法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升
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摘要
在司法领域,虽然在法理概念的准确内涵上尚未形成普遍共识,但是其外延范围大致包括法律原则、政策和理论学说等内容,能够作为补充性法源和说理论证的重要理由。最高人民法院公布的指导性案例中包含着非常丰富的法理实践。法理在指导性案例中受到高度重视有着多种原因:定位于疑难案件的指导性案例需要法理作为辅助性法律渊源;法理能够成为指导性案例的权威性论证理由;来源于本土司法实践的指导性案例也能够体现出"中国法理"的独特之处。要进一步提升指导性案例中法理的积极效果,最高人民法院应当大幅增加指导性案例的数量,并在裁判理由部分专门突显法理的作用;地方法院应当在审判程序中突出指导性案例及其法理;法官个人应当在掌握法理的基础上积极适用指导性案例。法理的实践效果借助于指导性案例而得以彰显,体现了司法改革在制度和理念上的进步。
In judicial practice,although the concept of Fali has not yet formed a general consensus on its exact connotation,its extension scope generally includes legal principles,policy and theory,which can function as secondary legal resources and argumentative reasons. The guiding cases promulgated by the Supreme People' s Court( SPC) contain abundant Fali. There are some reasons why guiding cases are making full use of Fali: the Fali can solve the difficulties in guiding cases as hard cases; Fali is authoritative argumentative reason for guiding cases; guiding cases can show the Fali with Chinese characters; certain Fali can be well explained in guiding cases. To further enhance the positive effect of Fali in guiding cases,the SPC should substantially increase the number of guiding cases and specially highlight the role of Fali in the reasons for adjudication; the local courts should highlight guiding cases and their Fali in trial procedures; and judges should actively apply guiding cases on the basis of mastering Fali. The actual effect of Fali can be demonstrated by guiding cases,which reflects the progress of judicial reform in institutions and ideas.
In judicial practice,although the concept of Fali has not yet formed a general consensus on its exact connotation,its extension scope generally includes legal principles,policy and theory,which can function as secondary legal resources and argumentative reasons. The guiding cases promulgated by the Supreme People' s Court( SPC) contain abundant Fali. There are some reasons why guiding cases are making full use of Fali: the Fali can solve the difficulties in guiding cases as hard cases; Fali is authoritative argumentative reason for guiding cases; guiding cases can show the Fali with Chinese characters; certain Fali can be well explained in guiding cases. To further enhance the positive effect of Fali in guiding cases,the SPC should substantially increase the number of guiding cases and specially highlight the role of Fali in the reasons for adjudication; the local courts should highlight guiding cases and their Fali in trial procedures; and judges should actively apply guiding cases on the basis of mastering Fali. The actual effect of Fali can be demonstrated by guiding cases,which reflects the progress of judicial reform in institutions and ideas.
引文
(1)参见郭叶、孙妹:《指导性案例应用大数据分析---最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》,《中国应用法学》2017年第4期,第40页。
(2)张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第27页。
(3)参见张文显主编:《法理学》(第三版),高等教育出版社2007年版,第92-94页。
(4)参见孙光宁:《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》,《中国法学》2018年第1期,第102页。
(5)丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期,第13页。
(6)参见孙光宁:《“两高”指导性案例的差异倾向及其原因---基于裁判结果变动的分析》,《东方法学》2015年第2期,第125页。
