摘要
自我国商业银行开展住房按揭贷款业务以来，该项业务发展迅速，住房按揭贷款余额在银行各类贷款余额中所占比例逐年提高，维护银行的住房按揭贷款债权的安全已经变得越来越重要。但迄今为止，我国法学界对住房按揭的法律性质、法律关系等问题的认识并不统一，相关的法律法规不健全。其中有关银行的住房按揭贷款债权保障的制度和法律规定甚至存在着诸多的矛盾与不合理之处，导致银行的按揭债权保障面临着极大的法律风险。对于如何完善我国的按揭制度，保护银行的按揭债权方面，目前法律理论和实务界存在着照搬国外的制度和对我国已有制度进行修补两种不同选择途径的观点。笔者赞成根据我国的实践对现有按揭制度进行修补的观点。本文通过比较研究等方法，探讨如何完善按揭的相关法律制度，使之更加有利于维护银行的权益。
本文由引言、正文和结语三个部分组成。
引言部分简单介绍了保障银行按揭债权需要的多种手段，如经济手段、行政手段和法律手段等，和完善我国按揭制度的两种途径，从而明确了本文的具体研究范围。
正文部分共分五章。第一章简要介绍了“按揭”的词源，住房按揭贷款银行债权的概念、产生过程、内容及影响其实现的法律因素等等，并指出了对住房按揭贷款银行债权提供法律保护的重要意义。
第二章是有关住房按揭制度的基础理论。本章通过对我国按揭制度与传统英美法上的按揭制度的比较分析，探讨了我国按揭制度的特点，按揭的法律性质和法律关系，为住房按揭贷款银行债权的法律保护研究奠定了理论基础。
第三章基于第一章对影响银行住房按揭贷款债权实现的因素的分析，阐述了现阶段保障银行按揭债权内容实现的主要法律障碍。首先是由于立法上对按揭贷款合同和购房合同的效力关系的规定不符合事实和关于主从合同关系的根本特征，导致实践中对按揭贷款合同效力认定的混乱。其次是银行抵押权的设立和实现方面存在的法律障碍的分析，指出抵押登记制度不完善和对银行抵押权的剥夺严重威胁着银行抵押权的实现。再次是开发商对于其担保责任的抗辩，有导致银行的保证债权落空的危险。第四是“假按揭”对银行住房按揭贷款安全造成的危害。在此，笔者分析了“假按揭”的现状和表现形式，并指出“假按揭”产生的原因是多方面的，但其根本原因是我国现行按揭制度本身的缺陷和社会信用的缺失，导致银行的贷前审查和贷后追踪费时费力。
第四章针对上述问题提出了为保障住房按揭贷款债权安全银行可以采取的一般法律措施。包括对“假按揭”的贷前防范和贷后追讨；如何在购房合同纠纷下对银行债权进行诉讼救济；在借款人违约时，如何采取恰当的措施挽回损失；以及如何通过债权转让协议来抵消开发商在保证责任中的可能存在的抗辩权。
第五章是对如何改进住房按揭贷款债权保护法律制度的缺陷的建议。指出立法上应当从新明确住房按揭贷款合同和购房合同的效力关系。在简要介绍了预告登记制度后，建议完善物权变动的预告登记制度和强制公示制度，并建议废除剥夺银行抵押权的法律规定，切实维护银行的住房按揭贷款债权的保护屏障——担保权益。最后指出，利于银行防范贷款风险，应当通过立法强制建立社会信用体系和借鉴香港实行的按揭贷款与开发商的隔离机制的经验，不让开发商直接接触按揭贷款，以保障贷款不被挪作他用，也可以有效防范“假按揭”的发生和开发商对建筑工程款的拖欠。
结语部分对本文写作过程进行了归纳，指出本文不足之处和今后的努力方向。
Since commercial banks began mortgage loan business with personal residence, the business has developed with high speed. The mortgage loan balance has occupied high proportion among all loan balance of commercial banks. But in the legal sphere of learning, there are different opinions about the legal nature and relationships of Chinese-style mortgage with personal residence. And the relevant legal provisions are also not perfect. These factors make great barriers for protecting legally bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence. This article will probe into how to perfect the relevant legal system and legal practice about the protection of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence by the means of comparative research, and ect..
