民法“合同编”的编纂进展、主要发展与完善思路
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摘要
民法"合同编"作为我国正在编纂的民法典的重要组成部分,已经顺利完成一审、二审,总体上较为成熟,形成了一个科学化、系统化程度较高的草案体系。在完善市场交易法律制度的目标下,民法"合同编"不仅对既有合同法和实践成果进行了科学化、系统化的整理,而且为适应新时期市场交易发展的特点,对1999年《合同法》作出了很大的改进和创新。具体而言,体系上,形成了一个具有债法功能包容性的合同法体系;观念上,强化了诚信、公平、公序良俗、生态环境保护等价值原则的共同作用;内容上,大量转化成熟的司法经验、学理成果和比较法,极大地完备了合同法规则体系,特别是合同订立、履行、合同保全、违约责任等重点制度都有明显的改进和提升;同时顺应社会经济基础的重大变化,进行必要制度的创制,也注意回应了社会关注的热点。民法"合同编"仍然有进一步完善的必要,包括:完善合同法体系功能,加强多重体系布局;完善合同相关制度规范,重点细化容易引起争议的条款;增补一些重要、急需的典型合同;等等。
引文
[1]E·艾伦·范斯沃思.美国合同法(第三版)[M].葛云松,丁春艳,译.北京:中国政法大学出版社,2004.
[2]龙卫球.当代债法改革:观察与解读[J].南昌大学学报(人文社会科学版),2012,(3).
[3]格兰特·吉尔莫.契约的死亡[M].曹士兵,等,译.北京:中国法制出版社,2005.
[4]内田贵.契约的再生[M].胡宝海,译.北京:中国法制出版社,2005.
[5]Friedrich Kessler.“Culpa in Contrahendo”,Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract:A Comparative Study[J].77 Harv.L.Rev.401,1964.
[6]徐同远.民法典合同编草案中保证制度的完善[J].北京航空航天大学学报(人文社科版),2019,(2).
(1)参见《中国法学会民法典分则各编课题组成立并有序开展工作》,https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=20623,2019年2月21日。其中,合同法编课题组由中国人民大学王利明、中国政法大学赵旭东、北京航空航天大学龙卫球等担任召集人。
(2)参见《民法典部分分编专家建议稿已提交》,http://legal.people.com.cn/n1/2017/0611/c42510-29331909.html,2019年2月21日。
(3)参见《民法典各分编草案》,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35174.htm,2019年2月21日。
(4)参见《民法“合同编”二审稿文本》,http://www.pkulaw.com/protocol/cb163319660579b56ba1f2d52510cef8bdfb.html,2019年2月21日。
(5)关于我国合同法学的研究成果,参见谢鸿飞《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社,2014年,第198页。
(6)参见《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)的第二部分“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”第(四)项“加强重点领域立法”,http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html,2019年2月22日。
(7)关于民法“合同编”再现代化问题,目前起草讨论和学术研究并不热烈,但非常重要。王利明在代表中国法学会“民法典‘合同编’研究课题组”的发言中提到“合同编”的三个追求,即“合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系”,“在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下,合同编应当发挥债法总则的功能”,以及“为适应现代社会和经济交易的发展需要,合同编应充分发挥合同法组织经济的功能”,前两个讲的是体系化问题,后一点涉及到了合同法的再现代化的问题。参见王利明《民法分则合同编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。
(8)这个废除债法总则的债法体系思想和建议,最早出自江平和费宗祎。参见王卫国《中国民法典论坛2002-2005》,中国政法大学出版社,2006年,第5页。
(9)中国法学会的民法“合同编”建议稿使用了“准合同”的概念,揽括无因管理和不当得利两种法定之债。主要召集人王利明代表课题组解释了这一概念借鉴自法国。王利明特别强调2016年法国债法修改,保留了“准合同”概念,揽括了无因管理、非债清偿、不当得利三种情形,体现了将这些债看成是以自愿行为为基础的思想。参见王利明《准合同与债法准则的设立》,载《法学家》2018年第1期。关于法国债法修改中“准合同”的介绍,另请参见李世刚《法国新债法准合同规范研究》,载《比较法研究》2016年第6期。实际上,“准合同”概念并不只是法国使用,美国也经常使用“准合同”的概念,特别是在20世纪以来经常使用,把它视为是合同和侵权之间的一个领域,判例上主要限于原告索回向被告给付利益的情形。美国著名法学家吉尔莫指出,“准合同”这个概念,作为一种概念表达,旨在使得法院乐于接受这样一种法律拟制,“即准合同并非真实合同,它不过是为了达至公平的结果而做出的一种法律拟制”。参见格兰特·吉尔莫《契约的死亡》,中国法制出版社,2005年版,第119页。
