摘要
法律的实施,司法的运行,需要有相对稳定的、最低限度共识的文化价值体系作为有效运作的支持力量,要同时依靠法律和非法律的因素。中国传统司法的背后同样具有一种深刻的文化基础,它突出表现为源于儒家伦理价值观的“情理”。这既是传统中国“情理法”一体的机制所致,也是情理自身的内涵使然,更为中国传统司法实践中的多种例子所印证。正是在情理与法律的综合裁量与相互平衡中,传统中国的判例与成文法共同完成了帝制中国的司法使命。尤其中国传统司法判例形式及运作机制发展到了清代,已经相当成熟,其中饱含着传统司法对情理的表达,富有研究意义。而当代转型中国的司法同样面临着情理的表达问题,我们认为,从我国的司法现状出发,参酌、借鉴中国传统司法判例中情理表达的成功经验,在坚持依法治国、罪刑法定的基础上,充分发挥情理的司法功能,不失为推进我国社会主义司法实践,完善现代法治理念,传承中华法律文明的一条有效路径。
基于此,我们以清代《刑案汇览》为分析对象,从中国传统司法判例的运行机理出发,梳理中国传统司法判例情理表达的类型及其内涵,剖析中国传统司法判例情理表达的方式,洞察社会变迁与中国传统司法判例情理表达的变化,进而研讨中国传统司法判例情理表达的积极意义与存在问题,从中获得启迪：以古鉴今,在当代中国如火如茶的社会主义法律体系建设事业和法制现代化进程中,不能仅仅热衷于“依法治国”,更要使法律的实施能顺应国情、贴近民情、契合事理、重视习惯与公序良俗。中国当代司法固然要强调法律的稳定性与严肃性,但也要注意社会生活的复杂性与多变性。良法的订立与实施,应当以稳定性与灵活性相兼为特征。当然,中国传统司法判例中的情理表达也有其存在问题,我们在重视情理的历史作用与现代价值的同时,也要注意防止其消极影响及弱点,使情理与法理共同融入我们的司法实践中。
The implementation of the law, and the running of justice are need a relatively stable system of cultural values to support the effective function, relying on both legal and non-legal factors simultaneously. Chinese traditional justice also has a profound cultural foundation, that stems from Confucian ethics and values, that is emotion and reason. This is caused by three factors:one is the traditional Chinese system "Reason Law", the other is the own connotations of emotion and reason, the another is a variety of examples confirmed by Chinese traditional judicial practice. In particular, the forms and the operational mechanisms of Chinese traditional Judicial Precedent that are developed up to the Qing Dynasty, is already quite mature, which is full of the expression of emotion and reason. The contemporary China's judicial is also facing the problem that is the expression of emotion and reason. I think, starting from the status quo of China's judiciary, learning from the successful experience of China in the expression of emotion and reason about Chinese traditional judicial precedent, adhering to the rule of law and the crime of legality, then playing sensible judicial function fully, is an effective path of advancing the socialist judicial practice, improving the modern concept of the rule of law, inheriting Chinese legal civilization.
This article is based on the cases in Xing-an-hui-lan(Conspectus Of Penal Cases) in the Qing Dynasty, starting from the operation mechanism of Chinese traditional judicial precedents, combing the type and content of emotion and reason, dissecting the way of the expressing of emotion and reason about Chinese traditional judicial precedent, looking into the changes in social and reason that are reflected by the Chinese traditional judicial precedent, then discussing the positive aspects and the negative problems of the expression of traditional judicial precedent, and deriving inspiration:Now looking through history, in contemporary China's socialist legal system construction and the process of legal modernization, we should not only just keen on "rule of law", but also to make the implementation of the law can adapt to conditions in our country, closing to the people, fitting the reason of affair, caring our habits, paying attention to public order and morals. The contemporary judicial in China are not only concerned about stability and seriousness, but also pay attention to the complexity and variability of social life. The implementation of good laws should be stability and flexibility. Of course, there are some problems in the expression of emotion and reason about Chinese traditional judicial precedent problems. So we should not only attach importance to the history of modern value of the emotion and reason, but also pay attention to the negative effects and weaknesses of them, then make the emotion and reason with the law both promote our judicial practice.
