从“新债”的分类到民法典的结构

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作者：廖新仲 论文级别：硕士 学科专业名称：法律 中文关键词：债的分类 ; 本座权 ; 契约权 ; 救济权 ; 民法典 英文关键词：the Classification of the Obligatio ; the Right in Seat ; the Contract Right ; the Remedial Right ; the Civil Law Code 学位年度：2006 导师：牟宪魁 学科代码：030101 学位授予单位：山东大学 论文提交日期：2006-09-01

摘要

本文从对债的概念的疏理和债的本质的剖析入手，以对债进行新的分类为切入点，从“崭新的”视角对债权的性质和类别重新审视，合理地解决了“物权行为”或曰“物权契约”等理论上的疑难问题，并对“债权是财产权”的观点和“解债化思潮”进行了批判，以期维护罗马法以来尤其是德国法以来关于债的概念和债法体系的完整性。在对债与债权的性质进行新的分类的基础上，本文进一步将全部的民事权利划分为本座权、契约权和救济权三大类，在此基础上组织了一个全新的民法学理论体系；并依“法的运行阶段”理论为据，以本座法、契约法和救济法为龙骨构建了中国民法典的内容结构，从而为制定一部结构严谨、体系科学的中国民法典，提供了一个可资借鉴的方案。
Commencing with construe to the concept and hypostatic analysis of the obligatio , and carrying on the new classification to the obligatio in order to correspond the point, this essay re-examined the property and categories of the legal right of the obligatio with brand-new view , and resolved the theoretic difficult problems reasonably something like the behavior of the real right, which some others also call as the real right contract . This essay also made criticisms on the point of the obligatio-right is property right and the thought of the de-obligatio , so that to support the completecasion about the concept of obligatio and the system of the obligatio-law since the Rome-law , particularly , since the German-law. Baseing on the new classification to the oblitio and the property of the right of the obligatio , this essay also divided all the civil rights into three major types say the Right In Seat , the Right Of the Contraction and the Remedial Right .Thereby , a totally new academic theory system of the civil law comes out . What is more , under the principle of the run phases of the law , we may take the Seat Law , the Contract Law and the Remedy Law as the direct basis the content structure of the future Chinese Civillaw Code. So we can draw a precise and scientific civil law code directly on it.

引文

① 邱陪智：《新订民法债编通则(上)》(新订一版)，中国人民大学出版社2003年10月版，第9页．
    ② 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月版，第9页．
    ③ 陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年11月版，第21页．
    ④ 张广兴认为，一方面，由于债权人的利益往往需要通过给付效果才能实现，而债务人的给付行为本身并非债权人的利益所在，因此，可以说债权“体现”着一定的财产利益(或者精神利益)；另一方面，债权，尤其是以交付标的物的债权，可以通过转让而使债权获得对价，可以用于抵销债权人向对方当事人所负的债务，可以用来作为担保(设定权利质)而取得贷款，还可以在债权人破产时作为破产加入分配等；现代企业的财产总量中，债权占有相当的比重；在市场经济发达国家，财产的流通已不限于实务的流通，也包括观念上的流通，而其流通的形式，便是债权的转让。因此，在这个意义上，又可以说债权本身即“属于”一项财产而存在。张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年7月版，第21—22页。
    ⑤ 魏振瀛《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第303、304页。
    ① 王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第496页。并进之认为，债权称为积极财产，而债务称为消极财产。“债法为财产交易法，以规范财产流转关系即动态的财产关系为对象。因此债法特别强调公平、诚实信用、等价有等民法基本原则。王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第501页。
    ② 李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第495页。为论述债权是财产权，此二教授在此进一步申述：我国学者一般从财产法律关系与人身法律关系的划分出发，把民法上的权利区分为财产权与人身权，并把债权归于财产权的范畴(见同书第495页)。对此笔者认为，如果一定要对债权作一番“非此即彼”的划分的话，也许债权只能划归财产权。但，是不是民法上所有的权利都必须进行这样一番类似于“不是人民，就是敌人”的阵线归队?若定要如此，那么，支配权是应划归何方阵营?依学界通说，支配权既可存在于财产权上，亦可存在于人身权(尤人格权)上。又比如，抗辩权、形成权等依其它标准而呈现出的各种权利是不是也一定要进行此番归类?如果能够确定债权确是一种“实的权利”，必须而且也能够进行归类(而其它权利不一定是“实的权利”)的话，那么，就应从逻辑上先行解决这样一个前提性的问题，即，债权究竟是不是一种“实的权利”，或者说是不是所有的债权都是实的权利?对于这一问题，本文拟在第三章进行系统地探讨。
    ③ 张俊浩认为“债权是在交换或分配各种利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价为财产(劳务)的利益为主要内容。”“故就权利的内容而言，债权与物权、知识产权同属财产权。”张俊浩主编：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第618页。
    ④ 崔吉子著：《债法通论》，北京大学出版社2006年2月版，第3页．
    ⑤ 崔吉子著：《债法通论》，北京大学出版社2006年2月版，第10页．
    ⑥ BLACK'S LAW DICTIONARY(布莱克法律词典)，SEVENTH EDITION，BRYAN A．GARNER，EDITOR IN CHIEF，P1323。原文为：A right to specific property，whether tangible or intagible。此处的译文为笔者自行翻译。
    ⑦ 笔者认为，无论是违约之债，还是侵行为导致的损害赔偿之债，在寻求救济过程中，债权人的债权能否最终获得实际的弥补，以及对方实际赔偿的数额，都是尚未确定的。而对于那些消除影响、赔礼道歉、排除妨碍等债权形式，就更谈不上“特定”了，当然也不能作为“财产”对待，因而也就不能成其为“特定财产的权利”了。能够称之为财产权的债权，仅仅是包含有标的物(含借款等合同中的货币——种类物之一)的契约类债权。由此显露了我国法学界对于“债权为财产权”的定性中存在着的明显缺陷。
    ⑧ 参见墨宜：《债，债权，财产权漫谈——对于债权是财产权的检讨》，http://www.tiany.cn/Nev/PublicForum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1。笔者认为，将我国学术界的这种论证过程的逻辑错误评价为“以偏概全”似乎更为准确。
    ⑨ 参见墨宜：《债，债权，财产权漫谈——对于债权是财产权的检讨》，http://www.tianya.cn/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idSrticle=11763&flag=1。
    ① 但无论是在台湾地区还是在大陆，学界上总有一些“高端学者”对这一定性并未明示赞同。参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版、黄茂荣著：《债法总论》，中国政法大学出版社2003年1月版。亦有个别学者明示反对，参见(台)王泽鉴著：《侵权行为法》(第一册)，自版，第132页、梁慧星：《松散型、汇编型的民法典不适合我国国情》，《政法论坛》，2003年第1期，第11页。
    ② 王泽鉴先生并依次具体论述了债权人不是对物的支配权、不是人身支配权、甚至于既不是债权人对债务人行为(给付行为)的支配，也不是对于给付标的物支配。王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年7月版，第8—9页。
    ③ “给付”乃是行为的抽象，区别于履行(参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第306页。)，更非标的物。
    ④ 易言之，“债权之本质的内容，乃有效的受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付。”王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年7月版，第9页。
    ⑤ 参见墨宜：《债，债权，财产权漫谈——对于债权是财产权的检讨》，http://www.tianya.cn/New/PublicForua/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1。
