宽到16岁。
⑤ 在法国，一方面如前述其遗嘱能力的下限年龄要求有16岁和18岁两个层面，另一方面其结婚年龄规定为男18岁，女15岁，低于此年龄但有重大原因的可由结婚地检察官批准而获得结婚能力，虽然从可能达到的最低年龄来看结婚年龄更小，但由于任何年满16岁以上的人都有一定的遗嘱能力，因此对二者在年龄要求上哪个更为严格的问题实际上无法回答。
⑥ Gerry W.Beyer, Wills, Trusts, and Estates:Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p71.
⑦ 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第254页。
① 参见罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，第695页。
② 英美法上都要求遗嘱人必须心智健全，其判例把心智健全分解为记忆力、理解力和判断力几个方面，并以此为标准来判断当事人是否具有遗嘱能力，而这些方面的判断都被要求从事实层面来进行，要求遗嘱检验人员或法官对当事人在某个具体的遗嘱订立过程中是否具有健全的记忆、理解和正常的判断。
③ Gerry W.Beyer, Wills, Trusts, and Estates:Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p72.
④ [美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第166页。
⑤ Note, will Contests on Trial, Stanford Law Review, vol.6(1953)，p．92．转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，第173页。
① 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第255页。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第408页。
③ 参见龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第446页。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第114页。
② 现代英美法系国家法律中的遗嘱形式要件在较高程度上受到该法的影响。对英美法系国家法律中遗嘱形式要件有重要影响的另一法律是英国1837年《遗嘱法》。
① 法国、意大利和日本民法典都明确规定，未成年人的监护人不得从该未成年人订立的遗嘱中获益，意大利还将该规定适用于替代监护人履行职务的监护监督人。
② 比如，当监护人利用其影响使被监护人立下以其为受益人的遗嘱后，为贪图财产，实施加害行为。监护人要加害被监护人显然远远比其他人方便。
① 比如当被监护的未成人因继承获得巨额财产时，如果不剥夺监护人的受益资格，就会形成对监护人的强烈诱惑。法律应该考虑人性的弱点。
② 林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第246页。
③ 根据美国1990年《统一遗嘱检验法》的规定，遗嘱受益人担任遗嘱见证人的，对遗嘱效力不产生影响。
④ 此外，根据英国法律，实际上为第三人利益设定信托的遗赠，该遗嘱处分不因受遗赠人为见证人无效。
⑤ 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第261页。
① 罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，第698页。
① 《法国民法典》第726条规定：“下列之人无继承资格，排除其继承遗产：1．因故意杀害被继承人，或者故意杀害被继承人未遂，作为正犯或共犯被判处重罪之刑法的；2．因故意队被继承人实施殴打或暴力行为，致其死亡但无致人死亡之意图，作为正犯或共犯被判处重罪之刑罚的。”第727条规定：“下列之人得宣告无继承资格：1．因故意致被继承人死亡，或者致其死亡未遂，作为正犯或共犯被判处轻罪之刑罚的；2．因故意对被继承人实施殴打或暴力行为，致其死亡但天致死亡之意图，作为正犯或共犯被判处轻罪之刑罚的；3．因在针对被继承人的重罪刑事诉讼中作伪证被判刑的；4．在可以有所作为且对其本人或第三人并无危险的情况下故意不作为，对侵犯被继承人人身并引起其死亡的重罪或轻罪不加阻止而被判刑的；5．对被继承人(生前)进行诽谤，致使被继承人因受到诽谤之事实而被判处刑事处罚，而行为人因此诽谤罪而被判刑的；因实施第1项与第2项所指行为的人，虽因当事人死亡，公诉未能进行或者消灭，亦可宣告其天继承资格。”根据其第728条的规定，立遗嘱人知道继承资格丧失事由或在该事实发生之后，仍然进行全部概括赠与或部分概括赠与的，遗嘱受益人有权继承。这里的赠与指一切形式的无偿处分，包括生前赠与、一般赠与、间接赠与(掩饰的赠与)、死因赠与、遗赠及契约指定财产继承人等。参见罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，第567。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第107页
① 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第387页。
① [美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第479页。
② 当然，如果被继承人的所有遗产就是一栋房子，那么从相对意义来看，这种限制已经足够大了。
① Mary A. Glendon, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, Fulane Law Review, vol. 60 (1986), p. 1165.
② Helene S. Shape, "A Tale of Two Systems": Anglo-American Problems in the Modernization of Inheritance Legislation, Tennessee Law Review, vol. 60 (1993), p. 707.
③ 参见 Verner F. Chaffin, A Reappraisal of the Wealth Transmission Process: The Surviving Spouse, Year" s Support and Intestate Succession, Georgia Law Review, vol. 10 (1976), pp. 464-470.
① 这里所说的特别遗嘱是就其意义而言的，因为在法律条文中明确使用特别遗嘱术语的只是部分国家，如法国、意大利及日本；另有部分国家将其称作紧急遗嘱，如德国；瑞士则称之为口述遗嘱。
② 意大利法将其分为自书遗嘱和公证遗嘱，并再将公证遗嘱进一步分为公开遗嘱和秘密遗嘱两小类；瑞士民法典将之分为公证遗嘱、自书遗嘱。
① 这里的证人一词是广义上的，包括公证人在内。如前所述，大陆法系国家各类遗嘱，通常是1名公证人(或具有特殊身份的人)加2名普通证人。所以其多数情形下为3名证人。而英国和澳大利亚法律上通常只要求2名证人。
② 孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第94-96页。
① 根据《意大利民法典》第2条的规定，年满18岁为成年。
② 英美法系国家有立法明确规定，受益人担任遗嘱见证人的对遗嘱效力不产生影响。此种条文的存在原因是，普通法中受益人担任遗嘱见证人的，整个遗嘱无效。立法者的目标在于改变普通法中的这一规则，将其变为，遗嘱不因此无效，而只是该受益条款无效。
③ 参见杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第123页。
① 这里所说的证人或第二公证人是就以下情形而言的(《德国公证证书法》第16条)：当事人为聋、哑、盲人或无书写能力者的，办理公证遗嘱时应当请一位证人或第二公证人在场，以保证公证的真实性、公正性。证人或第二公证人将就公证过程、当事人的生理缺陷以及公证内容等起到证人作用。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第398页。
③ 参见陈棋炎：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第256页。
① Israel Misrad ha-Mishpatim, Hatzaat Hokha-Yerushah 73 (5712-1952).转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第261页。
② 孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第94页。
① 张晋藩主编：《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第229页。
② [日] 仁井田升编：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春：长春出版社，1989年版，第771页。
③ 史凤仪：《中国古代的家族与身份》，北京：社会科学文献出版社，1999年版，第268页。
④ 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第105页。
⑤ 《宋会要辑稿·食货》六一之五八，转引自郭建：《中国财产法史稿》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第182页。郭建教授认为，由于女儿也有权获得财产，属于承分人，因此南宋的遗嘱人实际上还把有女户排除在外。
⑥ 《名公书判清明集》卷五《继母将养老田遗嘱与亲生女》，《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第141-142。
① 郭建：《中国财产法史稿》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第183页。
② 参见邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第113页。
③ 同上书，第106页。
④ 同上书，第108、119页。
⑤ 同上书，第107页。
⑥ [日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第324-325页。
⑦ 参见《名公书判清明集》卷四-八中判例，《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，中华书局1987年版，第98-295页。
① 清代杨仁山有3个儿子，他立下遗嘱，将部分财产捐给刻印佛经的刻经处。见周武主编：《中国遗书精选》，上海：华东师范大学出版社，1994年版，第391-392页。
② 参见邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第109-110页。
③ 对我国古代法中的遗嘱形式要件，在学界有不同看法。部分学者认为，我国古代法中对遗嘱形式有许多强制性要求。也有学者认为我国古代的遗嘱形式整体上是非强制性的，当事人有很大的选择自由。笔者认为，我国古代法律对遗嘱形式有一定的强制性要求，但这些要求又可因特定事由被变通。参见魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页；苏亦工：“香港华人遗嘱的发现及其特色”，《中国社会科学》，2002年第4期，第100-113页；俞江：“继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植”，《中国社会科学》，2005年第5期，第119-130页。
① 葛建初《析狱奇闻》卷一载江南如皋县一案曰：“父素富，生二子。临死，以银数万，当次子前交长子曰：待弟成立，分半与之。及弟娶妇，所有田宅俱均分讫，惟银绝不道及。弟向兄过索银，兄不认，涉讼连年，历任县令俱以无笔据，不直弟。弟闻上元县令袁简斋先生善析狱，越境控告。公当逐出。却暗令人唤至，匿之署中。适有新破积匪案，密谕盗扳其兄，移文拘至，并起出藏银若干。到案讯究，兄供认本父富饶，所有藏金非一己之物，有弟尚未分授。公曰：如是，须唤尔弟对质。立出其弟曰：尔兄已供认，尚未分授，今为尔等平分。兄缄口无言。
② 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第107、111页。
③ 《汉书·何并传》，北京：中华书局，1997年版，第3268-3269页。
④ 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第111页。
⑤ 参见邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第114页；[日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第324-325页。
⑥ 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第115-117页。
① 唐咸通六年(公元865年)的一份遗嘱上，共有10位见证人的名字，1人按指印，3人画押，其余6人是仅记其名还是亲笔签名不详，但是没有立遗嘱人和遗嘱受益人的签名。其他遗嘱文书中，多数出现遗嘱人的名字，但都没有专门签名；大部分没有出现见证人姓名，而仅笼统地提及兄弟姐妹子侄诸亲、儿子孙侄家眷等称呼。也是如此。参见《敦煌宝藏》第一二八册第二三四z．三九页，伯三十一0号；《金石萃编》卷一百十四跋；《敦煌宝藏》第三六册第六一八页；《敦煌宝藏》第一七册第二一七页，斯二一九九号；《敦煌宝藏》第三册第一八六页，斯三四三号背面；《敦煌宝藏》第四八册第一九二页，斯六五三七号背面；《敦煌宝藏》第四八册第一九三页，斯六五三七号背面；[日] 《敦煌吐鲁番社会经济资料集》三《契约》(A)释文第一五四四页四九九，伯四00一号，(B)图版第一二0页(二四三)；《敦煌宝藏》第四四册第一五九页，斯五六四七号。上述文献皆转引自张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社，1995年版，第四九一一五0八页。
② 《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第206-207页。
③ 同上书，第251-252页。
④ 同上书，第271页。
⑤ 同上书，第138-139、206-207、304-305页。
⑥ 同上书，第216页。
⑦ 同上书，第262-264页。
① 《宋会要·食货》，北京：中华书局1957年版，转引自张晋藩主编：《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第610页。
② 《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第197-198页；张晋藩主编：《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第610页。。
③ 魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页。
④ 苏亦工：“香港华人遗嘱的发现及其特色”，《中国社会科学》，2002年第4期，第100-113页。
⑤ 《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第271页。
⑥ 参见《吐鲁番出土文书》第五册第七0一七二页；《敦煌宝藏》第一二八册第二三四-二三九页，伯三十一0号；《金石萃编》卷一百十四跋：《敦煌宝藏》第三六册第六一八页；《敦煌宝藏》第一七册第二一七页，斯二一九九号；《敦煌宝藏》第三册第一八六页，斯三四三号背面；《敦煌宝藏》第四八册第一九二页，斯六五三七号背面：《敦煌宝藏》第四八册第一九三页，斯六五三七号背面：[日] 《敦煌吐鲁番社会经济资料集》三《契约》(A)释文第一五四四页四九九，伯四00一号，(B)图版第一二0页(二四三)；《敦煌宝藏》第四四册第一五九页，斯五六四七号。上述文献皆转引自张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社，1995年版，第一九0页、第四九一一五0八页。另见扬州博物馆：《江苏仪征胥浦101号西汉墓》，《文物》，1987年第1期，第1-13页；陈平、王勤金：“仪征胥浦101号西汉墓(先令券书)初考”，《文物》，1987年第1期，第20-25页。
① 葛建初《析狱奇闻》卷一载江南如皋县一案曰：“父素富，生二子。临死，以银数万，当次子前交长子曰：待弟成立，分半与之。及弟娶妇，所有田宅俱均分讫，惟银绝不道及。弟向兄过索银，兄不认，涉讼连年，历任县令俱以无笔据，不直弟。弟闻上元县令袁简斋先生善析狱，越境控告。公当逐出。却暗令人唤至，匿之署中。适有新破积匪案，密谕盗扳其兄，移文拘至，并起出藏银若干。到案讯究，兄供认本父富饶，所有藏金非一己之物，有弟尚未分授。公曰：如是，须唤尔弟对质。立出其弟曰：尔兄已供认，尚未分授，今为尔等平分。兄缄口无言。
② 参见俞江：“继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植”，《中国社会科学》，2005年第5期，第119-130页。该文作者引用了《大清民律草案》起草人就继承篇“定名”的意见——“吾国数千年来于分析祖产遗业之事，一委诸习惯。……现今欧洲各国，其法律概采个人主义，并不认有家族。故其所为”继承”，其一财产之移转，无他义也”，阐述了我国财产代际转移从分家向继承的转变历程。
③ 谢振民编著：《中华民国立法史》，张知本校订，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第752页。
① 何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，上海：复旦大学出版社，1999年版，第102页。
② 最高人民法院1950年9月给最高人民法院及中央法制委员会的请示中认为，“兄死嘱弟之本质即过继弟之子，仍是宗祧的遗迹。死者如有女而其家且贫或有养子女者，那种遗嘱即属封建制度的范畴，在反封建革命的今日不能承认其效力。不过由于宗祧继承是历史性群众性的问题，如死者之女其夫富裕而不需要继承他人之财产而死者无养子女者，可由其弟继承之。但应按人口最多之弟继承之，人口相等即共同继承之，不必固守其遗嘱。”后来最高人民法院在给西北分院的一份答复中修改为：“独生女虽已出嫁，对其父母的遗产仍有继承权，其父虽立遗嘱将其全部遗产赠给他人，仍须照顾其女的继承权，如已嫁女本人无放弃继承的意思，应按具体情况就遗产酌留相当部分归女继承，其余部分仍由受赠者取得所有权。”何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，上海：复旦大学出版社，1999年版，第102页。
③ 单纯从文字叙述来看，当时的规定是有性别歧视倾向的，即只对女儿予以特别保护，而没有提到儿子。显然，这一明显具有倾斜意味的要求是以“重男轻女”的传统风俗为背景的，这些习俗过于轻视女性，所以要以倾斜性政策进行纠正。
④ 西南政法学院民法教研室选编：《婚姻法教学参考资料》，重庆：西南政法大学，1984年内部印刷，第181页。
⑤ 1957年的《民法典总则篇(第四次草稿)》第6条规定，年满18岁的人是成年人。何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》[中卷]，北京：法律出版社，2003年版，第37页。
⑥ 何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》[中卷]，北京：法律出版社，2003年版，第452页。
① 何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，上海：复旦大学出版社，1999年版，第158、196页。
② 程维荣：《中国继承制度史》，上海：东方出版中心，2006年版，第465页。
③ 何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》[下卷]，北京：法律出版社，2003年版，第372、433、434、490、550-551页。
① 参见[日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第17页。
② 《左传》僖公三十一年，转引自[日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第28页。
① 转引自陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，上海：东方出版社，1994年版，第331页。
② 《唐律疏议·户婚律》“同居卑幼私擅用财”条疏议日：“应分田宅及财物者，兄弟均分……兄弟亡者，子承父分，违此条文者，是为不均分……坐赃论，减三等。”《宋刑统·户婚律》“卑幼私用财”条疏议与唐律疏议中相同。《大清律例·户律》“同居卑幼私擅用财”条规定：“凡同居卑幼，私擅用本家财物者，十两笞二十，每十两加一等，罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如之。”上述律条均转引自魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页。
③ 魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页。
④ 《大清民律草案》第1463条规定：“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之运行。但若别有遗嘱者，从其遗嘱。”转引自俞江：“继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植”，《中国社会科学》，2005年第5期，第119-130页。
① 俞江：“论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评”，《政法论坛》，2006年，第1期，第32页。
② 对台湾、香港的有关研究表明，清末时期我国民众的遗嘱习惯是，没有固定形式要求，是否表达了遗嘱人的真实意愿是遗嘱效力认定的关键问题。Carol G S Tan：“Chinese wills under the Laws of Hong Kong”，姉齿松平：《祭祀公业与台湾特殊法律研究》，台北：众文图书股份有限公司1991年版，第397页。转引自苏亦工：“香港华人遗嘱的发现及其特色”，《中国社会科学》，2002年第4期，第100-113页。
③ 这和司法中的重实体、轻程序倾向是契合的。
① 《中华人民共和国继承法》第16-22。
① 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第12、37、38、41条。
② 《最高人民法院 关于财产共有人立遗嘱处分自己的财产部分有效处分他人的财产部分无效的批复(1986年6月20日)》
③ 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第35、36、40、42条。
④ 《中华人民共和国司法部公证规则程序》第53条。
⑤ 刘舂茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第341页。
① 这一点在2004年国家的税收政策中也有体现。《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复(国税函[2004] 1036号)》要求：对于《中华人民共和国继承法》规定的法定继承人(包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)继承土地、房屋权属，不征契税。按照《中华人民共和国继承法》规定，非法定继承人根据遗嘱承受死者生前的土地、房屋权属，属于赠与行为，应征收契税。