(7)指导性案例1号的裁判理由认为:“同一房源信息经多个中介公司发布,买方通过上述正当途径获取该房源信息的,有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易,此行为不属于‘跳单’违约。从而既保护中介公司合法权益,促进中介服务市场健康发展,维护市场交易诚信,又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争,提高服务质量,保护消费者的合法权益。”
(8)指导性案例2号的裁判理由明确:“未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则”。
(9)对于指导性案例2号,最高人民法院案例指导办公室认为:“该指导案例的发布,有利于依法维护当事人合法权益,维护人民法院生效裁判的权威,同时,向当事人和社会宣传了合约应当自觉遵守和忠实履行的重要意义,有利于倡导自觉守法、诚实信用的良好社会风尚。”最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》,《人民司法》2012年第7期,第33页。
(10)参见骆意:《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用---基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》,《法律适用》2009年第11期,第60页。
(11)参见最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照---贪污罪中的“利用职务上的便利”和“公共财物的认定”》,载胡云腾主编:《中国案例指导》(第1辑),法律出版社2015年版,第184页。
(12)参见最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例27号〈臧进泉等盗窃、诈骗案〉的理解与参照---利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分》,载颜茂昆主编:《中国案例指导》(第2辑),法律出版社2015年版,第246-247页。
(13)该案的裁判理由部分论及:“免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为,否则就会造成违法成本小于守法成本的情形,违反立法目的,不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。”参见最高人民法院案例指导工作办公室:《〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉的理解与参照》,《人民司法》2014年第6期,第103-105页。
(14)需要指出的是,由于指导性案例24号限定于交通事故,且受害人须无过错,因此,其对蛋壳脑袋理论的体现并非完全充分。更重要的是,最高人民法院意欲将该案作为人身损害赔偿领域的一般规则,仍然显得比较草率和机械。参见孙鹏:《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》,《中国法学》2017年第1期,第268-287页。
(15)参见最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例56号〈韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案〉的理解与参照---发回重审时提管辖异议的不予审查》,载颜茂昆主编:《中国案例指导》(第4辑),法律出版社2016年版,第61页。
(16)该案的裁判要点强调:“仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》第二款第三项规定的‘有不违反公序良俗的其他正当理由’。”裁判理由部分也明确:“如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,违背社会善良风俗和一般道德要求。”
(17)See Bryan A.Garner(eds.),Black’s Law Dictionary,8th Edition,Thomson West Press,2004,p.2499.
(18)参见资琳:《指导性案例同质化处理的困境及突破》,《法学》2017年第1期,第146页。
(19)参见孙光宁:《漏洞补充的实践运作及其限度---以指导性案例20号为分析对象》,《社会科学》2017年第1期,第86页。
(20)更多关于指导性案例的相关分析,参见曹志勋:《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术---基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》,《比较法研究》2016年第6期,第122-123页。
(21)参见陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期,第4页。
(22)参见李勰:《再论诚实信用原则的类型化---以传统抽象概念思维为参照》,《西南政法大学学报》2013年第5期,第68页。
(23)该案的裁判理由认为:“市场竞争中的经营者,应当遵循诚实信用原则,遵守公认的商业道德,尊重他人的市场劳动成果,登记企业名称时,理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。”
(24)最高人民法院案例指导工作办公室:《〈天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案〉的理解与参照---有商号作用的企业名称简称应视为企业名称》,《人民司法》2015年第12期,第30页。
(25)指导性案例95号的裁判理由部分明确:“是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续,《物权法》没有明确规定,应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。……最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定,基于尊重当事人意思自治原则,……现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权,不仅缺乏法律依据,也有悖诚实信用原则。”
(26)指导性案例96号的裁判理由部分明确:“作出‘人走股留’的规定,符合有限责任公司封闭性和人合性的特点,亦系公司自治原则的体现,不违反公司法的禁止性规定。”
(27)徐清霜、石磊:《向指导性案例学什么》,载颜茂昆主编:《中国案例指导》(第5辑),法律出版社2017年版,第309页。
(28)李双元、杨德群:《论公序良俗原则的司法适用》,《法商研究》2014年第3期,第64页。
(29)[英]梅特兰:《普通法的诉讼形式》,王云霞、马海峰、彭蕾译,商务印书馆2009年版,第34页。
(30)See Mark Jia,“Chinese Common Law?Guiding Cases and Judicial Reform”,Harvard Law Review,Vol.129,No.8(Jun.,2016),pp.2233-2234.
