从公益信托到慈善信托:跨国移植及其本土建构
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摘要
如果说《信托法》在建构公益信托制度时明显移植了日本法的相应制度,那么《慈善法》在建构慈善信托制度时则借鉴移植了英美法系的相应制度,并选择将慈善信托制度嫁接在公益信托制度之上,以期通过在资格认定、内部治理到外部监督三方面做出不同于后者的特殊规定来克服其所存在之弊端。通过分析可以发现,慈善信托在上述三方面的特殊规定本身即存在着诸多问题,这些问题的存在意味着我国慈善信托制度尚未完成本土(化)建构,仍应在资格认定所采取的备案制基础上,增加备案后的公益性审查;还应在内部治理以受托人为核心之基础上,完善受托人的法律义务;更应在外部监督由民政部门统一负责之基础上,提升民政部门的监督效能。
引文
(1)从慈善法的历史来看，慈善信托(Charitable Trust)源于慈善用益(Charitable Use)制度，两者的历史演进和关系参见加雷斯·琼斯:《慈善法史1532-1827》，吕鑫译，北京:社科文献出版社，2017年。
(2)对于我国慈善募捐及捐赠制度的沿革、现状及其问题，参见吕鑫:《当代中国慈善法制研究——困境与反思》，北京:中国社会科学出版社，2018年，第197-234页。
(3)《慈善法》第44条规定:“本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。”
(1)对于我国公益信托的法律移植和本土(化)建构的早期研究参见朱志峰:《公益信托的法律特征及我国模式的探索》，《当代法学》2008年第6期;金锦萍:《公益信托与两大法系》，《中外法学》2008年第6期。
(2)虽然从法律移植的渊源上看，日本公益信托制度在建构之初曾借鉴英美法系早期的慈善信托制度，但其在我国2001年《信托法》借鉴移植时，早已完成了本土建构之任务。对日本的公益信托制度及其本土化所开展的系统研究，参见田中實『公益法人と公益信託』勁草書房、1980;田中實『公益信託の現代的展開』勁草書房、1985;田中實編『公益信託理論実務』初版、有斐閣、1991。
(3)在公益目的上，我国《信托法》则将其罗列为“(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业，维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业”共计七类，而日本《信托法》将其罗列为“祭祀、宗教、慈善事业、学术、技艺和其它公益为目”共计六类，似乎初看起来前者的目的类型多于后者，但事实上后者所包含的“慈善事业”基本涵盖了前者的所有目的，而其它目的则是前者所没有罗列的，在此意义上，所谓的“大慈善”之提法值得商榷。
(1)Income Tax Special Purposes Commissioners v. Pemsel[1891-1894] All ER Rep 28.
(2)National Anti-vivisection Society v. IRC[1948] AC 31.
(3)参见韩国《信托法》第3条、《公益信托法》第3条以及台湾地区“信托法”第70条。
(4)日本《信托法》第8条第2款。
(1)有关慈善委员会的监督职责可参见:Charities Act 2011(England and Wales),SS. 13-20.
(2)事实上，我国台湾地区信托法也予以了移植，台湾地区《信托法》第70条第1款规定:“公益信托之设立及其受托人，应经目的事业主管机关之许可”。
(3)中国信托业协会:《慈善信托研究》，北京:中国金融出版社，2016年，第111-112页。但值得注意的是，公益信托是否仅有十单值得怀疑(当然，其主要指的是标准化公益信托)，也有统计认为其至少存在十五件。
(4)参见日本《信托法》第69条;中国《信托法》第67条。
(5)参见日本《信托法》第70条;中国《信托法》第68条。
(6)参见日本《信托法》第71条;中国《信托法》第66条。
(7)参见日本《信托法》第73条;中国《信托法》第72条。
(8)这种“叠床架屋”的做法，与学界所主张的单独制定公益信托法或将公益信托直接纳入慈善法典中予以规制的路径有所不同。参见李德健、陈保君:《慈善法视野下的公益信托论》，载梁慧星主编《民商法论丛》第51卷，北京:法律出版社，2012年，第179-219页。
(1)值得注意的是，根据第45条之规定，未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，究竟是仅仅不享受税收优惠，还是同时构成不成立或不生效，其背后的解释空间和逻辑值得思考。
(2)《慈善信托管理办法》第14条规定:“(一)慈善信托名称;(二)慈善信托目的;(三)委托人、受托人的姓名或者名称、住所，如设置监察人，监察人的姓名或者名称、住所;(四)受益人范围及选定的程序和方法;(五)信托财产的范围、种类、状况和管理方法;(六)年度慈善支出的比例或数额;(七)信息披露的内容和方式;(八)受益人取得信托利益的形式和方法(九)信托报酬收取标准和方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、新受托人的选任方式、信托终止事由、争议解决方式等事项。”
(3)《慈善信托管理办法》第18条规定:“(一)备案申请书;(二)委托人身份证明(复印件)和关于信托财产合法性的声明;(三)担任受托人的信托公司的金融许可证或慈善组织准予登记或予以认定的证明材料(复印件);(四)信托文件;(五)开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议，非资金信托除外;(六)信托财产交付的证明材料(复印件);(七)其他材料。以上材料一式四份，由受托人提交履行备案职责的民政部门指定的受理窗口。”
(4)在英国《2006年慈善法》(Charities Act 2006)中，其第3条第2款明确规定“不得推定任何目的符合公益原则”。但问题在于，在该法之前的大量先例已经推定特定目的符合公益原则，从遵循先例的角度来说，上述先例所推定的(同类)目的似乎仍然符合公益原则。
(1)有关英美法系慈善(信托)资格认定的演进和差异，参见吕鑫:《法律中的慈善》，《清华法学》2016年第6期。
(2)Jonathan Garton,The Halsburys Laws of England(5th Edition),Vol. 8(CHARITIES),Lexis Nexis:Lexis Nexis Press,2010,pp. 14-18.