引文
① 柳宗元：《驳<复仇议>》。
② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,“导论”第1-2页。
③ 正如霍存福先生所言：“传统的‘情理法’,所解决的并不只是这样局部的个案问题,它实际上是一个中国法哲学的问题,是个法律逻辑问题,更主要的是个思维方式和行为方式问题,是整个文化的问题。”请参见霍存福：《中国传统法文化精神论纲》,载《中国法律传统与法律精神——中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009年会论文集》,山东人民出版社2010年版,第445页。
④ 《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼,求民清,一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。
⑤ 有关中国传统司法的内在在品格与基本精神,以及从中折射出来的情理光辉,请参见夏锦文：《中国传统司法文化的价位取向》,载《学习与探索》2003年第1期;夏锦文：《中国法律文化的传统及其转型》,载《南京社会科学》1997年第9期。
① 徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,载《法商研究》2005年第4期。
② 《大清律例·刑律·断狱》。
③ 《清史稿·刑法一》。
① 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“整理说明”。
② 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“刑案汇览序’
③ 我的异师夏锦文教授曾在其著述中,深入研究了中国社会变迁与法律发展(或司法改革)之间的内在关联,考察了法律文化从传统向现代转型、成长的运作机理,将“在社会中研究法律,通过法律考察社会’作为长期的学术旨趣并努力探索与追求。请参见夏锦文所著：《社会变迁与法律发展》,南京帅范大学出版社1997年版：复锦文：《社会变迁与中国司法改革：从传统走向现代》,载《法学评沦》2003年第1期。
① 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“新增刑案汇览序”。
② 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“新增刑案汇览序”之龙钟璐序言。
③ 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“新增刑案汇览序”之吴潮序言。
④ 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“新增刑案汇览序”之谭钧培序言。
⑤ 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“整理说明”
① 参见本论文的“参考文献”部分。
② 张伟仁：《中国传统的司法和法学》,载《现代法学》2005年第5期。
① [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为索材》,载滋贺秀一等：《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社1998年版,第13页。
② [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为索材》,载滋贺秀一等：《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社1998年版,第22页。
③ 徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,载《法商研究》2005年第4期。
④ [美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第6页。
① [美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第11页。
② 徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,载《法商研究》2005年第4期;徐忠明：《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以(病榻梦痕录)所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。
③ 徐忠明：《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以(病榻梦痕录)所载案件为中心的考察》,载《政法论坛》2007年第2期。
④ 徐忠明：《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版。
⑤ 王志强：《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版。
① 王志强：《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期。
② [德]马克斯·韦伯：《中国的宗教：儒教与道教》,康乐、简惠美译,厂西师范大学出版社2010年版。
③ 高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的(中国传统的司法和法学)》,载《政法论坛》2006年第5期。
④ 贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其当代影响》,载《河南政法干部管理学院学报》2005年第3期。
⑤ 高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先牛的(中国传统的司法和法学)》,载《政法论坛》2006年第5期。
⑥ 林端：《中国传统法律文化：“卡迪审判”或“第三场域”》,载范忠信、陈景良等编：《中西法律传统》第5辑,法律出版社2005年版。
⑦ 林端：《韦伯论中国法律传统》,台比三民书局2003年版。
⑧ 张伟仁：《中国传统的司法和法学》,载《现代法学》2005年第5期。
① 马小红：《确定性与中国占代法》,载《政法论坛》2009年第1期。
② 陈景良：《宋代司法传统的叙事及其意义》,载《南京大学学报》2008年第4期。
