论奥卡姆的唯名论作为权利观念的起源
摘要
将奥卡姆作为主观权利观念的源头是一个重要的论断,但目前国内学界对此语焉不详。在方济各会与教宗若望二十二世关于贫困问题的论战中,奥卡姆把"jus"和"postestas"结合起来,创造出个人的主观权利,以之替换罗马法中作为客观无形物的法。此举基于唯名论的主张,理由有三:第一,唯名论把一般概念视为人造的符号,可以任意约定;第二,唯名论主张唯有个别的事物是真实的存在,凸显出作为现代权利观念基础的个人主义;第三,唯名论与权利观念均体现出对意志的强调。奥卡姆的唯名论开启了以权利观念为核心的现代法律思想。然而,权利观念难以有效地指引法律实践,应被重新审视。
引文
伯林,2011,《自由论》(修订本),胡传胜译,译林出版社。
查士丁尼,1989,《法学总论:法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆。
程燎原、王人博,1998,《权利及其救济》,山东人民出版社。
恩格斯,1965,《论住宅问题》,载于《马克思恩格斯全集》(第21卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社。
方新军,2007,《权利概念的历史》,载于《法学研究》2007年第4期。
何志鹏,2012,《权利基本理论:反思与构建》,北京大学出版社。
菲尼斯,2006,《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社。
霍布斯,1985,《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆。
科殷,2012,《论“主观权利”概念的历史》,纪海龙译,载于《清华法治论衡》(第15辑),高鸿钧主编,清华大学出版社。
拉兹,2003,《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社。
李猛,2015,《自然社会:自然法与现代道德世界的形成》,三联书店。
李平原,2008,《Ius和right的词义变迁——谈两大法系权利概念的历史演进》,载于《中外法学》2008年第4期。
李平原,2010,《奥卡姆主义的自然法思想探析》,载于《华东政法大学学报》2010年第1期。
马利坦,1994,《人权与自然法》,载于《西方人权学说》(上),黄枬森、沈宗灵主编,四川人民出版社。
施特劳斯,2002,《现代性的三次浪潮》,丁耘译,载于《现代西方性的曲折与展开》,贺照田主编,吉林人民出版社。
佟玉平,2008,《Ius的语义转换与主体权利观念的形成》,载于《浙江学刊》2008年第6期。
夏勇,2001,《人权概念起源:权利的历史哲学》(修订版),中国政法大学出版社。
亚里士多德,1990,《范畴篇》,秦典华译,载于《亚里士多德全集》(第一卷),苗力田主编,中国人民大学出版社。
耶林,2016,《为权利而斗争》,郑永流译,商务印书馆。
Dumont, L., 1983, “La catégorie politique et l’état à partir du xiiie siècle”, Essais sur l’individualisme, Le Seuil.
Grotius, H., 2005, The Rights of War and Peace, vol.I, Tuck, R.ed., Liberty Fund.
Hobbes, T., 1998, Leviathan, Oxford University Press.
Hutson, H.J., 1994, “The Emergence of the Modern Concept of a Right in America:The Contribution of Michel Villey”, American Journal of Jurisprudence, vol.39.
Jhering, R.V., 1913, Law as a Means to an End, The Boston Book Company.
Ockham, 1614, Opus nonaginta dierum, Monarchia S.Romani Imperii (3vols.), Goldast, M., éd., Frankfurt.
Piron, S., 2008, “Congé à Villey”, L’Atelier du Centre de recherches historiques [En ligne], mis en ligne le 18 novembre 2008, consulté le 23 juillet 2012.URL:http://acrh.revues.org/314 ; DOI:10.4000/acrh.314.
Suárez, F., 2011, Tractatus de Legibus, ac Deo Legislatore, Nabu Press.
Thomas, Y., 1985, “Michel Villey, la romanistique et le droit romain”, Droit, nature, histoire:Michel Villey, philosophie du droit, Garcin M.(éd.), Presses universitaires d’Aix-Marseille.
Tierney, B., 1997, The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law and Church Law, 1150—1600, Scholars Press.
Tuck, R., 1982, Natural Rights Theories, Cambridge University Press.
Villey, M., 1946, “La notion de droit subjectif et les systèmes du droit romain classique”, Revue historique de droit fran?ais et étranger, série 4, vol.24.
Villey, M., 1957, Le?ons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz.
Villey, M., 1962, Le?ons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz.
