摘要
在肯定人之有限理性的前提下，由特定人所主导和操作的房地产登记行为难免会发生错误，而登记作为房地产物权的表征方式，其错误将会给权利人造成较大的损害，并损及正当的交易秩序。故在登记错误现实发生时，法律就必须为当事人提供妥切的救济措施，这是立法者的当为之作。然而由于我国目前在对房地产登记救济制度的研究和立法上尚不系统，并缺乏有效的指导思路，既有的涉及登记的法律规范性文件在登记错误的救济方面仅笼统地规定了登记机关的赔偿责任，而对引发登记错误的申请人或第三人的赔偿责任及因登记机关和申请人或第三人的“混合过错”所引发的赔偿责任承担问题鲜有细致之规定，由此引发的实践结果存在不少可商榷之处，这种现状应该说为学界提供了较大的探讨空间。
本文在对登记行为的性质重新审视和认识的基础上，对我国的房地产登记赔偿责任在不同主体、不同主观状态下的确定与分配问题进行了探讨，本文共分以下部分：
引言介绍了本文的研究背景和现状，分析了完善房地产登记赔偿责任制度的重要意义，并交待了本文的主要研究方法。
第一章是“房地产登记赔偿责任概述”。首先介绍了房地产登记赔偿责任的概念和特征，其次，根据不同的主体对房地产登记赔偿责任进行了分类。
第二章是“房地产登记行为性质与登记赔偿责任”。本章在对目前我国登记制度与西方现代登记制度不同的历史发展轨迹和现状比较的基础上，对我国登记行为的性质提出了自己的见解，并阐述了登记行为的性质界定与登记赔偿责任的密切关系。
第三章是“房地产登记制度模式与登记赔偿责任”。主要就我国房地产登记模式的制度选择，及其与不同主体登记赔偿责任的关联进行了阐述。
第四章是“房地产登记赔偿责任之确定与分配”。本部分主要在区分造成登记错误的不同主体及其不同的主观状态的基础上，通过较典型的案例，对各自的责任确定与分配进行了较细致的探讨。
第五章是“房地产登记赔偿承责方式之完善”。主要分析了我国登记赔偿责任承担方式的不足，并就完善登记机关及登记申请人和第三人承担赔偿责任的方式提出了自己的建议。
最后得出结论，在确定登记赔偿责任时，应当区分不同主体及其不同主观状态，分别适用连带责任、按份责任和补充责任原则，合理的分配赔偿责任，既要保护权利人的利益，又要体现法律责任的公正、公平。
Human being's nous is limited, so the real estate registration by operator will be have registration errors inevitably. Because the registration is symbol of the real estate property rights, so the wrongs will cause great damage to the person and the trade order. So when the registration is error, the law must provide relief measures for victims. This is responsibility of legislators. However, due to the current lack of in-depth study of the real estate registration liability, legislation also has its drawbacks. This has resulted in many problems in practice, which had provided more room for academic research.
The article analyzes the liability of real estate registration .It is divided into five parts:
The introduction of this paper introduces its background and current situation, analyzes the significance of improving the liability of real estate registration and the main research methods.
The first chapter is a summarization. It introduces the concept of property registration and features, and its classification.
The second chapter analyzes the nature of the registration and its close relationship with the registration liability.
The third part discusses our country's real estate registration model and its relationship with the registration liability.
In the fourth chapter, the author advances own viewpoints on allocation of the real estate registration liability among the different peoples.
The last part is the improvement of the commitment to the registration liability. It analyzes inadequacies in the existing system and put forward suggestions on improving.
The conclusion is when determine registration liability, we should consider different entities and different subjection state, allocate liability rationally.