    ⑥ 墨宜作者就此论点进一步指出，给付包括给、为、供。给是转移财产的所有权；为是为一定行为，包括不作为；供是提交一定的物，如租赁。罗马法还把给付要求为：需为财产上的价值并且以有财产价值为限。而现在的一般观点认为，债的标的是给付。其内容包括实施积极的特定行为，也包括不实施的特定行为。依台湾民法第199条的规定：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。给付不以有财产价格者为限。不作为亦得为给付。”契约以“不作为”为标的者．例如约定夜间不弹奏乐器，不为债权的让与，不泄露营业秘密，实务上则以竟业禁止的约定最为常见。而不作为实际上往往不具有财产上的价值。比如约定夜间不弹奏钢琴以免妨害次日考试，毫无财产上价值可言。由此我们可知，债权实际上和财产权尚存在着非种属的关系。史尚宽先生对此早有认识，在其《民法总论》中曾写道：“财产权，通常谓以有金钱上之利益为标的之权利，为财产权。例如，物权及债权。然债权之给付不必尽有金钱之价值，即所有权亦然，例如信函之所有权。”所以认为债权是财产权者，未免有以偏概全之嫌。实际上，即使在积极作为，也尽非皆有财产上价值。比如在侵权之债，当侵权人侵害者为名誉权时，受害人只请求赔礼道歉时，那么该债权显然也是没有财产价值可言，而仅仅是原告为满足精神上的诉求。依史尚宽的解释，那么给付物也未必尽有财产价值，毕竟所有权和财产权毕竟是两个概念。所有权体现的是物的归属问题。财产权，往往从经济层面言，可以货币衡量。比如我们可以对我们从头上掉出的一根头发宣称“这是我的头发”，那是没有什么问题的，不会有人因此笑你。但是我们倘宣称这是我的财产，那么恐怕会遭人笑话了。http://www.tianya.cn/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1。
    ① 给物的行为断定其有财产价值，一般没有什么疑问。而履行一定行为，旨认为有财产上的价值的话，那就有很大的问题了，这一点可以参见我上面的说明，德国民法大儒拉伦茨认为：“债权是一种针对特定人的权利，它要求义务人对权利人履行某种给付，这种对给付的请求，一般都具有现实的财产价值。”从该概念中我们注意到拉伦茨用词非常慎重。“在都具有现实的财产价值”前加了个限定词“一般”，而不是所有。这样的论述也是显然是正确的，毕竟债权存在没有财产价值的一面。http://www.tianya.cn/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1。
    ② 其结果是侵权行为法的发展在债法中受到抑制；侵权行为法的特殊之处在这一结构中无法得以容纳和表达。这种对债的概念的狭隘理解严重忽视了作为法律关系类型之一、服务于法律关系类型划分的本来意义上的债概念，导致了认识上的混乱。薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载于《中国民法典起草思路论战》(徐国栋编)，中国政法大学出版2001年10月版，第378页。薛军博士接着论述道：“事实上，无论在罗马法中债的概念(依国法使他人为一定给付的法锁)，还是在我国现行法律中，债的概念都揭示了债所具有的本来意义。在进行债法编篡的今天，必须恢复债的本来面貌。……根据概念的内涵与外延的反比规律，债的外延必然变窄，这将损害和削弱债法制度所具有的制度统合和体系化功能。”薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载于《中国民法典起草思路论战》(徐国栋编)，中国政法大学出版2001年10月版，第378页。
    ③ 崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报(哲社版)》，2003年第4期，第67—68页。
    ④ 梁慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2004年9月版，第9页、第10页。
    ① 佟柔教授在《新中国民法四十年》一文中指出，有人主张“我国民法应抛弃债的概念，理由是：第一，我国人民所理解的债与大陆法系自罗马法以来形成债的概念大相径庭；第二，债本身是外来词，我们可以不用；第三，债的概念主要是用来概括合同制度的，把无因管理、不当得利、侵权行为放在其中，并无科学性；第四，不用债的概念不会影响民法和民法学的完整性、系统性和法律关系的连续性。”佟柔教授指出，“大多数人认为，中国的民法和民法学应当使用债的概念。”参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》一文之“我为什么不赞成取消债权概念和债权总则篇”部分，《人民法院报》，2003年4月30日。第三版；梁慧星《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第10页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ② 有一位教授针锋相对地反驳道，民法通则规定债权概念十余年，已被我们的法官、律师所接受，为什么要抛弃它?魏振瀛教授指出，债权概念是民法典中的基础性概念，如果抛弃了债权概念，民法的概念体系就会瓦解。王家福教授反驳道，如果抛弃债权概念，不仅破坏了逻辑体系，就连权利的名称也将发生问题，我们能叫“侵权行为权”吗?能叫“不当得利权”吗?参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》一文之“我为什么不赞成取消债权概念和债权总则篇”部分，《人民法院报》，2003年4月30日，第三版：梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第10页。
    ③ 参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》一文之“我为什么不赞成取消债权概念和债权总则篇”部分，《人民法院报》，2003年4月30日，第三版：梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第10页。
    ① 参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第10页至第11页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ② 梁慧星教授指出，在民法上，不通俗的岂止“物权”、“债权”、“法律行为”这三个概念!民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判别规则体系，每一个概念均有特定的含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此，才需要开办法学院，培养专门的法学人才，才需要有律师来代理当事人从事诉讼，我们最高法院才提出要实现法官的职业化。再说，债的概念对中国来说不能说是不通俗。我们的唐律、明律都有‘钱债”。老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”。虽然说与我们民法中所说的债的范围有广狭、含义有宽窄，但其本质同一：都是一方请求他方为某种行为的权利，即都是“请求权”。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ③ 有的同志说，我们不必要套用物权、债权这样的概念。对此，梁慧里教授认为，物权、债权的明确划分，虽然是德国人的创造，但是早在法国民法典就已经规定了债权的概念。更该注意的是，债权、物权的概念，是大陆法系民法的基础性概念。无论是大众化的民法典，例如魁北克民法典，还是学者化的民法典，如新荷兰民法典，都有债权概念，都有债权编或债权总则编。英美法系本无所谓物权、债权的划分，他们过去的著作和他们的法律文件，关于合同是定义为允诺，一个允诺或一系列的允诺；但现在，英美法关于合同法的著作，包括布莱克法律词典，都把合同定义为发生债权的协议。可见债权概念已经为英美法所接受。因此是否采用债权概念、债权总则，是民法典科学性、体系性的要求，与所谓迷信不相干。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ④ 梁慧星教授就此总结道，因此，侵权行为的后果不仅解决加害人支付损害赔偿金之债，解决加害人停止侵害，就是我们教科书所说的“无行为”，请求加害人赔礼道歉，就是教科书所说的“为一定行为”，也当然是债。谁也没有把债限定在金钱支付。台湾著名学者王泽鉴先生在他的《侵权行为法》第一册第132页指出，因名誊被侵害请求恢复名誉之适当处分，如刊登道歉声明，虽其内容不以金钱为赔偿标的，但性质上仍属债权。梁慧星教授指出，现行合同法总则部分，好多都涉及到债权总则的内容，这是出于不得已，是为了弥补《民法通则》关于债权总则规定的不足。在《民法通则》专设债权一节，并规定债权含义的基础上，合同法补充了许多本属于债权总则的内容，正好说明了债权总则的必要性。换言之，合同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则和本属于债权总则规则，是因为《民法通则》规定太简单，不能适应市场经济的发展要求。是不得已的 权宜之计。我们现在制定民法典，要按照逻辑和体系的要求，使先行合同法中关于债权总则的内容回归债权的总则编中：将合同法中关于规定法律行为的内容，回归于民法典的总则编。怎么能因为合同法中规定了债权总则的内容就取消债权的总则编呢?难道就因为合同法中规定了法律行为和代理，就取消民法典的总则编吗?参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问怎》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ① 参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ② 梁慧星教授指出，当时之所以能在合同法的总则中规定本属于债权总则的内容，这是以民法通则专设债权一节和规定债权定义为前提的。如果没有民法通则专设债权一节并规定债权定义，合同法怎么能规定债权人代位权、债权人撤消权、债权让与、债务承担等等属于债权总则的制度呢?怎么能够将当事人称为债权人债务人呢?民法通则之前的法律，包括经济合同法、涉外经济合同法，它们从来没有使用过债权的概念，从来都是叫当事人，而不叫债权人债务人等等，原因就在这里，如果民法典不设债权总则编，合同编不可能规定债权定义。假设合同编规定了债权定义，那所谓合同编就变成了债权编，也就不称其为合同编。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页至第12页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页至第18页。
    ③ 梁慧星教授指出，(如果取消债权人债务人概念的话——笔者加注)债权人债务人还可以用原来的当事人的概念来代替它，就像当年的经济合同法那样；但是债权人代位权、债权人撤销权能够改为当事人代位权、当事人撤销权吗?原来的连带债权、连带债务，能够改为连带权利、连带义务吗?合同法许多规定，是以民法通则规定债权概念为前提的。“皮之不存，毛将焉附”!取消债权总则，取消债权概念，不仅将要对合同法造成损害，它还要损害民法乃至民商法的其它部分。没有债权总则，没有债权概念，物权法上的债权人、债务人，被担保债权，债权质押，也将丧失前提。就连物权优先于债权这一最基本原则，也将失去依据。我们能改为“物权优先于合同”吗?能够改为“物权优先于侵权”吗?没有债权概念，许多商事法也要受到影响。公司法上公司债的规定，票据法上的票据债权人、债务人的规定；特别是破产法上关于债权人申请破产、债务人申请破产，还有债权人申报，债权人会议，按照债权额比例分配等等制度，以及基于“物权优先于债权”原则所规定的取回权等制度，均将丧失它的前提。甚至公法也要受影响。《税收征管法》第45条规定：“税收优先于无担保债权。”我们能改为“税收优先于无担保合同”吗?参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页至第12页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页至第18页。
