摘要
运用概念思维认识"金融消费者"语词,将遭遇论证过程无限倒推、逻辑起点根基不稳,以及价值忽视三重困境。这皆因概念思维作为自然语言公式化的工具,无法把握语词内部的庞大意义网络。而类型思维则可通过意义中心的寻找和整体相似性,在意义洪流中把握语词,从而克服上述三重困境。类型思维下,金融消费者语词通过"意义中心—描述特征"法和类型谱法获得完整认识;以此为起点,解决金融消费者案件中的主体认定、权利类型认定和证明责任分配问题。
Conceptual thinking leads to the triple-dilemma of understanding of "financial consumers": the infinite reversal of the argumentation process, the instability of the logical starting point, and the value neglecting. The reason is that conceptual thinking, as a formulating tool of natural language, cannot grasp the vast meaning network of words. Categorical thinking can overcome the triple-dilemma by grasping the center meaning and the overall similarity. By categorical thinking, "financial consumer" gets a complete understanding through the "meaning center"-"description feature" method and the type spectrum method; then solves the problems of subject identification, right type identification and responsibility distribution within financial consumer cases.
引文
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(1)此类观点的代表为:王斐民:《金融消费者:界定标准与立法确认》,《首都师范大学学报(社会科学版)》2013年第6期,第61页;邢会强:《金融消费者的法律定义》,《北方法学》2014年第4期,第76页;于春敏:《金融消费者的法律界定》,《上海财经大学学报》2010年第4期,第86页;王建文、彭芮:《论金融消费者概念之否定》,《河海大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期,第76页;刘迎霜:《我国金融消费者权益保护路径探析——兼论对美国金融监管改革中金融消费者保护的借鉴》,《现代法学》2011年第3期,第91页。
(2)此类观点的代表为,陈洁:《投资者到金融消费者的角色嬗变》,《法学研究》2011年第5期,第85页。
(3)此类观点的代表为,林越坚:《金融消费者:制度本源与法律取向》,《政法论坛》2015年第1期,第45页;李健男:《金融消费者法律界定新论——以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》,《浙江社会科学》2011年第6期,第77页;廖凡:《金融消费者的概念和范围:一个比较法的视角》,《环球法律评论》2012年第4期,第95页。
(4)这在其他社会科学,乃至哲学中并不鲜见。维特根斯坦曾反思:“我们曾深陷于科学方法;在数学中,则是通过普遍化把不同的论题加以单一处理的方法……这种倾向实际成了形而上学的根源,并引领哲学家们进入完全的黑暗。”菲利普·黑克(Philipp Heck)则认为对公式化操作的追求,让法律人偏爱概念思维。参见[德]维特根斯坦:《蓝皮书》,涂纪亮译,《维特根斯坦全集(第六卷)》,河北教育出版社2003年版,第25页;[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,商务印书馆2016年版,第19页;吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第38页。
(5)形式逻辑中以抽象化和划分为要义的概念思维,进入法学中则形成了抽象化和涵摄两大过程。其中,法学中的抽象化与形式逻辑中的抽象化并无差异。而形式逻辑中的划分进入法学研究后成为“涵摄”。在法学中,原初意义上的涵摄是一种法律适用方法,其本身又有三个宽度的定义。在拉伦茨的《法学方法论》中,涵摄被赋予了明确概念外延之过程的意义。根据拉伦茨的论述,只要对象具备定义该概念的全部要素,该对象就可涵摄于此概念下,成为对象的一部分。因此,拉伦茨的涵摄就成为这样一个三段论演绎过程:大前提是定义概念内涵的个别化要素,小前提是对象已经被确知的全部要素,结论则是该对象是否可以被此概念所指,或是否属于此概念。在涵摄过程中,概念内涵的个别化要素被清晰列举,“当且仅当”全部个别化要素在对象上全部重现时,对象才能用此概念所称。参见顾祝轩:《合同本体解释论:认知科学视野下的私法类型思维》,法律出版社2008年版,第145页;雷磊:《为涵摄模式辩护》,《中外法学》2016年第5期,第1206页;王鹏翔:《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》,《成大法学》2005年(总第9期),第13页;拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1999年版,第63页。