③ 参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版。书中有些内容充分展现了中国占代社会中“屈法伸情”的种种现象。比如该书第一章论述的容隐、缓刑、免刑；第六章论述的礼法关系、德刑关系等。
④ 霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
⑤ 李交发：《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第143页。
⑥ 范中信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》,北京大学出版社2011年版,第23页
⑦ 王志强：《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》,载《中国社会科学》1998年第6期。
⑧ 邓勇：《论中国古代法律生活中的“情理场”》,载《法制与社会发展》2004年第4期
⑨ 顾元：《衡平司法与中国法律传统秩序》中国政法大学出版社2006年版,第106-135页。
① [日]滋滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社1998年版。
② 何勤华：《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
③ 董长春：《中国传统司法中“情理”的概念分析》,载陈金全、汗世荣主编：《中国传统司法与司法传统》(上册),陕西师范大学出版社2009年版,第96-97页:董长春：《司法环节:清理在传统司法中的作用分析》,载《云南大学学报》(法学版)2012年第4期。
④ 汪雄涛：《明清判牍中的“清理”》,载《法学评论》2010年第1期
⑤ 何勤华：《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期
① 钱锦宇：《清代刑案审谳的法律发现》,载《法律方法》第九卷。
② 黄延廷：《从具体案件看清代刑事司法中的文义解释》,载《西部法学评论》2010年第2期。
③ 有关比附的学术论文相当多,其中有代表性的诸如：周子良、张朝晖：《论清代的比附生例》,载曾宪义主编：《法律文化研究》第三辑(2007),中国人民大学出版社2007年版；陈新宁：《比附与类推之辨——从“比引律条”出发》,载《政法沦坛》 2011年第2期：黄延廷：《清代刑事司法中的比附》,载《北方法学》2011年第4期：黄延廷：《清代比附的法理探讨》,载《广西社会科学》2009年第11期；林志坚：《清代比附制度新探》,载《江苏警官学院学报》2012年第4期：陈新宇：《比附援引：罚当其罪还是‘罪当其罚’?——从两个具体案例入手》,载《清华法学》第三辑；管伟：《论中国传统司法官比附援引实践中的思维特色——以刑案汇览为例》,载《法律方法》第七卷；管伟：《试论清代司法实践中比附适用的类比方法——以<刑案汇览三编>为例》,载《法律力法》第九卷。
① 参见王志强：《清代成案的效力和其运用中的论证方式——以(刑案汇览)为中心》,载《法学研究》2003年第3期；郑秦：《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版;苏亦工:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版;何勤华：《清代的法律渊源》,载《中国社会科学》2001年第2期,等等。
② 参见[日]小口彦太：《清代中国刑事审判中成案的法源性》,载《法律史考证》乙编,中国社会科学出版社2003年版;[日]小口彦太：《成案在清朝时代的甚判中的作用》,载《早稻田法学》57卷3号。
③ 对通行的研究,较为突出的专门论文如胡震：《清代“通行”考论》,载《比较法研究》2010年第5期
④ 参见[美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版。
⑤ 郑秦、赵雄：《清代“服制”命案》,中国政法大学出版社1999年版;[韩]任大熙:《中国法制史上“存留养亲”规定的变迁及其意义》,何赞国译,载张中秋：《理性与智慧：中国法律传统再探讨——中国法律史学会2007年国际学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2008年版;林乾：《传统中国法的“人道”意涵——以清代“犯罪存留养亲”为中心的考察》,载陈金全、汪世荣主编：《中国传统司法与司法传统》(上),陕西师范大学出版社2009年版,等等。
① 《礼记·礼运》
② 林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》.台湾三民书局2004年版,第87页。
① 何勤华：《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
② 范中信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》,北京大学出版社2011年版,第23页；张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2009年版,第113页。
① 徐忠明：《虚构与真实：明清时期司法档案的修辞策略——以(天启崇祯年间潘氏不平鸣稿>为中心的考察》,载徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第4页。
② 同上。
① 汪世荣：《中国古代判例研究》,中国政法大学出版社1997年版.第121页。
① 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“刑案汇览序”。
② 版本为：杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版。
① [德]卡尔·马可思：《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》(1849年2月8日).载《马克思思格斯全集》第6卷.人民出版社1961年版,第291-292页。
① 以上均引自[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译.清华大学出版社2002年版,第68-69页。
① 《诗经·大雅·烝民》。
② 《易·系辞上传》。