② 张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第246页。
③ 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第400-401页。
④ 同上书，第360-361页。
⑤ 《中华人民共和国民法通则》第12、13条。
① 如前所述，遗嘱的一项重要功能是对人的安慰，使得人在面对死亡时找到一种解脱的办法。对于个人意识越来越强的未成年人来说，这一功能也是非常重要的
② 2000年的一份调查显示：关于“未成年子女应否拥有财产”的问题，认为不应拥有的占3l_25％，认为可以拥有的占67.5％，其他1.25％。中南财经政法大学、湖北省妇联课题组：“关于完善我国亲权制度的调查研究”，刘伯鸿主编：《女性权利——聚焦婚姻法》，北京：当代中国出版社，2002年版，第449页。
③ 《中华人民共和国民法通则》第13条，《中华人民共和国继承法》第22条。
① 《最高人民法院关于贯彻执行(中国人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第7条。
② 参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第30-31页。
① 《中华人民共和国继承法》第16条第1款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”即有必须遵照该法所规定的形式之意。并且《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条说：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”
② 参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第149页。
③ 多种原因的影响，我国当前的公证人员素养还存在较多的问题。与发达国家相比，在公信力方面可能还存在差距。参见王可然、王敏成、黄以彦：“原公证员抖内幕‘走过场’令公证公信力遭质疑”，法制网(http://www.legaldaily.com.cn/mist/2006-12/27/content_500662.htm)，2007-2-1日访问；曹英、李京华：“公证员违规更改遗嘱”，《光明日报》(网络版，http://www.gmw.cn/01gmrb/2005-03/25/content_203634.htm), 2007-2-1日访问。
① 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第405页。
② 河流：“论遗嘱自由之限制”，《河北法学》，2000年第2期，第65页。
③ 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，北京：群众出版社，2000年版，第391页。
① 《中华人民共和国继承法》第28条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条。
② 当然，胎儿的母亲应当对出生后的子女承担抚养义务，但对该子女本人而言属于当然的受抚养权利人。
③ 陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，北京：群众出版社，2007年版，第360页。
① 学理上通常认为，代书遗嘱是根据我国群众的文化水平和习惯等具体情况设立的，主要为便于不识字或识字不多、不能书写遗嘱而又不愿意去公证处公证以免去手续费用负担的人运用。参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第370页；陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第279页。
② 陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，北京：群众出版社，2007年版，第360页。
① 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条。
② 王志永：“60％的遗嘱被宣告无效”，《北京日报》，2006年11月2日，第14版。
① 近年来学界对这一问题的关注有很多是由2001年的四川沪州“二奶”遗赠案引起的，对该案件的详细报道见：赵兴等：“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产纪实”，《法制日报》，2001年11月5日，第8版。
② 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182页；王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京：法律出版社，2005年版，第540-551页。
③ 舒广：“杭州百万遗赠案法律评析——兼论我国建立特留份制度的必要性”，《法学》，2001年第2期，第73-75页。
④ 史浩明：“我国应建立特留份制度”，《政法论丛》，2003年第3期，第12-15页。
⑤ 章礼强：“对中国现行继承法遗嘱自由过度的反思”，《现代法学》，2004年第1期，第66-69页。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第147-149页。
② 参见Edwin M. Epstein, "Testamentary Capacity, Reasonableness and Family Maintenance: A Proposal for Meaningful Reform", Temple Law Quarterly, vol. 35 (1962), p. 250.
③ 参见Paul G. Haskell, "The Power of Disinheritance: Proposal for Reform", georgia Law Review vol. 52 (1964), p518; Gerald Le Van, "Alternatives to Forced Heirship", Tulane Law Review, vol. 52 (1977), p. 45.
④ 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第398页。
① Ralph C. Brashier, "Protecting the Child From Disinheritance: Must Louisiana Stand Alone, " Louisiana Law Review, voi. 57 (1996), p.l.
② Max Nathan, Jr., "An Assault on the Citadel: A Rejection of Forced Heirship", Tulane Law Review vol. 52 (1977), p. 6.
③ 张玉敏教授指出，与其他国家相比，必留份对遗嘱自由限制最少，所以我国继承法给予被继承人的遗嘱自由度也最多。参见张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第246页。
① 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第610页。
② 王士斌：“立遗嘱渐成风尚”，《人民日报海外版》，2005年8月13日，第3版；“上海人排队预约公证遗嘱”，《南方日报》，2005年2月22日，第6版。
③ 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第187页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第235页。
① 订立公证遗嘱比其他遗嘱需要承担更多的成本，遗嘱人选择公证方式订立遗嘱主要是为了避免后人对其效力等问题发生争执。
② 对那些将密封遗嘱作为公证遗嘱里面之一种的立法而言，这里仅指其公证遗嘱中的公开遗嘱。
③ 王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编、婚姻家庭编、继承编)》，第556页。
① 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第189页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第235页。
② 杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第118页。
③ 当然，如果技术发展使得录音(或音像)遗嘱现在存有的不足和缺陷能被以低成本的方式克服，则立法也可与时俱进，承认作为普通遗嘱的录音(或音像)遗嘱。
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② 国家统计局新闻处：“前三季度经济运行情况综述”，《中国国情国力》，2005年第11期，第3页。
③ “2005年中国私营企业调查报告”，《中华工商时报》，2005年2月3日，第3版。
④ 王士斌：“立遗嘱渐成风尚”，《人民日报海外版》，2005年8月13日，第3版；“上海人排队预约公证遗嘱，”《南方日报》，2005年2月22日，第6版。
① 参见巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第331-332页。
② 杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第128-129。
③ 董安生：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第142页；史尚宽著：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第324-325页。
④ 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页。
⑤ 参见史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第137页；陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第253页；黄清薇：《澳门继承法》，澳门：澳门基金会，1996年版，第113页；林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第215页。
⑥ 张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第238页。
⑦ 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第30-31页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182页；王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京：法律出版社，2005年版，第540-551页。
⑧ 张玉敏主持：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，北京：人民出版社，2006年版，“说明”第7-8页。
⑨ 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第260-263页。
⑩ 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第185页。
11 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第269页。王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京：法律出版社，2005年版，第596页。
12 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第260-263页。
13 Frances H. Foster, "Linking Support and Inheritance: a New Model from China", Wisconsin Law Review, vol. 1999 (1999), pp. 1246-1258.
14 Kelly A. Hardin, "An Analysis of the Virginia Wills Act Formalities and the Need for a Dispensing Power Statute in Virginia", Washington & Lee Law Review, vol. 50 (1993), p. 1189.
① 《高级汉语大词典》，《金山词霸2002》，金山公司2002年出版。
② 王充：“构成要件的历史考察”，《当代法学》，2004年第5期，第118-124页。
③ 参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社，1991年版，第1-3页。
④ 对于德语的Tatbesand应该如何翻译，日本刑法学家泷川幸辰是这样论述的：“我以前在论文中曾经将德语的 Tatbesand翻译为构成要件，在著作中最早使用构成要件一词可能是在《刑法总论》(日本评论社发行的法学全集)一书中。几乎是在同时，小野清一郎也在他的论文《构成要件充足的理论》(松波先生还历祝贺论文集)中使用了构成要件这个译语。大概是1928、1929年的时候，我开始觉得将Tatbesand翻译为构成要件并不是非常恰当，虽然为找一个相对合适的译语也下了不少功夫，但是最终并没有找到一个比构成要件更为贴切的词汇，并且当时构成要件这个译法也已经被广泛的接受和使用，如果变更译法的话，可能又会招致混乱，因此就一直使用构成要件这个译语”。另外一位日本学者佐伯千仞则使用过诸如犯罪类型、可罚的违法类型等不同词汇来与之对应(参见王充：《构成要件的历史考察》，《当代法学》，2004年9月，第118-124页)。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第109页。
② 本文所使用的“法律行为”术语，与我国《民法通则》上规定的“民事法律行为”含义不同。本文的“法律行为”是“民事法律行为”的上位概念，与国内民法理论中的“民事行为”同义。之所以使用“法律行为”而未使用“民事行为”一词，原因之一便在于尽可能地与就此问题所引用的文献保持一致。
③ 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第426页。
④ 当前学理对法律行为的要件通常没有直接界定，而多数从分类角度来展开论述。对法律行为要件最通常的分类是分为两类：成立要件和有效要件。成立要件判断法律行为是否存在，有效要件则用来判断行为能否被法律所认可。董安生教授认为：“法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人的某一具体行为是否属于意思表示行为。而法律行为的有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。”所以，这两种要件在法律中所扮演的地位是不同的。在任何一个关于法律行为的裁判过程中，必须先依据成立要件判断是否存在法律行为，再依有效要件判断法律行为能否发生法律效力。在理论上，法律行为的成立要件又可以进一步分为一般成立要件和特别成立要件，前者包括当事人、标的和意思表示三项；后者则指要式行为的方式履行，要物行为的物之交付等特别要求。有效要件也可以进一步分为一般有效要件和特别有效要件，前者为当事人有行为能力，内容合法，意思表示真实；后者则指个别法律行为特有的要件，如附条件或附期限法律行为于条件成就或期限到来时发生效力，遗嘱必须到遗嘱人死亡时才发生效力，对处分行为当事人必须有处分权等。这种分类较为完整地覆盖了全部法律行为，具有相当的合理性。但笔者同时认为，单从术语的准确性来说，还可以对有效要件和生效要件作进一步区分。正如柳经纬教授指出的那样，法律行为的生效是指依法成立的法律行为现实地发生当事人预期的法律效果。法律行为的生效以有效为前提。但法律行为有效并不等于生效，因为并不是所有有效成立的法律行为就一定现实地发生当事人预期的法律效果。这样，把法律行为的要件分为成立要件、有效要件和生效要件三种，三者在法律时间中的地位如下：以成立要件为基础对行为是否成立作出判断，以有效要件为基础对行为能否被法律所认可作出判断，再以生效要件来对行为是否现实地发生当事人预期的法律效果作出判断。参见王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第251—252页；董安生：《民事法律行为》，北 京：中国人民大学出版社，2002年版，第134页；史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第324-325页；柳经纬：“法律行为的有效和生效”，《复旦民商法学评论》(总第三集)，北京：法律出版社，2005年版，第46-54页。
① 在霍布斯的理论中，自然状态下的人是自由的，但大家也都是利己的，所以会陷入相互混战的状态。只有大家都让渡出部分权利，才可能结束混战，最终使每个人的利己动机都在一定程度上得到满足。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复译，北京：商务印书馆，1985年，第128-225页。
② 这种隔离保护主要是就行为能力而言的。当法律否认某类人的行为能力时，实际上就将当事人与某些行为隔离开来，避免他因为从事该类行为而受损害。
③ 参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第155页。
④ 一般而言，现代国家对私人事务进行干预的根本理由在于对公共利益的维护。但事实上，公共利益与个人利益之间关系并非泾渭分明，许多时候是纠合在一起的。即使大家公认的公共利益，其内部又存在许多差别。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第126页。
① 除财产外，通常还包括为未成年子女指定监护人等身份性内容。
② 参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第328页。
③ 河流：“论遗嘱自由之限制”，《河北法学》，2000年第2期，第65页。
① 比如父子因事争执，父亲情急之下，大声地说，死后财产一分都不给xx(儿子的名字)。
② 遗嘱的社会意义还可以从功能角度得到阐发。马林诺夫斯基认为：“在各类文明中，每个习俗、每件物体、每种思想和每种信仰都要完成一个不可或缺的功能，都拥有一项必须完成的使命，它们都是有机整体的必要组成部分。”(转引自莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，北京：华夏出版社，1987年版，第186页。)这种解说意味着，在任何一个社会体系中，那些留存下来的东西都必定能发挥某种功能，以维持该社会群体的继续存在。站在进化论的角度，可以这么来描述功能，人类社会在近代以前不但生存在恶劣的自然环境当中，还要面临着激烈且残酷的相互竞争(人类不同群体之间)。在这样的情况下，那些运行不良或者在效率上偏低的群体将最终被淘汰——整体灭亡或被其他群体征服兼。从这个角度可以说，凡留存的必然具有某种功能，凡有良好功能的也必定能存在——除非被新的更优的所取代。
① 德国民法立法理由书中对法律应当规定形式强制所提出的理由中有言：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。”[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年版，第461页。
① 虽然在不同的地方或不同的时期，人们的道德观念可能有很大的差别，但通常会存在一种比较普通性的道德观念：家庭成员的关系比跟家庭以外的人的关系要更密切。其存在原因可作如下解释：那些不具有这种观念的人通常会留下较少的后代，而具有这种观念的人会留下更多的后代(这种观念会通过家庭教育发生代际遗传)，经过长时间的演变，最后的结果必然是越来越多的人具有这种观念。
② 遗属，即遗留的亲属。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都有为遗属提供保护，限制遗嘱自由的制度。但正如后文所述，各国对遗属提供保护的制度相互间存在较大差异，使用大陆法系的特留份或者英美法系遗属供养都难以涵盖对方。为论述的方便，以免发生混淆，本文将此类限制遗嘱自由，保障遗属利益的制度一律称为遗属保留份。
③ 参见罗斯·埃什尔曼：《家庭导论》，潘匀康等译，北京：中国社会科学出版社，1991年版，第74页。
④ 尤其是时间越往过去回溯，这种界限的模糊性越为突出，甚至在更早的时间根本就不存在个人财产。可以认为，法定继承制度中家属对被继承人遗产的期待利益便隐含着这一因素。
① 巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第331页。
② 参见巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第331-332页；夏吟兰主编：《婚姻家庭与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第366-368页；蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法学》，厦门：厦门大学出版社，2002年版，第435-438页。
③ 杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第128-129页。
① 王泽鉴：《王泽鉴法学全集》第二卷，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第363页。
② 这里所言的树型是指，像树那样，躯干上分出许多大枝，每个大枝再分出若干个小枝，以此类推，一直分到树叶为止。
③ 当然，分类只是为了方便对问题的分析，并不具有绝对性。遗嘱的各项要件往往是结合在一起的(包括实质要件和形式要件之间也是如此)，会相互影响。比如英国法上的海员或军人遗嘱，其无需遵循法定形式要求便可订立，但是只有海员或军人方享有此种遗嘱的遗嘱能力。同时他们的处分标的在早期很长时间内都被限于动产，直到20世纪才被修改为可处分不动产并为未成年子女指定监护人。
① 陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第467页。
② 史尚宽先生在其《继承法论》中表示：“遗嘱能力惟有有遗嘱能力和无遗嘱能力之别，而无限制遗嘱能力人之存在，盖以遗嘱为自主独立的行为，性质上不适用代理之规定也。”参见史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页。
③ 如澳大利亚多数州、英国，具体阐述见后文。
① 王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第335页。
② 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，2003年版，第251页。
③ 参见龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第446页。
④ 陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第468页。
⑤ 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，2003年版，第251页。
① 这一点也说明了遗嘱有效要件的整体性。当然，分类仍然是必要的，否则无法深入理解遗嘱有效要件。
① 参见林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第316页。
② 罗鼎：《继承法要论》，上海：大东书局1948年年版，第131-132页；胡长清：《中国民法继承论》，上海商务印书馆，1947年版，第174-176页。