    ④ 参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页至第12页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页至第18页。
    ⑤ 梁慧星教授认为，我们的法官，我们的律师，正是靠这一系列以债权概念作为基础的法律原则来进行法律思维。如果我们抛弃了债权概念，让我们的法官、我们的律师怎么进行法律思维，怎么样分析案件、裁判案件?参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第12页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第18页。
    ⑥ 梁慧星教授认为，债权概念是反映市场经济本质的法律概念。债权总则是市场交易的基本规则，不仅合同 之债是交易规则，不当得利之债、无因管理之债，以及侵权之债，也是市场交易的基本规则。只不过合同之债是市场交易的常态，不当得利之债、无因管理之债、侵权之债是市场交易的变态。在过去计划经济条件之下，整个社会经济生活，包括生产、流通、分配、消费，均通过行政手段、指令性计划、票证予以安排，因此没有债权概念存在的基础。我国在改革开放前的计划经济体制之下，企业也签订所谓的经济合同，但是这种合同反映的是计划，而不是债。可见计划经济与市场经济的差异，不在于合同，而在于债权。正因为如此，当年在民法经济法学两派论战的时候，著名学者佟柔教授才提倡商品经济关系说，他是抓住民法与市场经济的本质联系，佟柔教授在他的著作讲演中，口口声声说债权，讲债和合同，而出来不是只讲合同。而经济法学者他们所讲的是纵横经济关系，所谓纵的经济关系实质是行政管理关系，当然不是债；实质上横的经济关系实质是指令经济化，虽然采用了签定经济合同的形式，但当事人签订经济合同，履行经济合同以及对方的接受履行都是对国家的义务而不是我们所说的债。债权是平等主体之间，根据自由意志发生的一方请求另一方为或不为一定行为的权利，它反映了市场经济本质特征，它与行政隶属和指令性计划是格格不入的。因此，《民法通则》当年规定债权一节，采用债权概念，相对于此前的经济合同法、涉外经济合同法等不使用债权概念的法律和法规来说是一个巨大的进步，因此就为进一步改革开放和发展社会主义市场经济提供了法制基础。我们现在来看1981年的经济合同法主要是反映了计划经济的本质。1986年的民法通则专设债权一节，规定债权概念符合市场经济的本质，并且为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的进一步发展提供了法律基础，为我们新的合同法的制定提供了前提条件。从经济合同概念到债权概念实质是从计划经济转轨到市场经济。现在我们要建立社会主义市场经济秩序和法律体系，有赖于继续使用债权这一基础性概念。要说什么是民法通则的成功经验，我认为民法通则专设债权一节并规定债权概念才是真正的成功的经验。因此我们制定民法典就一定要在民法通则的成功经验的基础上，要保留债权概念，设立债权总则，以统率合同编和侵权编，进一步完善债权制度，发展市场经济和建立健康有序的市场经济秩序提供法制基础。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第12页；梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第18页。另外，以上梁慧星教授的发言内容亦可参见：《中国民法典论战第一场：关于民法典的体例问题》，http://www.lunwennet.com/thesis/2003/7223.html。
    ① 参见：《中国民法典论战第一场：关于民法典的体例问题》(梁慧星教授的发言部分)，http://www.lunwennet.com/thesis/2003/7223.html。本文之所以对梁慧星教授的发言引用较多，实为论证行文之必需：1．在整个关于民法典编纂的立法过程中，惟梁教授对于学界关于债及债权问题的争议范围的总结及论证，较为全面、充分。本文对梁教授发言的引用，全面地直观地反映了我国民法典编纂过程中关于债与债权问题争议的内容范围及论战的激烈程度。2．梁慧星教授在学界关于债法领域的争议的论述过程中体现了高度严谨的逻辑性。引用王卫国教授的评价，“梁教授观点之鲜明，逻辑之严密，论证之严谨……”。同时，梁教授的学术地位决定了他的发言对相关问题争议的历史沿革和现状的全面性的总结代表性最强，“效力”最高。3．对梁的发言的上述引用，也可从一定程度上说明民法典编纂工程的中止与债和债权问题的争议有相当大的关系。
    ② 邱智颖：《新订民法债编通则》(上)，中国人民大学2003年10月版，第6页。
    ① 支配与支配力并非同一概念。下文另有详注。
    ① “一致论”认为，货币的“所有与占有一致”原则或规则具体体现为，第一，货币占有的取得就视为货币所有权的取得，货币占有的丧失即视为货币所有的丧失。第二，货币一旦交付，将会发生所有权的移转。即使是接受无行为能力人交付的货币，货币所有权也发生移转。第三，货币在发生占有移转之后，货币的所有人只能请求对方返还一定数额的钱款，而不能够根据物权请求权要求占有人返还原物或对原物的占有，也不能要求恢复原状。第四，货币在适用善意取得制度方面具有特殊性。代为保管他人钱款的人擅自挪用了该笔钱款，货币取得人是善意还是恶意，都不影响其取得所有权。陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第467页。“一致论”者指出，货币的“所有与占有一致”原则或规则的论据是：“货币所有权之所以采纳这一规则，根本原因是由于货币作为充当一般等价物的特殊商品的特点所决定的。于交易上，如果货币之占有与所有可以分离，则于接受货币之际，势必逐一调查交付货币之人(占有人)是否具有所有权，否则，即难免遭受不测之损害。如此，则人人惮于接受货币，货币的流通机能也丧失殆尽。”“一致论”认为，该“原则”的内容源于“货币属于其占有者”的法谚(参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第467页)。王利明教授对之首肯，并大为推广(参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年8月版，第34至35页)。但由“货币属于其占有者”的法谚能否必然推导出货币的“所有与占有一致”原则成规则，笔者持谨慎态度。如果由“货币属于其占有者”的法谚可以推导出货币的“所有与占有一致”原则或规则，则亦可依此逻辑推而广之得出“任何动产的所有与占有均为一致”的结论。
    ② 关于笔者对此问题的详细论证过程，参见本章附件之二及第四章附件。
    ③ 这种权利仅仅发生在发包人和承包人之间，因此，土地承包经营权不具有对抗第三人的效力。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年7月版，第455页至第458页。也有人认为，土地承包经营权是以对物(土地)的占有、使用、收益为内容的权利，在性质上是对物的支配权，故土地承包经营权应是物权。同前注。正是以此之故，笔者看到，自八十年代以来直至九十年代上半叶，承包土地的农民的权益频繁地严重地遭到侵害。这是因为，既然土地承包权是一种合同之债，那么，发包方“撕毁合同”的后果违约责任，依法只须支付违约金并赔偿损失。八十年代初期承包土地时，合同的标的额一般非常小，故违约金更是徽乎其徽；而所谓“赔偿损失”更如同沙漠之一粒，因为那时的损失只是以初期的实际物质投入为标准计算的，损偿损失也是以实际的物质损失为准，后期的多年管理和劳动是不予计算的。这样以来，承包人虽然曾经投入过大量的资金——对于承包人个人而言，这些投资当然是巨大的数字——和坚辛的汗水、苦涩的泪水甚至浓稠的血水，但远不如那些轰抢劳动成果的侵害人的收入丰厚。承包土地的农民们无论如何也搞不懂：为什么我们对土地的权利就是债权?难道对土地的使用权不是物权吗?为什么法律如此偏袒那些侵略者和强盗?!
    ① 王利明教授将土地承包经营权视为物权的原因在于：1．物权化要求对承包经营权的内容由物权法作出明确规定。按照物权法定的原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包合同的内容的不确定性。只有将土地承包经营权物权化，通过承包经营权的法定化，才有利于切实稳定土地承包关系。2．承包经营权物权化要求以法律的形式确认承包经营权的期限，从而有利于长期稳定土地承包经营关系。3．土地承包经营权的物权化有利于对集体土地的管理，防止耕地的大量流失。4．承包经营权的物权化能够使经营权具有对抗第三人效力。5．土地承包经营权的物权化可以更有效地促进土地承包经营权的流转。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年7月版，第455页至第458页。
    ② 即使是以上述第一个理由，即，王利明教授将土地承包经营权视为物权的第一个理由——土地承包合同具有法定性，也不能将土地承包经营权的物权化的理由与留置权、侵害物权的行为所生之债权的债权化的理由区别开来。所以，笔者认为，土地承包经营权是否为物权，只能取决于该项权利本身的性质：若该项权利本身是债权，就只能按债权法保护：若该项权利本身为物权，当然应该依物权法进行保护。回过头来说，对王利明教授关于土地承包经营权的论证方式问题，我们只须明白“民法是自在法”这一命题，就足够了。退一步讲，若按王利明教授的论证方式，以土地承包经营权物权化意义重大为由而将该项权利物权化，那么，对于该项权利，必将发生迷惑的人就不再限于中国的农民了，而是应转为中国法学界的那些法学大家了：为什么同为承包经营权，对机器设备、工矿企业的承包经营权就是债权，而只把土地承包经营权规定为物权?为什么同为合同，对其他所有的合同都适用合同法，而惟独是土地的承包合同不以合同法而以物权法对待? 因此，笔者认为，关于土地承包经营权的保护问题，我们首先要做的工作应是科学地准确地界定土地承包经营权自身的性质。这一问题当然取决于对物权与债权的科学界限，而绝不是单靠一种类似于中庸之道式的“物权债权化”或“债权物权化”的模糊处理方式所能解决了事的。
    ③ “基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。”参见尹田：《物权行为理论评析》，第一部分，第三自然段。但是，“为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为(物权行为)所引起?为什么同为交易的方式，同为债务的履行，在买卖合同，标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为，而在租赁合同或者承揽合同，租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付，就不被看成是另外一个合同行为?”参见尹田：《物权行为理论评析》，第二部分，第十二自然段。
    ④ 为了论证这一结论的正确性，尹田教授提出的论据是：“一项买卖过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立(即债权的设立)，为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移(动产交付或者不动产物权变动登记)，而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示(合意)，并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意(或者这一合意再加上交付或登记)，即构成物权行为。”笔者质疑：第二阶段“关于转让所有权的合意“难道不是买卖契约?“双方关于物权变动的合意”难道不是(物权合同所生之)债权行为?
