行政法双阶理论的发展与适用
|
摘要
目前我国政府与社会资本合作(PPP)正处于如火如荼的建设中,但其法律规范尚不完善。如何建设PPP法律体系,运用法律规范引导PPP是当前亟待解决的问题。德国和我国台湾地区在PPP领域立法中广泛采用的"双阶理论"具有其独特的优势与劣势,通过分析研究双阶理论在我国台湾地区应用的典型案例,阐明双阶理论的优势在于运用公法有效约束行政机关的公权力并通过私法保证合作方在PPP中的合法权益,同时双阶理论在运用中呈现出由于人为割裂一个完整的事实行为而导致的难以区分两个阶段、无法合理解释两个阶段之间关系等弊端。最终得出双阶理论不宜直接适用于我国PPP,该理论中对公私法律关系划分的思路对我国PPP法律体系的建设具有启示作用。
引文
[1]程明修.行政法之行为与法律关系理论[M].台北:新学林出版股份有限公司,2006.
[2]陈新民.行政法学总论修订七版[M].台北:三民书局,2000.
[3]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,刘兆兴,译.北京:法律出版社,2000.
[4]严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论,2015,(1).
[5]李霞.论特许经营合同的法律性质———以公私合作为背景[J].行政法学研究,2015,(1).
[6]程明修.公私协力法律关系之双阶争讼困境[J].行政法学研究,2015,(1).
[7]吴庚.行政法之理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[8]詹镇荣.公私协力与行政合作法[M].台北:新学林出版股份有限公司,2016.
[9]程明修.公私协力行为对构建“行政合作法”之影响———以“台北高等行政法院”ETC案为契机[J].月旦法学杂志,2006,(135).
[10]林锡尧.公法上不当得利法理试探[A].翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集———当代公法新论(下)[C].台北:元照出版有限公司,2002.
[11]陈军.变化与回应———公私合作的行政法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2014.
(1)PPP(Public-Private Partnership)可译为公私合作、公私协力、公私合作伙伴关系等。我国将行政机关与企业资本之间的合作称为“政府与社会资本合作”。目前公私合作主要可以分为:建设-运营-移交模式(Build-Operate-Transfer,BOT);建设-拥有-经营模式(Build-Own-Operate,BOO);转让-经营-转让模式(Transfer-Operate-Transfer,TOT);委托运营(Operations&Maintenance,O&M));管理合同(Management Contract,MC);改建-运营-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer,ROT)。
(2)参见《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金[2014]76号文);《PPP项目合同指南(试行)》(财金[2014]156号文)《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件;《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》(发改投资[2014]2724号文)《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》附件。
(1)需要特别指出的是,德国公共采购范围并不是狭义上对办公用品等行政必需品的采购,而是更广泛意义上行政机关通过私主体直接实现公共管理职能、完成公共服务目的的行为,包括公路建设、公共设施建设等。详见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(2)“支配说”认为,公法法律规范内容涉及的是被规范主体之间是一种主从的、支配的关系,私法是规定主体彼此之间的平等关系的法律。“支配说”在我国台湾地区也被称为“隶属关系说”。
(3)“职能说”认为,公法调控统治职能,而私法更多为了私人利益、调控私团体的职能。
(4)“利益说”认为,公法是为了实现公共利益,私法是为了实现私人或个人的利益。
(5)“主体说”认为,公法是特别针对国家而适用的法律规范,私法是调整每一个个人权利义务关系的法律规范。
(6)例如,有台湾地区学者对公法上的无因管理与民法中的无因管理进行比较研究;还有学者类比民法上的不当得利提出公务员职务中的“不当得利返还请求权”等。参见程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2006年版,第47-49页。
(7)德国学者汉斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen)在《对私人的公共融资》一文中提出“双阶理论”,对“联邦政府拒绝为《穿晚礼服的爱娃》提供拍摄贷款担保案”展开批评。此理论一经提出就受到了德国行政法学界的广泛关注,后受到“行政私法”理论的挑战。参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(1)自2014年1月1日起,德国工程类公共采购门槛金额是5 186 000欧元,一般性货物与服务类公共采购门槛金额为207 000欧元。参见欧盟门槛金额网:http://www.eu-schwellenwerte.de,参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(2)其中最典型的裁判为科伦布茨高等行政法院于2015年最初的判决。