摘要
预售作为商品房销售的典型方式和开发融资的主要手段,对房地产市场的迅速发展起到了重要作用。但是由于其固有的性质和特点,商品房预售在发挥其积极作用的同时,也存在不可忽视的弊端风险,预售商品房的转让显然是这一制度中涉及法律关系最多且最为薄弱的一环。
预售商品房转让的权利基础商品房预售合同,我国法律对此合同性质并无明确定性,本文界定为远期交货合同;其客体也具有特殊性,是对未来所有权的期待权利,该权利经过登记即是物权化的债权,可产生对抗第三人的效力。由此,预售商品房可以转让不仅有其存在的经济学基础,而且具有深刻的法学基础。预售商品房的转让实质为合同主体的变更,转让有其特定的条件,按揭和非按揭过程中预售商品房转让发生法律效力的要件并不一致。目前的商品房预售的登记及预售商品房的转让登记只是行政管理的手段,性质上属于备案登记,不论在主体、内容、责任、立法目的上均与预告登记制度相距甚远,应当建立真正意义上的预售商品房预告登记制度。同时在此基础上可解决预售商品房转让中出现的各种权益冲突。
As the typical method of sales of commercial housing and the main way of development finance, advance sale have played an important role in the rapid development of real estate market. However, because of its inherent nature and characters, while playing its positive role, advance sale has drawbacks and risks not to be ignored. The transfer of commercial housing sold in advance is clearly the most legal related and the weakest link in this system.
The right of transfer of commercial housing sold in advance is based on the contract for advance sale. There is no definite rule as to the nature of this kind of contract in Chinese law. In this dissertation, it is defined as forward delivery contract. Its object is also special in that it is anticipatory right for future ownership, which is credit with nature of real right when it is registered and has the legal effect against the third party. Therefore, the transferability of commercial housing sold in advance has its deep economics and legal basis. The transfer of commercial housing sold in advance is in essential the change of subject of contract. In order to have legal effect, it should meet many particular conditions. The conditions in the case of mortgage are not consistent with those in the case without mortgage. The preliminary registration of advance sale of commercial housing and the registration of transfer are only administrative means. This kind of registration is only for reference and much differs from the formal system of preliminary registration in the subject, content, liability, and legislative purposes. So it is suggested that the true system of preliminary registration for advance sale of commercial housing be established; and on the basis of this, various kinds of conflicts of interests during the transfer of commercial housing sold in advance can be solved.
引文
② 尹伯成:《取消商品房预售制度是大势所趋》,载于《中国金融》,2005 年第 19 期。
① 参见高富平、戴武双著:《房地产法新论》,中国法制出版社,2000 年 8 月版,第 249 页;
② 参见符启林主编:《商品房预售法律制度研究》,中国政法大学出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 39 页;
① 参见 2005 年中国人民银行房地产金融分析小组发布的《2004 年中国房地产金融报告》。
① 参见陈耀东著:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社,2003 年 10 月第 1 版,第 101 页。
① 数据来源于中国人民银行《2004 年中国房地产金融报告》。
② 参见杨丽媪:《商品房预售:取消还是保留》,载于《中国房地产金融》,2005 年第 12 期。
③ 参见陈耀东著:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社,2003 年 10 月第 1 版,第 64 页。
① 参见梁慧星主编:《民商法论丛》(第 4 卷),法律出版社,1996 年版,第 478 页。
① 参见史尚宽:《债法总论》中国政法大学出版社,2000 年版,第 12 页。
② 参见史尚宽:《债法总论》中国政法大学出版社,2000 年版,第 13 页。