This article is composed by three parts as following:
Part one summarizes the various measures of the protection of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence. And then limit the scope of studying of this article.
Part two is the main content of this article which is composed by five chapters. The first chapter briefly introduces the word of mortgage, and the conception, processing of occurring, contents of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence, and the factors which may affect the realization of the right. At the same time, the author points out the important meaning of the protection.
The second chapter is about the theoretic analysis of the protection of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence. In this chapter, through comparing the mortgage in China to the mortgage in Britain and America, the author limits the features, legal nature and legal relationship of mortgage in China, and confirms that the Chinese-style mortgage works very well in China. Thus, the analysis in this chapter supplies theoretic foundation for the study of the protection of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence.
The third chapter is about some main legal barriers for this protection. First, for there are improper legal provisions about the legal relationship between the contract of mortgage and the contract of house-dealing, there are different decisions about the authenticity of mortgage contract in the practice of justice. Second, there are legal barriers in the respect of setting-up and realization of mortgage because of the imperfect of property register system and improper legal provisions. Third, the counterplea about guarantee of real estate company usually makes bank's right come to nothing. Forth, fake mortgage seriously threatens the creditor's rights of banks. Fifth, the credit system is not perfect.
The forth chapter is about some detail protective measures that banks could take in the protection of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence due to barriers. For example, how to be on guard of fake mortgage, how to claims bank's rights in the lawsuit between house-buyer and real estate company, and how to claims bank's rights when the contract of mortgage being carried out unsuccessfully, and how to transform the risk to real estate companies by an agreement between bank and company.
The last chapter is about some suggestions on how to perfect the legal system of the protection of bank's creditor's rights on mortgage loan with personal residence. In this chapter, the author points out that we should renew the legal relationship between the contract of mortgage and contrast of house-buying, should establishisolation mechanism between mortgage loan and real estate companies, should set up credit system by law, should perfect the property register system, and should get rid of the improper legal provisions which are the barriers of the realization of banks' creditor's rights.
Part three concludes with the summary of the writing process of this article, and points out the deficiency and the future direction for further study.
引文
1 宁教铭：《按揭与按揭权》，载于《岳麓法学评论》2000年第一卷，第106-107页。
2 李希：《试论按揭的法律属性》，载于《政治与法律》1998年第3期，第23页。
3 唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，优秀硕博论文库，2006年10月11日访问。
4 黄松有：《就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载于《人民法院报》，2003年5月13日。
5 《2004中国房地产金融报告(5)》，人民银行网站，访问时间2006年11月5日。
6 [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第191页。
7 强力：《金融法》，法律出版社1997年版，第12页。
8 [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第196页。
9 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第102页。