(10)《民法总则》基本原则变化、功能及其适用的体系解释,参见龙卫球《民法基本原则规定嬗变及对民法新体系形成的意义》,载《法治现代化研究》2017年第2期。近似的观点讨论还可参见方新军《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对《民法总则》基本原则规定的评论》,载《中外法学》2017年第3期;韩世远《民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展》,载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期;易军《民法基本原则的意义脉络》,载《法学研究》2018年第6期。
(11)关于近代合同法思想及合同自由理论形成和影响的经典阐述,参见P.C.阿狄亚《合同法导论》(第五版),法律出版社,2002年,第1～34页。
(12)Richard Craswell,Contract,Defaut Rules,and the Philosophy of Promising,88 Mich.L.Rev.489,(1989);J.Gordley,The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine,Clarendon Press,1991;M.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract,Harvard Univ.Press,1993;Melvin Eisenberg,Why Relational Contract,94 NW.Rev.805,851,(2000).
(13)“合同编”第262条规定:“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”对比1999年《合同法》第13条:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”
(14)1999年《合同法》第32条规定:“当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时成立。”“合同编”第282条修改为:“当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字、盖章或者盖指印时成立。在签字、盖章或者盖指印之前,当事人已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采取书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”
(15)关于“合同编”二审稿对于社会关注的回应,参见沈春耀《关于民法典合同编草案修改情况的汇报》,http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/23/content_2067639.htm,2019年2月22日。
(16)参见沈春耀《关于民法典合同编草案修改情况的汇报》,http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/23/content_2067639.htm,2019年2月22日。
(17)已有学者对民法总则与合同法关系、物权编与合同编的关系等进行了一些研究。参见朱广新《民法总则的特色及其对民法各分编的影响》,载《中国海商法研究》2017年第4期,他认为《民法总则》第134条与第136条第1款在践行意思自治原则上进步斐然,合同编应响应此种立法,摈弃将书面形式当作合同成立要件的《合同法》规定。合同是提取法律行为制度的基本素材,合同编不应再像《合同法》那样对合同的效力作专章规定。参见房绍坤《论民法典物权编与合同编的立法协调》,载《现代法学》2018年第5期,他认为物权编应当将合同法的相关内容删除,物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定,合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。
(18)参见汪渊智《我国民法分则(草案)》合同编总则部分的修改建议》,载《上海政法大学学报(政法论丛)》2019年第1期。但是王利明却持相反观点,认为我国民法典合同编应当在《合同法》上述规定的基础上,对利益第三人合同的相关规则予以完善,明确规定第三人不仅可以请求债务人履行,而且在债务人不履行时,可以请求其承担违约责任;但债务人在不履行债务时,仅应向债权人或者第三人承担违约责任,而不应承担双重责任。此外,合同编还有必要确认,对利益第三人合同而言,第三人应当享有拒绝权。也就是说,即便合同约定为第三人设定利益,但该第三人仍然有权拒绝接受。参见王利明《民法分则合同编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。
(19)王利明、赵旭东和笔者在合同编建议稿中曾极力主张增设商业特许经营合同、信用卡合同等,王利明甚至主张除了应当增加规定商业特许经营合同,还要增加企业收购与合并协议以及金融合同如信用卡合同等,认为此类合同具有继续性、长期性的特点,对于有效发挥合同法组织经济的功能具有重要意义。参见王利明《民法分则合同编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。中国法学会“合同编”建议稿,法工委“民法室室内稿”和“征求意见稿”都曾规定了商业特许经营合同,并且得到最高人民法院、商务部等实务方面的支持。但由于部分人的反对,商业特许经营合同没有进入一审稿,甚为遗憾。反对的意见可参见石佳友《我们需要一部什么样的合同法——评民法典合同编二审稿(草案)》,http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=35119,2019年2月22日。关于为什么应当增设商业特许经营合同以及如何设置相关条款的研究,参见林洹民《民法典合同编新增商业特许经营合同章的必要性及制度要点》,载《北京航空航天大学学报(人文社科版)》2019年第2期。
[2]龙卫球.当代债法改革:观察与解读[J].南昌大学学报(人文社会科学版),2012,(3).