③ 参见韩延斌:《<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释>的理解与适用》,载于《法律 适用》2003 年第 6 期,第 4 页。
① 参见杨永清:《期货交易法律制度研究》,法律出版社,1998 年版,第 45 页。
② 参见金俭:《析商品房预售合同》,载于《现代法学》1996 年第 1 期,第 61 页。
① 参见雷蕾:《商品房预售合同性质探讨》,载于《韶关学院学报》2004 年第 11 期,第 47 页。
② 参见房绍坤,杜申华:《论商品房预售合同的几个问题》,载于《烟台大学学报》,1998 年第 3 期
① 参见张真明、王天明:《楼宇认购书》,载于《法律适用》,2005 年第 4 期。
② 参见钱玉林:《预约合同初论》,载于《甘肃政法学院院报》,2003 年 8 月第 3 期。
① 参见肖辉《商品房预售合同相关问题》,载于《湖南税务高等专科学校学报》2004 年第 2 期,第 37 页。
① 参见肖丕国、祁圣石:《商品房买卖中惩罚性赔偿研究》,载于《人民司法》2006 年第 1 期,第 45 页。
② 参见沈明磊:《审理房地产案件的几点思考》,载于《审判研究》2005 年第七辑,法律出版社,第 204 页
③ 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 330 页。
① 参见史尚宽:《民法总论》第 330-331 页,转引崔建远主编《合同法》,法律出版社,2003 年第 3 版,第 75 页。
② 参见陈斌:《浅议商品房预售若干法律问题》,载于《广州师院学报》1998 年第 5 期。
① 参见张平《商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题》,南京人口管理干部学院学报 2007 期,第 42 页, 转引王轶著:《期待权初探》,法律科学出版社,1996 年版。
② 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社,1998 年版第 146 页。
① 参见史尚宽:《债法总论》,转引符启林主编:《商品房预售法律制度研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 95 页。
① 参见党国华:《商品房预售中预告登记制度的立法价值分析》,载于《前沿》,2005 年第 7 期。
② 参见王利明:《物权法研究》中国人民大学出版社 2002 年版,第 210 页。
① 参见王泽鉴:《民法物权》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 130 页。
② 中国民商法律网:http://WWW.citillaw.com.cn/,(2006 年 6 月 7 日访问)
① 参见最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解和适用》,人民法院出版社 2003 年第 1 版,第 72 页。
① 参见许华伟:《商品房预售中的预告登记制度》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》,2004 年 6 月第 2 期。
① 参见陈耀东著:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社 2003 年版,第 62 页。
① 参见徐慧:《预售商品房再转让刍议》,载于《上海市政法管理干部学院学报》,1999 年第 6 期,第 54 页;
① 参见张少鹏、陈亚平:《房产登记效力问题探析》,载于《福建政法管理干部学院学报》,1999 年第 2 期。
① 参见张平:《商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题》,载于《南京人员管理干部学院学报》2004 年第 3 期。
② 参见郑冲、贾红梅译《德国民法典》,法律出版社,1999 年 5 月第 1 版,第 78 页。
① 参见谢美荣:《房地产项目转让中的法律问题》,载于《房地产与法律》,2004 年第 12 期。
① 参见徐兆基:《商品房预售合同转让制度浅探》,载于《福建商业高等专科学校学报》,2005 年 12 月第 6 期。
① 参见朱国良:《浅论商品房预售转让制度》,载于《山东省青年管理干部学院学报》,2005 年 9 月第 5 期。
① 参见华东政法学院 2004 年法律硕士黄国媛的毕业论文:《预售商品房转让之法律分析》。
① 参见李国光、奚晓明等著:《关天适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用,吉林人民出版社,2000 年第 1 版,第 183 页。
② 我国《担保法》第 23 条规定:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
③ 参见程力:《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》,转引马原主编:《房地产案件新案件与判解研究》,人民法院出版社,1997 年 5 月第 1 版 ,第 15-16 页。
④ 参见刘晋:《楼花按揭的理论与法律调整》,转引马原主编:《房地产案件新案件与判解研究》,1997 年 5 月第 1 版,人民法院出版社第 6 页。
① 参见王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社, 2000 年第 1 版,第 131-132 页
① 参见黄志明、张琦:《论按揭的法律定位》,载于《法学家》,第 2001 年第 3 期。
③ 参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年第 1 版,第 776 页
① 参见崔建远:《新合同法原理与案例评析》,吉林大学出版社,1999 年版,第 1220 页
② 参见符启林主编:《商品房预售法律制度研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 287 页。
① 参见宋金林《略论建设工程承包人的优先受偿权》,载于 2001 年 1 月 10 日《人民法院报》第 4 页。
① 参见建设部《城市房地产抵押管理办法》(1997 年 5 月 911 发布)第三条第五款,最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(法释[2000]44 号)第四十七条。