10 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第101-102页。
11 Property Capsule Summary, Emanuel Publishing Corporation, 1856.
12 李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆(香港)1998年版，第155-161页。
13 注：需要指出的是，在现代英美法中，charge和mortgage在实践中已没有太大的区别，人们并不注重权利的转移，强调转移权利是按揭的基本特征也主要在学术讨论中有意义。
14 注：如建设部在1997年4月颁布的《城市房地产抵押管理办法》中对预售住房的抵押做了规定，该办法第3条规定：本办法所称预购住房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房购房款，将所购住房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。第27条规定：“以预购住房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第34条规定：以预售住房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。其他类似规定可以参见《北京市房地产抵押管理办法》第5条，《中国工商银行个人住房信贷管理办法》第19条。
15 黄志明、张琦：《论按揭的法律定位》，载于《法学家》2001年第3期，第77页。
16 注：1954年香港立信置业公司率先推出房屋“分层售卖，分期付款”。“楼花”一词首创于香港房地产界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地像花瓣一样地预售给消费者，如落英片片坠落，故称“卖楼花”，楼花即由此得名。房屋竣工后楼花就现实地转化为现房。
17 参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第18、19、20条，《中国工商银行个人住房贷款操作流程》第三部分第1条，《城市房地产抵押管理办法》27、28条。
18 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第131页。
19 李希：《试论按揭的法律属性》，载于《政治与法律》1998年第3期。
20 参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第39条。
21 王涌泉：《住房按揭法律总问题研究》，www.law-lib.com，访问时间2006年11月17日。
22 李国光、奚晓明：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，青林人民出版社2002年版，第156页。
23 李国光、奚晓明：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，青林人民出版社2002年版，第156页。
24 谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第896页。
25 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2002年版，第776页。
26 彭真军，高文艺：《按揭中的若干问题探讨》，载于《广东商学院学报》2002年第6期，第87页。
27 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第11页。
28 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第600页。
29 程力：《楼宇按揭对我国抵押制度理论发展的影响》，载于马原主编《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第15页。
30 程力：《楼宇按揭对我国抵押制度理论发展的影响》，载于马原主编《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第15页。
31 抵押权的标的，亦即抵押权的客体，又称抵押物，是指抵押人用以设定抵押权的财产。因抵押权为物权、换价权，抵押权的标的须符合四个条件：1、具有特定性，否则无法支配其价值。2、具有交换价值和可转让性。不具有交换价值的财产不能变价，不具有可转让性的财产不能实现变价。3、不因继续使用收益而损其本来的价值和形态，否则抵押权人的利益就失去保障。4、能够以登记的方式予以公示的财产。抵押权不以转移占有为要件，因此需要以登记的方式公示。(参见强力、韩良主编，《贷款担保法前沿问题案例研究》，中国经济出版社2001年版，第176页。)
32 王玉梅：《期房抵押预登记应设为强制制度》，载于《法制日报》，2004年6月24日。
33 王亮、肖祥礼：《试论住房按揭中购房人期待权之物权性》，载于《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》，第25卷第2期。
34 王亮、肖祥礼：《试论住房按揭中购房人期待权之物权性》，载于《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》，第25卷第2期。
35 陈耀东：《住房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第180页。
36 陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社，2003年10月第1版，第181页。
37 唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，优秀硕博论文库，2006年10月11日访问。
38 唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，优秀硕博论文库，2006年10月11日访问。
39 唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，优秀硕博论文库，2006年10月11日访问。
40 注：虽然《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：以预售住房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。但我国法学理论和司法界普遍认为《住房预售合同》备案不具有预告登记的效力。
44 《最高人民法院副院长黄松有就(关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定)答记者问》，中国法院网，访问时间2006年11月11日。
45 注：《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》，系对上海市高级人民法院[2001]14号《关于合同法第286条理解和适用问题的请示》的批复，2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过，2002年6月20日以法释[2002]16号公布。
46 程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载于《房地产案件新问题与判解》，人民法院出版社1997年版，第16页。
47 罗亮森：《假按揭掀起你的盖头来》，载于《上海证券报》，2004年7月5日。
48 张炜：《住房金融业务与法律风险控制》，法律出版社2004年7月版，第185、186页。
张炜：《住房金融业务与法律风险控制》，法律出版社2004年7月版，第193页。
注：《商品房买卖合同问题解释》第25条：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求 确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
51 张炜：《住房金融业务与法律风险控制》，法律出版社2004年7月版，第234页。
52 张炜：《住房金融业务与法律风险控制》，法律出版社2004年7月版，第224页。
53 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第313页。