③ 《汉书·董仲舒传》。
④ 《朱子大全·学校贡举私议》。
⑤ 《朱子大全·答曾择之》。
⑥ 《晦庵先生朱文公文集·戊中延和奏札》。
⑦ “答何叔京”,载《晦庵先生朱文公文集·语类》卷十
⑧ 《管子·牧民》。
⑨ 《管子·形势解》。
① 《慎子·佚文》,转引自(唐)马总：《意林》。此语又见于《文子·上义》和《淮南子·主术训》。
② 《商君书·壹言》。
③ 范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》,北京大学出版社2011年版,第23-24页。
④ “进明律表”,载《人明律集解附例》
⑤ (明)薛瑄：《要语》,(清)陈宏谋：《从政遗规》录。
⑥ 汪辉祖：《学治臆说》,卷上。
⑦ 明刻本《鼎刻法丛胜览》卷一,转引自张晋藩：《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社2007年 版.第153页。
① 梁治平：《法意与人情》,中国法制出版社2004年版,第236、239页。
① 霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
② 《清末筹备立宪档案资料》,第843页。转引白俞荣根：《天理、国法、人情的冲突与整合——儒家之法的内在精神及现代法治的传统资源》,载《中华文化论坛》1998年第4期。
③ (清)沈家本：《历代刑法考》,第2240页。转引自刘新主编：《中国法哲学史纲》,中国人民出版社2005年版,第370页。
④ 霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及且命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
⑤ 张晋藩: 《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社2007年版,第154页。
① (清)(?)辉祖：《学治噫说·学治续说》。
② 曲同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第313页。
① 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2009年版,第25页。
① 纪昀：《阅微草堂笔记》,中国华侨出版社1994年版,第510页。
② 蒋铁初：《伦理与真实之间：清代证据规则的选择》,载《中外法学》2008年第5期。
① 贺卫方:《中国古代司法判决的风格与精神》,载贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
② 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2009年版,第115页。
① 清代自《大清律》定型后,就不断的进行修例。乾隆元年(公元1736年),确立了三年—修例的制度：乾隆十一年(公元1746年),改为五年一小修、十年一大修,并成为定制。自乾隆五年(公元1740年)开始,有记载的修例活动计20多次,最后一次是在同治九年(公元1870年)。
① 沈家本：《寄簃文存·通行章程序》卷6,载《历代刑法考》(四),中华书局2006年版,第2220-2221页。
② [美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第144页。
③ 很多学者认i7在清代,成案的适用相当普遍。如何勤华：《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期；王立民:《中国法律与社会》,北京大学出版社2006年版,294页。
④ 王志强：《清代成案的效力和其运用中的论证方式——以<刑案汇览>为中心》,载《法学胡究》2003年第3期。
① 这两段例文均出自郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第1册,第94-95页。
② 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪存留养亲·死虽独子平时不孝凶犯准留”
③ 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第1册,第107页。
① 《大清会典事例》第852卷,转引自胡震；《清代“通行”考论》,载《比较法研究》2010年第5期。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第3册,1300页。
② 《大戴礼记·本命》
③ 《刑案汇览》第三十四卷,“刑律人命·威逼人致死·夫妻口角致夫赶殴失跌致毙”。
④ 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第3册,第1303页。
⑤ 《刑案汇览》第三卜三卷,“刑律人命·威逼人致死·鸡奸情热逼妻同奸不从自尽”
① 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·妻系被推跌毙不得随案留养”。
② 《刑案汇览》第四十卷,“刑律人命·妻妾殴夫·杀死不孝之夫立决改为监候”。
③ 徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》,上海三联书店2009年版,第139页。
① 曲同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第58-59页。
① 《刑案汇览》第十八卷,“刑律贼盗·亲属相盗·无服卑幼经管财物肆窃贻累”。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版.第3册,第1073页。
③ 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·叠殴功兄致毙斩候改缓留养”。
① 《刑案汇览》第二十八卷.“刑律人命·杀一家三人·杀死同伙营生之人照律办理”。
② 未了、文菡编著：《明清法官判案实录》,上册,光明日报出版社1999年版,第34页。
① 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·叠殴功兄致毙斩候改缓留养”。
② 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·叠殴功兄致毙斩候改缓留养”。