    ① 笔者避一步认为，从绝对意义上讲，物权行为仅是作为债之关系的标的而存在的，是当事人一方或双方对债之关系中权利的事有或义务的履行，因而是不存在物权行为的；但若从相对意义上讲，却是存在物权行为的。物权行为的当事人缔结物权契约，无非是为了通过债之途径彼此获得物权之全部或一部分。
    ② 关于物权的定义方法，学界的争议也是异常的激烈，在物权是否应当限于“直接”支配的问题上，各路诸侯的表现并不完全相同。有的自始至终认为并且表述为物权应当是权利人“直接”支配标的物；有的则在论述过程中对是否应为“直接”支配只字不提。但在结论里却硬性安上“直接”二字；有的则采取了一种骑墙的态度，即在论述过程中认为应当是直接支配，但在最终的结论即物权概念的定义里却又省去了。“直接”二字。故总的看来，我国民法学界关于物权是否应当限于权利人直接支配标的物的问题上取得了一致的认识，形成了关于物权概念定义的“通说”，认为“物权是对物的直接支配权”，试图以此与他物权人控制标的物的“债权”彻底决裂。参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第39页。但对于他物权人控制标的物的情形，一方面，物权法学者认为应作为准物权，另一方面，债法上又视为债权。于是，物权与债权的分野出现了模糊。从此，除自物权之外，何者为物权，何者为债权，似乎二者将永远处于一个水乳交融的状态，分辨不清。于是，承包荒山野地河滩的农民在即将收获的第十年突然被告知解除“合同”，并有可能在艰难的诉讼之后，获得了微不足道的补偿，算是讨回了“公道”；于是，出租房屋的房东在“债权”无法得以实现但又不能直接砸门撬锁(这是违法的行为)的情况下，只得通过诉讼行使“债权”(对房屋和对货币这种特定物的权利也都只能作为“债权”)。并可能于两、三年或四、五年后由法庭执行结案。
    ③ 与此问题同类的一个现象是，关于担保物权，各国民法典有规定在物权编的，也有规定在债权编的。参见梁慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2004年9月版，第16页。
    ④ 类似于物权行为这种现象的交易行为原本是市民生活中再平常不过的事实，却令我们的天才的法学家们如此“亢奋和深深地迷惑”，尹田：《物权行为理论评析》。中国人民大学出版社2004年8月版，后记部分，第329页。笔者认为，这种结果的出现肯定是古罗马交易所里那些绝对的凡夫俗子们所始料不及的。与此同时，我们几乎可以非常武断地得出一个正确结论：我们的债权理论通说中肯定存在某种缺陷，而且这种缺陷是有关债与债权的根本性的错误。
    ⑤ 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》一文，《中国法学》，1998年第1期，第22页至第26页。
    ⑥ 而且笔者还想补充一句——实为一个完整的与前述结论相互平型的组成部分——合同本身与不当得利行为、无因管理行为一样也不是债，而只是债的发生根据。在债法上，这些债的发生根据被统称为“债因”。故个别学者浓墨重彩地论证“侵权不是债”不仅实无必要，而且混淆了“侵权”与“侵权所生之债”、“债”与“债的发生根据”这二组概念之间的关系。从法的历史渊源上看，债的概念源自“万法之源”的罗马法。在罗马法上，除有契约之债和准契约之债外，私犯(privara delicta，故意或过失不法侵害他人权利的行为)和准私犯(quasi delicta，类同于私犯但却没有相应的规定的事实)作为债的固有的内容构成，也同属债的外延。同时，债的概念在罗马法上被形象地称为“法锁”，在德国法上被概括为“特别结合关系”，其内涵几经微调，终被定格在“特定人间的法律关系”上，专指特定人之间的法律关系(婚姻及收养等主体归一型的人身契约关系除外)。侵权行为所生之债是侵权行为的后果，依法发生 侵害人和被侵害人之间的关系，在德国债法上是位列于第一种“特别结合关系”的债。仅管说先前的中外立法例和法学理论尚未对责任与债进行科学的界分，但如果说“侵权行为的直接后果和本质是责任，但终极后果必将产生债，”应该是没有问题的。怎么能说“侵权行为所生之债”是错误的呢?关于笔者对“侵权不是债”问题的进一步论述，详见本文第三章附件之二。
    ① 若没有发生过概念的转换，则上述承租权即不应被认定为债权，自然也就不存在所谓“物权优于债权”之说；若真得发生了概念的转换，就只好说我们的论证出了毛病。“物权优于债权”的结论自然也是错误的。另外，若将上述法律现象总结为“买卖不破租赁”应属正确，但若表述为“物权优于债权”，至少在命题的内涵上已与“买卖不破租赁”显有不同。
    ② 龙卫球：《债的本质研究：以债务人关系为起点》，《中国法学》，2005年第6期，第80页。其主要论据是：在债的关系上债务更应该成为决定性因素，那种将个体所能遇到的所有私法状态都归结为权利体系的观点具有片面性。“民法是权利法”、“民法以权利为本位”这样一种思维定式，在债法领域无法贯彻下去。
    ③ 与此相对应的上位理论是，法虽然经历了义务本位和权利本位(近年有人认为当代法属社会本位)等阶段，但从未有人将这些“本位”看作是法的本质。笔者认为，法的本质只应取决于其自身内在的必然联系，而不应取决于其社会定位。前者是法自身内在的质地的问题，而后者则是认识主体(即人)对法的态度的问题。
    ④ 如何区分物法和债法，似乎是一个值得重视并且已经得到重视但其结果尚不能令人满意的问题。田士永：《物权行为到底是什么?——评雅科布斯教授“物权合同存在吗?”一文》，《比较法研究》，2005年第3期，139页；“所谓物权与债权趋于一体的说法，本质上反映了物权理论与制度的无奈。”孟勤国，蒙晓阳：《物权法：有体财产法还是财产的基本法》，《人民司法》，2004年第4期，第51页。
    ⑤ 至于债务人没有实时履行义务而以拍卖、变卖等措施对担保物进行强制执行以实现债权，乃是于债权不能得到及时履行后实行的救济措施，并非债权人的事有“直接支配权”的体现。反之，如果质权人和留置权人事有的是“直接支配权”的话，则必不可免地发生这样一种情况：质权人和留置权人常常会直接处分标的物以“实现”债权而代之以被动地坐等债务人或担保人的迟迟履行——既然享有“直接支配权”，何不干脆“直接支配”?! 再者，若此种权利能够作为支配权而使债权人(担保权人)成为物权人的证据的话，那么，在建设工程合同中的建设工程承包方所享有的将该工程依法拍卖的权利则更是物权。还有，进一步的问题是：既然我国的民法学界将各种合同一概视为债(准确地说，应是合同产生债)，为什么普通合同适用债权法，而担保合同却又适用物权法?难道白马就不是马了吗? 笔者一直自认为智商太低，自然没有足够的能力辨别我国民法学界的权威们关于债权与物权概念的界定与界限，从而也就无法清除自己大脑里出生的类似于如下的疑惑：如果将物权界定为“直接支配标的物”的权利的话，“买卖不破租赁”中的出租方因出让了房屋的本体自然不应再是物权人，而承租人虽然能够“直接”占有房屋但毕竟只是享有使用权，因而也不能事有“直接支配权”，故只能充当债务人；但在“担保物权”中，这种情况与房屋租赁关系中的当事人之间的关系及各自对标的物的权利似乎并无没有什么实质性的区别：质权人和留置权人虽针直接占有担保物，但只能享有临时的占有权而不能事有我国学界理论上的“直接支配权”，而出质人和债务人既然出让了质物或留置物的本体，自然也就不应成为物权人。
    ① 在从“须由自然形式的共同体事有的所有权”的原始公社到“可由个人事有和行使的所有权”的阶级社会的演进过程中，客观地存在着一个已经产生了私有制的产品交换时期。这个时期就是以物物交换为主要表现形态的原始社会末期。马克思指出：“还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者。他们还在彼此提供自己的财物、相互进行交易的时候，就已经做到这一点(产品交换——笔者)了。”马克思：《评阿·瓦格纳的〈政治经济学教科书〉(第1卷)》，载《马克思恩格斯全集》第19卷，中文版，第422—423页。
    ② 虽然在我国的民法界产生了许许多多的关于基本概念和基本理论的争议，但渊源于罗马法和德国法的法学概念体系和法律理论体系依然有条不紊地运作着，既不存在类似于“物权与债权的区别”、“物权债权化”、“债权物权化”的问题，也不存在关于“货币的占有与所有一致”等原则或规则的争议。无论我们是否采纳德国人的民法体系，包括债与债权等重要概念在内的法学成果作为全人类优秀文化的一个有机组成部分，我们都应当借鉴其合理性成份并吸收之。而且，只要我们还没有决意抛弃基本的法学概念和成文法的立法体系，我们就不可能摆脱德国民法上债权概念对我国民法的影响。但德国人严谨的思维之树仅是象大脑里极其复杂的神经网一样内在于他们的思想，而并没以详细的文字或形象的图示向我们清晰地展示他们的思维脉络。
    ③ 它主要包括两个层面：第一个层面是历史哲学方法，即关于历史的哲学理论和观点。第二个层面是历史的实证研究方法，即各种具体的历史方法，如考据的方法、训诂的方法、文献编纂与分类等方法。本文主要使用了第二个层面的历史方法。
    ① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，商务印书馆1963年版，第363页。
    ② 比如，在学界通说将物权概念界定为“直接支配”时，笔者即从多个角度出发运用了形式逻辑方法对这一界定进行批判。本文还从定义方法本身入手，对于我国大陆地区的立法界(通过法律文件)和法学界关于债的概念的错误定义方法进行了严肃的批判。
    ③ 如，为了论证各种债的体系的完整性与各种具体债的特性之间的关系，本文引用了市民社会中的生活谚进行类比：为了论证债的本质，本文将罗马法上的“法镇”与日常生活中的镇进行类比；为了论证物权与债权之间的关系，本文引用了唐伯虎进华府打工时签订的契约，并以山东大学法学院与司法部教育司之间的关系、两面开窗的电话事、座落于医院拐角的食堂等现象进行类比，从而对意欲论证的问题进行类推分析、判断。
    ④ 例如，为论证债的本质问题，笔者分别在不同的场合，花费很大的精力，将西方大陆法系泊来的“洋债”与中国传统的“国债”做以比较，尤其是将罗马法、德国法上对债的本质的界定甚至于台湾法学界的关于债的本质的认识与“国债”加以比较，从而不仅明确指出了两者是完全不同的异类事物，而且一再提醒学界及读者：一定要高度警惕我国法律传统上的债的概念对我们的思想和视线的干扰。对于债务、债权等概念，笔者也均进行了同样的比较，从而扩大了研究的领域和视野，便于人们更准确地认识一些基本的法学概念，同时也对当下债法领域内兴起的“侵权行为法应独立于债法体系之外”等思潮，进行无情的剥析和批判。
    ① 如本文对于债权的内部性质进行了量化分析，便于人们准确地认识债权的性质，从而正确地认识债权的本质。
    ② 比如，在本文第一章对债的新型分类方法引进之前，笔者先行引用了两个简单的案例，使读者对笔者这种全新的分类方法有了直观的联想和认识。
    ③ 依笔者自己的说法，这篇文章若按顺序论证，必将犹如一个人在长长的海岸线上漫步，而不是象一般的研究论文那样静坐观海。故笔者舍去了常规的论证顾序，借鉴了记叙文中特有的明线暗线法。既然这种手法是为了论证所欲研究的内容而特意引进本文的，故笔者认为也应将其视为一种研究方法，至少可以算是向读者介绍了这种论证过程上的结构表达手法吧。