参见程明修:《公私协力法律关系之双阶争讼困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(3)Vgl.BVerwG NVwZ 2007,820.参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(4)德国2005年颁布《公私合作促进法》(OEPPBeschIG),旨在改善公私合作的法律框架和环境。《公私合作促进法》中通过对《公共采购条例》及《反限制竞争法》的修改,保护了私主体参与公私合作的平等地位、引入了竞争性谈判机制。通过对《土地购置税法》和《土地税法》的修改,出台了一系列针对私人经营者的税收减免政策。通过对《预算法》的修改,明确了风险分配和新的融资方式。通过对《投资法》的修改,规定投资公司可获得土地用益权用于完成公共任务。通过对《政府采购法》的修改,将门槛金额以上的政府采购行为与缔结契约之前的前后两阶段衔接作出了更为细致的规定:行政机关决标后,须以书面形式向未中标者公布得标者相关信息,此通知下发15日后契约方得以缔结。已经缔结的契约不得予以撤销,即使有投标者的相关利益确实在招标过程中受到侵害,也只能向普通法院提起诉讼要求损害赔偿,这一行为并不影响已缔结契约的效力。
(5)参见台湾地区“政府采购法”第74条:“厂商与机关之间关于招标、审标、决标之争议,依照本章规定提出审议及申诉”;第83条:“审议判断,视同诉愿决定。”
(1)参见台湾地区“政府采购法”第85-1条:“机关与厂商因履约争议未能达成协议者,得以下列方式之一处理:一是向采购申诉审议委员会申请调解。二是向仲裁机构提起仲裁。采购申诉审议委员会处理调解的程序及效力适用民事诉讼法有关调解的规定,本法另有规定的除外。”
(2)针对ETC案,台北“高等行政法院”先后作出三项判决,分别为93诉自第2157号判决、94停字第122号裁定、94诉字第752号判决。该案中原告对“行政院”工程委员会作出的不利于自己的审议结果提起行政诉讼并无争议。但由于该案中行政机关作出行政决定后即与相对方签订了协议,因而,案件的焦点更多集中在双阶理论下前后阶段应如何衔接,即第一阶段行政行为的效力如何影响第二阶段协议的效力。
(3)同上注,以下简称为ETC案。
(4)为避免歧义,以下仍称之为远东联盟。
(1)BVerwGE,第13卷,第47页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(2)联邦行政法院:DVB1.1959年,第665页;BGHZ,第40卷,第206页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(3)BVerwGE,第13卷,第307页和第35卷,第170页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(4)BVerwGE,第41卷,第127页和BGZH,第40卷,第206页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(5)日前国务院法制办出台的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》明确了基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作的概念。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第2条规定,基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。参见国务院法制办中国政府法制信息网:http://www.chinalaw.gov.cn/art/2017/7/21/art_33_205768.html.最后访问日期2018年5月28日。但是,该条例并未说明特许经营与PPP之间的关系。概念界分的不清极易导致在法律具体适用中的混淆。笔者认为,PPP应当是一个广义上的概念,而基础设施和公共服务领域的政府与社会资本合作应当是PPP的一个方面。
(6)法律关系理论是指由法律规范所形成的两个或者多个主题之间的关系,就法律关系而言,不应因义务的履行、变更或终结将法律关系进行割裂,而是始终视为同一个法律关系。参见赖恒盈:《行政法律关系之研究---行政法学方法论评析》,台北政大法律系2002年博士论文。
(1)案号:(2016)最高法民再234号。
(2)最高人民法院[2014]民二终字第12号民事裁定书。
(3)《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”《民法通则》第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”此条款中“法律或者社会公共利益”可能多属于公法规范。我国台湾地区“民法”亦有相似之规定,如台湾地区“民法”第71条规定:法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。这种现象可能引起学者对于“私法公法化”或“公法排挤私法”的疑虑。参见许宗力:《行政法对民、刑法的规范效应》,收录于《行政法实务与理论》,元照出版有限公司2003年版。
(1)公法受到私法影响渗透,如我国《国家赔偿法》第16条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”《公务员法》第54条规定:“公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当承担相应的责任。”这些均可看作私法原则在公法上的转化适用,须指出,这种“类推适用”应当理解为将私法规范视为一般法律规范而直接适用,即此种转化应当以符合公法特殊性为前提。换言之,这只是借助了私法的“壳”,而其中的“骨血”还是公法。
[2]陈新民.行政法学总论修订七版[M].台北:三民书局,2000.