引文
13 本文中主要讨论的登记赔偿责任仅限于房地产，但众所周知，不动产与房地产在外延上是一种包含与被包含的关系，故在讨论有关房地产的相关问题时，不可避免地会涉及有关不动产的理论，并非笔者对概念的混淆，特在此作以说明。
14 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第143页。
15 参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第208页；王洪亮：“不动产物权登记立法研究”，载《法律科学》2000年第2期，第121—122页。
16 参见秦晖 王辉：“抵押物登记行为的性质及登记部门的责任”，载《人民司法》2001年第1期，第43页。
17 王泽鉴：《民法物权(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，第93页；王利明：《物权法论(修订本)》， 中国政法大学出版社2003年版，第136页。
18 如：《广东省城镇房地产权登记条例》(1999年修订)第23条规定：“当事人对房地产管理部门作出的不予登记的决定、或者撤销登记的决定、或者行政处罚不服的，可以自接到决定或者处罚通知书之日起十五日内向上一级房地产管理部门申请复议。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的房地产管理部门申请人民法院强制执行。”《深圳经济特区房地产登记条例》第60条规定：“当事人对登记机关的处罚不服的，可自接到处罚通知书之日起十五日内向市政府行政复议机构申请复议，或向人民法院起诉。”《上海市房地产登记条例》第65条规定：“当事人对市房地资源局、市登记处的具体行政行为不服的，可以依照《行政复议法》或者《行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。”《福建省土地登记条例》第16条规定：“申请人对登记部门的复核决定不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。”
19 谢庄 王彤文：“产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件”，载《法学评论》1996年第6期。
20 梁慧星(主编)：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社1993年版，第111页。
21 参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第214页。当然，程啸先生在其著作中探讨的仅为抵押权登记的性质，但是，抵押权登记为物权登记之一，自然代表一种观点。
22 屈茂辉：《物权法·总则》，中国法制出版社2005年版，第356页。
23 参见[日]我妻荣：《民法Ⅰ·总则·物权法》，一粒社昭和63年版，第285页。转引自许明月 胡光志著《财产权登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第29页。
24 参见许明月 胡光志：《财产权登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第30页
25 [日]川岛武宜：《民法Ⅰ总论·物权》(日文版)，153页，1960年。转引自尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第241页。
26 参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第57页。
27 《周礼·大司徒》曰：“掌建国土地之图，与其人民之数，以安抚邦国，以天下土地之图，周知九州之地域，广轮之数，办其山林川泽丘陵坟衍原湿之名物。”参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第197页。
28 参见许明月 胡光志：《财产权登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第32—39页。
29 参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第57页。
30 参见许明月 胡光志：《财产权登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第32—39页。王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第197页。
31 关于房地产登记的行政管理性质，最明显的规定就是我国1994年制定的《城市房地产管理办法》第五章的规定：“房地产权属登记管理”，该法关于登记的规则基本上都是从管理的角度制定的。同时，在理论界，不仅行政法学界几乎一致认为房地产登记行为为行政行为，参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第270—271页。王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第1—3页。即便是许多民法学者，也认为房地产登记行为为行政行为之一种。参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页，即认为“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。”赵勇山(主编)：《房地产法论》，法律出版社2002年版，第456页，“就性质而言，房地产权属登记，是房地产管理机关依职权所实施的行政行为，它体现了房地产管理部门与登记申请人之间管理与被管理的关系。”程信和刘国臻：《房地产法》，北京大学出版社2001年版，第81页，等等。
32 以深圳市为例，房地产交易的有关税费均是由登记机关代征代收的，并且，登记往往成为相关管理机关进行管理的最后一道防线。例如在深圳，其房地产初始登记不仅需要提交有关身份证明等，还必须提交土地使用权属证明、建筑许可证、施工许可证、建筑物竣工验收证、经市政府指定的机构审定的竣工结算书、建筑设计总平面图、建筑物竣工图(包括单体建筑平面、立面、剖面图)、登记机关认可的测量机构出具的实地测绘结果报告书等，甚至笔者在参与《深圳市房地产条例》修订期间，档案管理部门、专项基金管理部门均提出，由于没有有效的督促监管措施，其工作很难完成，因此是否可以将以上证明文件也列入其中，由此可以看出，登记已经成为许多相关部门寄予厚望的重要管理手段。