[3]格兰特·吉尔莫.契约的死亡[M].曹士兵,等,译.北京:中国法制出版社,2005.
[4]内田贵.契约的再生[M].胡宝海,译.北京:中国法制出版社,2005.
[5]Friedrich Kessler.“Culpa in Contrahendo”,Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract:A Comparative Study[J].77 Harv.L.Rev.401,1964.
[6]徐同远.民法典合同编草案中保证制度的完善[J].北京航空航天大学学报(人文社科版),2019,(2).
(1)参见《中国法学会民法典分则各编课题组成立并有序开展工作》,https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=20623,2019年2月21日。其中,合同法编课题组由中国人民大学王利明、中国政法大学赵旭东、北京航空航天大学龙卫球等担任召集人。
(2)参见《民法典部分分编专家建议稿已提交》,http://legal.people.com.cn/n1/2017/0611/c42510-29331909.html,2019年2月21日。
(3)参见《民法典各分编草案》,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35174.htm,2019年2月21日。
(4)参见《民法“合同编”二审稿文本》,http://www.pkulaw.com/protocol/cb163319660579b56ba1f2d52510cef8bdfb.html,2019年2月21日。
(5)关于我国合同法学的研究成果,参见谢鸿飞《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社,2014年,第198页。
(6)参见《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)的第二部分“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”第(四)项“加强重点领域立法”,http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html,2019年2月22日。
(7)关于民法“合同编”再现代化问题,目前起草讨论和学术研究并不热烈,但非常重要。王利明在代表中国法学会“民法典‘合同编’研究课题组”的发言中提到“合同编”的三个追求,即“合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系”,“在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下,合同编应当发挥债法总则的功能”,以及“为适应现代社会和经济交易的发展需要,合同编应充分发挥合同法组织经济的功能”,前两个讲的是体系化问题,后一点涉及到了合同法的再现代化的问题。参见王利明《民法分则合同编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。
(8)这个废除债法总则的债法体系思想和建议,最早出自江平和费宗祎。参见王卫国《中国民法典论坛2002-2005》,中国政法大学出版社,2006年,第5页。
(9)中国法学会的民法“合同编”建议稿使用了“准合同”的概念,揽括无因管理和不当得利两种法定之债。主要召集人王利明代表课题组解释了这一概念借鉴自法国。王利明特别强调2016年法国债法修改,保留了“准合同”概念,揽括了无因管理、非债清偿、不当得利三种情形,体现了将这些债看成是以自愿行为为基础的思想。参见王利明《准合同与债法准则的设立》,载《法学家》2018年第1期。关于法国债法修改中“准合同”的介绍,另请参见李世刚《法国新债法准合同规范研究》,载《比较法研究》2016年第6期。实际上,“准合同”概念并不只是法国使用,美国也经常使用“准合同”的概念,特别是在20世纪以来经常使用,把它视为是合同和侵权之间的一个领域,判例上主要限于原告索回向被告给付利益的情形。美国著名法学家吉尔莫指出,“准合同”这个概念,作为一种概念表达,旨在使得法院乐于接受这样一种法律拟制,“即准合同并非真实合同,它不过是为了达至公平的结果而做出的一种法律拟制”。参见格兰特·吉尔莫《契约的死亡》,中国法制出版社,2005年版,第119页。
(10)《民法总则》基本原则变化、功能及其适用的体系解释,参见龙卫球《民法基本原则规定嬗变及对民法新体系形成的意义》,载《法治现代化研究》2017年第2期。近似的观点讨论还可参见方新军《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对《民法总则》基本原则规定的评论》,载《中外法学》2017年第3期;韩世远《民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展》,载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期;易军《民法基本原则的意义脉络》,载《法学研究》2018年第6期。
(11)关于近代合同法思想及合同自由理论形成和影响的经典阐述,参见P.C.阿狄亚《合同法导论》(第五版),法律出版社,2002年,第1～34页。
(12)Richard Craswell,Contract,Defaut Rules,and the Philosophy of Promising,88 Mich.L.Rev.489,(1989);J.Gordley,The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine,Clarendon Press,1991;M.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract,Harvard Univ.Press,1993;Melvin Eisenberg,Why Relational Contract,94 NW.Rev.805,851,(2000).