① 后位继承，也称替代继承、次位继承。它是指在遗嘱继承中，遗嘱人指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而移转给另一继承人。实际上就是说，遗嘱人首先指定一人或数人为继承人，然后再指定另一人或另外几人为前者的继承人。首先被指定的继承人称为前位继承人，被指定将从前位继承人那里取得遗产的继承人，称为后位继承人。后位继承最早规定在后期罗马法中的受托人制度中。受托人作为合法继承人取得遗产的全部或一部，他负有在将来某个时候将该项遗产归还给某个继承人或某几个继承人的义务。
② 参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第390页。
③ 参见董安生：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第142页；史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第324-325页。
④ 详细报道见：一文：“律师粗心，律师所赔了20万”，《人民法院报》，2004年2月10日；程婕、杨文起、崔健：“遗嘱牵出案中案，律师所赔二十万”，《北京青年报》，2004年1月31日；程成：“律师见证失误当赔偿”，《经济参考报》，2004年4月10日。前述报道皆转引自中国知网“中国重要报纸全文数据库”，http://www.cnki.net。
① 如前所述，法律行为的含义为，一个人或多个人从事的一项或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果。至于当事人的目的能否实现则属于有效或生效的问题。
② 上世纪末发生在贵州的一起继承纠纷案中(该案件经一审、二审和贵州省高院两次再审——最后一次系最高级人民法院指定)，其焦点便在于对当事人之间的关系究竟该如何归类达不成共识。详情见“毛顺清、龙福臣诉梅正仙遗赠扶养协议纠纷抗诉案”，中国法院网“典型判例”栏目，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=16871, 2007年2月1日访问。
③ 当然，这里也并不是说每一个国家立法都必须对遗嘱成立要件作出明确规定。当法律没有对此作出明确规定时，法官须依据社会习惯作出裁判。
① 马俊驹、余延满：《民法原论》，北京：法律出版社，2005年版，第945页。
② 郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第136-137页；张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第237页。
③ 参见罗鼎：《继承法要论》，上海：大东书局1948年版，第131-132页；胡长清：《中国民法继承论》，上海：商务印书馆，1947年版，第174-176页；戴东雄、刘得宽：《民法亲属继承》，台北：五南图书出版公司，1992年版，第336页。
④ 林秀雄先生在论及遗嘱与死因赠与的区别时，认为遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力系基于法律规定，附停止条件之死因赠于赠与人死亡时发生效力则是基于当事人之间的约定(林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2005年版，第290页)。此观点在一定层面分清了遗嘱和死因赠与的区别，但笔者仍持有不同看法。笔者认为，二者皆为法律行为的一种，都以意思表示为核心要素，是实现意思自治的方式。法律对二者的区分是基于意思表示结构本身(其中的当事人或内容等)，而非一项基于法律规定，另一项基于当事人的意思。死因赠与作为赠与的一种，当其作为法律术语出现在法律条文之中时，也是法律对社会关系进行分类的结果。所以死后生效无论对于遗嘱，还是死因赠与，在具体案件中都首先取决于当事人意愿，都是先根据其意思表示的结构(有相对人还是无相对人、单方还是双方)进行归类，再在此基础上适用法律规定的结果。
⑤ 关于法律行为体系，参见王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第260页。
⑥ 在英美法中，判例强调遗嘱仅仅是遗嘱人意愿的表示，并要求死后生效意愿是遗嘱最核心的要素。参见A-G v fones and Bartlett (1817) 3 Price 368 at 391; Re Baroness Llanover [1903] 2 Ch 330 at 335; Re Thompson [1906] 2 Ch 199 at 202; Re Westminster's Deed of Appointment [1959] Ch 265 at 2711Milnes v. Foden (1890) 15 P. D 105 UK; J. B. Clark, Parry & Clark on the Law of Succession, Sweet & Maxwell, 1983, pp1-3; Ahnthony R. Mellows, The Law of Succession, Butterworth & Co, 1983, p7.另外，《俄罗斯新民法典》第1118条的规定也可以看作对遗嘱成立要件的规定，参见鄢一美译 罗利伟校：《俄罗斯新民法典·继承权》，许章润主编：《清华法学》第三辑，北京：清华大学出版社，2003年版，第382页。
① 如《法国民法典》第1001条，《台湾民法典》第73条，《香港遗嘱条例》第5(1)、9、10条，《澳门民法典》第2040条。
② 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版，第348-356页。
③ 当然，法律是调整人的行为的，而不及于思想。任何行为都必然具有其一定的外在形式，单纯的内心意思是不足以成立行为的。遗嘱的成立显然也必须具备一定的形式，但这种形式通常被认为不言而喻的，并不是法律规定的成立要件意义上的形式。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第557页。
⑤ 关于学理及各国立法在法律行为的不成立与无效问题上的现实做法在王伯琦先生的“法律行为之无效与不成立”一文中有深入探讨，见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版，第348-356页。王伯琦先生在文中提到“不论在法律之规定上或学说之著述上，一旦言及其(要件未被遵守)效果时，只有无效之一种，再无所谓不成立。”笔者认为，其原因在于在法律行为要件分类中，许多有效要件被归入成立要件之中。由于成立与否是一种归类判断，法律要么不具体规定，而将其交给社会习惯或判例或者法官自由裁量，要么也只有简单规定，因此很少出现诸如“遗嘱不成立”之类的说法。
① 苏永钦教授在其《走入新世纪的私法自治》一书中认为，目前法律行为要件分类与立法实际不相吻合的、导致理论混乱的状况，可以考虑将法律行为要件分为三类：成立要件、特别生效要件和阻却效力要件，其中成立要件指“共通要件”，特别生效要件指对某些行为特别设定的要件，阻却效力要件指公法对法律行为进行限制而形成的要件。并同时表示，法律所作的特别形式要求可归入特别生效要件。苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第24-27页。
① 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第259-260页。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第398页。
③ 我国当前司法解释也遵循这一精神。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条意见为，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实
① 在罗马法文献中，通常将立遗嘱能力和遗嘱继承能力一并称为遗嘱能力(testamente factio)。本文遵从当前理论上通行的使用习惯，遗嘱能力一词仅指立遗嘱能力，与遗嘱继承能力无关。参见费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第107页。
② 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第107-117页。
① 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第109页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第347页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第489页。
② [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第68页：周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第113页。
③ 从公元212年开始，卡拉卡拉皇帝(Caracalla，公元211-217年在位)颁布《安东尼亚那谕令(Constitutio Antoniana)》授予罗马帝国的异邦人以市民权，从而使罗马境内具有罗马市民资格的人数大增。但是这一解放不包括归降异邦人(peregrini dediticii)在内(归降异邦人指那些被迫自行投降的民族。他们不被承认拥有任何政治自主权，丝毫不享有自己的法，只拥有万民法上的权利能力)。优士丁尼时期(Justinianus，公元527-565年在位)，归降异邦人和尤尼亚拉丁人身份都被废除，市民范围进一步扩大。参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第31-32页；Inst．1，5，3；优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第14-15页(张企泰先生在该译本中将作者名译为“查士丁尼”，书名译为“法学总论——法学阶梯”。为和其他译本统一起见，本文注释对该书作者和书名一律写成通用译法)。
④ D．28，1，6pr．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
⑤ C．6，22，11，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第241页。
⑥ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
⑦ Inst．2，12pr．转引自优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第80页；优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第183-185页。
⑧ D．28，1，8pr．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第243页。
⑨ Inst．2，12，5．转引自优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。另见D．28，1，12．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第243-245页。
① D．28，8，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第245页。
② 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第491页。
③ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
④ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第491页。
⑤ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
⑥ Inst．2，12，2．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。
⑦ Gaio．2，112、113．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第118页。
⑧ D．28，1，5．转引自 [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
① Gaio．2，121．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第350页。
② Gaio．1，145．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第56页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第280页；
③ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第350页。
④ D．28，1，6，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第243页。
⑤ Inst．2，12，3．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。
⑥ Inst．2，12，4．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第82页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第187页。
① C．6，22，9pr；C．6，22，9，1．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第247页。
② D．28，1，15．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第247页。
③ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第494页。
④ Lex duodecim tabularum或duodecim tabulae，公元前451-450年制定，又译作十二铜表法。
⑤ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
⑥ 帕比尼安在《论问题》中说：“依惯例，不能根据遗嘱附书对遗产进行继承的依据是：由于遗嘱附书的效力来源于遗嘱本身，并且遗嘱只有指定了继承人方有效。故而，遗嘱附书不能给遗嘱以效力。”D．29，7，10．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第270-272页。
⑦ 通常将立遗嘱能力称为主动的遗嘱能力(testamenti facito activa)，将遗嘱继承能力称为被动的遗嘱能力(testamenti facito Dassiva)。
① 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第494页。
② 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
③ 根据优帝一世的谕令，废除近亲属的正当理由分为两种情况，每种情况下又包括多种具体情形。其中，尊亲属废除卑亲属继承权的法定理由是：虐待尊亲属；对尊亲属有重大侮辱行为；对尊亲属提起逆叛罪和不孝忠皇室罪之外的刑事诉讼；危害尊亲属生命；与盗贼经常往来；子与其父继室或姘妇通奸；诽谤尊亲属；直系尊亲属下狱时家属能保释而不保释出狱；妨害尊亲属遗嘱自由，违背尊亲属的意旨从事与猛兽格斗或优伶职业的；女性卑亲属行为浪漫，虽父母为之许配并答应给嫁奁而仍不愿结婚的，如果因为父母不关心而致女儿满25周岁未结婚的则不在此限；尊亲属患精神病时，卑亲属不尽保护责任；有资力的卑亲属坐视尊亲属当俘虏，而不出赎身金；信奉异教。卑亲属废除尊亲属继承权的法定理由有：告发卑亲属有应处死刑之罪的，但逆叛罪和不孝忠皇室罪除外；危害卑亲属生命的；父为聚鹿之卑劣行为的；谋杀卑亲属配偶的；遗弃患精神病的卑亲属的；有资力的尊亲属，坐视卑亲属当俘虏而不出赎身金的；信奉异教的。周相：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第524-531页。
④ 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第384页。
① [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第360-361页。
② 同上书，第347、380页。
③ 参见Gaio．2，195．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第152页。
④ 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第126页。
⑤ 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第384页：Inst．2，20，24．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第241页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第109页。
⑥ 《十二表法》，周枏译，周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第1006-1017页。
⑦ 参见Inst．2，22pr．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第251页。
⑧ 参见Gaio．2，224、225、226、227．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第160页；Inst．2，22pr．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第251页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第390页。
① 参见C．6，50；D．39，5，20，1；D．33，1，21，1；D．35，2，25，1；转引自[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第390页。
② 参见Inst．2，20，36．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第247-249页：[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第112-113页。
③ 公元前2年的《福非亚·卡尼尼法(Lex Furia Caninia)》对以遗嘱解放奴隶规定了数额限制，即：它规定奴律主可以通过遗嘱解放奴隶的比例：有3-10个奴隶的，可通过遗嘱解放不超过一半；有11-30个奴隶的，可解放1／3；有31-100个奴隶的，可解放1／4；有101-500个奴隶的，可解放1／5；有500个以上奴隶的，解放数不得超过100个。但该法对只有1-2个奴隶的主人，没有任何关于解放数额的限制。另外，根据公元4世纪的《艾里亚和森迪亚法(Lex Aelia Sentia)》的规定，20岁以下的主人实行任何种类的解放或者对30岁以下的奴隶实行任何种类的解放，均必须得到一个专门委员会的准可；同时，如果某个奴隶因受到过主人的严厉处罚而证明其性格恶劣，则只能变为“归降人(dediticii)”，这种人不能成为罗马市民，并且被禁止生活在离罗马城100英里以内的地区。优士丁尼废止了《福非亚·卡尼尼法》，从而解除了通过遗嘱解放奴隶的数额限制。但《艾里亚和森迪亚法》的限制性规定依然有效。参见Gaio．1，42、43．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第14-16页；Inst．1，7．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第35页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书 馆，1989年版，第17页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第81页。
① 参见Inst．2，20，35．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第247页。
② Inst．2，12pr．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第80页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第489页。
③ 译者注释，[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第72页。
④ Inst．2，11，6．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第80页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第183页。
⑤ 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267页。
⑥ Gaio．2，110．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第116页。
① 关于罗马法发展阶段的划分学界有不同看法，从二分法到七分法各有其主张者(详情可参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第24-28页；王洪：《合同形式研究》，北京：法律出版社，2005年版，第6页注释)。笔者此处没有遵循严格的时期划分标准，而是按照罗马法中遗嘱法本身的演进过程，大略地分为早期、中期和后期三个阶段展开论述。
② testamentum calatis comitiis。不同学者对此类遗嘱的中文译法略有差别：有译作民众会议遗嘱的(费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第102页)；有译作民会遗嘱的([古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第173页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第75页；史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第393页)；有译成会前遗嘱的([意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第351页)；有译成贵族大会遗嘱的(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页)。
③ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页。
④ 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第352页；[意]朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第38-39页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第7页。
⑤ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479-480页。