③ 《刑案汇览》第二十卷,“刑律贼盗·略人略卖人·如女被诱逃出转嫁并非背夫”。
① 张晋藩：《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社2007年版,第148页。
① 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·偷窃红椿以内树木不准留养”
② 《刑案汇览》第十二卷,“兵律官津·私出外境及违禁下海·兴贩鸦片已成亲老不准留养”;郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第1册,第109页。
③ 《刑案汇览》第十卷,“户律课程·盐法·违禁贩盐被殴身死以擅杀论”。
④ 《刑案汇览》第十二卷,“兵律厩牧·宰杀马牛·贩马奸商纵马践食田禾”。
① 《刑案汇览》第十卷,“户律课程·盐法·巡役逼死买隣盐人驳令拟抵”。
② 《刑案汇览》第十卷,“户律课程·匿税·崇文门缉拏私洒并治罪章程”。
① 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·留养亲属应视远近分别提讯”。
② 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·弟兄共犯强盗不准存留养亲”。
③ 《刑案汇览》第十一卷,“兵律军政·私藏应禁军器·东三省旗民用鸟枪毋用查禁”。
④ 《刑案汇览》第十一卷,“兵律军政·私藏应禁军器·安省责令地保收缴凶器章程”。
① 《刑案汇览》第十四卷,“刑律贼盗·强盗·旷野窝棚寮舍被盗行窃”。
② 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·孀妇独子妇已再醮不准留养”。
③ 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·误伤父母拟斩改缓后请留养”。
① 《刑案汇览》第七卷,“户律婚姻·居丧嫁娶·居丧改嫁由母主婚酌免离异”。
② 《孟子·离娄上》。
③ 《礼记·昏义》。
④ 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·异姓义子杀妻准其归宗祀”。
⑤ 《刑案汇览》第四卷,“名例·犯罪自首·和奸已成不准首”
⑥ 《刑案汇览》第十卷,“礼律祭祀·亵渎神明·和尚带领妇女在于庙内奸宿”
① 《刑案汇览》第一卷.“名例·常赦所不原·发谴到配闻母病故逃回被获”。
② 《刑案汇览》第四卷,“名例·老小废疾收赎·七岁误毙幼孩致父愁急自尽”。
① 《刑案汇览》第十八卷,“刑律贼盗·盗马牛畜产·盗犬非由家内引出不作贼论”。
② 《刑案汇览》第三十一卷,“刑律人命·屏去人服食·向索赌欠致人脱衣质当冻毙”。
③ 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪存留养亲·竹铳伤人情重之案不准留养”。
④ 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪存留养亲·弟铳毙棍徒兄成笃亲老准留”。
① 《刑案汇览》第十卷,“礼律祭祀·禁止师巫邪术·各项邪教首从俱不准其援赦”。
② 《刑案汇览》第十卷,“礼律祭祀·禁止师巫邪术·邪教案内遗犯笃疾不准收赎”。
③ 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪有留养亲·定案之后不准过继再请留养”。
④ 《刑案汇览》第四卷,“名例·犯罪自首·福一建监犯被水守法分别减释”、“犯罪自首·监犯被水漂失投回准其减等”、“犯罪自首·军流被教匪冲散复自行投首”。
① 《刑案汇览》第三卷.“名例·犯罪存留养亲·逃徒被获亲老丁单小准留养”。
② 《刑案汇览》第十八卷,“刑律贼盗·盗田野谷麦·私行偷放他车灌公共田水”。
① 梁治平：《法意与人情》,中国法制出版社2004年版,第233-234页。
① [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第125页。
② 陈金钊: 《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第105页;陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第209页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第163页。 ① 乾隆二十七年四月内,贵州巡抚周人骥审题苏光子与吴绍先扭结误伤其子吴长生身死,该抚引误杀旁人律问拟。案件上报到刑部,刑部官员认为案犯在与人斗殴过程中,误杀的是其人之子,应改依斗杀律,于是改正具题,并通告直省督抚在案,并在乾隆三十二年附纂为例,以使遵行。其续纂的例文为：“凡与人斗殴向误杀其人之祖孙、父子,均依斗杀律科醉。”该案与续纂条例请参见郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第3册,第1271页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第162页。
② [德]魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译.法律出版社2003年版,第296页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第160页。
① 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律诉讼·诬告·捏词诬告平人致令畏罪自尽”。
① 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律诉讼·诬告·推跌病毙尸子诬告致人自尽”。
② 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律诉讼·诬告·疑窃向人查问致人气忿自尽”。
① 《刑棠汇览》第四十七卷,“刑律人命·诬告·帮同捕盗疑盗误伤事主身死”。
① 《刑案汇览》第二十八卷.“刑律诉讼·造畜蠱毒杀人·毒猪信药潛放磨上误毙三命”。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第3册,第1248页。
① 《刑案汇览》第七卷,“居丧嫁娶·居丧嫁娶·强嫁兄妻致氏自尽驳案”。