(13)“合同编”第262条规定:“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”对比1999年《合同法》第13条:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”
(14)1999年《合同法》第32条规定:“当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时成立。”“合同编”第282条修改为:“当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字、盖章或者盖指印时成立。在签字、盖章或者盖指印之前,当事人已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采取书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”
(15)关于“合同编”二审稿对于社会关注的回应,参见沈春耀《关于民法典合同编草案修改情况的汇报》,http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/23/content_2067639.htm,2019年2月22日。
(16)参见沈春耀《关于民法典合同编草案修改情况的汇报》,http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/23/content_2067639.htm,2019年2月22日。
(17)已有学者对民法总则与合同法关系、物权编与合同编的关系等进行了一些研究。参见朱广新《民法总则的特色及其对民法各分编的影响》,载《中国海商法研究》2017年第4期,他认为《民法总则》第134条与第136条第1款在践行意思自治原则上进步斐然,合同编应响应此种立法,摈弃将书面形式当作合同成立要件的《合同法》规定。合同是提取法律行为制度的基本素材,合同编不应再像《合同法》那样对合同的效力作专章规定。参见房绍坤《论民法典物权编与合同编的立法协调》,载《现代法学》2018年第5期,他认为物权编应当将合同法的相关内容删除,物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定,合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。
(18)参见汪渊智《我国民法分则(草案)》合同编总则部分的修改建议》,载《上海政法大学学报(政法论丛)》2019年第1期。但是王利明却持相反观点,认为我国民法典合同编应当在《合同法》上述规定的基础上,对利益第三人合同的相关规则予以完善,明确规定第三人不仅可以请求债务人履行,而且在债务人不履行时,可以请求其承担违约责任;但债务人在不履行债务时,仅应向债权人或者第三人承担违约责任,而不应承担双重责任。此外,合同编还有必要确认,对利益第三人合同而言,第三人应当享有拒绝权。也就是说,即便合同约定为第三人设定利益,但该第三人仍然有权拒绝接受。参见王利明《民法分则合同编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。
(19)王利明、赵旭东和笔者在合同编建议稿中曾极力主张增设商业特许经营合同、信用卡合同等,王利明甚至主张除了应当增加规定商业特许经营合同,还要增加企业收购与合并协议以及金融合同如信用卡合同等,认为此类合同具有继续性、长期性的特点,对于有效发挥合同法组织经济的功能具有重要意义。参见王利明《民法分则合同编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。中国法学会“合同编”建议稿,法工委“民法室室内稿”和“征求意见稿”都曾规定了商业特许经营合同,并且得到最高人民法院、商务部等实务方面的支持。但由于部分人的反对,商业特许经营合同没有进入一审稿,甚为遗憾。反对的意见可参见石佳友《我们需要一部什么样的合同法——评民法典合同编二审稿(草案)》,http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=35119,2019年2月22日。关于为什么应当增设商业特许经营合同以及如何设置相关条款的研究,参见林洹民《民法典合同编新增商业特许经营合同章的必要性及制度要点》,载《北京航空航天大学学报(人文社科版)》2019年第2期。