⑥ testamentum in procinctu。不同学者对此类遗嘱的中文译法略有差别：有译作战前遗嘱的(费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第102页；([意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第351页)：有译作阵前遗嘱的(查士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第173页)；有译作武装中遗嘱的([古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第75页)；有译作武装遗嘱的(史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第393页)；有译成出征遗嘱的(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页)。
① 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第480页。
② [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第272页。但周枏先生认为，此遗嘱形式出现于共和国末叶(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第479页)。
③ 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第352页。
④ 参见费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第141页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第352页。
⑤ 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第138页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第481页。
⑥ [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第114页。
⑦ 关于裁判官在罗马法中的地位问题，可参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第20-28页。
① Gaio，2，119：转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120页。
② D．28，1，22，2：D．28，1，22，3：D．28，1，22，4：D．28，1，22，5：D．28，1，23：C．6，23，12pr．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第257-259页。
③ Gaio．2，120．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120页
④ 彼得罗·彭梵得在其《罗马法教科书》中只提到前者的名字，在桑德罗·斯奇巴尼选编的《婚姻·家庭和遗产继承》中，二人联合发布了相关谕令。笔者认为，其原因在于东罗马帝国皇帝狄奥多西下令编辑并颁行的《狄奥多西法典》是公元439年1月1日生效的，新遗嘱就规定在该法典当中。但是由于当时罗马帝国的东西部由不同的皇帝治理，从东罗马发出的谕令不能直接在西罗马生效。所以，实施新遗嘱的谕令由当时在位的东西罗马皇帝共 同发出(这也是狄奥多西于429年发布的、决定编纂《狄奥多西法典》的谕令众明确规定的内容)。参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第353页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第274页；朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第396、403-404页；[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第259-261页。
① [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第259-261页。
② [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第277页。
③ 此译法系费安玲教授所采。学界其他称法还有：黄风先生称之为三元遗嘱，周柑先生译之为三合遗嘱，陈朝璧先生则称之为复式遗嘱。
④ 查士丁尼：《法学阶梯》第二卷第十篇第3条。其中术语译法在国内存在一定差异，张企泰先生将谕令译成宪令，徐国栋教授译作赦令。笔者为与本书引用的其他罗马法中文著作术语相衔接，使用谕令一词。参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第173页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第76页。
⑤ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第353页。
⑥ [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第261页。
① 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第146页；周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第485页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第353页。
② C．6，28，8．转引自费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页。
③ 费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页。
④ C．6，23，8．转引自费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页。
⑤ C．6，23，31．转引自费安玲：《罗马继承法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第151页：[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第354页。
⑥ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第485页；
⑦ C．6，23，21，3．转引自[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版， 第354页。史尚宽先生曾认为，优士丁尼法典中没有采用自书遗嘱(史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第424页)。但彭梵得在谈到此问题时引用了优士丁尼《法典》条文，笔者因此在文中采用了其所持观点。
① [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第276页。
② Gaio．2，229、230．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第166页。
③ Inst．2，20，34．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第112页
④ [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第354页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第276页。
⑤ [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第118页。
① [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第275-276页。
② 当然继承人是指处于遗嘱人的家长权之下，而在遗嘱人死亡时即可成为自权人的家属。
③ 盖尤斯在《法学阶梯》中说：“那些对儿子拥有支配权的人应当注意或者将其设立为继承人或者以点名的方式剥夺其继承权；如果他在遗嘱中对其默而不提，这种遗嘱无效，甚至我们的老师认为：即便该儿子在父亲活着时死去，任何人也不因该遗嘱而成为继承人，因为对继承人的设立从一开始就不成立。但是，相反学派的学者承认：如果儿子在父亲死时活着，他显然对遗嘱中的继承人构成障碍，并且成为无遗嘱继承人；而如果他在父亲死前天折，则认为可以根据遗嘱接受遗产继承，该儿子不构成任何障碍；因为他们显然认为在儿子被忽略的情况下遗嘱并非从开始就是无效的(Gaio．2，123．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第120—122页)”。前一观点(盖尤斯老师所持)在帝政时期盛行，并为优帝一世所采(周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第518—519页)。
④ Gaio．2，127，128，130．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第122—124页。
⑤ 参见Gaio．2，124．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第122页。
① 参见Gaio．2，218．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第160-162页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第381-382页；[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第284页。
② 参见Gaio．2，221．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第162页。
③ [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第115-116页。
④ 乌尔比安在对证人资格、职责的论述中，多处提到证人的签名、封印。在当时，需要封印的只有裁判官遗嘱。这一点也可以从梅因在《古代法》一书中所言“(裁判官遗嘱)是在法律史上第一次看到盖印，作为立证的方式”推导出来。
① D．28，1，20pr；D．28，1，20，2；D．28，1，20，4；D．28，1，20，6；D．28，1，20，7；D．28，1，22，7．转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第253-255页。
② [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第76-78页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第175-179页。
③ 现役军人订立遗嘱享有形式豁免权，即无须遵守法定形式要求便可订立。根据乌尔比安的记载，尤里·凯撒皇帝(Iulius Caesar，公元14-37年在位)第一个允许军人自由地订立遗嘱。但这一允许是临时性的。后来，狄托(Titus)皇帝首次对此作出了规定。在多米第安皇帝(Domitianus，公元81-96年在位)亦作了同样的规定之后，内尔瓦皇帝(Nerva，公元96-98年在位)扩大了对军人的照顾。图拉真皇帝(Traianus，公元98-117年在位)遵循了这一规定，并将之放入《训示集》中。
④ [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第265-267页。
⑤ Gaio．2，109．转引自[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第116页。
① Inst．2，11，1：Inst．2，11，3；Inst．2，11，4．转引自[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第78-79页：[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第181页。
② [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
③ [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第79页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第181-183页。
④ [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译。北京：中国政法大学出版社，2001年版，第267-269页。
⑤ [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年版，第78页；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第179页。
① 虽然在后来出现了对家父权的一些限制，如对3岁以下的幼儿除非其为残体或怪胎，并有五位邻居见证，否则不得杀死；禁止出卖已获准娶妻子的“家子”等。[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第95-96页。
② [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第349页。
① 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第280、494页。
② 译者注释，优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第35页。
③ 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2001年版，第487页。
① 可以说，近代以来的世界法制发展，很大程度上是罗马法不断替代其他民族固有法的过程。
② 中世纪是一个特定历史的称谓。通常认为，它始于西罗马帝国灭亡。但对其结束时间却无定论，有的学者认为中世纪到15世纪便已结束，也有学者认为到1640年英国资产阶级革命为止。由于遗嘱法具有比一般法律更大的稳定性，其变迁过程与所在国的政治制度并不完全同步。因此本文并不确切界定中世纪的具体起止年代，同时对其初期和中期的界定也不具有严格意义。中世纪相关问题可参见[前苏联]谢缅诺夫：《中世纪史》，北京：三联书店，1956年版，第8页。
③ 公元476年，西罗马帝国最后一个皇帝罗慕路斯·奥古斯图卢斯在日耳曼雇佣军军官奥多亚塞的逼迫下退位。此事件被认为是西罗马帝国灭亡的标志。
④ 在此之前，由于罗马帝国势力的衰退，日耳曼人已经在其领地上建立起西哥特、勃艮第等日尔曼部族王国。西罗马帝国灭亡后，又有法兰克等许多新的日耳曼王国建立。
⑤ 参见[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1997年版，第98页。
⑥ 日耳曼民族的法谚曰：“作继承人者，神也，非人也。(Gott，nictht der mensch macht die Erben)”。所以其继承事项不容个人决定，罗马人塔西佗(Cornelius Tacitus，又译作塔西塔斯，约公元56-120年)在其《日耳曼志(Germania)》中记载道：“日耳曼社会没有遗嘱(testamentum)。继承人为被继承人的子孙(Iiberi)。无子孙时，则由最近之亲属——死者之兄弟、伯叔、舅父，继受遗产。”参见李宜琛：《日耳曼法概说》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第200、213-214页。
⑦ 罗马人与日耳曼的交往(有部分人混居)从很早时期已经开始。公元四世纪到六世纪的日耳曼民族大迁移期间，日尔曼法与罗马法的联系开始凸显。居住在罗马疆域内的日耳曼人对罗马人之间的争端处理采属人主义原则，裁判时一律以罗马法为依据。为应对这种局面，日尔曼部族王国纷纷编纂简易的罗马法典，以适应社会需要。这些被称为蛮族罗马法典的法律有的还被要求同时适用于日耳曼人和罗马人。它们都在一定程度上促成了日耳曼民族对罗马法的接受。参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第168-172页。
① “蛮族”是古希腊、罗马人对邻近其他部落的蔑称。当时建立的“蛮族”国家主要包括西哥特王国、伦巴德王国、勃艮第、法兰克王国和东哥特王国等。各王国在适用法律时实行属人主义，即对本族人实行原有习惯法，对被征服的罗马人则仍实行罗马法，两种法律发生冲突时以日耳曼法为准。在日耳曼人中，各部落习惯法也只适用于本部落成员。由于各王国法律很不统一，有“五个人在一起，就有五种法律”之说。但这些法律的基本方面是一致的。这个时期实行的罗马法只是一些经过选择的适合当时情况的规范，比较粗糙。6世纪初西哥特国王阿拉里克二世(484～507在位)编纂过一部简明本的罗马法典——《西哥特罗马法典》，被当时的西欧各国所引用。由于同时实行日耳曼法和部分罗马法，于是两种法律逐渐混合。5世纪末6世纪初，多数日耳曼王国在罗马法学家的协助下编纂了成文法典，主要记载各部落联盟的习惯，也吸收了某些罗马法原则和术语。这类习惯法汇编统称“蛮族法典”。
② 11世纪中期，[古罗马]优士丁尼的《学说汇纂》被发现并引起了学者们的兴趣。意大利的许多城市和地方都兴起了的罗马法研究热。11世纪末，意大利的波伦亚大学开设罗马法课程，给学生讲授罗马法知识。无数的学生由欧洲各地赶来意大利学习法律，他们中的许多人重返家乡后便开始设立大学讲授罗马法知识，有的人在本国政府担任重要职位。罗马法知识和理念被带往欧洲各地。
③ 对日耳曼早期法上的遗嘱问题在学术界有争议。笔者同意早期日耳曼法中的遗嘱和现代遗嘱存在差距的观点，同时认为，正如罗马法中的民会遗嘱和家产要式买卖遗嘱虽与现代意义上的遗嘱差距较大，但通常都被作为遗嘱加以研究，对日耳曼部族王国法典中“遗嘱”规范的研究，有利于理清遗嘱有效要件的变迁史，以便更全面地理解和把握现代法律中遗嘱有效要件的形成背景。参见李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第317-318页；梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年版，第99-123页；李宜琛：《日耳曼法概说》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第220页；[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第91、92、181-185页；由嵘主编《外国法制史》，北京大学出版社，1992年版，第103页；徐轶名主编：《外国法制史纲》，北京：红旗出版社，1995年版，第63页；何勤华主编：《外国法制史》，北京：法律出版社，2001年版，第112页。
① The Visigothic Code (Forum Judicum) Book Ⅳ. Title Ⅱ. ⅩⅩ.转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第306-307页。
② Katherine Fischer Drew, Law and Society in Early Medieval Europe: Studies in Legal History, Variorum Reprints, London, 1988, vol. Ⅶ, p. 11.
③ Rothair's Edict 169; The Visigothic Code (Forum Judicum) Book Ⅳ. Title Ⅱ. ⅪⅩ, Laws of King Liutprand 101, 102; Laws of King Aistulf 12.转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第307-311页。
④ Laws of Gundobad L Ⅻ; Laws of Gundobad L Ⅲ. 1; Laws of King Liutprand 101; Laws of King Aistulf 12，14．转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第298-311页。
① [法]安德列·比尔基埃、克里斯蒂亚那·科拉比什-朱伯尔、玛尔蒂娜·雪伽兰、弗朗索瓦兹·佐纳邦德：《家庭史》，袁树仁、姚静、肖桂译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第468页。
② Katherine Fischer Drew, Law and Society in Early Medieval Europe: Studies in Legal History, Variorum Reprints, London, 1988, vol. Ⅴ, p. 10.
③ 参见李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第308-315页。
① Rothair's Edict 169-170; Laws of King Liutprand 101, 102; Laws of King Aistulf 12, 13. 转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第308-312页。
② The Visigothic Code (Forum Judicum)Book Ⅳ. Title Ⅱ. ⅩⅨ; Laws of Gundobad ⅩLⅢ. 1-4, L Ⅹ; Rothair's Edict 169; Laws of King Liutprand 102; Laws of King Aistulf 12.转引自李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆，2005年版，第308-311页。
③ [美]莫理斯：《法律发达史》，王学文译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第181页。
① 龙秀清：“教会经济伦理与资本主义兴起”，《世界历史》，2001年第1期，第48-59页。
② [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第291、292页。
③ 伦特：《中古教廷的财政制度》，转引自龙秀清：《西欧社会转型中的教廷财产》，济南：济南出版社，2001年版，第101页。
① Jerome Hannan, The Cannon Law of Wills (Washington, D. C., 1934);转引自[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第287-288页。
② Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 318-319.
③ Chenon, Histoire generale du droit francais public et prive des oringines a 1815, vol. 2, pp. 276-279, Brissaud, Histoire generale, vol. 2, pp. 1185-1187.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 30.
① F. Olivier Martin, Histoire de la coutume de la vicomte et prevote de Paris, 2: 151-159, 304-305.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press,1980, p. 30.