Villey, M., 1989, “peut-on parler de droits fondamentaux? ”éthique et droits fondamentaux, Lafrenc, G.éd., Les Presses de l’ Université d’ Ottawa.
Villey, M., 2003, La Formation de la pensée juridique moderne, Rials S., PUF (《Léviathan 》).
Vitoria, F., 2013, De la loi:Commentaire de la Somme théologique Ia-IIae, q.90—108, Cerf.
Zuckert, M.P., 1989, “‘Bringing Philosophy down from the Heavens’:Natural Right in the Roman Law”, The Review of Politics, vol.51.
① 杜蒙在《十三世纪以来的政治范畴与国家》一文中大量引用了维莱1962年版的《法哲学史教程》。(cf.Dumont,1983)柏林在《两种自由概念》中采纳了维莱的论断,声称古代不存在个人权利的概念。(参见伯林,2011:177)他引用的是1957年的第一版。(Villey,1951)
② 李猛使用了法文和拉丁文文献,但在宏大叙述之风格和当下不同学科话语与问题意识存在重大区别的影响下,他对维莱主张的简单描述显得跳脱和晦涩。(参见李猛,2015:238—245)
(1)国内学界同时在两种含义上使用“古典自然法”,其一是17、18世纪以格劳秀斯和霍布斯等人为代表的法学思潮,其二是古代和基督教经院哲学的自然法,这两者已经占了西方思想的大半历史,且一个在上游,一个在中游,容易引起歧义。而在法国学界的语境中,“古典自然法”(droit naturel classique)指的是后者,它因哲学基础及方法论基础的不同而有别于现代自然法。本文仅在此种含义上使用“古典自然法”一词。
(2)“霍布斯用自身保存来理解自然法,而在他之前,自然法是借助于人的诸目的之等级秩序得到理解的,在这个目的等级中,自身保存所占据的位置是最低的;与此相关,自然法终于被首先理解为自身保存的正当(right),这与任何义务及职责都有分别——这个发展过程的最终结局便是用人的权利(rights)取代了自然法(人取代自然,权利取代法)。”(施特劳斯,2002:92—93)
(3)“dominium”当下通常被译作“所有权”,本文有意回避“权利”的字眼,否则就与“权利起源于奥卡姆”的论断冲突了。
(4)“强制力”被很多学者视为法律的要素之一,如耶林的名言“没有强制力的法是不燃烧的火,不发光的光”。(Jhering, 1913:241)拉兹亦称:“法律的三个一般的和最重要的特点是,法律是规范的、制度化的、强制性的。……法律是强制性的,因为服从法律,以及法律的适用,最终是由国家强力提供内在保障”。(拉兹,2003:4)
(5)“jus”不等同于权利的观点另有一个佐证,来自菲尼斯。他引用了盖尤斯的法学阶梯中的一段话:“城市里的不动产(estate)的权利(jura)就是诸如修一座更高建筑物的jus,以及阻碍邻居建筑的光线的jus,以及不能修建筑物的jus,以免阻挡邻居建筑的光线……”这里把“jus”翻译成权利是非常奇怪的,什么叫做“为避免阻挡邻居建筑物的光线而不能修建筑物的权利”呢?于是,他总结道:“在罗马法律思想中,jus通常是指当事人之间根据法律对正义的分配;以及在那样的分配中某个当事人的角色可能是一种负担,而非利益——更谈不上选择的权力或自由”。(菲尼斯,2006:168)
(6)“主观权利观念表现的是,个体享有的并非是实现某种社会目标的特定权能[也就是‘权限’(Kompetenzen)],而是实现自己的或好或坏主意的权能,也就是按照他自我认为的好去行动。”(科殷,2012:410)
