“三权”分置的法构造——以2019年《农村土地承包法》为分析对象
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摘要
2019年《农村土地承包法》中"三权"分置的规定不仅是"三权"分置政策法律化的重要立法实践,而且可能被直接搬进民法典物权编。新法将土地承包权定性为用益物权且无成员权性承包权的直接明确表达,将流转作为土地承包经营权分置出经营权的法律事实,将经营权定性为债权和用益物权二元性,在土地经营权的权利性质、分置机制乃至土地承包经营权主体、承包关系再延长30年等方面的规定基本具有可行性或预留了改革空间。但是,在土地承包经营权转让、如何区分第三方经营权的性质、承包方应否享有经营权,以及经营权基于何种法律事实产生、第三方经营权的权能、其他方式承包之土地承包经营权与经营权关系处理等方面,尚需斟酌和进一步完善。
The provisions for the separation of Three Rights in "Law amendment on Land Contract in Rural Area "( 2019) are not only the important legislative practice on the policy on the separation of Three Rights,but also can directly be moved into the real right of the civil code. New law defines land contractual right as a usufructuary right and not directly as explicit expression of member right,takes land circulation as legal facts of separation between contractual right and managerial right,and regards managerial right as the creditor's rights and usufructuary right at the base of different circulation mode.Many provisions have kept basic feasibility or have reserved the space for further reform,such as the definition of the nature of right, the separation mechanism of managerial right, the subject of contractual right,and the further extension for 30 years of the contract relations. However,the transfer of contractual right,facts about the emergence of usufructuary managerial right,whether the contractor should have managerial right, the right content of the third party managerial right, among other aspects,still need to be re-considered and to be perfected.
The provisions for the separation of Three Rights in "Law amendment on Land Contract in Rural Area "( 2019) are not only the important legislative practice on the policy on the separation of Three Rights,but also can directly be moved into the real right of the civil code. New law defines land contractual right as a usufructuary right and not directly as explicit expression of member right,takes land circulation as legal facts of separation between contractual right and managerial right,and regards managerial right as the creditor's rights and usufructuary right at the base of different circulation mode.Many provisions have kept basic feasibility or have reserved the space for further reform,such as the definition of the nature of right, the separation mechanism of managerial right, the subject of contractual right,and the further extension for 30 years of the contract relations. However,the transfer of contractual right,facts about the emergence of usufructuary managerial right,whether the contractor should have managerial right, the right content of the third party managerial right, among other aspects,still need to be re-considered and to be perfected.
引文
[1]高海.土地承包经营权“两权分离”的论争与立法回应[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2016(6):135-142.
[2]刘守英,高圣平,王瑞民.农地三权分置下的土地权利体系重构[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2017(5):134-145.
[3]刘振伟.完善农村集体土地“三权”分置制度[J].中国人大,2017(21):31-33.
[4]高海.论农用地“三权分置”中经营权的法律性质[J].法学家,2016(4):42-52.
[5]丁文.论“三权分置”中的土地经营权[J].清华法学,2018(1):114-128.
[6]耿卓.农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应[J].法学家,2017(5):13-24.
[7]韩松.坚持农村土地集体所有权[J].法学家,2014(2):37-41.
(1)有学者指出,“三权”分置中的土地承包权在《农村土地承包法》第5条已有明确的含义,不应界定为“分离出经营权之土地承包经营权的代称”,其性质应为成员权。参见丁文:《论“三权分置”中的土地承包权》,《法商研究》2017年第3期。
(1)《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发[2014]61号)要求:“以转让方式流转承包地的,原则上应在本集体经济组织成员之间进行,且需经发包方同意。”