② 根据Chenon的记载，法国西部(包括诺曼底、布列塔尼、安茹、都兰)的限额为1／3，且同时适用于生前处分和遗嘱处分；而在法国中北部地区，多遵循巴黎的习惯，限额为1／5，但只适用遗嘱处分。另据Martin的研究，巴黎在1200年代后便形成了1／5的限额标准，适用于生前处分和遗嘱处分；而到1300年代，限额标准未变，但仅适用于遗嘱处分，并一直持续到1804年《法国民法典》颁行。参见John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 31.
③ John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 32, 37.
④ Chenon, Histoire generale du droit francais public et prive des oringines a 1815, vol. 2: pp. 286-287, Brissaud, Histoire generale, vol. 2: pp. 1634-1637.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 41.
① John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared Yale University Press, 1980, pp. 41-42.
② [法]罗贝尔·巴丹戴尔：“最伟大的财产”，罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，中译本代序第17页。
③ 同上书，代序第3-6页。
④ J. Dainow, "Forced Heirship in French Law", Louisiana Law Review vol. 2 (1940), pp. 675-678.
① G.. Aron, "Etude sur les lois successorales de la revolution, " N. R. H, 1901, pp. 672, 713-719.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, pp. 45-47.
② 关于父母对子女的自然法上的义务也是立法讨论时的一种有力主张。参见J. Dainow, "Forced Heirship in French Law", Louisiana Law Review vol. 2 (1940), pp. 675-678.
③ Fenet, Receuil complet des travaux preparatoires du Code Civil, Paris, 1827, vol. 12, pp. 244-248.转引自John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 48.
④ 《拿破仑民法典》(第913条)，李浩培译本，北京：商务印书馆，1979年版，第122页。
① [法]罗贝尔·巴丹戴尔：“最伟大的财产”，罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，中译本代序第8、17页。
② 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版，第262、267页。
③ [法]米歇尔·沃维尔：《死亡文化史》，高凌瀚、蔡锦涛译，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第116-117。
④ 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版，第267页。
① 参见John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law, Compared, Yale University Press, 1980, pp. 124-128.
② 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版，第262、267页。
① James K. Farge(ed.), Marriage, Family, and Law in Medieval Europe: collected studies, Universities of Wales Press, 1996, p. 4, 312.
② 参见Tim Stretton, Women Waging Law in Elizabethan England, Cambridge University Press, 1998, pp. 129-135.
③ Explanation of the Statute of Wills §14 (1542), UK.
④ Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p. 70.
⑤ Wills Act §7 (1837), UK.
⑥ Wills Act §11 (1837), UK.
⑦ [美]斯图亚特·A·奎因、罗伯特·W·哈本斯坦：《世界婚姻家庭史话》，卢丹怀等译，北京：宝文堂书店，1991年版，第260页。
⑧ James K. Farge(ed.), Marriage, Family, and Law in Medieval Europe: collected studies, Universities of Wales Press, 1996, p. 5.
① Matthew Hale, The History of the Common Law of England, the University of Chicago Press, 1971, p. 142.
② John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 32; Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 309-312.
③ F. W. Maitland, Domesday Book and beyond: Three Essays in the Early History of England, Cambridge University Press, 1989, p. 298.
④ S. F. C. Milsom, Historical Foundation of the Common Law London Butterworths, 1981, p. 113.
⑤ T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law Butterworth & co. Ltd. 1940, pp. 521-523.
⑥ S. F. C. Milsom, Historical Foundation of the Common Law London Butterworths, 1981, p. 221.
⑦ T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law Butterworth & co. Ltd. 1940, p. 654.
⑧ Frederick Plllock and Fredric William Maitland, The History of English Law: before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 356-363.
① 参见John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, pp. 35-36.
② [美]斯图亚特·A·奎因、罗伯特·W·哈本斯坦：《世界婚姻家庭史话》，卢丹怀等译，北京：宝文堂书店1991年版，第260页。
③ James K. Farge(ed.), Marriage, Family, and Law inModieval Europe: collected studies, Universities of Wales Press, 1996, p. 5.
④ John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, Yale University Press, 1980, p. 32; Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The HistoryofEnglishLaw before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1923, vol. 2, pp. 309-312.
⑤ 此外，根据布莱克斯通(BlackStone)的记述，在英格兰历史上出现的寡妇产前后有5种类型，分别为：普通法寡妇产(dower by common law)、特别习俗之寡妇产(dower by particular custom)、教堂门口授予之寡妇产(dower ad ostium ecclesia)、经父允许以父之地产授予之寡妇产(dower ex assensu patris)和限制地产方式之寡妇产(dower de la pluis)。参见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Philadelphia, J. B. Lippincott Company, 1859, vol. 1, pp. 129-132.
⑥ 其中，教堂门口授予之寡妇产即源于，结婚的新人经过教堂门口时，丈夫将自己地产的全部或部分授予妻子。经父允许以父之地产授予之寡妇产指，丈夫在结婚时未能获得土地占有，因而经父亲同意暂借用父亲的部分地产赠与其妻子作为寡妇产。这种寡妇产的赠与仪式一般在父亲地产的小教堂门口举行，旨在取得父亲的同意和支持。虽然经授予的寡妇产一旦在婚礼仪式上宣布之后，妻子便可在丈夫去世时直接取得寡妇产，但当丈夫或其父亲生前转让地产时则可能让寡妇产完全落空。参见W. S. Holdsworth, A History of English Law, Methuen & co ltd, 1923, vol. 3, p. 190, 191.
⑦ W. S. Holdsworth, A History of English Law. Methuen & co ltd, 1923, vol. 3, p. 194.
① T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, Butterworth & co. Ltd. 1940, p. 506.
② 该法令第5和14条规定，寡妇份不得与国王的保留份相冲突，寡妇份应当由被继承人可遗赠的财产部分支付。
③ Anthony R. Mellows, The Law of Succession, Butterworth § Co (Publishers) Ltd, 1983, p. 72.
① 如无特别说明，本文对法国法律中遗嘱有效要件介绍所引用之法条及法院判决意见均来自罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版。
② 《法国民法典》第504、901、903、904条。
③ 《法国民法典》第906-911、995条。
① 《法国民法典》第763-765、767条。
② 《法国民法典》第896、897、900、900-1、1048-1051条。
③ 另外，根据《法国民法典》第968条的规定，禁止共同遗嘱，无论为第三人的利益还是为相互利益。
④ 《法国民法典》第970条。
① 另外，根据法国最高法院民事庭的解释。自书遗嘱的载体可以多样，小记事本、笔记本、保险单的背面、洗衣机的上面和侧面、其内装有原遗嘱的信封上、手抄信件、寄给第三人的信件以及尚未发出的信件等都可以。自书遗嘱可以写于单独的纸张上，也可以一部分写在一张纸上，另一部分写在信封上，并将该纸张放入该信封。对于没有书写在单独纸张上的遗嘱，分开的两部分之间必须有联系并且组成一个单一的文书，这种联系的性质和方式没有在立法中明确规定，只能由法官根据具体情况进行判断。签字没有采用平常的书写方式也可。签字只书写了姓氏，只要能够据以鉴别遗嘱人的准确身份以及遗嘱人赞成遗嘱内容之意愿的，这一签字也符合法定要求。签字不在遗嘱的结尾，而是在其他地方，也可以有效。
② 《法国民法典》第764、971-975、1055条。1950年之前的规定参见李浩培译：《拿破仑法典》，北京：商务印书馆，1979年版，第131页。
③ 另外，根据法国最高法院民事庭的解释，公证遗嘱还需要符合下列要求：第一，遗嘱人必须自己口头表述其所做的各项处分，不得用简单的“示意”(动作)替代，即使其示意动作(意思)非常明确，没有任何歧义，也不得用其替代口头表述。但遗嘱人可以借助于事先准备好的草稿口授其遗嘱，或者在公证人能够听懂的情况下，用外语口授。第二，口授或者遗嘱文书起草时，见证人必须在场。如果见证人仅仅在公证人宣读遗嘱时列席，其他时间不在场，则该公证遗嘱无效。第三，公证人必须严格按照遗嘱人的真实意愿起草公证文书，但不必一字不漏地记录遗嘱人的每一句话。第四，当遗嘱人为耳聋且不能听清公证人对遗嘱的宣读时，由公证人进行的宣读被视为不曾进行，遗嘱无效。但可由该遗嘱人本人在公证人与见证人面前高声阅读遗嘱的文字，表明其了解遗嘱内容，此种情形下遗嘱有效。不需要在公证书中具体写明是公证人本人宣读了遗嘱文本。第五，如果遗嘱人没有签字是因为签字之时昏迷，则该遗嘱无效。如识字的遗嘱人不能签字，则只能由其本人作出不能签字的声明并说明其原因。
① 《法国民法典》第976-979条。1950年之前的规定参见李浩培译：《拿破仑法典》，北京：商务印书馆，1979年版，第131页。
① 《法国民法典》第980条。本条的早期规定参见李浩培译：《拿破仑法典》，北京：商务印书馆，1979年版，第131页。
② 《法国民法典》第981-984条。
① 《法国民法典》第985-987条。
② 《法国民法典》第988-995条。
① 《法国民法典》第1000条。
② 本文对《德国民法典》中遗嘱有效要件介绍引用之法条均来自陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社，2006年版。
③ 《德国民法典》第2229、2064、2065条。
① 《德国民法典》第2078、2082条。
② 《德国民法典》第2303、2309条。
③ 《德国民法典》第2303条。
④ 《德国民法典》第2333-2337条。
① 《德国民法典》第2338条。
② 《德国民法典》第664、666-668、670、673(仅第2句)、674、2109、2162、2163、2215、2216、第2218-2220
① 另外，根据《德国民法典》第2265-2270条的规定，共同遗嘱能够被允许，但只能由配偶双方做成。配偶一方或双方符合订立紧急遗嘱条件的，都可以依照紧急遗嘱的规定订立共同遗嘱；立自书遗嘱类的共同遗嘱，只需要配偶一方以该条规定的形式立遗嘱，另一方对共同的意思表示亲笔地共同签名即为足够。在此情况下，共同签名的配偶应该说明其在何时(年、月、日)与何地附上签名。
② 《德国民法典》第2232、2233条。《德国公证证书法》第26条第1、2款、第34条，转引自张文章主编：《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第312-314页。
① 《德国民法典》第2198、2199条。
② 《德国民法典》第2247条。
③ 《德国民法典》第2249条，《德国公证证书法》第26条第1款第3、4项及第2款。
① 《德国民法典》第2250条。
② 《德国民法典》第2250、2251条。
③ 《德国民法典》第2252条。
① 本文对意大利法律中遗嘱有效要件介绍所引用之法条均来自费安玲、丁玫、张宓译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。
② 《意大利民法典》第587-590条。
③ 《意大利民法典》第591、631、632条。
④ 《意大利民法典》第624、625条。
⑤ 《意大利民法典》第626条。
① 《意大利民法典》第596-599条。
② 《意大利民法典》第536-544、548、569条。
① 《意大利民法典》第633-636、638条。
② 《意大利民法典》第637条。
③ 《意大利民法典》第601条。
④ 《意大利民法典》第602条。
⑤ 《意大利民法典》第603-605条。
① 该程序为：第一，应当在书写遗嘱的纸张或者封装遗嘱的信封上加盖印章，以致只要打开或者取出遗嘱就会使印章损坏或者变形。第二，遗嘱人应当在2名证人面前亲自向公证人交付依前款所述方式已经加盖了印章的纸张，或者依前款所述方式加盖印章并且声明这张纸所记载的内容是自己的遗嘱。遗嘱人是哑人或者聋哑人的，应当在2名证人面前书写上述声明；遗嘱由他人代书的，遗嘱人还应当以书面声明的方式说明已经阅读了遗嘱。第三，接受存放遗嘱的笔录，应当在遗嘱人书写或者封装遗嘱的纸张上、或者在由公证人准备进行最后封装遗嘱的纸张上、或者在遗嘱人已经加盖了印章的纸张上书写。在该笔录中应当写明交付遗嘱的事实、遗嘱人的声明、印章的数目及印痕的形状，并且说明以上程序全部是在证人的协助下完成的。第四，接受遗嘱存放的笔录应当分别由遗嘱人、证人和公证人签名。无论何种原因，遗嘱人不能在接受遗嘱存放笔录上签名的，应当遵守前述制作公开遗嘱的有关规定。所有上述程序必须连续进行，在上一项程序未完成的情况下，不得进行下一项程序。
② 《意大利民法典》第606、607条。
③ 《意大利民法典》第609、610条。
① 《意大利民法典》第611-615条。
② 《意大利民法典》第616条。
③ 《意大利民法典》第617、618条。
④ 《意大利民法典》第619条。
⑤ 本文对瑞士法中遗嘱有效要件的介绍所引用之法条均来自殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
① 《瑞士民法典》第467、519条。
② 《瑞士民法典》第469、519条。
③ 《瑞士民法典》第503条第2款、第506条第3款。
④ 《瑞士民法典》第457、458、462、471条。
⑤ 《瑞士民法典》第473条。
⑥ 《瑞士民法典》第477-480条。
① 《瑞士民法典》第516、522条。
② 《瑞士民法典》第482、488条。
③ 《瑞士民法典》第498条。
④ 《瑞士民法典》第499-504条。
⑤ 《瑞士民法典》第505条。
⑥ 《瑞士民法典》第506-508条。
① 《瑞士民法典》第520条第1、2款。
② 《瑞士民法典》第520条a。
③ 《瑞士民法典》第521条。
④ 本文对日本法中遗嘱有效要件的介绍所引用之法条均来自王书江译：《日本民法典》，北京：中国法制出版社，2000年版。
⑤ 《日本民法典》第4、9、12、961、962、963、973条。
⑥ 《日本民法典》第95、96条。
⑦ 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第107页。
① 《日本民法典》第891条。
② 《日本民法典》第966条。
③ 《日本民法典》第887、889、1022、1026、1027条。
④ 译者注释，王书江译：《日本民法典》，北京：中国法制出版社，2000年版，第186页。
⑤ 《日本民法典》第975条。
① 《日本民法典》第968条。
② 《日本民法典》第969条。
③ 《日本民法典》第968条第2款、第970条。
④ 《日本民法典》第971-974条。
⑤ 《日本民法典》第976条。
⑥ 《日本民法典》第977、980、981条。
① 《日本民法典》第978、980、981条。
② 《日本民法典》第979-981条。
③ 《日本民法典》第984条。
④ 《日本民法典》第968条第2款、第973-975、982、938条。
① 这三国也分别代表英美法系的三个主要区域(欧洲、美洲和大洋洲)和三种类型(本土、早期独立的殖民地和晚近独立的殖民地。
② Wills Act §7 (1837), UK.
③ Wills Act §11 (1837), UK.
④ Wills Act (Soldiers and Sailors) §1 (1918), UK.