(7)圣托马斯认为,上帝同样要服从自然和秩序,他不会想要非理性。可是到了司各特那里,情况发生了变化。上帝既然是万能的,那么十诫并非永恒的、必然的普适价值。如果在上帝之上还存在着更高的、他必须服从的东西的话,又怎么能说上帝是万能的呢?上帝是万能的意味着他是完全自由的,其意志超越了理性,上帝可以任意更改戒律的内容。上帝的万能意味着他可以创造出一个完全不同的秩序,在其中偷盗、谋杀、通奸将不再是罪恶。不过,司各特并没有否定自然法和自然法的实在论地位:对我们而言,我们生活在上帝所创造的秩序中,仍有可能根据这个秩序获知自然法的内容。尽管上帝完全可以造出另外一个截然不同的秩序,但不管是什么样的秩序,只要他造出来了,这个秩序就是一个客观的存在,其中蕴含着自然法的内容,即一种理想的法律标准,我们可以去认识它。奥卡姆则比司各特走得很远,态度也更加决绝。十诫的戒律不是真正自然的,就自身而言便是必然的,而只是因为它们的存在是现实客观的,它们由上帝制定从而成为必要的。奥卡姆并将此推向极端,他质疑整个十诫。如果说在司各特那里,十诫所禁止的行为本身确实是错误的,但是它们之所以被禁止的理由却不在于此,而是在于上帝的命令。到了奥卡姆这里,上帝所言即是对错的唯一标准,再无其他独立的判断标准可言。如“禁止杀人”的戒律,在一些时空下,杀死奴隶或自己的子女是没有错的。既然杀人的行为无所谓对错,为什么我们要遵循禁止杀人的戒律呢?因为上帝在西奈山的山顶就是这么向摩西传达的!(《出埃及记》20:13,《申命记》5:17)没有任何理性能够制约上帝的绝对能力。我们应该受制于十诫的戒律是因为它们是上帝要求的,仅此而已。(cf.Villey, 2003:205—212、231)
(8)“自然律是理性所发现的诫条或一般法则。这种诫条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情,并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”;“以下的话就成了理性的诫条或一般法则:每一个人只要有获得和平的希望时,就应当力求和平;在不能得到和平时,他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力”。(霍布斯,1985:98)
(9)“显然在我们所处的历史时期人权的胜利可以很容易地加以说明。在国家的过度膨胀面前,这是律师为个人辩护的极大需求。人权形成了个人对抗国家的可用论据的宝库,而且是不管什么案件(均可利用)。但是不管是法官,还是为法官的判决提供帮助的法学家都不是律师,律师只为一方的利益服务,而忽略掉其他方的(利益)。”(Villey, 2003:171)“我不相信它(基础权利)触及了法哲学的中心,只是触及了一部分而已,是宪法的要素之一。因中央集权制尤其是技术专家治国的上升而加剧的冲突依然存在,政治或经济的权贵和公民之间的不平衡有加剧的风险,这使得公法中的这一要素显得越来越必要。”(Villey, 1989:60—61)
查士丁尼,1989,《法学总论:法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆。
程燎原、王人博,1998,《权利及其救济》,山东人民出版社。
恩格斯,1965,《论住宅问题》,载于《马克思恩格斯全集》(第21卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社。
方新军,2007,《权利概念的历史》,载于《法学研究》2007年第4期。
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① 杜蒙在《十三世纪以来的政治范畴与国家》一文中大量引用了维莱1962年版的《法哲学史教程》。(cf.Dumont,1983)柏林在《两种自由概念》中采纳了维莱的论断,声称古代不存在个人权利的概念。(参见伯林,2011:177)他引用的是1957年的第一版。(Villey,1951)
② 李猛使用了法文和拉丁文文献,但在宏大叙述之风格和当下不同学科话语与问题意识存在重大区别的影响下,他对维莱主张的简单描述显得跳脱和晦涩。(参见李猛,2015:238—245)
(1)国内学界同时在两种含义上使用“古典自然法”,其一是17、18世纪以格劳秀斯和霍布斯等人为代表的法学思潮,其二是古代和基督教经院哲学的自然法,这两者已经占了西方思想的大半历史,且一个在上游,一个在中游,容易引起歧义。而在法国学界的语境中,“古典自然法”(droit naturel classique)指的是后者,它因哲学基础及方法论基础的不同而有别于现代自然法。本文仅在此种含义上使用“古典自然法”一词。
(2)“霍布斯用自身保存来理解自然法,而在他之前,自然法是借助于人的诸目的之等级秩序得到理解的,在这个目的等级中,自身保存所占据的位置是最低的;与此相关,自然法终于被首先理解为自身保存的正当(right),这与任何义务及职责都有分别——这个发展过程的最终结局便是用人的权利(rights)取代了自然法(人取代自然,权利取代法)。”(施特劳斯,2002:92—93)