① 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律人命·诬告·诬窃索诈酿命即属刁徙讹诈”。
① 黄延廷：《清代刑事司法中的比附》,载《北放法学》2011年第4期。
② 林志坚：《清代比附制度新探》,载《汀苏警官学院学报》2012年第4期。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第4册,第1894页。
① 《刑案汇览》第四卷,“名例·自首·强奸拒伤虽未成奸例不准首”
① 《刑案汇览》第四十七卷.“刑律人命·诬告·京控重情拟罪过轻驳案”。
② 《刑案汇览》第四十七卷.“刑律人命·诬告·职员诱奸谋娶诬告知州逼供”。
《刑案汇览》第十九卷,“刑律贼盗·诈欺官私取财·八月之内假票谎骗八次之多”。
① 《刑案汇览》第二十二卷.“刑律人命·谋杀制使及本管长官·因父自尽控审稍迟谋杀知县”
② 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律人命·诬告·被窃见人可疑送官究责自尽
① 《刑案汇览》第四十七卷.“刑律人命·诬告·诬告妄扳见证因疯失足跌毙”。
② 《刑案汇览》第二十二卷,“刑律人命·谋杀人·图财谋杀幼孩首从从重科罪”。
① 《刑案汇览》第四卷,“名例·老幼废疾收赎·计岁定罪之案不扣生年月日”。
① 览》第十八卷,“刑律贼盗·亲属相盗·奴仆雇工偷窃主财均应刺字”。
① 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·叠殴功兄致毙斩候改缓留养”。
① 《刑案汇览》第二十七卷,“刑律人命·杀死奸夫·男子拒奸杀死有服尊
① 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪存留养亲·羊角疯尚可谋生未便以疾论”。
② 《刑案汇览》第四卷,“名例·犯罪自首·窃贼刃伤事主堂兄带同禀首”
① 《刑案汇览》第二十二卷,“刑律贼盗·公取窃取皆为盗·窃钱未离盗所当经事主夺下”。
① 《刑案汇览》第四卷,“名例·犯罪时未老疾·犯罪时未老起解时年己七十”。
① 《刑案汇览》第四卷.“名例·老小废疾收赎·死者欧近戏谑并无逞凶欺侮”。
② 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪有留养亲·甫请留养犯亲病故不准留养”。
① 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪存留养亲·被诬小准留养诬者亦不准留”。
猫之窃盗拒捕,杀人闻拿,投首得免窃盗拒捕之因,准以斗殴科罪。而斗殴杀人之案,虽闻拿投首,系无因可免,仍应以斗殴科断。秽语酿命,与斗殴杀人,罪名虽殊,其为损伤於人则一也。随检查历年并无办过似此自首投首曾否减免之案。惟五年河南省张成一犯,因奸拐林氏同逃,中途悔惧,央人送回林氏,被夫辱骂,羞愧自尽。免其所因诱拐之罪,将张成依因奸酿命例拟徒咨结。是因奸酿命,与秽语酿命同一例。惟张成之酿命,系在自首之后,又与此案不符。职等复以斩绞案内如因盗威逼人致死,诬窃致死,刁徒讹诈酿命,蠹役诈赃酿命,假差(?)诈酿命,语言调戏致令自
① 《刑案汇览》第司卷,“名例·犯罪自首·秽骂自尽斗殴等案无因可免”。
② 《刑案汇览》第四卷.“名例·老小废疾收赎·年虽七十智虑未衰不准收赎”。
郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第1册,第139页。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第3册,第1426页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第494贝。
③ 《刑案汇览》第十一卷,“兵律军政·私藏应禁军器·囤积黑铅比照私贩焰硝治罪”。
① 《刑案汇览》第三十三卷,“刑律人命·庸医杀伤人·铺户卖药辨认不真误毙人命”。
② 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律诉讼·诬告·诬告斩绞重情审系因疯所致”
③ 《刑案汇览》第十二卷,“兵律厩牧·牧养畜产不如法·虎城走失虎只噬毙人命”。
① 《刑案汇览》第二十一卷,“刑律贼盗·夜无故入人家·看坟人追贼致贼犯失足淹死”。
① 《刑案汇览》第十二卷,“刑律贼盗·盗园陵树木·红椿内外偷刨人参分别治罪”。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第877页。
① 《刑案汇览》第四卷.“名例·老小废疾收赎·年幼犯事减流时成丁仍准赎”。
② 《刑案汇览》第三卷,“名例·犯罪存留养亲·有弟兄为僧道不得以独子论”。
① 《刑案汇览》第十四卷,“刑律贼盗·强盗·强盗未经得财遗火烧毙二命”。
① 陈新宁：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》,北京大学出版社2007年版,第11-30页。
② 《刑案汇览》第十卷,“礼律祭祀·禁止师巫邪术·邪教案内遣犯笃疾不准收赎”,
① 《刑案汇览》第二十一卷,“刑律贼盗·发冢·母舅偷刨外甥之妻坟冢见户”。
① 《刑案汇览》第四十一卷,“刑律斗殴·殴期亲尊长·因被胞弟刃伤夺刀还戳致毙”。
① 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律诉讼·诬告·疑贼致毙平人奏定条例通行”。
② 《刑案汇览》第十四卷,“刑律贼盗·强盗·行窃衙署伙盗接赃免死发遣”。
① [荚]F·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第311页。
① 有资料显示,从1741年(乾隆六年)到1840年(道光二十年)鸦片战争爆发前,中国人口从一亿四千万增至四亿一千万,百年间增加三倍。而从顺治末到乾降末的大约一百四十年间,耕地面积从五亿亩只增至九亿亩,耕地增长大大落后于人口增长。在人口压力下,清王朝的社会经济出现了停滞的局面,农业发展己达到传统生产万式的极限。19世纪时,由于人均耕地面积只有2亩左右,单个劳动力年产粮食由明代的2014公斤下降到1131公斤。农民的廉价劳动已无法支持危机重重的中国社会。参见许庆朴、张福记：《近现代中国社会》(上册),齐鲁书社2002年版,第101-102页。
龚自珍：《西域置行省议》,载《袭自珍全集》,上海人民出版社1975年版,第106页。
[法]魏丕信：《18世纪中国的官僚制度与荒政》,徐建青译,江苏人民出版社2003年版,弟61页。