⑤ Family Law Reform Act §1(1), §1(2) (1969), UK.
⑥ Banks v. Goodfellow (1870), L. R. 5 Q. B. 549, 565.
① Marquess of Winchester' s Case (1598) 6 Co Rep 23a.转引自Anthony R. Mellows, The Law of Succession (Fourth Edition), Butter & Co (Publishers) Ltd, 1983, p32.
② Banks v. Goodfellow (1870), L. R. 5 Q. B. 549, 567.
③ Waters v. Waters(1848) 2 De G. & Sm. 591, 621.
④ Per Sir J. Hannen in Boughton v. Knight (1873) L. R. 3 P. & D. 64, 65-66.
⑤ Brunt v. Brunt (1873); Ayrey v. Hill (1924); Re Heinke' s Estate.转引自[英]安德鲁·伊沃比：《继承法基础》，武汉：武汉大学出版社，2004年(影印)版，第57页。
⑥ Aurey v. Hill (1824) 2 Add 206; Handley v. Stacey (1858) 1F & F 574; Wheeler and Batsford v. Alderson (1831) 3 Hag Ecc 574.
⑦ White v. Driver (1809), 1 Phillim. 84.
⑧ Royal Trust Co v. Rampone (1974) 4 WWR 735 (British Columbia).
⑨ Dew v. Clark (1826) 3 Add 79.
⑩ Jenkins v. Morris (1880) 4 Ch D 674; Smith v. Tebbitt (1867) LR 1 P & D 398.
① The Mental Health Act § 96, 97 (1983), UK.
② Christian v. Intsiful (1954), 1 WLR 253-255.
③ The Non-Contentious Probate Rules §11 (1954), UK.
① Wingrove v. Wingrove, ii Prob. Div. 81 (1885).
② Parifitt v. Lawless (1872). LR 2 P & D 462.
③ Butterfield v．Scawen(1775)．转引自[英]安德鲁·伊沃比：《继承法基础》，武汉：武汉大学出版社，2004年(影印)版，第73页。
④ Wilkinson v. Joughin (1866) LR 2 Eq 319.
⑤ Wills Act §15 (1837), UK.
⑥ Thorpe v. Beswick (1881) 6 QBD 311.
⑦ Anderson v. Anderson (1872) LR 13 Eq 381; Re Trotter v. Trotter [1899] 1 Ch 764; Re Trotter [1899] 1 Ch 764.
① Gaskin v. Rogers (1866) LR 2 Eq 284.
② 参见Re Ray [1936] Ch 520; Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 86.
③ Re Barber (1886) 31 Ch D 665.
④ In the Estate of Bravda [1968] 2 All ER 217.
⑤ Wills Act §1 (1968), UK.
① Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act § 1 (1975), UK.
① Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act §3 (1975), UK.
② Anthony R. Mellows, The Law of Succession, Butterworth § Co (Publishers) Ltd, 1983, p. 52.
③ Interpretation Act § 20 (1889); Re Smithers [1939] Ch 1015 at 120, [1939] 3 All ER 689 at 692..
④ Re Hall' s Goods (1871) LR 2 P & D 256; Re Lawson' s Goods (1842) 6 Jur 349; Re Tonge' s goods (1891) 66 LT 60.
⑤ Re Barnes' s Goods (1926) 43 TLR 71.
⑥ Kell v. Charmer (1856) 23 Beav 195.
⑦ Re West' s Goods (1863) 32 LJ PM & A 182; Re Horsford' s Goods (1874) LR 3 3 P & D 211.
⑧ Re Beadle, Mayes v. Beadle [1974] 1 All ER 493.
① Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p. 82.
② Re Jenkins (1863) 3 Sw & Tr 93.
③ Lemaine v. Staneley (1681) 1 Freem KB 538; Baker v. Oening (1838) 8 Ad & E 94; Re Kieran [1933] IR 222.
④ Re Finn (1935) 105 LJP 36.
⑤ Fulton v. Kee (1961) NI 1.
⑥ Re Savory' s Goods (1851) 18 LTOS 280; Re Emerson' s Goods (1882) 9 LR Ir 443.
⑦ In Re Chalcraft [1948] P 222, [1948] 1 All ER.
⑧ In the Goods of Redding (1850) 2 Rob Eccl 339.
⑨ In the Estate of Cook [1960] 1 All ER 689, [1960] 1 WLR 353, PD.
⑩ Rhodes v. Peterson 1972 SLT 98.
11 Re Gloves's goods (1847) 5 Notes of Cases 553.
12 Wills Act Amendment Act §1 (1852), UK.
① In Hornsby' s Goods [1946] P 171.转引自Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 72.
② Wood v. Smith [1992] 3 All ER 556.
③ Sweetland v. Sweetland (1865) 4 Sw & Tr 6; 164 ER 1416.
④ 参见Re Kimpton (1864) 3 Sw & Tr 427; 164 ER 1340 at 1341.
⑤ Keigwin v. Keigwin (1843) 3 Curt 607; Wright v. Sanderson (1884) 9 PK 149.
⑥ Re Davies' Goods (1850) 2 Rob Eccl 337; Re Owston's goods (1862) 2 Sw & Tr 461.
⑦ Lewis v. Lewis [1908] P 1.
⑧ Gaze v. Gaze (1843) 3 Curt 451.
⑨ Re Gunstan's goods (1882) 7 PD 102.
⑩ Keigwin v. Keigwin (1843) 3 Curt 607.
11 Tod v. Earl Winchelsea (1826) 2 C & P 488; Jenner v. Ffinch (1879) 5 PDI06; Carter v. Seaton (1901) 85 LT 76.
① Keigwin v. Keigwin (1843) 3 Curt 607.
② Shires v. Glascock (1688) 2 Salk 688.
③ Norton v. Bazett (1865) Dea & Sw 259.
④ Re Beadle [1974] l All ER 729.
⑤ Re Bercovitz [1961] 2 All ER 481 at 552.
⑥ Casson v. Dade (1781) 1Bro CC 99; 28 ER I010; Re Callow [1918] VLR 406.
⑦ Hindmarsh v. Charlton (1861) 8 HL Cas 160.
⑧ In the Goods of Sperling (1863) 3 SW & Tr 272.
⑨ Re Colling [1972] 3 All ER 729.
① Wills Act §§ 16, 17 (1837), UK.
② Wills Act §18 (1837), UK.
③ In Estate of Gibson [1949] P 434.
④ [英] 安德鲁·伊沃比：《继承法基础》，武汉：武汉大学出版社，2004年(影印)版，第34页。
⑤ Statute of Fraud § 23 (1677), UK.
⑥ Wills Act §11 (1837), UK.
⑦ Wills (Soldiers and Sailors) Act §3 (1918), UK.
⑧ 参见陈碰有：“英国遗嘱继承制度研究”，《厦门大学法律评论》第2期，厦门：厦门大学出版社，2001年版，第275页。
① Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p. 70.
② Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, pp. 71-72.
③ 参见[美] 格里·w·拜尔：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第70-72页。
① Carey v. Norton, [1998] 1NZLR 661.
② 参见Clarkson v. Whitaker, 657 N.E. 2d 139 (Ind. App. 1995).
③ 参见In Re Hender, 80 N. Y. 2d 388, 605 N. E. 2d 323, 590 N.Y.S. 2d 836 (1992).
④ Cal. Prob. Code§21350 (1998).
⑤ Cal. Prob. Code§21351(b) (1998).
⑥ A. B. A. Model Rules of Professional Conduct, Rule 1.8 (c) (1983).
① 参见Estate of Carson, 184 Cal. 437, 194 P. 5 (1920).
② Beatty v. Guggenheim Exploration Co., 225 N. Y. 380, 386, 122 N. E. 378 (1919).
③ 参见Ransdel v. Moore, 53 L. R. A. 753.
④ Ark. Code Ann. §28-11-301 (1998); D.C. Code §19-102 (1998); Ky. Rev. Star. §§392. 020, 392. 080(1998); Mich. Stat. Ann. §26. 221 (1998); Ohio Rev. Code Ann. §2103.02 (1998).转引自[美]，杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第479页。
⑤ Iowa Code§633．212(1997)．转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第479页。
① 此处各州立法中的宅园份价值限额为20世纪70年代中期的数据。参见犹金·M·怀皮斯特：《美国五十州遗产继承法》，刘晓星、周强、禄正平、顾培东译，重庆，西南政法学院民法教研室，1983年内部印刷，第28-32页。
② 参见 Carolyn S. Bratt, Family Protection Under Kentucky" s Inheritance law: Is the Family Really Protected?, Kentucky Law Journal, vol. 76 (1988), p. 387; Uniform Probate Code § 2-402(1990); [美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第476页。
③ Uniform Probate Code§2-403(1990)；[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第477页。
④ 有学者将此术语译作家庭特留份，为避免与大陆法系的特留份发生混淆，笔者采用了文中的译法。
⑤ Uniform Probate Code§2-204(1990)；[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第477页。
① 参见犹金·M·怀皮斯特：《美国五十州遗产继承法》，刘晓星、周强、禄正平、顾培东译，重庆，西南政法学院民法教研室，1983年内部印刷，第35-40、108页。
② Uniform Probate Code§2-202 (a) (1990).
③ Uniform Probate Code§2-202 (b) (1990).
④ 参见Conn. Gen Stat. §45a-436 (1998); R.I. Gen Law §33-25-2 (1998).
⑤ S．C．Code Ann．§62-2-207(1998)；[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第481页。
① 在美国法上，遗嘱检验财产和非遗嘱检验财产的区别主要在于：前者可根据死者遗嘱或无继承制度转移，后者根据遗嘱以外的其他法律规范转移；在具体处理上，遗嘱检验财产的分割、转移需经过法院程序，非遗嘱检验财产则无需经过法院程序。参见杰西·杜克米尼尔、斯坦利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第34-35页。
② Uniform Probate Code§2-203 (1990) Uniform Probate Code§2-204 (1990); Uniform Probate Code§2-205 (1990) Uniform Probate Code§2-206 (1990)" Uniform Probate Code§2-207 (1990).
③ Uniform Probate Code §2-502(a) (1990).
① Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, pp. 81-82.
② 在Lipper诉Weslow案[11 Prob．Div．8l(1885)] 中，遗嘱代书人是立遗嘱人的儿子，也是遗嘱受益人和执行人，遗嘱最后被认定有效。
③ Re Estate of Wait，43 Tenn．App．217，306 S．W．2d 345(1957)．
④ 参见[美] 格里·W·拜尔：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第83-88页。
① [美] 格里·W·拜尔：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第104-105页。
② John H. Langbein, "Substantial Compliance with the Wills Act", Harv L. Rev vol. 88 (1975), p. 489.
③ Kelly A. Hardin, "An Analysis of the Virginia Wills Act Formalities and the Need for a Dispensing Power Statute in Virginia", Washington & Lee Law Review, vol. 50 (1993), p. 1189.
④ 至2000年为止，有科罗拉多州(Colorado)、夏威夷(Hawaii)、密歇根(Michigan)、蒙大拿(Montana)、南达科他(South Dakota)和犹他(Utah)六个州采用了上述“实质遵守”标准。参见[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第261页。
⑤ 允许一般人立自书遗嘱的州是：阿拉斯加(Alaska)、亚利桑那(Arizona)、阿肯萨斯(Arkansas)、加利福尼亚(California)、科罗拉多(Colorado)、夏威夷(Hawaii)、爱德华(Idaho)、肯塔基(Kentucky)、路易斯安那(Louisiana)、缅因(Maine)、密西根(Michigan)、密西西比(Mississippi)、蒙大纳(Montana)、内布拉斯加(Nebraska)、内华达(Nevada)、新泽西(New Jersey)、北卡罗来纳(North Carolina)、俄克拉荷马(Oklahoma)、宾夕法尼亚Pennsylvania南达科塔South Dakota田那西Tennessee德克萨斯Texas犹他Utah UT维吉尼亚(Virginia)、西维吉尼亚(West Virginia)、怀俄明(Wyoming)。参见Restatement(Third)of Property，Wills and Other Donative Transfers，§3．2，Statutory Note(1999)．转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第263页。
⑥ Uniform Probate Code §2-502(b)(1990)．
⑦ [美] 格里·W·拜尔：《遗嘱 信托 遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第104页。
① Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6; Wills Act 1999 (Vic)§5; Succession Act 1981 (Qld)§ 8(i); Wills Act 1936 (SA)§5; Wills Act 1970 (WA)§7; Wills Act 1992 (Vas) §6; Wills Act 1968 (ACT) § 8; Wills Act 1938 (NT) § 6.
② Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6; Wills Act 1999 (Vic)§6; Succession Act 1981 (Qld)§8(2); Wills Act 1992 (Tas)§6(2); Wills Act 1968 (ACT) §8(2).
③ Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6B; Wills Act 1999 (Vic) § 6; Wills Act 1936 (SA)§ 5(3); Wills Act 1992 (Tas) § 6(3); Wills Act 1968 (ACT) § 8(3).
④ Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 6 A; Wills Act 1999 (Vic) § 20; Wills Act 1992(Tas) § § 7, 8; Wills Act 1968 (ACT) § § 8(4), 8(A).
⑤ 参见Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 33.
⑥ 参见Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Successioz (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 34.
⑦ Wills Act 1936 (SA) § 7; Wills Act 1999 (Vic)§ § 21-30; Wills Act 1992 (Tas) §§ 27A-27I, 48A.
① Wills Act 1936 (SA) § 7(3); Wills Act 1999 (Vic)§ 26; Wills Act 1992 (Tas) § 27A(3).
② Wills Act 1999 (Vic) §§ 26, 28; Wills Act 1992 (Tas) § 27D.
③ Winter v. Crichton (1991) 23 NSWLR If6 at 121-2.
④ Allen v. McPherson (1847) 1HLC 191 at 209, 转引自 Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), Lexis Nexis Butterworths, 2000, p. 51.
① Re Kelly [1929] SASR 262.
② Robertson v. Smith [1998] 4 VR 165.
③ Wills Act 1999 (Vic) § 11.
④ Wills Act 1936 (SA) § 17(1); Wills Act 1968 (ACT)§15.
⑤ Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) §§ 13(1), (2).
⑥ Wills Act 1992 (Tas) §§ 44-46.
⑦ 参见Re Ray [1936] Ch 520; Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 86.
⑧ Succession Act 1981 (Qld) § 15.
⑨ Succession Act 1981 (Qld) § 15A.
① 参见Family Provision Act 1982 (NSW) § 6; Administration and Probate Act 1958 (Vic) Part Ⅳ;Inheritance (Family and Dependants Provision) Act 1972 (WA) § 7; Family Provision Act 1969 (ACT)7;Inheritance (Family Provision) Act 1972 (SA) § 8; Testator' s Family Maintenance Act 1912 (Tas)11..
② Family Provision Act (NT) § 7(1)-(4).
③ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, pp. 192-193.
① Family Provision Act 1969(ACT)§7(9)．该条规定，被继承人的伴侣包括以下人员：(a)被继承人的家庭伴侣(b)被继承人任何时期的配偶，或者在任何时期作为被继承人的家庭伴侣持续两年以上，或者被继承人的子女的父或母亲。其中，(a)中的伴侣其关系是以被继承人死亡时间为准的。
② Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 194.
③ Family Provision Act 1982 (NSW) § § 16, 17;Family Provision Act 1969 (ACT) § 9(1); Family Provision Act (NT) § 9(1); Succession Act 1981 Part § 41(8) (Qld); Administration and Probate Act 1958 (Vic)§ 99; Inheritance (Family Provision) Act 1972 (SA) § 8(1); Inheritance (Family and Dependants Provision) Act 1972 (WA) § 7(2); Testator' s Family Maintenance Act 1912 (Tas) § 11(1).
④ Interpretation Act 1987 (NSW) § 21; Interpretation of Legislation Act 1984 (Vic) § 38; Acts Interpretation Act 1954 (Qld) § 32; Acts Interpretation Act 1915 (SA)§4; Interpretation Act 1984 (WA)§6; Acts Interpretation Act 1931 (Tas) §24(b); Interpretation Act 1967 (ACT)§17; Interpretation Act 1978 (NT)§26.
⑤ Kelly v. Charmer (1856) 23 Beav 195; 53 ER 76.
⑥ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 69.
① Estate of Slavinskyj (1989) 43 TLR 71.
② Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 69.
③ Wills Act 1970 (WA) § 8; Wills Probate and Administration Act 1898 (NSW) § 7(1)(c); Wills Act 1936(SA) § 8(b); Wills Act 1997 (Vic) § 7(b).
④ 见前述英国法中的遗嘱有效要件。
⑤ In the Wills of Witts [1962] NSWR 1045.
⑥ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of SuccessZon (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, pp. 75-79.
⑦ Wills Probate and Administration Act 1998 (NSW) § 12; Wills Act 1997 (Vic) §10.
⑧ 见前述英国法中的遗嘱有效要件。
① Wills Act 1936 (SA)§8(c), (d), (e).
① Wills Probate and Administration Act 1998 (NSW) § 18A; Wills Act 1970 (WA) § § 34-37; Wills Act1992 (Tas) § 26; Wills Act 1968 (ACT) § 11A; Wills Act 1938 (NT) § 12.
② Wills Act 1997 (Vic) § 9.
③ Wills (Miscellaneous) Amendment Act 1994 (SA) § 7; Wills Act 1936 (SA) § 12(2)-(5).
④ Wills Act 1992 (Tas) § 26(1), (2).
① Wills Act 1970 (WA) § § 34-37.
② 参见: Estate of Ryan (1986) 40 SASR 305 at 309-10; Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 81.
③ In the Estate Graham [1978] 20 SASR 198.
④ Ken Mackie, Mark Burton, Outline of Succession (Second Edition), LexisNexis Butterworths, 2000, p. 80.
⑤ Wills Probate and Administration Act 1998 (NSW) § 18A(2); Wills Act 1968 (ACT) § 11A(2); Wills Act 1997 (Vic) § 9(3); Wills Act 1992 (Tas) § 26(2);
① Succession Act 1981 (Old) § 9.
② Williams法官在Eagles案中说：“如果(遗嘱)意愿是决定性因素的话，那么若干世纪以来关系到遗嘱适当签立的形式要求就不会存在了。”参见Re Eagles[1990] 2 Qd R 501 at 506．
③ 参见Re Matthews [1989] 1 Qd R 300 at 303; Re Johnston [1985] 1 Qd R 516 at 518.
④ Re Grosert [1985] 1 Qd R 513.
⑤ Re Johnston [1985] 1 Qd R 516.
⑥ Re Henderson (Unrep) QSC, Case No 231, 1985.
⑦ Re Eagles [1990] 2 Qd R 501.
① Re McIlroy (Unrep) QSC Case No E375, 1984.
② Re Matthews [1989] 1 Qd R 300.
③ Re Matthews [1989] 1 Qd R 300 at 302.
④ Re Gaffney (Unrep) QSC, Case No 1653, 1987.
① 史尚宽先生即认为：“遗嘱能力，惟有有遗嘱能力人与无遗嘱能力人之别，而无限制遗嘱能力人之存在，盖以遗嘱为自主独立的行为，性质上不适用代理是也。”(史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页。)
① 孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第94页。
② 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第247页。
③ 参见史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第407页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第137页；陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第253页；黄清薇：《澳门继承法》，澳门：澳门基金会，1996年版，第113页；林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第215页。
① 张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第238页。
① 关于英美法系法官和大陆法系法官的比较可参见[美] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，李浩校，北京：法律出版社，2004年版，第34-38页。
② 此类法定绝对年龄主要包括：14岁(美国少数州)、15岁(日本)、16岁(德国、美国少数州)、18岁(意大利、瑞士、1970年后的英国、美国大多数州、澳大利亚各个司法管辖区)、21岁(1970年前的英国及沿袭该规定的英美法区域)。少数立法例规定的年龄要求有两个，这类年龄要求一般与其遗嘱能力状态的三分模式相联。如法国，法律规定的年龄有16和18岁两个指标：16岁以下的人完全无遗嘱能力；满18岁的人具有完全遗嘱能力；已满16岁不满18岁并且没有包括六亲等在内的亲属的人，具有完全遗嘱能力；其余16岁以上18岁以下的人，具有限制遗嘱能力。
③ 刘文：《继承法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年版，第193页。
④ 如意大利、美国的多数州、澳大利亚各司法管辖区都是18岁成年，年满18岁才有权订立遗嘱
⑤ 如德国18岁成年，16岁便有完全遗嘱能力；日本规定20岁才算成年，但年满15岁的便可订立遗嘱。
⑥ 如法国，18岁成年，但从满16岁开始便可按不同情形享有完全或限制遗嘱能力(具体内容见前文)。
① 参见陈苇主编：《婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第95-141页。
② 如瑞士和美国的多数州(都为18岁)，此模式通常将遗嘱能力、结婚能力的最低年龄要求与成年最低年龄要求完全统一起来
③ 如英国年满18岁(特别遗嘱为16岁)才有遗嘱能力，但男女年满16岁就有结婚能力；意大利低于18岁的人一律无遗嘱能力，而结婚年龄则是一般要求为男女都不低于18岁，但符合一定条件时16岁也可
④ 俄罗斯和德国法律中年满16岁便有遗嘱能力，而对结婚则规定男女都须满18岁，符合一定条件时才允许放宽到16岁。
⑤ 在法国，一方面如前述其遗嘱能力的下限年龄要求有16岁和18岁两个层面，另一方面其结婚年龄规定为男18岁，女15岁，低于此年龄但有重大原因的可由结婚地检察官批准而获得结婚能力，虽然从可能达到的最低年龄来看结婚年龄更小，但由于任何年满16岁以上的人都有一定的遗嘱能力，因此对二者在年龄要求上哪个更为严格的问题实际上无法回答。
⑥ Gerry W.Beyer, Wills, Trusts, and Estates:Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p71.
⑦ 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第254页。
① 参见罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，第695页。
② 英美法上都要求遗嘱人必须心智健全，其判例把心智健全分解为记忆力、理解力和判断力几个方面，并以此为标准来判断当事人是否具有遗嘱能力，而这些方面的判断都被要求从事实层面来进行，要求遗嘱检验人员或法官对当事人在某个具体的遗嘱订立过程中是否具有健全的记忆、理解和正常的判断。
③ Gerry W.Beyer, Wills, Trusts, and Estates:Example and Explanations, Aspen Publishers, 2005, p72.
④ [美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第166页。
⑤ Note, will Contests on Trial, Stanford Law Review, vol.6(1953)，p．92．转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，第173页。
① 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第255页。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第408页。
③ 参见龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第446页。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第114页。
② 现代英美法系国家法律中的遗嘱形式要件在较高程度上受到该法的影响。对英美法系国家法律中遗嘱形式要件有重要影响的另一法律是英国1837年《遗嘱法》。
① 法国、意大利和日本民法典都明确规定，未成年人的监护人不得从该未成年人订立的遗嘱中获益，意大利还将该规定适用于替代监护人履行职务的监护监督人。
② 比如，当监护人利用其影响使被监护人立下以其为受益人的遗嘱后，为贪图财产，实施加害行为。监护人要加害被监护人显然远远比其他人方便。
① 比如当被监护的未成人因继承获得巨额财产时，如果不剥夺监护人的受益资格，就会形成对监护人的强烈诱惑。法律应该考虑人性的弱点。
② 林秀雄：《继承法讲义》，台北：元照出版公司，2006年版，第246页。
③ 根据美国1990年《统一遗嘱检验法》的规定，遗嘱受益人担任遗嘱见证人的，对遗嘱效力不产生影响。
④ 此外，根据英国法律，实际上为第三人利益设定信托的遗赠，该遗嘱处分不因受遗赠人为见证人无效。
⑤ 陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第261页。
① 罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，第698页。
① 《法国民法典》第726条规定：“下列之人无继承资格，排除其继承遗产：1．因故意杀害被继承人，或者故意杀害被继承人未遂，作为正犯或共犯被判处重罪之刑法的；2．因故意队被继承人实施殴打或暴力行为，致其死亡但无致人死亡之意图，作为正犯或共犯被判处重罪之刑罚的。”第727条规定：“下列之人得宣告无继承资格：1．因故意致被继承人死亡，或者致其死亡未遂，作为正犯或共犯被判处轻罪之刑罚的；2．因故意对被继承人实施殴打或暴力行为，致其死亡但天致死亡之意图，作为正犯或共犯被判处轻罪之刑罚的；3．因在针对被继承人的重罪刑事诉讼中作伪证被判刑的；4．在可以有所作为且对其本人或第三人并无危险的情况下故意不作为，对侵犯被继承人人身并引起其死亡的重罪或轻罪不加阻止而被判刑的；5．对被继承人(生前)进行诽谤，致使被继承人因受到诽谤之事实而被判处刑事处罚，而行为人因此诽谤罪而被判刑的；因实施第1项与第2项所指行为的人，虽因当事人死亡，公诉未能进行或者消灭，亦可宣告其天继承资格。”根据其第728条的规定，立遗嘱人知道继承资格丧失事由或在该事实发生之后，仍然进行全部概括赠与或部分概括赠与的，遗嘱受益人有权继承。这里的赠与指一切形式的无偿处分，包括生前赠与、一般赠与、间接赠与(掩饰的赠与)、死因赠与、遗赠及契约指定财产继承人等。参见罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年版，第567。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第107页
① 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第387页。
① [美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第479页。
② 当然，如果被继承人的所有遗产就是一栋房子，那么从相对意义来看，这种限制已经足够大了。
① Mary A. Glendon, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, Fulane Law Review, vol. 60 (1986), p. 1165.
② Helene S. Shape, "A Tale of Two Systems": Anglo-American Problems in the Modernization of Inheritance Legislation, Tennessee Law Review, vol. 60 (1993), p. 707.
③ 参见 Verner F. Chaffin, A Reappraisal of the Wealth Transmission Process: The Surviving Spouse, Year" s Support and Intestate Succession, Georgia Law Review, vol. 10 (1976), pp. 464-470.