    ① 参见梁慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2004年9月版，第70页；王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第216页；魏振瀑：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月月版，第205页。
    ② 王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第217页。
    ③ 王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第217页。
    ④ 我们应当将“支配”与“支配力”这两个概念区别开来。所谓支配，是指对标的物直接为一定的行为，具体表现为对物的占有、使用、收益、处分或其中某些行为。而支配力则是指能够支配标的物的法律保障，是法律的强制力在物权效力上的具体表现。因此，支配只是一种事实状态，而支配力则是物权人合法支配标的物的意志和行为受到法律保护时所具有的强制性作用力。参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第400页，简言之，支配只是一种事实，而支配力则是一种法力。故在“支配”概念前再加上“直接”二字形成的所谓“直接支接”概念，更应是指一种物权人对标的物的直接管领事实，而不可能包括所有权人在他物权人占有标的物情况下的对物关系。
    ⑤ 也有学者将这部分物权称为“准物权”。
    ⑥ (德)鲍尔／施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》(上册)，法律出版社2004年2月版，第32页。
    ⑦ 王利明：《物权法教程》，中国政法大学出版社2003年8月版，第129页。
    ① 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年1月版，第99页。
    ② 即将来正式公布的物权法所调整的物权范围。
    ① [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第2页。但有的著作在转引本法谚之时表述为“法律上所有定义都是危险的。”(omnis definitio in lege periculosa.)，或：“法律上所有定义都是危险的，有一个例外就是可以推翻它。”(omnis definitio in jure periculosa est：parum est enim ut non subverit posset．)参见孙笑侠编译：《西方法谚精选——法、权利和司法》，法律出版社2005年8月版，第5页，究竟哪一个引注更为准确，笔者尚得不到证实。但从形式逻辑学的角度判断，至少这一法谚在私法中的适用是确定无疑的。客观情况很可能是：在整个西方世界的法律史上，私法非常发达，而公法的地位和数量则是微乎其徽，故不在人们关注的视野之内。正如法国著名的法学家达维所说：“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们注意的对象；公法仿佛是个徒有虚名的、无用的，甚至是危险的对象，罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展。”(R．David and Brierley，“Major Legal Systems in the World Today”(1985)，pp．81～63．)
    ② 就象以前学术界将“民事法律行为”这一概念强行限定为“合法行为”一样。
    ③ 王利明：《物权法研究》，法律出版社2004年8月版，第98页。
    ① 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年1月版，第98页。
    ② 关于“总括所有权”、“抽象所有权”及“本体权”等概念的具体论述，详见笔者拙作：《物权层次论》，中 国民商法网／物权法论坛(http://www.ltlawyer.com/bbs/dispbbs.asp?boardID=25&RootID=11266&ID=11266，2004年10月13日)。另可参见拙作：《质疑货币的“所有与占有一致原则”——谨向陈华彬、王利明二位教授请教)，中国民商法网／物权法论坛(http://www.ltlawler.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=25&rootid=11266&id=11266&star=，2004年10月16日)．
    ① 孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年4月版，第31页．
    ① 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第467页。
    ② 该“原则”的内容源于“货币属于其占有者”的法谚。在我国大陆地区的首倡者为陈华彬教授。参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第467页。王利明教授对之肯认，并大为推广。参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年8月版，第34至35页．梁慧星教授也赞同之。参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000版，第414页。但由“货币属于其占有者”的法谚能否必然推导出货币的“所有与占有一致”原则成规则，笔者持谨慎态度。为此，笔者专门查阅了陈华彬教授引用的郑玉波先生原著《民法物权》之第417页。1．郑先生在此表述的原话是“所有权系自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人干涉之权利。(民法第七六五条)。”由此可见，陈华彬教授的引用似乎与郑玉波先生的表述存在一定的偏差：“货币属于其占有者”应是指常态下推定货币的所有权属于其所有者。但若真正的所有权人能够证明其对该笔货币事有的所有权并据此向占有人主张所有权，则占有人对货币之占有不能成立所有权。尤其是如陈教授所述之盗窃货币之人的盗窃行为，只能认定为对他人货币所有权的非法侵害，而不能取得所有权——任何权利都是受法律保护的，而盗窃货币的行为是受法律打击的，岂能取得货币的所有权?孟勤国教授认为，“动产以占有推定为所有，但不是将占有等同于所有。”“……如果确有证据证明持有人手中的货币是赃款，不应认定持有人拥有货币所有权。所有权不产生于违法手段是民法的一贯立场和基本原则。”孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版杜2004年4月版，第192页。反之，如果由“货币属于其占有者”的法谚可以推导出货币的“所有与占有一致”原则或规则，则亦可依此逻辑推而广之得出“任何动产(机动车辆、船舶和飞行器除外)的所有与占有一致”的结论。如，盗窃人由于占有窃物，可推定为其对该物事有所有权，而真正的所有人则须对自己的权源负举证责任[本例证见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第531页]．2．郑玉波先生亦认为，在货币所有权人对货币为“间接占有”及辅助占有人(如家事上、营业上之佣人)为“辅助占有”两种情形时，所有权人并不丧失其对货币之所有权(郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局印行，中华民国七十一年八月版，中华民国八十八年第十一次印刷，第419页。)由此可见，货币占有人对货币所有事有的“所有权”仅是从表面现象上推定的暂时事实，一嗣真正的所有人出现，其对货币的占有即告法律上的终结。而且，郑玉波先生所育之“间接占有”情形下货币所有权人对货币事有的所有权，与笔者主张的“抽象所有权”情形中的间接占有，完全吻合。3陈华彬教授引用窃贼偷钱案例来论证货币的“所有与占有一致”原则或规则，实为混淆了基本的法律关系。窃贼偷钱行为属于治安行政管理法律规范成刑事法律关系的范畴，是公法打击的对象，不属于民事法律的调整范围，自然不能产生物之所有权转移的法律后果。另，孟勤国教授认为，“在货币的持有上，不能将窃贼与第三人混为一谈。”孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年4月版，第192页。
    ① 包括实物、服务和异种货币。下同。
    ① 陈华彬教授引用郑玉波先生的论词说：“货币本体的成本徽乎其微，在交易过程中可以忽略不计。”笔者认为这种观点是不能成立的。“货币的成本微乎其微”吗?任何一种货币，其本身的价值都不是微乎其微的，在采金本位或银本位的古代，货币自身的金银含量即是其在流通过程中代表的价值。尤其是那些币面价值较低的货币，比如一文铜钱，其自身的的价值含量相对于其代表的流通价值而言，显然也不是微乎其微。至于现代的纸币，不仅包括那一片薄纸，而且还包括工艺含量和为防止被伪造而包含的技术含量(如各种防伪标志的设置、制造)，我国新版的人民币上还有防伪金属条等特质含量。现在的大学生都知道：使用学校餐厅的临时性饭卡要抵押二十元饯现金，若要使用长期性饭卡则须支付以二十元买之。而这些饭卡的成本无论如何也不能与货币尤其是纸币的成本相提并论。社会常识一再告诉我们：即使是对于一个假币贩子而言，当他从他的前手每购得一张面值一百元的假人民币时，他都要支付价值三十元的真币。怎么能说“货币的成本微乎其微”呢? 但若货币的成本并非“微乎其微”。那么，以一张一百元的纸币换取两张五十元或十张十元的纸币，岂不是自取亏损吗? 依笔者前述文中之浅见，货币的成本(准确地说应是价值)是包含于该笔货币所代表的金银价值之中的，因之，人们能够在交易过程中，以此换取对方等同价值的商品或异种货币，故货币本体的成本不必另行计量。因此，货币在交易过程中仅充当着一个抽象的流通符号的职能，故其自身的价值或曰成本是“隐而不发”的，所以看起来似乎是“忽略不计”的。
    ① 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第93页；王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第225页。
    ② 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第93页；王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第225页．
    ③ 学界上有人为了论证货币的所有与占有一致原则，称“借款人借用货币即是为了消费”或“货币的用途即是用于消费”，这是没有任何根据的，是违背基本的货币常识的。 依马克思列宁主义政治经济学观点，货币具有支付、流通、贮存、国际融通等四大主要职能，但“消费职能”却不在其列。即使是从日常生活的角度来讲，货币的“消费职能”也不能占主要地位。对于任何一个特定的自然人或社会组织而言，购买生产资料、主要生活资料(如房子)、投资入股等用途无疑是货币的主要投资方向。即使仅从借贷这一特定领域来考察，依通说，借贷也有使用借贷和消费借贷之分。在我国古代，前者即不计利息的使用借贷被称为“负债”，后者即付息的消费借贷被称为“出举”，并规定：“(出举者)不得还利为本”，即不得超过规定实行高利贷盘剥。怎能说“货币的用途即是用于消费”呢?