33 [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第92页。
34 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第445—450页。
35 参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238—242页。赵红梅：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第248—249页。赵勇山(主编)：《房地产法论》，法律出版社2002年版，第457页。
36 应当说这类学者主要集中在民法领域，他们以民法的价值追求为视角，强调不动产登记制度与国外现代登记制度的衔接，强调不动产登记制度应当更多的承载对私权保护的功能和价值追求，这对完善我国法律对私人利益的保护，弘扬私权精神有着重要的意义。然而不可否认的是忽视了在我国特殊的条件下，登记制度本身应当具有的公法价值，也不利于登记制度的多种功能在我国的充分发挥。
37 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第199页。
38 参见[日]莜冢昭次：《不动产登记法讲义》，青林书院新社 1972年版，第10—11页。转引自肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第207页。
39 这类学者主要从行政法的角度，强调登记制度的行政管理功能，而将其私法保护功能置于其下，参见王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第9—13页。在该书中，作者将房屋权属登记行为视为行政机关的行政行为，并强调了该行为是国家对房屋事务进行行政管理的重要手段，并能够为法院处理有关纠纷提供依据，尽管也提到了登记有利于保护交易安全，保护权利人的合法房屋权利，但其角度基本上是以公法角度为主。
40 其表现是不仅行政机关和工作人员几乎大都坚信登记是重要的管理手段，广大群众也很少有人认为登记是一种私权保护手段，笔者在深圳市国土资源和房产管理局从事有关研究的过程中，深深的体会到这一点。而 在我国的立法中，也主要将登记制度规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》和《城市房屋产权产藉管理办法》等这类行政管理型法律法规中。
41 参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第239页。
42 国土资源部2003年发布了《土地登记资料公开查询办法》，应当说在加强登记服务功能方面起到了一定的作用，但是一方面该规定级别较低，另一方面内容过于简略，仅17条，难于贯彻。实践中，许多地方的登记机关也并未真正落实，当事人查询仍有许多障碍，同时，由于我国目前对登记审查方式规定不明确，致使部分登记机关滥用权力，侵犯私权的现象时有发生，诉讼不断。
43 应当说台湾地区与我国大陆地区在登记方面有着相近的历史发展轨迹，而在近代以来始有所不同，故考察台湾地区的登记目的，对于理解我国的登记功能，也应有一定的佐证意义。根据台湾土地法学者的认识，土地登记有以下目的：1．程序上之目的，包括落实地籍整理之成果，建立地籍制度，健全地籍管理：2．实体上之目的，包括确定公私有土地之权利，拟定土地政策之依据，实施平均地权之基础，订定土地课税之准则，促进土地利用之规范，维护不动产交易之安全，提供其他经济发展之动力等。参见陈铭福：《土地法导论》，五南图书出版公司，中华民国89年初版，第120页。“土地登记之目的，可从公、私两方面观察。”苏志超：《土地行政纲要》，五南图书出版公司，中华民国88年版，第221页。“土地登记其目的为地籍管理、确定产权、便利移转、促进土地资金化等，并可作为赋税课征、国土规划之准据，因此，土地登记结果之正确与否，不仅攸关国家土地政策之推行，更与社会交易安全、人民财产之确保息息相关。”张铭晃：“论土地登记不实之赔偿责任”，载《法令月刊》2004年第9期，第35页。由此可见，即便是在我国台湾地区，登记也有着维护私权利益和促进公共管理的双重目的。
44 [日]美浓部达吉：《公法与私法》黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第158页。
45 同上，第198页。按照目前的通说，登记与公证应当属于两种不同性质的行为，公证应当说更多地体现了私法保护功能，而登记却肩负着私法和公法双重价值追求。
46 李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第81页。
47 王泽鉴：《民法物权(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，第92—93页
48 苏志超：《土地行政纲要》，五南图书出版公司，中华民国88年初版，第221页。
49 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第133—134页。
50 “办理土地登记，系当事人希望透过政府所设置之地证机关行使公权力，而使其土地权益得以保障，因此，所有制登记均须经由当事人向地政机关提出申请方得以进行相关登记手续，故土地登记之申请实为进行土地登记之首务。”张义权：《土地登记法令与实务》，五南图书出版公司 2002年版，第35页。51 对于该问题，笔者在深圳市国土资源和房产管理局参与《深圳市房地产条例》和《深圳市房地产登记规则》的起草过程中，也曾经参与了关于该问题的争论，相当一部分行政人员认为，当事人所取得的房地产权利，是登记机关通过登记确认而赋予的，其来源并非是当事人的原始物权；只有一小部分行政人员认为同当事人的原始物权才是买方权利的来源，当事人的申请决定了权利的类型和内容。
52 崔建远(主编)：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第363—364页。
53 [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第93页。