① 杨一凡等点校：《刑案汇览》(全编),法律出版社2007年版,“刑案汇览续编序”之谭钧培序言。
② (唐)韩愈：《师说》。
③ 《刑案汇览续编》第十一卷,“刑律贼盗·亲属相盗·匠艺徙弟偷盗业师财物”。
① 《刑案汇览续编》第十卷,“刑律贼盗·自昼抢夺·诓骗幼孩衣袴继复抢夺致毙”。
② 《刑案汇览续编》第十三卷,“刑律人命·谋杀人·图骗八岁幼孩衣服谋毙其命”。
③ 两案均出自《续增刑案汇览》第五卷,“刑律贼盗·白昼抢夺·剥脱人衣服卖钱使用”。
④ 《新增刑案汇览》第七卷,“刑律人命·谋杀人·船户店家图财害命严办章程”：《刑案汇览续编》第十三卷,“刑律人命·谋杀人·船户店家图财害命从重问拟”
⑤ 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第3朋,第1189页。
① 《刑案汇览续编》第九卷,“刑律贼盗·盗内府财物·在禁城内行窃持刀拒捕”。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第865页。
③ 《刑案汇览续编》第十卷,“刑律贼洛·白昼抢夺·纠众入室强抢驳照强盗定拟”。
① 《刑案汇览续编》第九卷,“刑律贼盗·强盗·会议变通强劫抢夺章程”。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第984页。
③ 李侃等：《中国近代史》,中华书局2004年版,第3页。
① 《刑案汇览续编》第十卷,“刑律贼盗·窃盗·饥民聚众叠窃多赃驳令严讯”。
② 《刑案汇览续编》第十卷,“刑律贼盗·白昼抢夺·申明抢夺治罪新例”。
③ 李侃等：《中国近代史》,中华书局2004年版,第3页;许庆朴、张福记：《近现代中国社会》(上册),齐鲁书社2002年版,第103页。
① 《刑案汇览续编》第八卷,“兵律军政·飞报军情·知县误报军情日久始行禀明”。
② 《刑案汇览续编》第八卷,“兵律军政·主将不固守·失守城池文武员弁分别冶罪”。
③ 郭成伟上编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第701页。
④ 《清政府镇压太平天国档案史料》,社会科学文献出版社1992年版.第5册,第143页。
⑤ 《清史稿·刑法二》。
① 有关晚清的就地正法,请参见邱远猷：《晚清“就地正法之制”研究》,载《法律史论集》第1卷,法律出版社1998年版,第161-190页。
② 《新增刑案汇览》第五卷,“兵律关津·盘诘奸细·团练盘诘奸细不准擅捕罪人”。
③ 《刑案汇览续编》第一卷,“名例·常赦所不原·提用监犯随营酌予限制”。
④ 《新增刑案汇览》第六卷,“刑律贼盗·窃盗·窃盗案件请免加监禁”。
① 《刑案汇览》第十二卷,“兵律关津·私出外境及违禁下海·军民官役食鸦片烟加重治罪”。
② 《续增刑案汇览》第十四卷,“兵律关津·私出外境及违禁下海·兵丁吸烟认真查孥按例拟罪”。
① 郭成伟主编：《大清律例根源》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第916页。
② 郭成伟主编：《大清律例根源》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第999页。
③ 郭成伟主编：《大清律例根源》,上海辞书出版社2012年版,第2册,笫1013页。
④ 郭成伟主编：《大清律例根源》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第1033页。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第1册,第45-47页。
② 《刑案汇览》第一卷,“名例·犯罪发遣·旗人恐吓亲属财物应销档”。
③ 《刑案汇览》第一卷,“名例·犯罪发遣·旗人初犯行窃未得财亦销档”。
④ 《刑案汇览》第一卷,“名例·犯罪发遣·与人发掘祖坟子孙—并销档”。
① 《刑案汇览续编》第一卷,“名例·犯罪兔发遣·旗人骂言问官撞倒公案”。
② 《刑案汇览续编》第一卷,“名例·犯罪免发遣·旗人盗砍祖坟树株分别销档”。
③ 《续增刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪免发遣·驻防旗人屡次滋事销档充徒”。
① 《续增刑案汇览》第九卷,“刊律人命·斗殴及故杀人·线枪打伤人”。
② 《续增刑案汇览》第九卷,“刑律人命·斗殴及故杀人·奸匪用火药烧伤人”。
③ 《续增刑案汇览》第九卷,“刑律贼盗·强盗·闽省洋盗枪炮器械严行搜查”。
① 《续增刑案汇览》第三卷,“户律仓库·损坏仓库财物·征收洋钱,不即易银以致倾折”。
② 《续增刑案汇览》第十三卷,“刑律许伪·私铸铜钱·伪造假洋钱”
③ 《续增刊案汇览》第四卷,“兵律关津·私越冒度关津·内地民人雇与夷船工作”。
④ 郭成伟主编：《天清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第795页。
⑤ 《新增刑案汇览》第四卷,“兵律军政·私卖军器·严定私贩外洋枪炮与罪名章程”。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第765页。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第778页。
③ 《刑案汇览》第十二卷,“兵律关津·私出外境及违禁下海·军民官役食鸦片烟加重治罪”。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第784页。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第632页：郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第4册,第2075页。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第4册,第2076页。
① 《续增刑案汇览》第四卷,“礼律祭祀·禁止师巫邪术·改悔后复行习教照例治罪”。
② 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,笫637页。
③ 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第637页。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第2册,第633-635页。