(1)2018年3月1日,在中国知网“文献”栏中以“国有土地使用权出让”为篇名搜索,有522篇文献;以“国有建设用地使用权出让”为篇名搜索,有202篇文献。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年国务院令第55号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发[2006]100号)、《财政部国有土地使用权出让收支管理办法》(财综[2006]68号)均直接以国有土地使用权出让为名;《中共中央国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》(中发[2015]33号)亦规定:“对农垦企业改革改制中涉及的国有划拨建设用地和农用地,可按需要采取国有土地使用权出让、租赁、作价出资(入股)和保留划拨用地等方式处置”,其中国有土地使用权出让本应为以出让方式设立国有土地使用权。
(2)虽然新法第41条规定5年以上期限的土地经营权可以申请登记,而且登记可以强化土地经营权的效力,但是登记并非将土地经营权定性为用益物权的充分条件。参见高海:《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》,《法学家》2016年第4期。
(1)实践中土地承包经营权入股农民专业合作社,普遍采取“固定保底+浮动分红”的利益分配方式,这使土地承包经营权入股农民专业合作社呈现出出租和出资的双重属性;土地承包经营权人基于出租属性获取租金性固定保底收益,基于出资属性获得浮动分红。参见高海:《农地入股合作社的组织属性与立法模式——从土地股份合作社的名实不符谈起》,《南京农业大学学报(社会科学版)》2014年第1期。
(2)学界有支持和反对承包方成为同一承包地经营权人的不同观点。支持的,参见蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,《法学研究》2015年第3期;反对的,参见高圣平:《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》,《法商研究》2016年第1期。
(1)有专家主张“‘长久不变’后的外嫁女、入赘男、离婚妇、新生儿等家庭新老成员,是该家庭已获得的承包权的共有人,不能再简单地称为‘无地人口’”。参见叶兴庆:《农村集体产权权利分割问题研究》,《新金融评论》2015年第4期。
(1)参见江西省赣州市中级人民法院(2017)赣07民终3477号判决书、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2017)鄂28民终237号判决书、黑龙江省鹤岗市中级人民法院(2017)黑04民终178号判决书、贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民终116号判决书、山西省临汾市中级人民法院(2017)晋10民终2744号判决书、辽宁省抚顺市中级人民法院(2016)辽04民终2005号裁定书、海南省海口市中级人民法院(2017)琼01民终352号判决书、山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终7727号判决书、甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01民终264号判决书、内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2017)内01民终3924号判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民终6817号判决书、四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终1022号判决书、河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01民终4960号裁定书、天津市第一中级人民法院(2017)津01民终7187号判决书。
(2)有法院认为,除林地外的家庭承包当中,承包经营权不发生继承问题或未规定相应继承权。参见江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06民终3481号判决书、河南省信阳市中级人民法院(2017)豫15民终3760号判决书;亦有法院认为,“《农村土地承包法》第三十一条第二款明确规定山林承包的,承包方的继承人可以享有继续承包权,且未规定继承人限于本集体经济组织成员”。参见江西省上饶市中级人民法院(2017)赣11行终93号行政判决书。
(3)有学者主张将经营权定性为用益物权,有助于突破《合同法》对租赁债权20年的限制,从而形成稳定经营预期。参见孙宪忠:《推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考》,《比较法研究》2018年第1期。
(1)参见《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发[2016]37号)、《中共安徽省委、省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见》(皖发[2017]27号)、《中共江西省委、省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革发展壮大农村集体经济的实施意见》(赣发[2017]19号)、《浙江省关于全面开展村经济合作社股份合作制改革的意见》(浙政办发[2014]101号)。
(2)参见《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发[2016]37号)第(六)条。
(3)《农业部关于大力实施乡村振兴战略加快推进农业转型升级的意见》(农发[2018]1号)要求:“将农村集体产权制度改革试点扩到300个,选择50个地市开展整市试点,条件成熟的开展整省试点。”
(4)《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发[2016]37号)要求:“从2017年开始,有序推进经营性资产股份合作制改革,力争用5年左右时间基本完成改革。”
(5)有学者主张,《农村土地承包法》已将“四荒地”等其他方式承包的土地承包经营权确认为用益物权。参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期。
(6)支持此观点的文献还有,高圣平:《论农村土地权利结构的重构——以<农村土地承包法>的修改为中心》,《法学》2018年第2期;高海:《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》,《法学家》2016年第4期。
(1)有规范性文件允许非“四荒地”实行确权确股不确地或确权确利不确地,并将土地股份合作社或农村集体经济组织作为其组织载体。参见《河南省农村土地承包经营权确权确股不确地工作的指导意见》(豫农确权办[2016]1号)、《安徽省关于在农村土地承包经营权确权登记颁证中使用确权确股不确地方式的规定》(皖农经[2016]9号)、《山西省农村土地承包经营权确权确股不确地的指导意见》(晋农经管发[2016]13号)、《中共青岛市委农村工作领导小组关于开展农村土地承包权“确权确股不确地”试点工作的指导意见》(青农工组发[2015]1号)。
(2)2007年《物权法》基本直接照搬了2003年施行的《农村土地承包法》的内容。
[2]刘守英,高圣平,王瑞民.农地三权分置下的土地权利体系重构[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2017(5):134-145.
[3]刘振伟.完善农村集体土地“三权”分置制度[J].中国人大,2017(21):31-33.
[4]高海.论农用地“三权分置”中经营权的法律性质[J].法学家,2016(4):42-52.
[5]丁文.论“三权分置”中的土地经营权[J].清华法学,2018(1):114-128.
[6]耿卓.农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应[J].法学家,2017(5):13-24.
[7]韩松.坚持农村土地集体所有权[J].法学家,2014(2):37-41.