54 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第5页。
55 参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第239页。尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。
56 苏志超：《土地行政纲要》，五南图书出版公司，中华民国88年初版，第221页。
57 《深圳市房地产条例》(八月送法制办审查稿)第168条关于地上定着物初始登记规定：“申请定着物初始登记应提交下列文件：(一)申请书：(二)申请人身份证明：(三)国有土地使用权权属凭证；(四)建设用地规划许可证；(五)建设工程规划许可证；(六)建设工程施工许可证；(七)建设工程竣工验收凭证；(八)建设工程规划验收证；(九)登记机构认可的有资质的测量机构出具的测绘报告；(十)法律、法规、规章规定需要提交的其他文件。”笔者在参与该《条例》的讨论时，就有行政人员指出，初始登记是政府把住土地出让关的最后一道屏障，通过登记审查提交的地价款凭证、各种许可证等，可以有效的监督土地使用者是否按照土地出让合同和相关法律开发利用土地，甚至在讨论过程中，许多无法有效管理的事务，都希望最后由登记机构把关，如城市档案机关提出，为了督促开发单位及时提交建筑图纸的材料归档，要求增加归档证明文件，还有人提出专项基金也要在这里体现等，当然这些意见并没有最后被采纳，但是，这也能够说明登记已经成为政府对土地进行监督管理的重要手段。
58 我国学界对不动产登记机关并未形成统一的认识，目前主要有“法院说”、“行政机关说”、“公证机关说”和“现状妥协说”等。支持“法院说”的主要有梁慧星等，主张应当由不动产所在地的县级人民法院统一管辖不动产登记。参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学出版社2000年版，第8页。支持“行政机关说”的有王利明、崔建远等，主张由专门化的行政机关负责登记也许更为合适。参见王利明(主编)：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第187页。王利明(主持)：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第27—28页。“公证机关说”认为确立公证不动产登记机构是一种较为理想的制度，并从人员素质、效率等方面进行论证。参见陈宏榕：“立法上应确立统一的不动产登记机构”，载《引进与咨询》2002年第6期。赞同“现状妥协说”的主要有余能斌等，认为建立统一的登记机关是趋势，但由于各行政机关基于自身利益产生的纠纷，对登记机关进行统一难度太大，且为使不动产交易市场健康发展，行政权力的干预不可避免，故可在登记机关分散的现实基础上通过采用登记对抗主义的立法模式来解决目前问题。参见余能斌(主 编)：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第414—421页。在以上分歧中，目前学界支持建立统一的登记行政机关的居多。
59 《城市房屋权属登记管理办法》第36条规定：“以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关收回其房屋权属证书或者公告其房屋权属证书作废，并可对当事人处以1千元以下罚款。涂改、伪造房屋权属证书的，其证书无效，登记机关可对当事人处以1千元以下罚款。非法印制房屋权属证书的，登记机关应当没收其非法印制的房屋权属证书，并可对当事人处以1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《深圳经济特区房地产登记条例》第57条规定：“当事人利用欺骗手段获得核准登记，或虚报灭失而获补发房地产权利证书，进行诈骗或牟取不正当利益的，由登记机关撤销核准登记，没收其非法所得，并处以非法所得一倍以下的罚款。情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。造成他人损失的，应负赔偿责任。
60 王泽鉴：《民法总则(赠订版)》，中国政法大学出版社2001年版，第13—14页。
61 有些学者主张登记行为为私法属性，但同时主张未来立法应规定仍由专门化的行政机关负担登记职责，并认为在审查方式上，应采取实质审查之方式，但又认为因登记引发之诉均为向法院提起的私法上之诉权，因登记失误而引发的责任为国家赔偿责任，矛盾之处颇多(参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第149—175页)。首先，登记既然能产生公信力，不仅仅在于公示，更在于其公示经过了行政机关的认可，其中起公信效力不仅源于法律的规定，同时其背后也必然包含了国家信用，行政机关既然要采取实质审查方式，拥有审查权，通过其进行的公示又包含了国家信用保障，那么因其登记错误而产生的赔偿，又如何能是民事赔偿?其次，目前按照行政法学界的通说，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿，既然笔者主张登记行为的私法属性，那因其发生的责任也应为民事责任，又如何要求登记机关承担国家赔偿责任?
62 谢在全：《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社1999年版，第56—60页。
63 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第458—467页。
64 孙鹏：“民法上信赖保护制度及其法的构成—在静的安全与交易安全之间”，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2005年第7期，第79页。
65 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第19页。