(31)参见[美]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考:法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版,第138页。
(32)参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第41-42页。
(33)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2017年版,第3-6页。
(34)参见何家弘:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第184页。
(35)民事类判例参考理论学说的例证,参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。刑事类判例参考理论学说的例证,参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉大学出版社2005年版。
(36)参见孙光宁:《两高联合发布指导性案例的意义及其运作》,《东方法学》2018年第2期,第130页。
(37)参见刘翀:《现实主义法学的批判与建构》,《法律科学》2009年第5期,第19-20页。
(38)参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神---美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第334页。
(39)相关法院发表的案例指导工作总结,参见颜茂昆主编:《中国案例指导》(第4辑),法律出版社2016年版,第290页以下。
(40)张军:《充分发挥案例指导作用促进公正高效权威的社会主义司法制度建设---在全国法院案例工作会议上的讲话》,载胡云腾主编:《中国案例指导》(第1辑),法律出版社2015年版,第294页。
(41)例如,《最高人民法院关于人民法院加强法律实施工作的意见》强调“用群众认可的方式查明事实,用群众接受的语言诠释法理,用群众信服的方式化解纠纷”。修改后的《民事案件案由规定》则明确:“以民法理论对民事法律关系的分类为基础。”《最高人民法院关于侵权行为导致流浪乞讨人员死亡,无赔偿权利人或者赔偿权利人不明的,民政部门能否提起民事诉讼的复函》中说明:“被侵权人是流浪乞讨人员,属于弱势群体,虽然对民政部门代为诉讼没有明确的法律依据,但有一定的法理基础。”《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》也强调“案件审理中应结合法理和相关业务规则”。《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》中规定:“注重出庭语言法理性、逻辑性和艺术性的结合。”最高人民检察院发布的检察机关指导性案例体例中,则专门设置了“法理分析”部分。
(42)参见刘风景:《司法解释权限的界定与行使》,《中国法学》2016年第3期,第220页。
(2)张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第27页。
(3)参见张文显主编:《法理学》(第三版),高等教育出版社2007年版,第92-94页。
(4)参见孙光宁:《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》,《中国法学》2018年第1期,第102页。
(5)丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期,第13页。
(6)参见孙光宁:《“两高”指导性案例的差异倾向及其原因---基于裁判结果变动的分析》,《东方法学》2015年第2期,第125页。
(7)指导性案例1号的裁判理由认为:“同一房源信息经多个中介公司发布,买方通过上述正当途径获取该房源信息的,有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易,此行为不属于‘跳单’违约。从而既保护中介公司合法权益,促进中介服务市场健康发展,维护市场交易诚信,又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争,提高服务质量,保护消费者的合法权益。”
(8)指导性案例2号的裁判理由明确:“未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则”。
(9)对于指导性案例2号,最高人民法院案例指导办公室认为:“该指导案例的发布,有利于依法维护当事人合法权益,维护人民法院生效裁判的权威,同时,向当事人和社会宣传了合约应当自觉遵守和忠实履行的重要意义,有利于倡导自觉守法、诚实信用的良好社会风尚。”最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》,《人民司法》2012年第7期,第33页。
(10)参见骆意:《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用---基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》,《法律适用》2009年第11期,第60页。
(11)参见最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照---贪污罪中的“利用职务上的便利”和“公共财物的认定”》,载胡云腾主编:《中国案例指导》(第1辑),法律出版社2015年版,第184页。
(12)参见最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例27号〈臧进泉等盗窃、诈骗案〉的理解与参照---利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分》,载颜茂昆主编:《中国案例指导》(第2辑),法律出版社2015年版,第246-247页。
(13)该案的裁判理由部分论及:“免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为,否则就会造成违法成本小于守法成本的情形,违反立法目的,不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。”参见最高人民法院案例指导工作办公室:《〈内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案〉的理解与参照》,《人民司法》2014年第6期,第103-105页。
(14)需要指出的是,由于指导性案例24号限定于交通事故,且受害人须无过错,因此,其对蛋壳脑袋理论的体现并非完全充分。更重要的是,最高人民法院意欲将该案作为人身损害赔偿领域的一般规则,仍然显得比较草率和机械。参见孙鹏:《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》,《中国法学》2017年第1期,第268-287页。
(15)参见最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例56号〈韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案〉的理解与参照---发回重审时提管辖异议的不予审查》,载颜茂昆主编:《中国案例指导》(第4辑),法律出版社2016年版,第61页。
(16)该案的裁判要点强调:“仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》第二款第三项规定的‘有不违反公序良俗的其他正当理由’。”裁判理由部分也明确:“如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,违背社会善良风俗和一般道德要求。”
(17)See Bryan A.Garner(eds.),Black’s Law Dictionary,8th Edition,Thomson West Press,2004,p.2499.