[3]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,刘兆兴,译.北京:法律出版社,2000.
[4]严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论,2015,(1).
[5]李霞.论特许经营合同的法律性质———以公私合作为背景[J].行政法学研究,2015,(1).
[6]程明修.公私协力法律关系之双阶争讼困境[J].行政法学研究,2015,(1).
[7]吴庚.行政法之理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[8]詹镇荣.公私协力与行政合作法[M].台北:新学林出版股份有限公司,2016.
[9]程明修.公私协力行为对构建“行政合作法”之影响———以“台北高等行政法院”ETC案为契机[J].月旦法学杂志,2006,(135).
[10]林锡尧.公法上不当得利法理试探[A].翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集———当代公法新论(下)[C].台北:元照出版有限公司,2002.
[11]陈军.变化与回应———公私合作的行政法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2014.
(1)PPP(Public-Private Partnership)可译为公私合作、公私协力、公私合作伙伴关系等。我国将行政机关与企业资本之间的合作称为“政府与社会资本合作”。目前公私合作主要可以分为:建设-运营-移交模式(Build-Operate-Transfer,BOT);建设-拥有-经营模式(Build-Own-Operate,BOO);转让-经营-转让模式(Transfer-Operate-Transfer,TOT);委托运营(Operations&Maintenance,O&M));管理合同(Management Contract,MC);改建-运营-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer,ROT)。
(2)参见《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金[2014]76号文);《PPP项目合同指南(试行)》(财金[2014]156号文)《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件;《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》(发改投资[2014]2724号文)《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》附件。
(1)需要特别指出的是,德国公共采购范围并不是狭义上对办公用品等行政必需品的采购,而是更广泛意义上行政机关通过私主体直接实现公共管理职能、完成公共服务目的的行为,包括公路建设、公共设施建设等。详见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(2)“支配说”认为,公法法律规范内容涉及的是被规范主体之间是一种主从的、支配的关系,私法是规定主体彼此之间的平等关系的法律。“支配说”在我国台湾地区也被称为“隶属关系说”。
(3)“职能说”认为,公法调控统治职能,而私法更多为了私人利益、调控私团体的职能。
(4)“利益说”认为,公法是为了实现公共利益,私法是为了实现私人或个人的利益。
(5)“主体说”认为,公法是特别针对国家而适用的法律规范,私法是调整每一个个人权利义务关系的法律规范。
(6)例如,有台湾地区学者对公法上的无因管理与民法中的无因管理进行比较研究;还有学者类比民法上的不当得利提出公务员职务中的“不当得利返还请求权”等。参见程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2006年版,第47-49页。
(7)德国学者汉斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen)在《对私人的公共融资》一文中提出“双阶理论”,对“联邦政府拒绝为《穿晚礼服的爱娃》提供拍摄贷款担保案”展开批评。此理论一经提出就受到了德国行政法学界的广泛关注,后受到“行政私法”理论的挑战。参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(1)自2014年1月1日起,德国工程类公共采购门槛金额是5 186 000欧元,一般性货物与服务类公共采购门槛金额为207 000欧元。参见欧盟门槛金额网:http://www.eu-schwellenwerte.de,参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(2)其中最典型的裁判为科伦布茨高等行政法院于2015年最初的判决。参见程明修:《公私协力法律关系之双阶争讼困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(3)Vgl.BVerwG NVwZ 2007,820.参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。