66 在我国台湾地区，许多学者也将土地登记视为既有保证私权的目的，又为推行土地政策等重要的行政目的而进行的行为，在对其定义上就有所表现，如“所谓土地登记，系地证机关依法定程序，将应登记之事项，包括土地及建筑改良物之标示、所有权及他项权利之取得、设定丧失及变更情形记载于登记簿，以确定其权利之归属与权利状态而公示于第三人，并藉以管理地籍、课征土地税赋及推行土地政策之行政行为。”张义权：《土地登记法令与实务》，五南图书出版公司 2002年版，第3—4页。“所谓土地登记，其确实之定义，应系指经由人民之申请，或政府机关或法院之嘱托，或由登记机关依据其职权，将土地或建筑改良物之标示及权利或其他事项等有关资料，依一定程序登记于土地登记簿或建筑改良物登记簿，以确保人民财产权益，并作为土地行政、税务行政及其他行政之依据。”陈铭福：《土地登记法规与实务》，五南图书出版公司 2006年版，第14页。
67 苏永钦：《民事立法与公私法接轨》，北京大学出版社2005年版，第31页。
68 我国《城市房屋权属登记管理办法》第36—38条分别规定了当事人的行政责任和刑事责任，以及登记机关的赔偿责任、行政责任及登记机关工作人员的行政和刑事责任。而刚刚通过的《物权法》第21条也规定了当事人提供虚假材料给他人造成损失的民事赔偿责任。
69 对该问题的争论，其实质是对国家赔偿责任到底属于民事责任还是国家责任争论的延续，本质上也是对国家赔偿责任是否是一种独立责任的分歧。目前，在国家赔偿责任的性质问题上，主要存在两种不同的观点，一是认为国家赔偿责任应归属于民事责任；二是认为国家赔偿责任应归属于国家责任，是一种独立的责任形式。而就目前来看，国家赔偿责任是一种国家责任的观点得到了大多数人的支持。参见姜明安(主编)：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第642页。沈开举 王景华：“国家赔偿法比较研究”，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》，1995年第4期，第95—96页。
70 王利明教授在其主持的《中国民法典学者建议稿》第691条规定：“登记机关因下列原因而给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任：(一)登记错误或遗漏；(二)无正当理由拖延登记时间；(三)无正当理由拒绝查询登记的请求。登记机关在登记活动中不得对需要登记的不动产进行评估或者进行年检。”参见王利明(主编)：《中国民法典学者建议稿及立法理由——物权编》，法律出版社2005年版，第60—61页。
71 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由——物权编》，法律出版社2004年版，第45页。
72 对于我国《物权法》对登记机关赔偿责任的规定是采取何种原则，学者意见不一，有学者认为该规定采取的是模糊化的做法，既不是完全的民事赔偿，也不是完全的国家赔偿。参见王利明：“物权法中与登记制度相关的几个问题”，转引自法大民商经济法律网http://www.ccelaws.com/int/artpage/3/art_7814.htm。
73 张俊浩(主编)：《民法学原理(修订第三版下册)》，中国政法大学出版社2000年版，第902页。
74 参见陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第149页。王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第155—156页。肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第213—215页。孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第439—443页。
75 参见同上。
76 参见同上。
77 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第472页。陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第151页。
78 参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第279—280页。孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第472—473页。梁慧星主持起草的《中国物权法草案专家建议稿》第24条规定：设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。第25条规定：变更不动产物权的，必须纳入登记。王利明主持起草的《中国物权法草案专家建议搞》第23条规定：设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得某项物权。
79 我国古代的土地登记，是由政府将土地的权利在一张纸上制作成正本和副本，然后将此文本一分为二，政府保留其正本，权利人则保存其副本，即为“地契”，作为权利的凭证。
80 《土地管理法》第11条规定：单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《城市房地产管理法》第59条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
81 我国台湾地区的登记制度根据台湾学者的认识，实行的也是权利登记制与托伦斯登记制相结合的制度，即“我国现行土地登记制度，兼取权利登记制与托伦斯制之精神。”参见杨松龄：《实用土地法精义》，五南图书出版公司，2005年版，第163页。或者也有学者称之为“托伦斯权利登记制”，但其基本含义和内容则无不同。参见苏志超：《土地行政纲要》，五南图书出版公司，中华民国88年初版，第225页。
82 谢在全：《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社1999年版，第60页。
83 郑玉波：《民法物权》，三民书局印行中华民国八十八年十一版，第27—31页。
84 谢在全：《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社1999年版，第61页。
85 谢在全：《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社1999年版，第62页。