(3)这种变相存在亦即在备案时并非采取形式性审查，而是采取对其文件内容的实质性审查，以此代替法律中所缺失公益性审查，事实上，这种情况在实践中已经存在。
(4)阚珂主编:《中华人民共和国慈善法释义》，北京:法律出版社，2016年，第129页。
(5)虽然英国慈善委员会同样认为遵守公益原则及其相关规则是受托人的首要义务(See Charity Commission,The Essential Trustee:What You Need to Know,What You Need to Do(CC3),2015,p. 4。)，也有观点可以反驳认为受托人的其它义务在实践层面上出现的更早，但如此的观点并不能反驳如下的事实，即在规范层面上，公益原则作为慈善法的首要原则其在效力体系上处于最高的位置，其他相关的规则及其衍生出的义务不得与该原则相抵触，有关公益原则的早期演进参见Jonathan Garton,Public Benefit In Charity Law,Oxford:The Oxford University Press,2013,pp. 18-23。
(6)参见《慈善法》第93条。
(7)参见《慈善法》第105条;《慈善信托管理办法》第59条和第60条。
(8)参见《慈善法》第108条。
(1)在此意义上，慈善(信托)活动也将最终有利于促进“分配正义”这一法律追求的终极价值，对此价值的论述参见吕鑫:《分配正义:慈善法的基本价值》，《浙江社会科学》2018年第5期。
(2)Charities Act 2006,s. 3(2); Charities Act 2011,s. 4(2).
(3)有慈善法学者也认识到两要素说所存在的问题，并尝试提出了四要素说(Four Elements of Public Benefit),See Jonathan Garton,Public Benefit In Charity Law,Oxford:The Oxford University Press,2013,pp. 45-49.
(4)Jones v. Williams(1767)Ambl. 4651,652.
(1)Charity Commission,The Essential Trustee:What You Need to Know,What You Need to Do(CC3),2015,pp. 10-31.
(2)对于我国慈善募捐及捐赠制度的沿革、现状及其问题，参见吕鑫:《当代中国慈善法制研究——困境与反思》，北京:中国社会科学出版社，2018年，第197-234页。
(3)《慈善法》第44条规定:“本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。”
(1)对于我国公益信托的法律移植和本土(化)建构的早期研究参见朱志峰:《公益信托的法律特征及我国模式的探索》，《当代法学》2008年第6期;金锦萍:《公益信托与两大法系》，《中外法学》2008年第6期。
(2)虽然从法律移植的渊源上看，日本公益信托制度在建构之初曾借鉴英美法系早期的慈善信托制度，但其在我国2001年《信托法》借鉴移植时，早已完成了本土建构之任务。对日本的公益信托制度及其本土化所开展的系统研究，参见田中實『公益法人と公益信託』勁草書房、1980;田中實『公益信託の現代的展開』勁草書房、1985;田中實編『公益信託理論実務』初版、有斐閣、1991。
(3)在公益目的上，我国《信托法》则将其罗列为“(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业，维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业”共计七类，而日本《信托法》将其罗列为“祭祀、宗教、慈善事业、学术、技艺和其它公益为目”共计六类，似乎初看起来前者的目的类型多于后者，但事实上后者所包含的“慈善事业”基本涵盖了前者的所有目的，而其它目的则是前者所没有罗列的，在此意义上，所谓的“大慈善”之提法值得商榷。
(1)Income Tax Special Purposes Commissioners v. Pemsel[1891-1894] All ER Rep 28.
(2)National Anti-vivisection Society v. IRC[1948] AC 31.
(3)参见韩国《信托法》第3条、《公益信托法》第3条以及台湾地区“信托法”第70条。
(4)日本《信托法》第8条第2款。
(1)有关慈善委员会的监督职责可参见:Charities Act 2011(England and Wales),SS. 13-20.