(6)由希腊文TyPus演变而来的“类型”,在各个学科中的特殊意义虽然已经消逝,在日常用语中的含义也逐渐凝练,但它一直保留两种基本含义:一种是典型、范例;另一种则是一组事物所共用的特征,或称基本特征。“类型”一词进入英语,其基本含义有两种,(1)具有某种共同特性的人或事物的集合;(2)一类事物的共同结构形式或典型。古汉语中,“类”具有相似之义;“型”有铸造、形塑之意。而现代汉语中,“类型”一词源于日文的翻译,最初出现在动物学和植物学用语。“类”一般指具有某种共同特性的事物的集合;种类。“型”指:(1)铸造用的模子;模型;(2)按特征归成的类,如典型、血型。“类型”,则指具有共同特征的事物所形成的种类。仅从词义和词源看,“类型”是:(1)根据某种标准进行划分、组合的集合体;(2)一组实在共有的特征;(3)具有共性的集合体中的典型。
(7)参见《人民银行关于印发<中国人民银行金融消费者权益保护实施办法>的通知》,2016年12月14日,银发[2016]314号。
(8)采取这种外观化方式的主要有中国、日本和美国。我国《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”日本学者则认为消费者是“为消费生活购买、利用他人供给的物资、服务的人”,或是“既是生活者,又是普通国民的同时,在交易过程的末端,以购买人的身份出现的人”。在美国,消费者保护属于各州自治事务,但联邦层面在《马格奴森—莫斯保固法案》和《统一商法典》对消费者保护进行了规定或阐述。其中,《马格奴森—莫斯保固法案》规定:“消费者是消费商品,并在保固期内取得消费产品,且因此取得行为而得以主张保固权利的购买者。”对于“消费商品”是什么,该法案规定,“消费产品是为商业散布的有形个人财产,且通常用于个人、家人或家庭目的”。同时,在《诚实信贷法》中,消费者是“自然人基于个人、家人或家庭目的参与信用交易”。
(9)采取这一外观化方式的主要是欧盟、德国。欧盟在《不公平交易条款指令》第2条b款、《金融服务远距离交易指令》第2条第2款、《访问交易指令》第2条、《不公平商业行为指令》第2条a款,都将消费者归纳为“从事非商业、非营业、非职业的自然人”。《德国民法典》总则第1节第13条规定:“消费者是指既非以其营利活动为目的,也非以其独立的职业活动为目的而进行法律行为的任何自然人。”
(10)采取这一外观化方式的有欧盟、日本、韩国和我国台湾地区。在采用这一外观化方式时,这些国家或地区首先对购买金融产品和服务一方的专业能力进行区分,并在此基础上规定了在金融活动中具有专业能力的群体范围,专业能力之外的即为消费者或金融消费者的范围。欧盟通过《金融工具市场指令》将接受金融机构服务的自然人或法人分为“专业客户”和“零售客户”。其中专业客户主要有四种,有三种以具有专业能力被归入专业客户:(1)须经核准或受监管才能在金融市场运营的实体,包括信贷机构、投资公司、其他获核准或受监督的金融机构、保险公司、集合投资计划及其管理公司、养老基金及其管理公司、商品和衍生商品交易商、当地机构、其他机构投资者;(2)国家和地方政府、管理政府债务的公共部门、中央银行、世界银行、国际货币基金组织、欧洲中央银行、欧洲投资银行和其他类似国际组织;(3)以投资金融工具为主要活动的其他机构投资者,包括专门从事资产证券化或其他融资交易的实体。同时,欧盟《金融工具市场指令》还规定,专业客户可以在一定条件下,申请成为零售客户,从而得到更高级别的保护;而零售客户满足条件,也可以申请转为专业投资者。日本通过《金融商品交易法》将投资者分为四类:(1)不得变更为一般投资人的专业投资人;(2)可以选择变更为一般投资人的专业投资人;(3)可以选择变更为专业投资人的一般投资人;(4)不得变更为专业投资人的一般投资人。韩国《资本市场统合法》规定,国家、韩国银行、总统施行令所确定的金融机构、证券上市法人和总统施行令规定的其他主体皆为专业投资者,其余参加金融活动的主体为一般投资者。我国台湾地区所谓的“金融消费者保护法”第4条对金融消费者范畴进行了规定,“金融消费者,指接受金融服务业提供金融商品或服务者,但不包括(1)专业投资机构,(2)符合一定财力或专业能力之自然人或法人”,并进一步规定“前项专业投资机构之范围及一定财力或专业能力之条件,由主管机关定之”。
(11)适用《反不正当竞争法》的裁判前提,学界目前有“竞争关系”说和“竞争行为”说两种。其中,“竞争关系”说依托的是“裁判逻辑的起点为法律关系”这一观点,而“竞争行为”说则依托“裁判逻辑的起点为法律行为”这一观点。两种观点的背后都是以民事纠纷为理想型的司法裁判进路。而《反不正当竞争法》案件的裁判前提,应当是诉讼双方是否为该法下的适格主体,暂且称之为“竞争中的经营者”。参见焦海涛:《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》,《中国法学》2017年第1期;孔祥俊:《论反不正当竞争法的新定位》,《中外法学》2017年第3期。
(12)以银行理财产品为例,《商业银行理财产品销售办法》第27条规定:“商业银行应当对客户风险承受能力进行评估,确定客户风险承受能力评级,由低到高至少包括五级,并可根据实际情况进一步细分。”客户在购买理财产品前,商业银行都会进行客户风险承受能力评级。不同商业银行的标记方式不同,有R1至R5级,PR1至PR5级,A至E级等标记方式。但这些标记方式都对应谨慎型、稳健性、平衡型、进取型和激进型五级理财产品。
(13)吉登斯对这种“盲目信任”有如下形容:“相信专家系统所设计的产品不会出现预料之外的问题,正如深信自己的期望不会落空,相信政治家们会力图避免战争,相信星期天下午在路边散步时,汽车不会坏掉或者突然驶离道路并且将行人撞倒。”参见[英]安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2011年版,第25页。
(14)在类型思维中,规范通过意义中心得以归类,连接为有机模块,形成维尔伯格所称的“可变的体系”。规范不需要在文本上保持统一,规范所适用的对象也是以“有弹性的复数因素”形式,形成开放性模块。参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2013年版,第127页。
(15)在方某与汇丰银行“双利存款”合同案、赖某与平安银行财产损害赔偿纠纷案,以及其他理财产品纠纷案中,金融消费者皆因无法举证金融机构没有尽到说明义务而败诉。