87 有的学者认为我国的不动产登记应当采取实质审查制度，主要理由在于：1、实质审查制度有利于贯彻物权的公示、公信原则，是不动产登记真正具有公示力和公信力；2、实质审查制度也便于明确登记机关的责任；3、长期以来我国法律法规中的不动产登记都是采取实质审查主义。参见王利明(主持)：《中国民法典学者建议稿及立法理由—物权编》，法律出版社2005年版，第36—37页。持此观点的可参见屈茂辉：《物权法总则》，中国法制出版社2005年版，第378—381页。崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第257页。於向平 邱艳：《房地产法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第200页等。有的学者主张应采取形式审查原则，认为“只要登记申请人提供的资料能够满足法律所规定的程序性条件，不动产登记局即为其登记，而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查。因为不动产登记机关在登记中既不享有权利也不承担义务进行调查和举证，所以登记机关无法对申请人的实质权利义务关系进行审查。另外，不动产登记机关无权、也不必要改变当事人依据自己的意愿建立的财产法律关系。德国法学家认为，如果进行实质干预，不仅违背意思自治的原则，还有可能引起对登记机关不必要的纠纷。只有在不动产登记有害于公共利益时，不动产登记机关才进行调查和举证，并作出是否登记的决定。德国法学的这一考虑，我国物权法也应该采纳。”参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第225—226页。“从登记表彰的权属状况应尽可能地与实际的权属状况一致的角度考虑，登记机关在不动产物权登记时应予实质性审查，但在不采取物权行为理论的法制上，实质性审查的成本过于高昂，且有时做不到。因而，多数专家、学者主张对物权登记采取形式审查。”在中国土地学会、中国法学会于2002年10月31日在北京友谊宾馆贵宾楼组织召开的“物权与不动产登记制度研讨会”上，许多专家、学者持此观点。参见崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版，第109页。还有学者认为“就登记的审查方式，我们认为应当采取实质审查结合窗口审查的方式，……实质审查的优点在于能确保登记结果的正确性，避免出现实际权力与登记权利的分离情况，但如果不限制实质审查所采用的方式，就有可能出现登记机关过度干预当事人进行房地产交易的私事，从而减缓交易效率，不利于房地产交易的顺利进展，这样，通过窗口审查方式的适当限制，不仅可以保证登记结果与房地产实际状况的高度一致性，还可以提高登记审查以及房地产交易的效率。”参见李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第271—275页。崔建远：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第432页。
88 朱岩整理：“关于物权法总则的若干问题——王利明教授访谈纪录”，载元照系列《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，第184页。
89 根据我国台湾地区相关法律的规定及学者的认识，我国台湾地区实行的也是实质审查主义。参见王泽鉴：《民法物权(一)通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第94页。苏志超：《土地行政纲要》，五南图书出版公司，中华民国88年初版，第225页。杨松龄：《实用土地法精义》，五南图书出版公司 2005年版，第163—166页。张义权：《土地登记法令与实务》，五南图书出版公司 2002年版，第58页。90 不仅理论上多以赞成实质审查者居多，且司法实践中法院也多认为登记机关应当承担实质审查的义务。以深圳市法院为例，通过笔者在深圳部分案例的调研发现，部分法官认为登记机关仅承担形式审查的义务，故在基层法院的某些案例中，就以此驳回了当事人要求承担责任的诉求；但同时，更多的法官认为，根据有关法律的规定，要求登记机关进行权属调查，因此登记机构在进行登记时，应当审查或核实房地产权属的真实情况，而不仅仅是对申请人递交材料的形式审查，这既是房地产登记机关的法定义务，也是其法定职责，故深圳市中级人民法院据此多次改判了基层人民法院的判决。同时，登记机关自身为了减轻责任多认为应实行形式审查，而事实上大多数登记机关为了避免登记的失误，都对登记内容予以详细审查。以深圳市抵押登记审查内容为例，就包括初审和核准两个程序，其中初审又包括了申请文件审查和查档，不仅要对形式进行审查，还需要对证明是否有效，有无限制抵押情形，是否超额抵押，合同内容是否一致，房地产权利人和抵押合同中的抵押物与申请抵押登记的房地产是否相符，权利内容是否相符等进行详细审查，最后还要进行复核，对于有疑问的还要到现场进行调查等。笔者仅是将主要内容简要摘录，其要求审查内容比之更加具体详尽。参见深圳市房地产权登记中心编著，内部使用的《产权登记标准化操作手册(2006年版)》。 患并不能已经完全消除。
93 参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第540页。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第288—291页。转引自李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第419页。
94 《国家赔偿法》第2条第1款规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
95 《瑞士民法典》第955条第1款规定“各州对因不动产登记簿的制作而产生的一切损害，负赔偿责任。”我国台湾地区《土地法》第68条也规定：“因登记错误、遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任。但该地政机关证明其原因应归责于受害人时，不在此限。”
96 参见谢邦宇：《民事责任》，法律出版社1991年版，第323页。周汉华：“论国家赔偿的过错责任原则”，载《法学研究》1996年第3期，第142页。转引自李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第419页。