(2)事实上，我国台湾地区信托法也予以了移植，台湾地区《信托法》第70条第1款规定:“公益信托之设立及其受托人，应经目的事业主管机关之许可”。
(3)中国信托业协会:《慈善信托研究》，北京:中国金融出版社，2016年，第111-112页。但值得注意的是，公益信托是否仅有十单值得怀疑(当然，其主要指的是标准化公益信托)，也有统计认为其至少存在十五件。
(4)参见日本《信托法》第69条;中国《信托法》第67条。
(5)参见日本《信托法》第70条;中国《信托法》第68条。
(6)参见日本《信托法》第71条;中国《信托法》第66条。
(7)参见日本《信托法》第73条;中国《信托法》第72条。
(8)这种“叠床架屋”的做法，与学界所主张的单独制定公益信托法或将公益信托直接纳入慈善法典中予以规制的路径有所不同。参见李德健、陈保君:《慈善法视野下的公益信托论》，载梁慧星主编《民商法论丛》第51卷，北京:法律出版社，2012年，第179-219页。
(1)值得注意的是，根据第45条之规定，未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，究竟是仅仅不享受税收优惠，还是同时构成不成立或不生效，其背后的解释空间和逻辑值得思考。
(2)《慈善信托管理办法》第14条规定:“(一)慈善信托名称;(二)慈善信托目的;(三)委托人、受托人的姓名或者名称、住所，如设置监察人，监察人的姓名或者名称、住所;(四)受益人范围及选定的程序和方法;(五)信托财产的范围、种类、状况和管理方法;(六)年度慈善支出的比例或数额;(七)信息披露的内容和方式;(八)受益人取得信托利益的形式和方法(九)信托报酬收取标准和方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、新受托人的选任方式、信托终止事由、争议解决方式等事项。”
(3)《慈善信托管理办法》第18条规定:“(一)备案申请书;(二)委托人身份证明(复印件)和关于信托财产合法性的声明;(三)担任受托人的信托公司的金融许可证或慈善组织准予登记或予以认定的证明材料(复印件);(四)信托文件;(五)开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议，非资金信托除外;(六)信托财产交付的证明材料(复印件);(七)其他材料。以上材料一式四份，由受托人提交履行备案职责的民政部门指定的受理窗口。”
(4)在英国《2006年慈善法》(Charities Act 2006)中，其第3条第2款明确规定“不得推定任何目的符合公益原则”。但问题在于，在该法之前的大量先例已经推定特定目的符合公益原则，从遵循先例的角度来说，上述先例所推定的(同类)目的似乎仍然符合公益原则。
(1)有关英美法系慈善(信托)资格认定的演进和差异，参见吕鑫:《法律中的慈善》，《清华法学》2016年第6期。
(2)Jonathan Garton,The Halsburys Laws of England(5th Edition),Vol. 8(CHARITIES),Lexis Nexis:Lexis Nexis Press,2010,pp. 14-18.
(3)这种变相存在亦即在备案时并非采取形式性审查，而是采取对其文件内容的实质性审查，以此代替法律中所缺失公益性审查，事实上，这种情况在实践中已经存在。
(4)阚珂主编:《中华人民共和国慈善法释义》，北京:法律出版社，2016年，第129页。
(5)虽然英国慈善委员会同样认为遵守公益原则及其相关规则是受托人的首要义务(See Charity Commission,The Essential Trustee:What You Need to Know,What You Need to Do(CC3),2015,p. 4。)，也有观点可以反驳认为受托人的其它义务在实践层面上出现的更早，但如此的观点并不能反驳如下的事实，即在规范层面上，公益原则作为慈善法的首要原则其在效力体系上处于最高的位置，其他相关的规则及其衍生出的义务不得与该原则相抵触，有关公益原则的早期演进参见Jonathan Garton,Public Benefit In Charity Law,Oxford:The Oxford University Press,2013,pp. 18-23。
(6)参见《慈善法》第93条。
(7)参见《慈善法》第105条;《慈善信托管理办法》第59条和第60条。
(8)参见《慈善法》第108条。
(1)在此意义上，慈善(信托)活动也将最终有利于促进“分配正义”这一法律追求的终极价值，对此价值的论述参见吕鑫:《分配正义:慈善法的基本价值》，《浙江社会科学》2018年第5期。
(2)Charities Act 2006,s. 3(2); Charities Act 2011,s. 4(2).
(3)有慈善法学者也认识到两要素说所存在的问题，并尝试提出了四要素说(Four Elements of Public Benefit),See Jonathan Garton,Public Benefit In Charity Law,Oxford:The Oxford University Press,2013,pp. 45-49.
(4)Jones v. Williams(1767)Ambl. 4651,652.
(1)Charity Commission,The Essential Trustee:What You Need to Know,What You Need to Do(CC3),2015,pp. 10-31.