4 方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载于《商法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第196页。
55 张炜：《住房金融业务与法律风险控制》，法律出版社，2004年7月版，第189页。
56 陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社，2003年10月第1版，第181页。
57 唐烈英：《中国物权法理论研究》，四川人民出版社，2002年12月第1版，第237页。
58 蔡耀忠：《中国房地产法研究》，法律出版社2002年版，第144页。
59 王泽鉴《民法物权(1)通则·所有权》，中国政法大学出版社2003年版，第102页。
60 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169—170页。
61 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第180页。
62 王利明：《物权法中与登记制度相关的几个问题》，中国民商法律网，访问时间2007年3月20日。
63 卢梭：《社会契约论》(中译本)，商务印书馆1989年版，第9页。
64 彼德·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国法制出版社2004年版，第323页。
65 张妹：《保障公民生存权是国家的义务》，摘自《长百学刊》2004年第6期，第102页。
66 近江幸治著，祝桠等译：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第4页。
67 胡妍斌：《香港银行业防范房地产信贷风险的措施》，载于《金融风险管理》，2006年8月。
1．张炜：《住房金融业务与法律风险控制》，北京：法律出版社2004年7月版。
2．[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版。
3．强力：《金融法》，北京：法律出版社1997年版。
4．王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社2000年版。
5．李宗锷：《香港房地产法》，香港：商务印书馆1998年版。
6．李国光、奚晓明：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》，青林人民出版社2002年版。
7．谢在全：《民法物权论》(下册)，北京：中国政法大学出版社1999年版。
8．梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社2002年版。
9．史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年第1版。
10．王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社2002年版。
11．强力、韩良主编：《贷款担保法前沿问题案例研究》，北京：中国经济出版社2001年版。
12．陈耀东：《住房买卖法律问题专论》，北京：法律出版社2003年版，第180页。)
13．梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社1997年版。
14．唐烈英：《中国物权法理论研究》，成都：四川人民出版社，2002年12月第1版。
15．蔡耀忠：《中国房地产法研究》，北京：法律出版社2002年版。
16．王泽鉴：《民法物权(1)通则·所有权》，北京：中国政法大学出版社2003年版。
17．王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社2001年版。
18．卢梭：《社会契约论》(中译本)，北京：商务印书馆1989年版。
19．彼德·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，北京：中国法制出版社2004年版。
20．近江幸治著，祝桠等译：《担保物权法》，北京：法律出版社2000年版。
21．程力：《楼宇按揭对我国抵押制度理论发展的影响》，马原主编《房地产案件新问题与判解研究》，北京：人民法院出版社1997年版。
22. Property Capsule Summary ,Emanuel Publishing Corporation , 1856.
1．徐永峰：《楼花按揭的民法问题研究》，优秀硕博论文库，访问时间：2006年10月11日。
2．杨丽平：《商品房按揭贷款制度之法律研究》，优秀硕博论文库，访问时间：2006年10月11日。
3．李光春：《我国内地与香港楼花按揭制度比较研究》，优秀硕博论文库，访问时间：2006年10月11日。
4．杨力峰：《商业银行个人住房抵押贷款风险防范》，优秀硕博论文库，访问时间：2006年10月11日。
5．龚炜炜：《论商品房按揭制度之改造》，优秀硕博论文库，访问时间：2006年10月11日。
6．唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，优秀硕博论文库，2006年10月11日访问。
1．宁教铭：《按揭与按揭权》，载于《岳麓法学评论》，2000年第一卷。
2．黄志明、张琦：《论按揭的法律定位》，载于《法学家，》2001年第3期。
3．李希：《试论按揭的法律属性》，载于《政治与法律》，1998年第3期。
4．王玉梅：《期房抵押预登记应设为强制制度》，载于《法制日报》，2004年6月24日。
5．王亮、肖祥礼：《试论住房按揭中购房人期待权之物权性》，载于《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》，第25卷第2期。
6．方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载于《商法论文选萃》，北京：中国法制出版社2004年版。
7．罗亮森：《假按揭掀起你的盖头来》，载于《上海证券报》，2004年7月5目。
8．胡妍斌：《香港银行业防范房地产信贷风险的措施》，载于《金融风险管理》，2006年8月。
9．彭真军、高文艺：《按揭中的若干问题探讨》，载于《广东商学院学报》，2002年第6期。
10．张妹：《保障公民生存权是国家的义务》，载于《长百学刊》，2004年第6期。
1．《2004中国房地产金融报告(5)》，人民银行网站，访问时间2006年11月5日。
2．王涌泉：《住房按揭法律总问题研究》，www.law-lib.com，访问时间2006年11月17日。
3．《最高人民法院副院长黄松有就(关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定)答记者问》，中国法院网，访问时间2006年11月11日。
4．王利明：《物权法中与登记制度相关的几个问题》，中国民商法律网，访问时间2007年3月20日。
1．《合同法》第286条。
2．《担保法》第34条。
3．《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条。
4．《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条。
5．《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第2条。
6．《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》。
7．《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15、18条。
8．《城市房地产抵押管理办法》第3、27、28、34条。
9．《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第18、19、20、39条。
10．《中国工商银行个人住房贷款操作流程》第三部分第1条。
11．《北京市房地产抵押管理办法》第5条。
12．《上海市房地产登记管理条例》。
13．《物权法》第21、202条，将于2007年10月1日生效。
14．《商业银行房地产贷款风险管理指引》。
15．《商品房买卖合同问题解释》第24条。
16．《民通意见》第113条。