    ① 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年4月版，第192页。
    ② 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年1月版，第98页．
    ③ (德)鲍尔／施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》(上册)，法律出版社2004年2月版，第32页。
    ① 陈华彬教授似乎忽略了一个常识性的问题。陈教授在其所著《物权法原理》第468页中这样论述：“盗取他人货币之人……系从真正的所有人那里取得货币所有权。”在这里，陈教授将“利益”与“权利”两个概念混淆了。凡权利，当然包括而且必然包括所有权，旨受法律保护。则利益则有合法利益与非法利益之分：非法利益———包括民法上的不当得利和刑法上的犯罪所得，均是不受法律保护的。盗取之货币仅得成立非法利益，不是权利，不受法律保护。故不应认为盗贼取得了所盗货币的所有权，亦不应认为盗取的货币“系从真正的所有人那里取得货币所有权”。
    ② 必须特别指出的是，所谓“种类物的可替代性”也只能在相对意义上才得成立，而绝不是可以任意适用的“普遍真理”。《合同法》第三百七十八条规定，“保管(货币之外)其他可普代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。”由此可见，保管合同中种类物可替代性的适用前提是必须有“约定”的存在；非经事先约定，保管人不得擅自以相同种类、品质、数量的同种类物品替代原物。否则，将承担基于侵害物之本体的侵权责任，不仅应当返还财产或赔偿损失，而且还可能承担依法向寄存人赔礼道歉等民事责任。
    ① 王利明：《物权法教程》，中国政法大学出版社2003年8月版，第129页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年1月版，第99页。
    ① 关于总括所有权、抽象所有权、本体权等概念。详见笔者拙作：《物权权能层次论》，中国民商法网／物权法论坛http://www.ltlawyer.com/bbs/dispbbs.asp?boardID=25&RootID=11266&ID=11266，2004年10月13日；《关于物权概念定义的思考http://www.ltlawyer.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=25&rootid=11347&id=11347&star=，中国民商法网／物权法论坛．)
    ② 葛洪义：《法理学》，中国政法大学2002年9月版，第73页。
    ③ 葛洪义：《法理学》，中国政法大学2002年9月版，第74页。
    ① 时至今日，凡与债权性质有关的探讨和争议，无不根源于对债的概念的理解．既使是扩展到全部的私法领域来看，债的概念也是一个颇有争议的概念。
    ② [罗马]查士丁尼著：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年12月版，第158页。
    ③ 参见江平、米健著《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社2004年8月版．第278页。
    ④ 对债的概念阐述较为周全的是后世的意大利学者彼德罗·彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中所说，“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付，即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责。”参见彼德罗·彭梵得著：《罗马法》，黄风译，中国政法大学出版社2005年9月版，第215页。
    ① 参见江平、米健著《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社2004年8月版，第278页。
    ② 即使是在日常生活的意义上，用“法镇”一词来揭示债的本质也是很贴切的。比如，两扇门原本是彼此独立的，各自围绕自己的门轴自由运转，相互之间不受限制，也无任何特别的关系。一旦一把铁锁将这两扇门锁定，二者之间即发生了特别的关系：彼此绑在一起，相互限制、约束。这一现象恰好揭示了两个方面的意义：既有拘束或约束的效力，也包含将特定的人与人、物与物界定在一起的意义。同时。这一现象还可以为我们提供另一方面特别重要的启示：门与门之间的关系是由镇规定的，这是这一现象的一个内容。这一现象的另一个内容是，门对房内的物的守护作用是否会因锁的出现而消失了呢?显然没有，而且，门对房内之物的守护作用恰恰因锁的出现而得以充分发挥。这是从两个角度看待同一现象所得出的结论。那么，我们在看待物权与债权的关系的问题上可否也由这一现象的启示而辩证一点——在债的关系中，人对人的关系是债权，人对物的关系是物权? 人类社会进入财产私有化阶段以后，每个人对自己的财产都享有绝对的所有权。与其它不特定的任何人都不存在积极的关系。而当契约或侵权等事实发生以后，所有权人与对方当事人的关系即因契约或侵权等事实而特定化了，彼此约束，结合在一起。同时，人与人之间的关系并未消除双方各自对物或救济利益(物质赔偿或精神赔偿)之间的关系：人与人之间自然是债权债务关系，人与物或救济利益之间的关系是债的关系的当事人各自对物或救济利益的关系。犹如门对门的关系是“对门权”(同类事物之间的关系)，任何一扇门对房内之物的关系是“对物权”(异类事物之间的关系)。如果大自然或者人类社会本身还没有剥夺或限制我们从不同的角度去看待同一现象的权利的话，这一现象给我们的启示就可以用来顺利地解决我国法学界关于物权与债权之间的关系的疑难问题。
    ③ 与“桎梏”一词密切相联的是“解手”一词。在古代，当被戴上桎梏的囚犯(也包括现代刑事诉讼法意义上的犯罪嫌疑人)因内急等事情需要寻求方便时，便向工作人员提出请求，要求暂时松开已经禁铟在一起的双手，以便行使自然权利。
    ④ 《法学阶梯》阐释到，人在成立债之前可以自由行为，但债成立之后就好象被戴上了锁链，行动因此受限制，使之感到他人对自己的管束。事实上，古罗马社会的习惯和罗马市民法均反映了这种管束的客观性。当时的债权人完全可以根据这种“法锁”的效力而对债务人的人身享有管束力，并可在债务得不到清偿时实现之。后来，随着社会的发展，“法锁”已渐渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了人身上的管束。但不管怎样，在债的关系中，或在由“法锁”确定的特定当事人双方相互链接的关系中，“约束”力仍然是关键因素。根据罗马法理论，这种约束关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制的，这种约束之所以能够实现，不过是由于国家法律的维护。某人由于某种原因愿受约束，而另一人则出于自身利益的需要和对债务人的信任愿意成立这种；前者是债务人，后者则是债权人，完全全是一种特定的人身关系。所以，早期罗马法严禁债权债务的转让。参见江平、米健著《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社2004年8月版，第280页。当然，后世债法的演进，其内涵原因已远远不限于此，但能够转化的性质是受特别界定的。这一点将在以下的内容里探讨。
    ① [德国]迪特尔·梅迪库斯著．杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月版，第4至6页。
    ② [德国]迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月版，第4页。
    ③ 参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年5月版，第73页。
    ④ 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第1页。
    ① 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月版，第1页。
    ② 郑玉波：《民法债编总论》(修订2版)，中国政法大学出版社2004年3月版，第1页。许多债法著作刚一论及债的概念，就极为自然地就将论题转移到债权上去，似乎债与债权是同一概念。比如，郑玉波先生在其所著《民法债编总论》中以约二百字的篇幅说明了“债是一种法律关系”、“与我国传统上债的观念颇有出入”之后，紧接着在第二自然段即论说“民法上之债既为一种法律关系，则其内容自不离乎权利与义务。斯二者在债法上言之，即债权与债务是也。”其下的内容俱是论述债权与债务方面的。这种现象并不是说大师们真正关心的是债权，对于债的概念本身的论述不太注重，而只能说明他们以对债权的论述取代对债的论述，认为债权是债的替代物，论述了债权，自然就是对债的论述。至少可以说明他对于债的概念的内涵揭示得不够充分，从而也就不可能真正揭示出债与债权两个概念之间的关系。见郑玉波：《民法债编总论》(修订第二版)，中国政法大学出版社2004年3月版，第1页。又如，在上述引用的史尚宽先生的论述中，史先生在第一章通则之“二：债之性质”部分第一自然段第一行中这样表述：“1．债权为请求权之一种。债之关系，为特定人间之相互关系。”更是将债的概念完全淹没于债权的概念论述之中。黄茂荣先生则在“债的概念”部分直接表述为“债之概念，从权利面说明之，指特定人对于特定人得请求为特定给付之权利，此即债权；从义务面说明之，指特定人负为特定给付之义务，此即债务。”从而将债的概念与债权的内容完全混同。见黄茂荣：《债法总论》(第一册)，中国政法大学出版社2003年1月版，第1页。而日本国的有些学者压根儿连债的概念提都不提。参见：[日本]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年5月版，第1页．
    ③ 郑玉波：《民法债编总论》(修订2版)，中国政法大学出版社2004年3月版，第1页。
    ④ 罗马法上虽也将债界定为法律关系，但并未将债界定为特定人之间的法律关系。如上引查士丁尼主编的《法学阶梯》中谓：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”[罗马]查士丁尼著：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年12月版，第158页．
    ⑤ 债的本质是一种法律关系。对此界定，中外法学界均无异议，但依我国民法通则对债的概念的定义表述，却将债表述为当事人之间的“权利义务关系”，而权利义务关系属于债的内容。债的内容与债的主体、债的客体(债的标的)同属于债的构成的三要素，均属于债的本质的下位概念，与债的本质不是同一层面上的内涵。因而，我国《民法通则》对债的这一定义不能揭示债的本质，反而将人们的视线错误地引向了债的下位关系——权利义务关系。
    ⑥ 若依此种对债的定义表述方法去界定债的概念，则所有权也应属债的范畴，因为所有权的内容也是特定的，也是当事人之间的“特定的”法律关系——所有权的内容即所有权人与每一个不特定的义务人之间的权利义务关系，都是特定的。事实上，任何当事人之间的权利义务关系都是特定的。在法律上，不特定的权利义务关系被称为“待定状态”。在“待定状态”下，当事人之间的权利义务关系是无法得到保护的，必须以法定的方式先行界定，然后才 可能产生权利的保护问题。在所有权关系中，既然所有权的关系已经确定，这种法律关系当然就是特定的权利义务关系。若依此定义将所有权关系纳入的关系之中，则无疑是荒唐的。可见，我国《民法通则》关于债的概念的定义方法显然是错误的。
    ① 我们无法从此概念的定义方法中中看出专属于债的本身的特征。因为，任何法律上的关系均可归结为权利义务关系；任何当事人之间的关系均为特定的权利义务关系。故我国民法通则将债界定为“当事人之间的特定的权利和义务关系”实已偏离了债的概念的本质。
    ② 王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》(总编陶希晋)，法律出版社1991年9月版，第1页。