97 梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案学者建议稿——物权编》第250条规定：“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。”王利明教授在其主持的《中国民法典学者建议稿》第691条规定：“登记机关因下列原因而给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任：(一)登记错误或遗漏；(二)无正当理由拖延登记时间；(三)无正当理由拒绝查询登记的请求。”第692条规定“登记申请人与登记机关恶意串通，损害第三人合法权益的，应承担连带赔偿责任。”孟勤国教授起草的《中国物权法草案建议稿》第48条规定：“出现下列情况之一造成当事人经济损失的，受害人可请求登记机关赔偿：1．登记机关故意或过失导致登记错误或信息错误；2．登记机关无正当理由拒绝或延误登记；3．登记机关拒绝自然人或法人合法查询登记内容。”第49条规定：“登记机关及其工作人员与他人恶意串通，利用登记管理损害自然人和法人的合法权益，应对受害人承担赔偿责任。”参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年版，第264页。
98 许明月 胡光志等：《财产权登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第314页。
99 参见杨松龄：《实用土地法精义》，五南图书出版公司 2005年版，第189—190页。
100 按照《深圳经济特区房地产登记条例》第53条的规定，深圳应当实行的是按照登记价值征收登记费用，例如：初始登记的，按登记价值的千分之一交纳。但登记价值超过三千万元的，超过部分按万分之五交纳；转移登记的，按登记价值的千分之一交纳。但登记价值超过一千万元的，超过部分按万分之五交纳；抵押登记的，按抵押价值的万分之一交纳，但每项最低不低于一百元。那么按照利益赔偿制度，根据风险和收益成正比的原理，由登记机关承担较重的赔偿责任是合理的。但事实上，长期以来，深圳市登记机关收取登记费的标准，都是按照申请人为单位的，每证80元；申请人为个人的，每证50元具体操作的(参见深圳市房地产权登记中心编制的《产权登记标准化操作手册》)，据笔者了解，之所以没有按照《登记条例》的规定执行，是因为经过市领导讨论，认为按照登记价值收取登记费，给当事人带来的负担过重，故改为定额收费，因此深圳市登记机关采用的是费用填补制，仅收取了一定的工本费和服务费，故其所承担的赔偿责任就应相应的减轻。根据笔者了解，由于目前我国没有统一的登记收费标准，因此各地关于登记收费的规定不一，一些地方采取的是费用填补制，如珠海初始登记每宗90元，转移登记和变更登记每宗70元(http://www.zhrerc.cn/show.asp?ID=339)；一些地方采取固定收费和按价值收费相结合，如上海仅初始登记和他项权利登记按照价值比例收费，同时规定由最高上限，其他登记均按固定价格收费，如转移变更登记费用为80元／套，公有住房出售变更登记为50元／套，异议登记50元／套等(http://www.zhrerc.cn/show.asp?ID=339)；还有一些地方对某些登记甚至不收取登记费用，如广州对在建工程抵押登记就不收取费用。而我国《物权法》第22条规定：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”这也意味着今后我国的房地产登记费用将会以费用填补制为主。
101 杨松龄：《实用土地法精义》，五南图书出版公司 2005年版，第189—190页。
102 李鸿毅：《土地法论》，台湾三民书局1999年版，第239页。转引自李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第422页。
103 李昊 常鹏翱 叶金强 高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第422—423页。
104 尤其是该条第七项的规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”更是明确了赔偿的范围。
107 本案参见深圳市中级人民法院(2006)深中法行终字第75号行政判决书。
108 参见“杨宾飞不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证案”，乔宪志(主编)：《上海法院案例精选》，上海人民出版社，2002年版，第411页。
109 笔者在对深圳市房地产权登记中心调查的过程中，了解到此种情形的违法登记自该中心成立以来尚未出现过，但笔者在杭州市国土资源局考察期间，就曾遇到了一宗登记人员与当事人恶意串通违法登记造成损失的案件，影响十分恶劣，但困于该局人员不愿提供此类资料，故此处无法引用该案例。
110 如在深圳市一案例中，由于登记机关在登记簿中漏登了抵押权而导致了抵押权人无法实现抵押权，抵押权人提起行政诉讼，要求确认登记机关的行为违法，并承担行政赔偿责任。深圳市中级人民法院在其终审判决中，一方面认为登记机关没有履行法定职责，其行为依法应被确认违法，由此给抵押权人造成的损失，应当承担国家赔偿责任；另一方面又以此为由，认为抵押权人未能证明其已穷尽了民事救济途径，在民事救济途径尚未穷尽时，抵押权人的直接损失无法确定，因此对国家赔偿的请求，法院不予支持。参见深圳市中级人民法院(2004)深中法行终字第201号行政判决书。
111 颜辉：“房地产抵押登记中的行政赔偿问题探究”，《人民法院报特辑》，2003年11月3日。
112 参见王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第126—129页。
113 应松年(主编)：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第240页。
114 应松年(主编)：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第241页。
115 常鹏翱：“也论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第5期，第139页。
116 参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000年版，第203—222页。
117 这种根据，在捷克斯洛伐克和匈牙利为“参加造成损害的程度”，在原民主德国为“因果关系和违反义务的程度”。参见同上，第277页。