(3)“dominium”当下通常被译作“所有权”,本文有意回避“权利”的字眼,否则就与“权利起源于奥卡姆”的论断冲突了。
(4)“强制力”被很多学者视为法律的要素之一,如耶林的名言“没有强制力的法是不燃烧的火,不发光的光”。(Jhering, 1913:241)拉兹亦称:“法律的三个一般的和最重要的特点是,法律是规范的、制度化的、强制性的。……法律是强制性的,因为服从法律,以及法律的适用,最终是由国家强力提供内在保障”。(拉兹,2003:4)
(5)“jus”不等同于权利的观点另有一个佐证,来自菲尼斯。他引用了盖尤斯的法学阶梯中的一段话:“城市里的不动产(estate)的权利(jura)就是诸如修一座更高建筑物的jus,以及阻碍邻居建筑的光线的jus,以及不能修建筑物的jus,以免阻挡邻居建筑的光线……”这里把“jus”翻译成权利是非常奇怪的,什么叫做“为避免阻挡邻居建筑物的光线而不能修建筑物的权利”呢?于是,他总结道:“在罗马法律思想中,jus通常是指当事人之间根据法律对正义的分配;以及在那样的分配中某个当事人的角色可能是一种负担,而非利益——更谈不上选择的权力或自由”。(菲尼斯,2006:168)
(6)“主观权利观念表现的是,个体享有的并非是实现某种社会目标的特定权能[也就是‘权限’(Kompetenzen)],而是实现自己的或好或坏主意的权能,也就是按照他自我认为的好去行动。”(科殷,2012:410)
(7)圣托马斯认为,上帝同样要服从自然和秩序,他不会想要非理性。可是到了司各特那里,情况发生了变化。上帝既然是万能的,那么十诫并非永恒的、必然的普适价值。如果在上帝之上还存在着更高的、他必须服从的东西的话,又怎么能说上帝是万能的呢?上帝是万能的意味着他是完全自由的,其意志超越了理性,上帝可以任意更改戒律的内容。上帝的万能意味着他可以创造出一个完全不同的秩序,在其中偷盗、谋杀、通奸将不再是罪恶。不过,司各特并没有否定自然法和自然法的实在论地位:对我们而言,我们生活在上帝所创造的秩序中,仍有可能根据这个秩序获知自然法的内容。尽管上帝完全可以造出另外一个截然不同的秩序,但不管是什么样的秩序,只要他造出来了,这个秩序就是一个客观的存在,其中蕴含着自然法的内容,即一种理想的法律标准,我们可以去认识它。奥卡姆则比司各特走得很远,态度也更加决绝。十诫的戒律不是真正自然的,就自身而言便是必然的,而只是因为它们的存在是现实客观的,它们由上帝制定从而成为必要的。奥卡姆并将此推向极端,他质疑整个十诫。如果说在司各特那里,十诫所禁止的行为本身确实是错误的,但是它们之所以被禁止的理由却不在于此,而是在于上帝的命令。到了奥卡姆这里,上帝所言即是对错的唯一标准,再无其他独立的判断标准可言。如“禁止杀人”的戒律,在一些时空下,杀死奴隶或自己的子女是没有错的。既然杀人的行为无所谓对错,为什么我们要遵循禁止杀人的戒律呢?因为上帝在西奈山的山顶就是这么向摩西传达的!(《出埃及记》20:13,《申命记》5:17)没有任何理性能够制约上帝的绝对能力。我们应该受制于十诫的戒律是因为它们是上帝要求的,仅此而已。(cf.Villey, 2003:205—212、231)
(8)“自然律是理性所发现的诫条或一般法则。这种诫条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情,并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”;“以下的话就成了理性的诫条或一般法则:每一个人只要有获得和平的希望时,就应当力求和平;在不能得到和平时,他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力”。(霍布斯,1985:98)
(9)“显然在我们所处的历史时期人权的胜利可以很容易地加以说明。在国家的过度膨胀面前,这是律师为个人辩护的极大需求。人权形成了个人对抗国家的可用论据的宝库,而且是不管什么案件(均可利用)。但是不管是法官,还是为法官的判决提供帮助的法学家都不是律师,律师只为一方的利益服务,而忽略掉其他方的(利益)。”(Villey, 2003:171)“我不相信它(基础权利)触及了法哲学的中心,只是触及了一部分而已,是宪法的要素之一。因中央集权制尤其是技术专家治国的上升而加剧的冲突依然存在,政治或经济的权贵和公民之间的不平衡有加剧的风险,这使得公法中的这一要素显得越来越必要。”(Villey, 1989:60—61)