    ③ 张民安、邓鹤主编：《民法债权》，中山大学出版社2002年8月版，第1页。
    ④ 但王利明教授认为，“债是发生在特定主体之间请求为一定行为或不为一定行为的财产法律关系”。王利明：《物权法》，中国政法大学出版社2003年7月修订版，第7页。对于这种界定笔者认为，虽然债的重要内容是财产法律关系，但“财产法律关系”本身并非债的本质，债的本质仅是一种法律关系；同时，“财产法律关系”也非债的全部内容，违约、侵权、不当得利、无因管理等行为所生之债均与财产无关。是故，不应将债的内涵牵强地界定为财产法律关系。
    ⑤ 笔者特意将债表述为“特定的当事人之间的法律关系。”，以此区别于我国法律上表述的“当事人之间的特定的法律关系。”这两种表述方法所指包含的意义是明显不同的，前者强调主体的特定性，而后者强调内容的特定性。若依后者的表述去界定债的概念，则所有权也应属债的范畴，因为所有权的内容(即权利义务)也是当事人之间的“特定的”法律关系。关于《民法通则》第84条对债的定义未能揭示债的主体的特定性，早有学者提出异议。参见王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》(总镇陶希晋)，法律出版社1991年9月版，第3页。
    ⑥ 至此我们发现，对债的这种抽象后的表述其实只是回到了台湾民法上对债的概念的定义上去了，并无任何新意。徐国栋教授也曾将债的定义表述为“特定当事人间的法律关系。”但该教授在此定义之后又后缀了许多文字：“是由于法定的原因发生的对债务人自由意志的限制，……。”将债界定为。是由于——法定的原因发生的对债务人自由意志的限制”，似乎仍是“财产法律关系”的定性的翻版。参见徐国栋：《绿色民法典》，社会科学文献出版社2004年5月版，第457页．
    ① 因为：(1)这种定义强调了债的法律关系的本质属性，使债的职能专职化，有利于人们看清事物自身的属性。传统的定义方法强调了债的权利义务关系的属性，将人们的视线引向了债的内容，从而使人们的注意力很自然地“下移”到了债的内容即权利义务关系里面。这对于人们认识债的本质属性，起到了很大的误导作用。这种表述应予调整。债在其自身内涵的展示过程中，首先是作为“法律关系”这一层面出现在人们的面前的。学术界通说也公认为债的本质是一种法律关系，是人与人之间的关系。但由于传统的定义方法过于强调债是一种权利义务关系，从而使人们注意力集中到债的下位内涵——权利义务关系中去了。债作为一种法律关系，其构成要素包括主体、内容、客体三个方面。债的内容即权利义务，仅仅是债的一个方面——尽管是非常重要的一个方面，但毕竟不能代表债的本质，也不能展示债的全貌。依笔者对债的新定义，还债以本来的面目。(2)克服了原定义中“同义反复”的逻辑错误。依通说，所谓“法律关系”，即是指在法律规范调整社会关系的过程中形成的人与人之间的权利义务关系(参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2004年1月版，第374—380页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月版，第131页。)详言之，法律关系可分解为如下三个方面的含义：A．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系；B．法律关系是体现主体意志性的社会关系；C．法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系(参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2004年1月版，第374—380页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月版，第131—133页．)既然法律关系已经包含了权利义务关系，而且法律关系是以权利关系为惟一内容的，那么，在债这一特定的法律关系种类中再强调债是“……的权利义务关系”。显属多余。这种错误在逻辑学上被称为“同义反复”。
    ② 因为：(1)大陆法系将债的发生原因概括于债的概念中时，强调的即是法律关系的结合，如德国债法中对债的概念的四个方面的概括。但在概念的文字表述方面，大陆法系的表述显然过于零散，没有给出科学的定义。这一点与我国的学术思维方式相去甚远，不值得采纳。(2)我国法律上对债的概念的定义方法表述为“因合同或法律规定”；A．虽全面．但不概括；B．无法让人看出在合同与法律规定之间是以什么东西作为合理的联结点的，给人以“强行捆绑”的那种不自然的感觉。因而，我国的法律对债的定义方法及学界通说对债的定义方法均有失科学性。(3)新定义方法表述为“法律关系的结合”，意即凡属特别法律关系结合者，均在债的概念涵盖之下。因而这种定义方法在内容上具有最大程度的包容性(也与下文笔者对债的最新分类方法以及对债权的分类方法相吻合)。又无任何牵强穿凿之感，既全面又概括。且文字最为简洁，既与大陆法系的概念内涵一脉相承。又与我国的学术思维方式完全吻合。
    ③ 在债的关系中，一方享有的请求对方为或不为一定行为(给付)的权利，为债权，该方当事人称为债权人；另一方负有的向对方为或不为一定行为(给付)的义务，即债务，该方当事人称为债务人。而这些债权债务并不限于金钱之债，而是各种给付行为，故曰有全面张。
    ④ 合同是依双方当事人的自由意志而订立的协议。民事主体为法律行为时是以追逐民事权利为直接动机和最终目的的，故在合同中，双方当事人均是为了获得某种权利或取得某种利益而为缔约行为的；任何一方当事人均不 可能为了将自己成为债务人而自由缔约。市民社会中的民事主体无不是为了追逐权利和利益而为民事行为的。而且，一旦有机会取得某项权利或利益，即会以利益的最大化作为追求目标，即通常所谓的“贪得无厌”，并在此过程中负担相应的必不可少的义务。是故没有任何一个人会出于使自己成为义务人而缔结契约。由此也必然形成这样一个结论：只会有仅享受权利而不承担义务的合同，但不存在只负担义务而不享有权利的合同。若将这一结论作进一步的抽象，即可得出：合同的本质是民事权利关于权利的契约。比如，在施舍关系和赠予关系中，行为人放弃对物的所有权乃是对所有权的处分或抛弃，是所有权人行使所有权的正常情况，自然无须负担任何义务。亦可看作是免除合同相对方原本应负的义务。可见在施舍关系或赠予关系中，施舍人或赠予人并非如先前通行的观念中承担什么单方的义务。但若施舍之物或赠予之物有瑕疵者，依诚信原则行为人负有如实告知的义务对，这属另一问题，是由其自身享有并行使的权利所派生的随附性义务，而不是直接产生于合同相对方的义务。
    ① 此种债的当事人自其产生之时起即分野为债权人和债务人。债权人只享有权利，债务人则仅负有义务，故笔者称之为“偏狭之债”，其实质是救济之债，亦可称之为“单权单务型”之债。除合同本身所生之债外的各种行为所发生的债，均属此种类型，包括因缔约过失行为、违约行为、侵权行为、违法行为、单方允诺等行为所发生的债。在我们的观念中，偏狭之债一直属于经典的债的类型。偏狭之债均由前位的法律关系或法律事实引起，此种债不能自行地直接地产生。前位的法律关系或法律事实与其后生成的债之间存在逻辑上的起因与结果的关系。前者为基础的法律关系或法律事实。但，这些基础的法律关系或法律事实本身不是债，基础的法律关系的正常运作或者法律事实的正常发生亦不能发生债，而只是为偏狭之债的发生提供了事实条件。古语中所谓“欠债还钱”，即是指对于各种原因发生的偏狭之债负有的以金饯之予以赔偿或补偿的义务。
    ② 从自然法的视角看，婚姻、收养等纯粹人身性的协议当然属于典型的人身权契约。但在其它领域，同样可以发生人身权契约。比如，太极张三丰予我纹银三两，条件是我在发表论文时，缀上其姓名，以便其常附风雅。我若答应，此即构成人身权契约。
    ③ 借款合同可视为典型的契约之债，此种债的当事人之间无法确定谁是债权人。谁是债务人；实上双方都是权利人，同时又都是义务人——因是当事人之间关于权利的契约，故笔者称之为契约之债，亦可称之“互事权利型”之债。根据中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》规定，在借款合同的缔结及履行过程中，借款人的权利主要是按照约定提取和使用全部贷款(第十八条)。主要义务有：1．提供与借款有关的真实情况；2．按照约定还本付息(第十九条)。贷款人的主要义务是按照约定的日期、数额提供借款(第二十三条)。主要权利有：1．有权请求返还本金和约定利息；2．有权对借款的使用情况监督检查，在借款人未按约定的借款用途使用借款时，有权要求借款人提前归还贷款或停止支付尚未发放的贷款、提前收回借款或者解除借款合同(第二十二条)。但对违反借款合同而发生的债，则属偏狭之债(亦即救济之债)。此种偏狭之债只能是在借款合同缔结后的履行过程中，因合同的一方违反约定的条款时发生。此种情况下，守约方对此部分偏狭之债仅为债权人而不负有任何义务，而违约方则仅为债务人而不享有任何权利。如，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失；贷款人不得利用优势地位预先在本金中扣除利息，不得将借款人营业秘密泄露于第三方。否则，应当承担相应的法律责任。而借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，亦应支付逾期利息。
    ④ 应区分两种类型的承揽合同：其一是来料加工墅的承揽合同，法律上称为加工合同。此种类型的承揽合同属于“规范的”物权契约，在该合同中双方当事人既享有债权，又享有物权。本案中的承揽合同即属此种类型。其二是包工包料型的承揽合同，法律上称为定作合同。此种合同的实质似应视为期货购销合同更为妥当，但仍是“物权契约”——关于未来之工作成果的契约，是附时间的物权合同：双方之间的关系亦是既含有债权的关系，也含有物权内容。与第一种类型的加工合同的区别是，前者是“经典的”承揽合同，而后者则是期货购销合同(定作人不提供加工材料且于未来的莱一时间点上交付标的物)与承揽合同(承揽人亲自加工标的物)的复合体。
    ① 也可能发生双方都有违约行为的特定情况。双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己负有的合同义务。《中华人民共和国合同法》第120条规定：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的义务。”参见杨明刚：《论双方违约》一文，人民法院报1999年11月13日，第三版。
    ② 契约之债与缔约过失所生之债的区别有似于此，不复赘述。
    ③ 本案例见《1999年全国律师资格考试卷四·题二》。笔者转引过程中删减了案件中与本文论述内容完全无关的其余文字。
    ④ 《合同法》第257条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租 赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”
    ① (1)甲公司(承租方)的义务：①根据约定每年向丙公司(出租方、购买方)支付承租该成套机器设备80万元的租金；②妥善保管并使用该套机器设备，并负担机器的维惨义务；③于租赁期间届满时返还(或另行缔约购买)该套机器设备。(2)乙方(出卖方)的义务：①依照约定向甲方托运交付的成套设备；②对该套机器设备的瑕疵负有担保及损害赔偿义务。(3)丙公司(购买方、出租方)的义务：①向乙公司支付该套机嚣设备的价金50万元；②若甲公司向乙公司行使索赔权，负有协助的义务；③不得变更机器买卖合同中与甲公司有关条款的不作为义务。
    ② (一)主体各方对机器或价款事有的权利为物权——丙公司对该机器设备享有所有权，甲公司享有使用权，乙公司事有接受价金并据为已有的权利。(二)各当事人相互之间事有的权利为债权——丙公司对甲公司事有物上请求权即要求甲公司返还机器的请求权，对乙公司享有要求转移机器所有权的权利：甲公司在使用机器期间若发现机器存在属于乙公司担保范围内的瑕疵并因此导致自己受到损失时，享有对乙公司的索赔权，并享有在向乙公司行使索赔权的过程中要求丙公司予以协助的权利；乙公司则享有向丙公司要求支付购买该套机嚣的对价500万元的权利。
    ③ 如，狭义的法与广义的法、狭义的立法与广义的立法等概念的组合之间均存在种属包含关系，即后者广义的概念包含前者狭义的概念。