① 这里所说的特别遗嘱是就其意义而言的，因为在法律条文中明确使用特别遗嘱术语的只是部分国家，如法国、意大利及日本；另有部分国家将其称作紧急遗嘱，如德国；瑞士则称之为口述遗嘱。
② 意大利法将其分为自书遗嘱和公证遗嘱，并再将公证遗嘱进一步分为公开遗嘱和秘密遗嘱两小类；瑞士民法典将之分为公证遗嘱、自书遗嘱。
① 这里的证人一词是广义上的，包括公证人在内。如前所述，大陆法系国家各类遗嘱，通常是1名公证人(或具有特殊身份的人)加2名普通证人。所以其多数情形下为3名证人。而英国和澳大利亚法律上通常只要求2名证人。
② 孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第94-96页。
① 根据《意大利民法典》第2条的规定，年满18岁为成年。
② 英美法系国家有立法明确规定，受益人担任遗嘱见证人的对遗嘱效力不产生影响。此种条文的存在原因是，普通法中受益人担任遗嘱见证人的，整个遗嘱无效。立法者的目标在于改变普通法中的这一规则，将其变为，遗嘱不因此无效，而只是该受益条款无效。
③ 参见杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第123页。
① 这里所说的证人或第二公证人是就以下情形而言的(《德国公证证书法》第16条)：当事人为聋、哑、盲人或无书写能力者的，办理公证遗嘱时应当请一位证人或第二公证人在场，以保证公证的真实性、公正性。证人或第二公证人将就公证过程、当事人的生理缺陷以及公证内容等起到证人作用。
② 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第398页。
③ 参见陈棋炎：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第256页。
① Israel Misrad ha-Mishpatim, Hatzaat Hokha-Yerushah 73 (5712-1952).转引自[美] 杰西·杜克米尼尔、斯担利·M·约翰松：《遗嘱信托遗产》，北京：中信出版社，2003年(影印)版，第261页。
② 孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第94页。
① 张晋藩主编：《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第229页。
② [日] 仁井田升编：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春：长春出版社，1989年版，第771页。
③ 史凤仪：《中国古代的家族与身份》，北京：社会科学文献出版社，1999年版，第268页。
④ 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第105页。
⑤ 《宋会要辑稿·食货》六一之五八，转引自郭建：《中国财产法史稿》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第182页。郭建教授认为，由于女儿也有权获得财产，属于承分人，因此南宋的遗嘱人实际上还把有女户排除在外。
⑥ 《名公书判清明集》卷五《继母将养老田遗嘱与亲生女》，《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第141-142。
① 郭建：《中国财产法史稿》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第183页。
② 参见邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第113页。
③ 同上书，第106页。
④ 同上书，第108、119页。
⑤ 同上书，第107页。
⑥ [日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第324-325页。
⑦ 参见《名公书判清明集》卷四-八中判例，《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，中华书局1987年版，第98-295页。
① 清代杨仁山有3个儿子，他立下遗嘱，将部分财产捐给刻印佛经的刻经处。见周武主编：《中国遗书精选》，上海：华东师范大学出版社，1994年版，第391-392页。
② 参见邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第109-110页。
③ 对我国古代法中的遗嘱形式要件，在学界有不同看法。部分学者认为，我国古代法中对遗嘱形式有许多强制性要求。也有学者认为我国古代的遗嘱形式整体上是非强制性的，当事人有很大的选择自由。笔者认为，我国古代法律对遗嘱形式有一定的强制性要求，但这些要求又可因特定事由被变通。参见魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页；苏亦工：“香港华人遗嘱的发现及其特色”，《中国社会科学》，2002年第4期，第100-113页；俞江：“继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植”，《中国社会科学》，2005年第5期，第119-130页。
① 葛建初《析狱奇闻》卷一载江南如皋县一案曰：“父素富，生二子。临死，以银数万，当次子前交长子曰：待弟成立，分半与之。及弟娶妇，所有田宅俱均分讫，惟银绝不道及。弟向兄过索银，兄不认，涉讼连年，历任县令俱以无笔据，不直弟。弟闻上元县令袁简斋先生善析狱，越境控告。公当逐出。却暗令人唤至，匿之署中。适有新破积匪案，密谕盗扳其兄，移文拘至，并起出藏银若干。到案讯究，兄供认本父富饶，所有藏金非一己之物，有弟尚未分授。公曰：如是，须唤尔弟对质。立出其弟曰：尔兄已供认，尚未分授，今为尔等平分。兄缄口无言。
② 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第107、111页。
③ 《汉书·何并传》，北京：中华书局，1997年版，第3268-3269页。
④ 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第111页。
⑤ 参见邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第114页；[日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第324-325页。
⑥ 邢铁：《继承史论纲》，昆明：云南大学出版社，2000年版，第115-117页。
① 唐咸通六年(公元865年)的一份遗嘱上，共有10位见证人的名字，1人按指印，3人画押，其余6人是仅记其名还是亲笔签名不详，但是没有立遗嘱人和遗嘱受益人的签名。其他遗嘱文书中，多数出现遗嘱人的名字，但都没有专门签名；大部分没有出现见证人姓名，而仅笼统地提及兄弟姐妹子侄诸亲、儿子孙侄家眷等称呼。也是如此。参见《敦煌宝藏》第一二八册第二三四z．三九页，伯三十一0号；《金石萃编》卷一百十四跋；《敦煌宝藏》第三六册第六一八页；《敦煌宝藏》第一七册第二一七页，斯二一九九号；《敦煌宝藏》第三册第一八六页，斯三四三号背面；《敦煌宝藏》第四八册第一九二页，斯六五三七号背面；《敦煌宝藏》第四八册第一九三页，斯六五三七号背面；[日] 《敦煌吐鲁番社会经济资料集》三《契约》(A)释文第一五四四页四九九，伯四00一号，(B)图版第一二0页(二四三)；《敦煌宝藏》第四四册第一五九页，斯五六四七号。上述文献皆转引自张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社，1995年版，第四九一一五0八页。
② 《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第206-207页。
③ 同上书，第251-252页。
④ 同上书，第271页。
⑤ 同上书，第138-139、206-207、304-305页。
⑥ 同上书，第216页。
⑦ 同上书，第262-264页。
① 《宋会要·食货》，北京：中华书局1957年版，转引自张晋藩主编：《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第610页。
② 《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第197-198页；张晋藩主编：《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第610页。。
③ 魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页。
④ 苏亦工：“香港华人遗嘱的发现及其特色”，《中国社会科学》，2002年第4期，第100-113页。
⑤ 《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校，北京：中华书局1987年版，第271页。
⑥ 参见《吐鲁番出土文书》第五册第七0一七二页；《敦煌宝藏》第一二八册第二三四-二三九页，伯三十一0号；《金石萃编》卷一百十四跋：《敦煌宝藏》第三六册第六一八页；《敦煌宝藏》第一七册第二一七页，斯二一九九号；《敦煌宝藏》第三册第一八六页，斯三四三号背面；《敦煌宝藏》第四八册第一九二页，斯六五三七号背面：《敦煌宝藏》第四八册第一九三页，斯六五三七号背面：[日] 《敦煌吐鲁番社会经济资料集》三《契约》(A)释文第一五四四页四九九，伯四00一号，(B)图版第一二0页(二四三)；《敦煌宝藏》第四四册第一五九页，斯五六四七号。上述文献皆转引自张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社，1995年版，第一九0页、第四九一一五0八页。另见扬州博物馆：《江苏仪征胥浦101号西汉墓》，《文物》，1987年第1期，第1-13页；陈平、王勤金：“仪征胥浦101号西汉墓(先令券书)初考”，《文物》，1987年第1期，第20-25页。
① 葛建初《析狱奇闻》卷一载江南如皋县一案曰：“父素富，生二子。临死，以银数万，当次子前交长子曰：待弟成立，分半与之。及弟娶妇，所有田宅俱均分讫，惟银绝不道及。弟向兄过索银，兄不认，涉讼连年，历任县令俱以无笔据，不直弟。弟闻上元县令袁简斋先生善析狱，越境控告。公当逐出。却暗令人唤至，匿之署中。适有新破积匪案，密谕盗扳其兄，移文拘至，并起出藏银若干。到案讯究，兄供认本父富饶，所有藏金非一己之物，有弟尚未分授。公曰：如是，须唤尔弟对质。立出其弟曰：尔兄已供认，尚未分授，今为尔等平分。兄缄口无言。
② 参见俞江：“继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植”，《中国社会科学》，2005年第5期，第119-130页。该文作者引用了《大清民律草案》起草人就继承篇“定名”的意见——“吾国数千年来于分析祖产遗业之事，一委诸习惯。……现今欧洲各国，其法律概采个人主义，并不认有家族。故其所为”继承”，其一财产之移转，无他义也”，阐述了我国财产代际转移从分家向继承的转变历程。
③ 谢振民编著：《中华民国立法史》，张知本校订，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第752页。
① 何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，上海：复旦大学出版社，1999年版，第102页。
② 最高人民法院1950年9月给最高人民法院及中央法制委员会的请示中认为，“兄死嘱弟之本质即过继弟之子，仍是宗祧的遗迹。死者如有女而其家且贫或有养子女者，那种遗嘱即属封建制度的范畴，在反封建革命的今日不能承认其效力。不过由于宗祧继承是历史性群众性的问题，如死者之女其夫富裕而不需要继承他人之财产而死者无养子女者，可由其弟继承之。但应按人口最多之弟继承之，人口相等即共同继承之，不必固守其遗嘱。”后来最高人民法院在给西北分院的一份答复中修改为：“独生女虽已出嫁，对其父母的遗产仍有继承权，其父虽立遗嘱将其全部遗产赠给他人，仍须照顾其女的继承权，如已嫁女本人无放弃继承的意思，应按具体情况就遗产酌留相当部分归女继承，其余部分仍由受赠者取得所有权。”何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，上海：复旦大学出版社，1999年版，第102页。
③ 单纯从文字叙述来看，当时的规定是有性别歧视倾向的，即只对女儿予以特别保护，而没有提到儿子。显然，这一明显具有倾斜意味的要求是以“重男轻女”的传统风俗为背景的，这些习俗过于轻视女性，所以要以倾斜性政策进行纠正。
④ 西南政法学院民法教研室选编：《婚姻法教学参考资料》，重庆：西南政法大学，1984年内部印刷，第181页。
⑤ 1957年的《民法典总则篇(第四次草稿)》第6条规定，年满18岁的人是成年人。何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》[中卷]，北京：法律出版社，2003年版，第37页。
⑥ 何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》[中卷]，北京：法律出版社，2003年版，第452页。
① 何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，上海：复旦大学出版社，1999年版，第158、196页。
② 程维荣：《中国继承制度史》，上海：东方出版中心，2006年版，第465页。
③ 何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》[下卷]，北京：法律出版社，2003年版，第372、433、434、490、550-551页。
① 参见[日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第17页。
② 《左传》僖公三十一年，转引自[日] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年版，第28页。
① 转引自陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，上海：东方出版社，1994年版，第331页。
② 《唐律疏议·户婚律》“同居卑幼私擅用财”条疏议日：“应分田宅及财物者，兄弟均分……兄弟亡者，子承父分，违此条文者，是为不均分……坐赃论，减三等。”《宋刑统·户婚律》“卑幼私用财”条疏议与唐律疏议中相同。《大清律例·户律》“同居卑幼私擅用财”条规定：“凡同居卑幼，私擅用本家财物者，十两笞二十，每十两加一等，罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如之。”上述律条均转引自魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页。
③ 魏道明：“中国古代遗嘱继承制度质疑”，《历史研究》，2000年第6期，第156-165页。
④ 《大清民律草案》第1463条规定：“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之运行。但若别有遗嘱者，从其遗嘱。”转引自俞江：“继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植”，《中国社会科学》，2005年第5期，第119-130页。
① 俞江：“论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评”，《政法论坛》，2006年，第1期，第32页。
② 对台湾、香港的有关研究表明，清末时期我国民众的遗嘱习惯是，没有固定形式要求，是否表达了遗嘱人的真实意愿是遗嘱效力认定的关键问题。Carol G S Tan：“Chinese wills under the Laws of Hong Kong”，姉齿松平：《祭祀公业与台湾特殊法律研究》，台北：众文图书股份有限公司1991年版，第397页。转引自苏亦工：“香港华人遗嘱的发现及其特色”，《中国社会科学》，2002年第4期，第100-113页。
③ 这和司法中的重实体、轻程序倾向是契合的。
① 《中华人民共和国继承法》第16-22。
① 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第12、37、38、41条。
② 《最高人民法院 关于财产共有人立遗嘱处分自己的财产部分有效处分他人的财产部分无效的批复(1986年6月20日)》
③ 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第35、36、40、42条。
④ 《中华人民共和国司法部公证规则程序》第53条。
⑤ 刘舂茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第341页。
① 这一点在2004年国家的税收政策中也有体现。《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复(国税函[2004] 1036号)》要求：对于《中华人民共和国继承法》规定的法定继承人(包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)继承土地、房屋权属，不征契税。按照《中华人民共和国继承法》规定，非法定继承人根据遗嘱承受死者生前的土地、房屋权属，属于赠与行为，应征收契税。
② 张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第246页。
③ 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第400-401页。
④ 同上书，第360-361页。
⑤ 《中华人民共和国民法通则》第12、13条。
① 如前所述，遗嘱的一项重要功能是对人的安慰，使得人在面对死亡时找到一种解脱的办法。对于个人意识越来越强的未成年人来说，这一功能也是非常重要的
② 2000年的一份调查显示：关于“未成年子女应否拥有财产”的问题，认为不应拥有的占3l_25％，认为可以拥有的占67.5％，其他1.25％。中南财经政法大学、湖北省妇联课题组：“关于完善我国亲权制度的调查研究”，刘伯鸿主编：《女性权利——聚焦婚姻法》，北京：当代中国出版社，2002年版，第449页。
③ 《中华人民共和国民法通则》第13条，《中华人民共和国继承法》第22条。
① 《最高人民法院关于贯彻执行(中国人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第7条。
② 参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第30-31页。
① 《中华人民共和国继承法》第16条第1款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”即有必须遵照该法所规定的形式之意。并且《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条说：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”
② 参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年版，第149页。
③ 多种原因的影响，我国当前的公证人员素养还存在较多的问题。与发达国家相比，在公信力方面可能还存在差距。参见王可然、王敏成、黄以彦：“原公证员抖内幕‘走过场’令公证公信力遭质疑”，法制网(http://www.legaldaily.com.cn/mist/2006-12/27/content_500662.htm)，2007-2-1日访问；曹英、李京华：“公证员违规更改遗嘱”，《光明日报》(网络版，http://www.gmw.cn/01gmrb/2005-03/25/content_203634.htm), 2007-2-1日访问。
① 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第405页。
② 河流：“论遗嘱自由之限制”，《河北法学》，2000年第2期，第65页。
③ 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，北京：群众出版社，2000年版，第391页。
① 《中华人民共和国继承法》第28条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条。
② 当然，胎儿的母亲应当对出生后的子女承担抚养义务，但对该子女本人而言属于当然的受抚养权利人。
③ 陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，北京：群众出版社，2007年版，第360页。
① 学理上通常认为，代书遗嘱是根据我国群众的文化水平和习惯等具体情况设立的，主要为便于不识字或识字不多、不能书写遗嘱而又不愿意去公证处公证以免去手续费用负担的人运用。参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第370页；陈棋炎等：《民法继承新论》，台北：三民书局，2005年版(修订三版)，第279页。
② 陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，北京：群众出版社，2007年版，第360页。
① 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条。
② 王志永：“60％的遗嘱被宣告无效”，《北京日报》，2006年11月2日，第14版。
① 近年来学界对这一问题的关注有很多是由2001年的四川沪州“二奶”遗赠案引起的，对该案件的详细报道见：赵兴等：“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产纪实”，《法制日报》，2001年11月5日，第8版。
② 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182页；王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京：法律出版社，2005年版，第540-551页。
③ 舒广：“杭州百万遗赠案法律评析——兼论我国建立特留份制度的必要性”，《法学》，2001年第2期，第73-75页。
④ 史浩明：“我国应建立特留份制度”，《政法论丛》，2003年第3期，第12-15页。
⑤ 章礼强：“对中国现行继承法遗嘱自由过度的反思”，《现代法学》，2004年第1期，第66-69页。
① 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第147-149页。
② 参见Edwin M. Epstein, "Testamentary Capacity, Reasonableness and Family Maintenance: A Proposal for Meaningful Reform", Temple Law Quarterly, vol. 35 (1962), p. 250.
③ 参见Paul G. Haskell, "The Power of Disinheritance: Proposal for Reform", georgia Law Review vol. 52 (1964), p518; Gerald Le Van, "Alternatives to Forced Heirship", Tulane Law Review, vol. 52 (1977), p. 45.
④ 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第398页。
① Ralph C. Brashier, "Protecting the Child From Disinheritance: Must Louisiana Stand Alone, " Louisiana Law Review, voi. 57 (1996), p.l.
② Max Nathan, Jr., "An Assault on the Citadel: A Rejection of Forced Heirship", Tulane Law Review vol. 52 (1977), p. 6.
③ 张玉敏教授指出，与其他国家相比，必留份对遗嘱自由限制最少，所以我国继承法给予被继承人的遗嘱自由度也最多。参见张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第246页。
① 史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第610页。
② 王士斌：“立遗嘱渐成风尚”，《人民日报海外版》，2005年8月13日，第3版；“上海人排队预约公证遗嘱”，《南方日报》，2005年2月22日，第6版。
③ 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第187页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第235页。
① 订立公证遗嘱比其他遗嘱需要承担更多的成本，遗嘱人选择公证方式订立遗嘱主要是为了避免后人对其效力等问题发生争执。
② 对那些将密封遗嘱作为公证遗嘱里面之一种的立法而言，这里仅指其公证遗嘱中的公开遗嘱。
③ 王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编、婚姻家庭编、继承编)》，第556页。
① 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年版，第189页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第235页。
② 杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年版，第118页。
③ 当然，如果技术发展使得录音(或音像)遗嘱现在存有的不足和缺陷能被以低成本的方式克服，则立法也可与时俱进，承认作为普通遗嘱的录音(或音像)遗嘱。
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