(1)有学者指出,“三权”分置中的土地承包权在《农村土地承包法》第5条已有明确的含义,不应界定为“分离出经营权之土地承包经营权的代称”,其性质应为成员权。参见丁文:《论“三权分置”中的土地承包权》,《法商研究》2017年第3期。
(1)《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发[2014]61号)要求:“以转让方式流转承包地的,原则上应在本集体经济组织成员之间进行,且需经发包方同意。”
(1)2018年3月1日,在中国知网“文献”栏中以“国有土地使用权出让”为篇名搜索,有522篇文献;以“国有建设用地使用权出让”为篇名搜索,有202篇文献。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年国务院令第55号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发[2006]100号)、《财政部国有土地使用权出让收支管理办法》(财综[2006]68号)均直接以国有土地使用权出让为名;《中共中央国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》(中发[2015]33号)亦规定:“对农垦企业改革改制中涉及的国有划拨建设用地和农用地,可按需要采取国有土地使用权出让、租赁、作价出资(入股)和保留划拨用地等方式处置”,其中国有土地使用权出让本应为以出让方式设立国有土地使用权。
(2)虽然新法第41条规定5年以上期限的土地经营权可以申请登记,而且登记可以强化土地经营权的效力,但是登记并非将土地经营权定性为用益物权的充分条件。参见高海:《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》,《法学家》2016年第4期。
(1)实践中土地承包经营权入股农民专业合作社,普遍采取“固定保底+浮动分红”的利益分配方式,这使土地承包经营权入股农民专业合作社呈现出出租和出资的双重属性;土地承包经营权人基于出租属性获取租金性固定保底收益,基于出资属性获得浮动分红。参见高海:《农地入股合作社的组织属性与立法模式——从土地股份合作社的名实不符谈起》,《南京农业大学学报(社会科学版)》2014年第1期。
(2)学界有支持和反对承包方成为同一承包地经营权人的不同观点。支持的,参见蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,《法学研究》2015年第3期;反对的,参见高圣平:《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》,《法商研究》2016年第1期。
(1)有专家主张“‘长久不变’后的外嫁女、入赘男、离婚妇、新生儿等家庭新老成员,是该家庭已获得的承包权的共有人,不能再简单地称为‘无地人口’”。参见叶兴庆:《农村集体产权权利分割问题研究》,《新金融评论》2015年第4期。
(1)参见江西省赣州市中级人民法院(2017)赣07民终3477号判决书、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2017)鄂28民终237号判决书、黑龙江省鹤岗市中级人民法院(2017)黑04民终178号判决书、贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民终116号判决书、山西省临汾市中级人民法院(2017)晋10民终2744号判决书、辽宁省抚顺市中级人民法院(2016)辽04民终2005号裁定书、海南省海口市中级人民法院(2017)琼01民终352号判决书、山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终7727号判决书、甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01民终264号判决书、内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2017)内01民终3924号判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民终6817号判决书、四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终1022号判决书、河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01民终4960号裁定书、天津市第一中级人民法院(2017)津01民终7187号判决书。
(2)有法院认为,除林地外的家庭承包当中,承包经营权不发生继承问题或未规定相应继承权。参见江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06民终3481号判决书、河南省信阳市中级人民法院(2017)豫15民终3760号判决书;亦有法院认为,“《农村土地承包法》第三十一条第二款明确规定山林承包的,承包方的继承人可以享有继续承包权,且未规定继承人限于本集体经济组织成员”。参见江西省上饶市中级人民法院(2017)赣11行终93号行政判决书。
(3)有学者主张将经营权定性为用益物权,有助于突破《合同法》对租赁债权20年的限制,从而形成稳定经营预期。参见孙宪忠:《推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考》,《比较法研究》2018年第1期。
(1)参见《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发[2016]37号)、《中共安徽省委、省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见》(皖发[2017]27号)、《中共江西省委、省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革发展壮大农村集体经济的实施意见》(赣发[2017]19号)、《浙江省关于全面开展村经济合作社股份合作制改革的意见》(浙政办发[2014]101号)。
(2)参见《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发[2016]37号)第(六)条。
(3)《农业部关于大力实施乡村振兴战略加快推进农业转型升级的意见》(农发[2018]1号)要求:“将农村集体产权制度改革试点扩到300个,选择50个地市开展整市试点,条件成熟的开展整省试点。”
(4)《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发[2016]37号)要求:“从2017年开始,有序推进经营性资产股份合作制改革,力争用5年左右时间基本完成改革。”
(5)有学者主张,《农村土地承包法》已将“四荒地”等其他方式承包的土地承包经营权确认为用益物权。参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期。
(6)支持此观点的文献还有,高圣平:《论农村土地权利结构的重构——以<农村土地承包法>的修改为中心》,《法学》2018年第2期;高海:《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》,《法学家》2016年第4期。
(1)有规范性文件允许非“四荒地”实行确权确股不确地或确权确利不确地,并将土地股份合作社或农村集体经济组织作为其组织载体。参见《河南省农村土地承包经营权确权确股不确地工作的指导意见》(豫农确权办[2016]1号)、《安徽省关于在农村土地承包经营权确权登记颁证中使用确权确股不确地方式的规定》(皖农经[2016]9号)、《山西省农村土地承包经营权确权确股不确地的指导意见》(晋农经管发[2016]13号)、《中共青岛市委农村工作领导小组关于开展农村土地承包权“确权确股不确地”试点工作的指导意见》(青农工组发[2015]1号)。
(2)2007年《物权法》基本直接照搬了2003年施行的《农村土地承包法》的内容。