(4)德国2005年颁布《公私合作促进法》(OEPPBeschIG),旨在改善公私合作的法律框架和环境。《公私合作促进法》中通过对《公共采购条例》及《反限制竞争法》的修改,保护了私主体参与公私合作的平等地位、引入了竞争性谈判机制。通过对《土地购置税法》和《土地税法》的修改,出台了一系列针对私人经营者的税收减免政策。通过对《预算法》的修改,明确了风险分配和新的融资方式。通过对《投资法》的修改,规定投资公司可获得土地用益权用于完成公共任务。通过对《政府采购法》的修改,将门槛金额以上的政府采购行为与缔结契约之前的前后两阶段衔接作出了更为细致的规定:行政机关决标后,须以书面形式向未中标者公布得标者相关信息,此通知下发15日后契约方得以缔结。已经缔结的契约不得予以撤销,即使有投标者的相关利益确实在招标过程中受到侵害,也只能向普通法院提起诉讼要求损害赔偿,这一行为并不影响已缔结契约的效力。
(5)参见台湾地区“政府采购法”第74条:“厂商与机关之间关于招标、审标、决标之争议,依照本章规定提出审议及申诉”;第83条:“审议判断,视同诉愿决定。”
(1)参见台湾地区“政府采购法”第85-1条:“机关与厂商因履约争议未能达成协议者,得以下列方式之一处理:一是向采购申诉审议委员会申请调解。二是向仲裁机构提起仲裁。采购申诉审议委员会处理调解的程序及效力适用民事诉讼法有关调解的规定,本法另有规定的除外。”
(2)针对ETC案,台北“高等行政法院”先后作出三项判决,分别为93诉自第2157号判决、94停字第122号裁定、94诉字第752号判决。该案中原告对“行政院”工程委员会作出的不利于自己的审议结果提起行政诉讼并无争议。但由于该案中行政机关作出行政决定后即与相对方签订了协议,因而,案件的焦点更多集中在双阶理论下前后阶段应如何衔接,即第一阶段行政行为的效力如何影响第二阶段协议的效力。
(3)同上注,以下简称为ETC案。
(4)为避免歧义,以下仍称之为远东联盟。
(1)BVerwGE,第13卷,第47页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(2)联邦行政法院:DVB1.1959年,第665页;BGHZ,第40卷,第206页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(3)BVerwGE,第13卷,第307页和第35卷,第170页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(4)BVerwGE,第41卷,第127页和BGZH,第40卷,第206页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第429页。
(5)日前国务院法制办出台的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》明确了基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作的概念。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第2条规定,基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。参见国务院法制办中国政府法制信息网:http://www.chinalaw.gov.cn/art/2017/7/21/art_33_205768.html.最后访问日期2018年5月28日。但是,该条例并未说明特许经营与PPP之间的关系。概念界分的不清极易导致在法律具体适用中的混淆。笔者认为,PPP应当是一个广义上的概念,而基础设施和公共服务领域的政府与社会资本合作应当是PPP的一个方面。
(6)法律关系理论是指由法律规范所形成的两个或者多个主题之间的关系,就法律关系而言,不应因义务的履行、变更或终结将法律关系进行割裂,而是始终视为同一个法律关系。参见赖恒盈:《行政法律关系之研究---行政法学方法论评析》,台北政大法律系2002年博士论文。
(1)案号:(2016)最高法民再234号。
(2)最高人民法院[2014]民二终字第12号民事裁定书。
(3)《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”《民法通则》第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”此条款中“法律或者社会公共利益”可能多属于公法规范。我国台湾地区“民法”亦有相似之规定,如台湾地区“民法”第71条规定:法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。这种现象可能引起学者对于“私法公法化”或“公法排挤私法”的疑虑。参见许宗力:《行政法对民、刑法的规范效应》,收录于《行政法实务与理论》,元照出版有限公司2003年版。
(1)公法受到私法影响渗透,如我国《国家赔偿法》第16条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”《公务员法》第54条规定:“公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当承担相应的责任。”这些均可看作私法原则在公法上的转化适用,须指出,这种“类推适用”应当理解为将私法规范视为一般法律规范而直接适用,即此种转化应当以符合公法特殊性为前提。换言之,这只是借助了私法的“壳”,而其中的“骨血”还是公法。