(18)参见资琳:《指导性案例同质化处理的困境及突破》,《法学》2017年第1期,第146页。
(19)参见孙光宁:《漏洞补充的实践运作及其限度---以指导性案例20号为分析对象》,《社会科学》2017年第1期,第86页。
(20)更多关于指导性案例的相关分析,参见曹志勋:《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术---基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》,《比较法研究》2016年第6期,第122-123页。
(21)参见陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期,第4页。
(22)参见李勰:《再论诚实信用原则的类型化---以传统抽象概念思维为参照》,《西南政法大学学报》2013年第5期,第68页。
(23)该案的裁判理由认为:“市场竞争中的经营者,应当遵循诚实信用原则,遵守公认的商业道德,尊重他人的市场劳动成果,登记企业名称时,理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。”
(24)最高人民法院案例指导工作办公室:《〈天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案〉的理解与参照---有商号作用的企业名称简称应视为企业名称》,《人民司法》2015年第12期,第30页。
(25)指导性案例95号的裁判理由部分明确:“是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续,《物权法》没有明确规定,应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。……最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定,基于尊重当事人意思自治原则,……现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权,不仅缺乏法律依据,也有悖诚实信用原则。”
(26)指导性案例96号的裁判理由部分明确:“作出‘人走股留’的规定,符合有限责任公司封闭性和人合性的特点,亦系公司自治原则的体现,不违反公司法的禁止性规定。”
(27)徐清霜、石磊:《向指导性案例学什么》,载颜茂昆主编:《中国案例指导》(第5辑),法律出版社2017年版,第309页。
(28)李双元、杨德群:《论公序良俗原则的司法适用》,《法商研究》2014年第3期,第64页。
(29)[英]梅特兰:《普通法的诉讼形式》,王云霞、马海峰、彭蕾译,商务印书馆2009年版,第34页。
(30)See Mark Jia,“Chinese Common Law?Guiding Cases and Judicial Reform”,Harvard Law Review,Vol.129,No.8(Jun.,2016),pp.2233-2234.
(31)参见[美]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考:法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版,第138页。
(32)参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第41-42页。
(33)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2017年版,第3-6页。
(34)参见何家弘:《外国司法判例制度》,中国法制出版社2014年版,第184页。
(35)民事类判例参考理论学说的例证,参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。刑事类判例参考理论学说的例证,参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉大学出版社2005年版。
(36)参见孙光宁:《两高联合发布指导性案例的意义及其运作》,《东方法学》2018年第2期,第130页。
(37)参见刘翀:《现实主义法学的批判与建构》,《法律科学》2009年第5期,第19-20页。
(38)参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神---美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第334页。
(39)相关法院发表的案例指导工作总结,参见颜茂昆主编:《中国案例指导》(第4辑),法律出版社2016年版,第290页以下。
(40)张军:《充分发挥案例指导作用促进公正高效权威的社会主义司法制度建设---在全国法院案例工作会议上的讲话》,载胡云腾主编:《中国案例指导》(第1辑),法律出版社2015年版,第294页。
(41)例如,《最高人民法院关于人民法院加强法律实施工作的意见》强调“用群众认可的方式查明事实,用群众接受的语言诠释法理,用群众信服的方式化解纠纷”。修改后的《民事案件案由规定》则明确:“以民法理论对民事法律关系的分类为基础。”《最高人民法院关于侵权行为导致流浪乞讨人员死亡,无赔偿权利人或者赔偿权利人不明的,民政部门能否提起民事诉讼的复函》中说明:“被侵权人是流浪乞讨人员,属于弱势群体,虽然对民政部门代为诉讼没有明确的法律依据,但有一定的法理基础。”《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》也强调“案件审理中应结合法理和相关业务规则”。《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》中规定:“注重出庭语言法理性、逻辑性和艺术性的结合。”最高人民检察院发布的检察机关指导性案例体例中,则专门设置了“法理分析”部分。
(42)参见刘风景:《司法解释权限的界定与行使》,《中国法学》2016年第3期,第220页。