② 《刑案汇览》第十卷．“礼律祭祀·禁止师巫邪术·情重邪教改为配所永远枷号”。
③ 《刑案汇览》第十卷,“礼律祭祀·禁止师巫邪术·各项邪教首从俱不准其援赦”。
① 孙燕京：《晚清社会风尚研究》,中国人民大学出版社2002年版,第71-73页。
② 《史记·礼书》。
③ 何建章：《战国策注释》,上册,中华书局1990年版,第326页。
④ 班固：《西都赋》,载《四库全书精品文存》,第8卷,上册,北京团结出版社1997年版,第10-11页。
⑤ 《与龚惟长先生书》,载《袁宏道集笺校》(上册),上海古籍出版社1981年版,第205-206页。
⑥ 龚炜：《巢林笔记》,中华书局1981年版,第113页。
① 《消夏闲记摘抄》(上册),转引自刘志琴：《明代饮食思想与文化思潮》,载《中国社会历史计论》,第2卷,天津古籍出版社2000年版,第323-324页。
② 张仁善：《礼·法·社会——清代祛律转型与社会变迁》,天津古籍出版社2001年版,第35页。
③ 张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》,天津古籍出版社2001年版,第37页。
④ 李斗：《扬州画舫录》,第6卷,江苏广陵古籍印社1984年版,第142页。
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② 徐珂：《清稗类钞》,第13册,中华书局1986年版,第6228页。
③ 黄濬：《花随人圣庵扎摭忆》,上海古籍出版社1983年版,第36页。
④ 陈其元：《庸闲斋笔记》卷三,宣统三年石印本。转载自孙燕京：《晚清社会风尚研究》,中国人民大学出版社2002年版,第29页。
① 《刑案汇览续编》第九卷,“刑律贼盗·强盗·无服尊长因窃轮奸未成”。
① 《新增刑案汇览》第八卷,“刑律人命·谋杀祖父母父母·尊长图财谋杀卑幼议拟专条”。
② 《新增刑案汇览》第十二卷,“刑律诉讼·子孙违反教令·与人争扭被人误踢其父殒命”。
③ 《新增刑案汇览》第十二卷,“刑律诉讼·子孙违反教令·子贫不能营生养赡致父自缢身死”。
① 郭成伟主编：《大清律例根原》,上海辞书出版社2012年版,第1册,第451页。
① 《新增刑案汇览》第一卷,“户婚姻·男女婚姻·隐匿残疾妄冒为之夫被妇
① 《刑案汇览》第七卷,“户律婚姻·居丧嫁娶·居丧改嫁由母主婚酌免离异”。
② 《刑案汇览》第七卷,“户律婚姻·居丧嫁娶·居丧娶妻可以原情兔其离异”。
① 《刑案汇览续编》第七卷.“户律婚姻·男女婚姻·姑贫改嫁童养之媳母亲接回》。
① 《新增刑案汇览》第八卷,“刑律人命·谋杀祖父母父母·故杀十五岁以下童养幼媳监禁三年分别酌办新章”。
① [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来、姬敬武译.华夏出版社1987年版,第311-312页。
① 《诗经·小雅·北山》。
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57.李翔：《对现行正式法文化属性的一种反思——以当代中国民间习惯法的“情理”观为出发点》,载《中华文化论坛》2011年第6期；
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73.邰婧：《从<刑案汇览>看清朝盐政中的缉私——从道光年间报司有名巡役杀死拒捕盐匪案说起》,载《法制与社会》2007年第1期；
74.谭丽丽：《作为一种民间资源的情理——其进入当代中国司法的途径与技术》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期；
75.汪雄涛：《功利：第三种视角——评滋贺秀三与黄宗智的“情理——法律”之争》,载《学术界》2008年第1期；
76.汪雄涛：《明清判牍中的“情理”》,载《法学评论》2010年第1期；
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78.王立民：《中国地方法制史研究的前世与今生》,载《中外法学》2013年第5期；
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80.王立民：《论上海法治近代化中的区域治理》,载《法学》2014年第1期；
81.王小丹：《浅析清代子孙违犯教令罪——以<刑案汇览>为中心》,载《经济师》2011年第4期；
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92.吴春雷、杜文雅：《中国古代判例的情理适用探析》,载《天津法学》2011年第2期；
93.吴建璠：《清代的犯罪存留养亲》,载《法学研究》2001年第5期；
94.武树臣：《中国古代的法学、律学、吏学和谳学》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第5期；
95.肖群忠：《论中国文化的情理精神》,载《伦理学研究》2003年第2期；
96.徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,载《法商研究》2005年第4期；
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98.严曦：《清代士人司法特权与犯罪——以(刑案汇览>为中心》,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2006年第4期；
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1.崔明石：《话语及叙事：文化视域下的情理法》,吉林大学2011年度博士学位论文；
2.邓勇：《试论中华法系的核心文化精神及其历史运行——兼析古人法律生活中的“情理”模式》,吉林大学2009年度博士学位论文；
3.黄延廷：《清代刑事司法中的缘法断罪与权益裁判——以司法判例为中心的考察》,中国政法大学2009年度博士学位论文；
4.刘军平：《中国传统诉讼之“情判”研究》,湘潭大学2007年度博士学位论文；
5.王静：《清代州县官的民事审判——一个法律文化视角的考察》,吉林大学2005年度博士学位论文；
6.肖晖：《中国判决理由的传统与现代转型——以民事判决为中心》,西南政法大学2005年度博士学位论文；
7.章燕：《清代法官的司法观念》,吉林大学2008年度博士学位论文。