118 参见同上，第203—222页。
119 根据笔者对深圳市房地产登记状况的调研，深圳市房地产行政主管机关为了统一特区内的房地产登记，于2004年8月23日成立了深圳市房地产权登记中心，主要负责特区内，即罗湖、福田、南山和盐田四个区的房地产权登记工作，统一办理特区内的房地产登记业务。该中心目前共有工作人员300余人。但是每年的登记工作量却极大，2004年全市共办理房地产权初始登记7057宗，二级市场转移登记158290宗，三级市场转移60047宗，楼花抵押登记80119宗，现楼抵押登记56205宗，预售合同备案登记109827份，安居房上市登记31001份，共发放《房地产证》28万本。参见《深圳房地产年鉴》编辑委员会编：《深圳房地产年鉴·2005》，海天出版社2005年版，第260—275页。2005年全市共办理房地产初始登记4601宗，二级市场转移登记120842宗，三级市场转移登记73532宗，楼花抵押登记80447宗，现楼抵押登记77702宗，安居房上市登记24161份，共发放《房地产证》251495本。参见《深圳房地产年鉴》编辑委员会编：《深圳房地产年鉴·2006》，海天出版社2006年版，第281—295页。从以上数据可以看出，每年的房地产交易、抵押等登记量非常巨大，相对于如此巨大的交易量，有限的登记工作人员既要审查材料形式，又要审查各种法律关系，甚至进行现场调查，无疑不堪重负。
120 [美]曼昆：《经济学原理(上册)》，梁小民译，北京大学出版社1999年版，第248页。
121 目前，在司法实践中已经出现了要求先由主要过错申请人承担赔偿责任，在不能赔偿的范围内，由登记机关承担赔偿的案例，尽管判决中还是要求登记机关承担补充责任的做法仍有待商榷。例见广东省高级人民法院(2001)粤高法行终字第20号行政赔偿判决书；最高人民法院(2002)行终字第6号行政赔偿判决书。参见常鹏翱：“也论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第5期，第139页。
122 马怀德(主编)：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第110页。
123 最典型的案例就是1995年发生在深圳的重复抵押导致登记机关赔偿受害人直接损失870万的案件，本案中抵押权人百胜公司明知自己已经在房产在设定了抵押，而利用登记机关的失误，故意又在同一房产上重复设定抵押，导致财务公司的贷款额无法收回，而当财务公司发现时，百胜公司已经进入了破产程序，财务公司的贷款损失已经无法从财务公司的财产中得到清唱，此时，财务公司就是将登记机关告上法庭，要求登记机关承担本金和利息的赔偿责任。而法院认为：“由于百胜公司的不当行为和规划国土局的违法抵押登记行为两个因素，致使财务公司的贷款到期无法收回。百胜公司已被生效的判决宣告破产，财务公司对该项民事权利已经穷尽了通过民事程序实现的途径和可能性，即百胜公司己不可能承担偿还贷款的责任。那么，作为致使财务公司贷款无法收回的损失产生的另一个原因，就是规划国土局违法办理房产证和抵押登记行为，也就是说，规划国土局与财务公司的损失之间存在因果关系，依法应当承担行政赔偿责任……”参见郭国松“870万：最大国家赔偿案尘埃落定”，引自《南方周末》网站，http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030710/xw/shxw/200307101056.asp。
124 张义权：《土地登记法令与实务》，五南图书出版公司 2002年版，第139页。
125 王崇敏：“我国不动产登记制度若干问题探讨”，载《中国法学》2003年第2期，第52页。
126 皮纯协 何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第184页。
127 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第19—20页。
128 通过保险的方式，分担责任风险已经在我国相关领域有了很好的尝试，如我国公证法第15条就规定了公证机构应当参加公证执业责任保险，这种责任分担方式更好的保证了受害人的损失得到补偿。同时，保险作为风险分担的方式也已经在我国得到了越来越多的重视和发展，如作为分担和降低管理风险的上市公司高管责任险，其作为完善国内上市公司治理的重要方法，已经在我国受到重视和发展，在去年招商银行承包了超过3000万美元的董监事及高级管理人员责任险后，工行也于今年购买了148.6万美元的高管责任险。参见殷洁报道“保监会力推高管责任险”，载《新京报》2007年3月23日第B04版。因此将保险作为一种重要的风险分担机制，登记机关完全可以借鉴。
129 我国台湾地区，在建立了登记赔偿基金制度的同时，目前地政机关也在积极推动“地政机关专业责任保险制度”，以分担地政机关及登记人员因业务上疏忽之赔偿风险。参见张铭晃：“论土地登记不实之赔偿责任”，载台湾《法令月刊》2004年第9期，第45页。
130 《深圳经济特区房地产登记条例》第54条规定：“登记费的收入列作登记机关的业务经费和赔偿基金，不得挪作他用。”第59条规定：“登记机关及其工作人员因不当核准登记，造成权利人损失的，登记机关应负赔偿责任，赔偿费从赔偿基金中列支。”
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5．《深圳房地产年鉴》编辑委员会编：《深圳房地产年鉴·2005》，海天出版社2005 年版。
6．《深圳房地产年鉴》编辑委员会编：《深圳房地产年鉴·2006》，海天出版社2006年版。
7．颜辉：“房地产抵押登记中的行政赔偿问题探究”，《人民法院报特辑》2003年11月3日。
8．殷洁：“保监会力推高管责任险”，载《新京报》2007年3月23日第B04版。
9．“物权法草案触改革核心难题，不动产登记法正在制订”，载《海峡都市报》2005年7月3日，转引自http://finance.qq.com/a/20050703/000101.htm。
10．王利明：“物权法中与登记制度相关的几个问题”，建设部房地产司讲座，转引自法大民商经济法律网http://www.ccelaws.com/int/artpage/3/art_7814.htm。
11．郭国松：“870万：最大国家赔偿案尘埃落定”，引自http://www.yq.gov.cn/newsday/rdht/03724082044.htm。