② 参见张学文:《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》,载于《法商研究》,2000 年第三期;宋宗宇《建设工程优先受偿权――兼评<中华人民共和国合同法>第 286 条》,载于重庆大学学报(社会科学报),2001年第 7 卷第四期。
① 参见梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年版,第 168 页。
① 参见梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年版,第 850 页:陈华彬著《物权法原理》,法律出版社 1998 年版,第 611 至 612 页;王利明《物权法专题研究》,中国人民大学 2002 年版,第117 至 118 页。
1、符启林主编:《商品房预售法律制度研究》,中国政法大学出版社 2002 年版。
2、陈耀东著:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社 2003 年第 1 版。
3、梁慧星主编:《民商法论丛》(第 4 卷),法律出版社,1996 年版。
4、史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版出版社,2002 年版。
5、杨永清著:《期货交易法律制度研究》,法律出版社,1998 年版。
6、崔建远主编:《合同法》,法律出版社,2003 年第 3 版。
7、王泽鉴著:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社,1998 年版。
8、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解和适用》,人民法院出版社 2003 年版。
9、李国光、奚晓明等著:《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用,吉林人民出版社,2000 年第 1 版。
10、梁慧星主编:《中国物权草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年第 1 版。
11、梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由-物权编》,法律出版社 2004 年版。
12、王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社 2003 年版。
13、王利明著:《物权法专题研究》,中国人民大学 2002 年版。
14、符启林著:《房地产法》第三版,法律出版社,2004 年第 1 版。
15、孙鹏著:《物权公示论__以物权变动为中心》,法律出版社,2004 年第 1 版。
16、陈华彬著:《外国物权法》,法律出版社,2004 年第 1 版。
17、崔建远著:《准物权研究》,法律出版社,2003 年第 1 版。
18、李延荣、周珂著:《房地产法》,中国人民大学出版社,2000 年第 1 版。
19、张学兵主编:《房地产法案例.学理精解》,中国经济出版社,2004 年第 1 版。
20、祝铭山主编:《商品房预售合同纠纷》,中国法制出版社,2003 年第 1 版。
21、刘武元著:《房地产交易法律问题研究》,法律出版社 2002 年 7 月版。
22、郑冲、贾红梅译《德国民法典》,法律出版社 1999 年 5 月版。
23、M.沃尔夫(德)吴越、李大雪译:《物权法》,法律出版社 2004 年第 20 版。
24、马原主编:《房地产案件新问题与判解研究》,人民法院出版社 1998 年版。
25、李国光主编:《合同法解释与适用》(上册),新华出版社 1999 年版。
27、曹士兵著:《中国担保法诸问题的解决与展望__基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社 2001 年版。
28、桂强芳著:《香港房地产法》,(香港)利文出版社 1992 年版。
29、蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》第 2 卷,法律出版社 2003 年版。
1、金俭:《析商品房预售合同》,载于《现代法学》1996 年第 1 期。
2、雷蕾:《商品房预售合同性质探讨》,载于《韶关学院学报》2004 年第 11 期 。
3、房绍坤,杜申华:《论商品房预售合同的几个问题》,载于《烟台大学学报》。
4、张真明、王天明:《楼宇认购书》,载于《法律适用》,2005 年第 4 期。
5、钱玉林:《预约合同初论》,载于《甘肃政法学院院报》,2003 年 8 月第 3 期。
6、肖辉《商品房预售合同相关问题》,载于《湖南税务高等专科学校学报》2004年第 2 期。
7、肖丕国、祁圣石:《商品房买卖中惩罚性赔偿研究》,载于《人民司法》2006 年第 1 期。
8、沈明磊:《审理房地产案件的几点思考》,载于《审判研究》2005 年第七辑,法律出版社。
9、陈斌:《浅议商品房预售若干法律问题》,载于《广州师院学报》1998 年第 5 期。
10、张平《商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题》,南京人口管理干部学院学报 2007 期。
11、党国华:《商品房预售中预告登记制度的立法价值分析》,载于《前沿》,2005年第 7 期。
12、许华伟:《商品房预售中的预告登记制度》,载于《甘肃政法成人教育学院学报》,2004 年 6 月第 2 期。
13、徐慧:《预售商品房再转让刍议》,载于《上海市政法管理干部学院学报》,1999年第 6 期。
14、张少鹏、陈亚平:《房产登记效力问题探析》,载于《福建政法管理干部学院学报》,1999 年第 2 期。
15、谢美荣:《房地产项目转让中的法律问题》,载于《房地产与法律》,2004 年第12 期。
16、徐兆基:《商品房预售合同转让制度浅探》,载于《福建商业高等专科学校学报》,2005 年 12 月第 6 期。
17、朱国良:《浅论商品房预售转让制度》,载于《山东省青年管理干部学院学报》,2005 年 9 月第 5 期。
18、华东政法学院 2004 年法律硕士黄国媛的毕业论文:《预售商品房转让之法律分析》。
19、王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社 2000 年第 1 版。
20、黄志明、张琦:《论按揭的法律定位》,载于《法学家》,第 2001 年第 3 期。
21、宋金林《略论建设工程承包人的优先受偿权》,载于 2001 年 1 月 10 日《人民法院报》第 4 页。
22、张学文:《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》,载于《法商研究》,2000年第 3 期。