    ④ 这种法律关系既可包括因侵害人身权、财产权和知识产权所生之法律关系，也可包括因不当得利、无因管理、单方法律行为所生之法律关系，既包括关于物权、知识产权甚至人身权的契约关系本身，也包括缔约过失行为和违约行为所生之法律关系。
    ⑤ 在德国的物权行为理论大量出现物权契约、债权契约等概念，因此，我们即可依此抽象出权利契约的理念和概念。同时，我国法学界新近的一些学术论著上也出现了类似的表述。如，赵中孚、邢海宝、卞江生等人执笔的《1999年民商法研究的回顾与展望)之第二(三)部分“债权法”有语：“合同应当为有关民事权利义务关系的协议。”
    ① 魏振瀛教授认为：“侵权行为的本质是责任，而不是债。”参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》一文，《中国法学》，1998年第1期，第22页至第24页。这种说法有明显的缺陷。侵权行为的本质的确不是债(而且从来也没有人将侵权行为视为债。通说认为，侵权行为只是引起债之关系发生的原因之一)，但也不能将侵权行为的本质等同于责任。责任是债务人(侵权行为人)应为的一种给付内容，是侵权行为的后果，但不是侵权行为本身。侵权行为本身只是一种行为，一种侵害他人利益的不法行为。
    ② 如前所述，依我国大陆地区民事立法及部分学者观点，债是特定人之间的权利义务关系。这种观点也是错误的。“特定人之间的权利义务关系”只是债的一种要素，即债的内容。除内容之外，债尚有主体、客体二种要素；“特定人之间的权利义务关系”仅是债的下位概念。
    ③ 事实上，对于金钱之债给付的标的，罗马法在《十二铜表(法)》里已有表述，这种标的叫“nexum”，是平民向贵族告借而成立的铜衡行为。布莱克法律辞典对“nexum”的解释是：[Latin]Roman Law. A transaction or practice under which a debtor, upon a failure to repay the debt, could be seized and held in bondage until the debt was repaid. See: Bryan A. Garner(Editior In Chief), BLACK' S LAW DICTIONARY, WEST GROUP, ST. PAUL, MINN.，1999(Seventh Edition)，P1065．作为法律关系的债的概念是罗马帝国查士丁尼皇帝建立的。而且，法律关系的obligatio一词也并不见于罗马法。参见[罗马]查士丁尼著：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年12月版，第158页注①。另，普通法上的。debt”概念亦同“国债”。
    ④ 与此相对应的上位现象是，西方泊来的法与我国传统法律文化上的法在质上也非同一事物。西方泊来的法是被奉为治国理念的信仰，是人人拜服的类似于图腾的事物，即所谓“在法治的国家里，法律是国王。”而我国传统法律文化上的法则是皇权手里用以统治天下、驾驭百官、制服百姓的工具，即所谓“在专制的国家里，国王是法律”、“法随言出”。
    ⑤ 虽然梁慧星教授在一定程度上也认为债权是财产权，但从其在民法典论战过程中对债的概念及债权的性质的坚持程度来看，梁先生总得来说在债的问题上也应属于比较清醒的极少数人之列。比如，梁先生坚持认为债权的客体是行为，而不是金钱，赔礼道歉、消除影响等也属于债权形式，从而将两种意义上的债权区别开来。仅管如此。梁先生仍不免偶尔将债的概念的两层意义相混淆。比如，有时梁先生表述说“债的概念……虽然说与我们民法中所说的债的范围有广狭、含义有宽窄，但其本质同一：都是一方请求他方为某种行为的权利，即都是‘请求权’。”在这里，梁先生即是将作为权利本身的(债)混同于作为权利客体的“国债”。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2003年第1期，第11页：梁慧星：《中国民法典制定的几个问题》，山西大学学报(哲社版)，2003年第10期，第17页。
    ⑥ 这一现象可以从“法的现代化”理论上得到合理的解释。通说认为，根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程可以分为内发型的现代化和外源型的现代化。内发型的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创 新。外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新，我国法的现代化属于后者。这种现代化的重要特点，不仅表现为法律制度的内部矛盾，而且反映在被移植的法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。因此，反复性是这种现代化类型的突出特点之一。正是因为法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的进程中，传统的本土文化与外来文化之间在制度上和思想上两方面的矛后都将比效尖锐，法的现代化过程也必将经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比效迅速、突然，但要真正与本土的法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因上，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
    ① 比如在“物权合同”的问题上，对于当事人在标的物合同中取得的权利究竟是物权还是债权，理论界的争议可谓白热生烟；部分学者近年又“发明”了“物权债权化”和“债权物权化”理论，试图以此解决矛盾。但笔者认为，这种争议原本就是不应当发生的。笔者认为，合同当事人约定的各自对物的权利为物权，而双方当事人之间分别事有的对对方当事人的权利，则为债权。前者为“对物权”——人对物的关系，后者为“对人权”——人与人之间的关系，既不矛盾，亦无重叠，故这些争议原本就是不应存在的。是我们的法学家把原本是简单的市民之间的交易行为搞复杂了，以致于到头来连他们自己反而也处于一潭混水之中而无法自清自醒。
    ② 人身权是否可以订立契约，学术界尚存在效大的分歧。依我国传统法学大多数学者的认识，人身权是不可以成立契约的。笔者认为，人身权完全可以而且也应当允许订立契约，如有关婚姻、收养、遗赠抚养协议等。且，从我国的有关立法例来看，似也已经间接地承认了人身权协议的契约性质。如，1999年3月15日公布的《中华人民共和国合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。”2001年4月28日公布的《中华人民共和国婚姻法》第九条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以……。”从上述条文来看，婚姻、收养、监护等法律关系均可以人身权协议视之。仅管人身权可以成立契约，但并不能以因认为人身权可以成立契约之债。即使是在至今的西方法律上或法学上，人身权契约本身也不被视为债。但关于人身权契约的侵害行为所产生之后果，则可构成人身权侵权之债。
    ③ 郑玉波：《民法债编总论》，2004年3月修订2版，第1页。
    ④ 首先，依通说，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。契约之债(人身权契约不能形成债)是民事主体之间基于意思自由原则建立的利益结合关系，这种利益结合关系或者直接表现为财产性质，或者最终与 财产利益相关。故契约之债所包含的权利、义务的关系，都能以货币进行衡量评价。因此，契约之债是一种财产关系。其次，契约之债反映的是财产流转关系。财产关系依其内容可分为财产归属利用关系和财产流转关系。前者是静态的财产关系，后者为动态的财产关系。依通说，物权、知识产权反映财产归属和利用关系，其目的是保护财产的静态的安全；债的关系反映的是财产利益从一个权利主体移转到另一个权利主体的财产流转关系，其目的在于保护财产的动态的安全。但这种观点显然违背了基本的逻辑规则。物权分为自物权和他物权，二者均为物权的常态，区别仅在于内容是不同的，直接占有标的物的主体也是不同的，但上述观点仅是将自物权作为考察对象，并在此基础上得出“物权的目的是保护财产的静态的安全”的结论，显然犯了一种“以偏概全”的逻辑错误。
    ① 笔者发现学界上明显存在这样一种有趣的情形：一方面，学者们认定现代民法上的债是一种法律关系，不同于我国固有法中的债的概念(如欠债还钱、债台高筑等传统观念上的债)，认为，现代民法上的债不局限于金钱之债，给付的内容也不仅仅以财产为限。但另一方面，学界上的绝大多数学者又坚持债是一种法律上可期待的信用，认为，在现代社会中，人们参与社会交往的主要手段就是债的形式。信用作为商品流转与其价值在时间分离的产物，其本身就是债的主要形式(在我国明朝中期至清朝后期，钱庄即已成为重要商品交易手段，成为我国“固有法”上的债的主要方式．)这样以来，学者们即将现代民法上的债又等同于财产之债，从而将债与法律关系隔裂开来。参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第617页；崔吉子著：《债法通论》，北京大学出版社2006年2月版，第1页。
    ② 一个科学的命题应具有全面的概括性，这在形式逻辑上即是周廷性的问题。以偏概全的思维方式所得出的结论不能成其为科学的命题。关于债的本质，我们应当理直气壮地回归到“特定主体之间请求为特定给付行为的法律关系”道路上去，无论这种回归是多么令人感到痛苦和难以接受。我们不能为了回避一个一时不好解决的问题，而用另一个甚至更多一些更为荒谬的推理去转换论题。这样的结果只能是在错误的道路上走得更远，以致于无法找到回归的路。遗憾的是，这种以错补错、一错再错、将错就错的“论证”方式在学术界频频发生，真可谓积重难返。债的客体，即债所指向的对象，是债务人或义务人应为的一定行为，包括作为与不作为，统称“给付”。债的关系通常与一定的财物、智力成果或者劳务相联系。但的客体并非这些财物、智力成果或者劳务本身，而是债务人或义务人应当履行的交付财物、转让智力成果或提供劳务等行为。换言之，债的客体是给付，而财物、智力成果及劳务只是给付的对象或称为给付的标的。惟在契约之债中，合同双方当事人除可请求对方为特定行为之外，亦可直接对标的物为一定的支配行为。但此种“直接的行为”是该当事人对物的权利，即对物权，而不是对对方当事人所享有的权利，故非为债本身的内容。相反，物权则是以物为直接客体，知识产权则以智力成果为直接客体。
    ③ 所谓“债不是一种自在的法律关系”的命题是在一种相对的而非绝对意义上而言的。若从绝对意义上看，任何法律关系都是具体的现实的社会关系。但若从相对意义上讲，即债之关系相对于物权法律关系、人身权法律关系或知识产权法律关系而言，债之关系的产生与存在必须以物权、人身权和知识产权为依赖。故曰债不是一种自在的法律关系。与此类似，法律本身虽然也是一个独立的存在系统，但依学界公认，法律也并不是一个自给自足的事物。学界普遍认为，法律不是自主发展的，而是深受社会各种因素的影响的(参见黄文艺：《论当代西方比较法的发展》，《比较法研究》．2002年第1期，第10页)。法律必须依附于特定历史时期的经济、政治等社会关系，甚至于还要受制于特定社会的传统文化。“法律是一个民族的整个文化的组成部分。”(德国著名的比较法学家B．Grossfeld教授语)每一个民族的法律都反映着该民族在世界、社会、秩序、正义等问题上的看法、态度、情感、信仰、理想。一些从形式上或功能上看似相同或类似的法律，可能实质上隐含着深刻的文化差异。因此，要理解一种法律体系，必须深入把握其背后的文化底蕴(参见黄文艺：《论当代西方比较法的发展》，《比较法研究》，2002年第1期，第3页)。勃拉克认为，“法律因文化的不同而各有不同。”科勒尔认为，“每种文化都有其特定的法律，而每一种法律都有其特定的文化。”(参见刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版，第22页)。而比利时学者霍克等人则明确提出“作为文化的法”的概念。(参见黄文艺：《论当代西方比较法的发展》，《比较法研究》，2002年第1期，第3页．)例如，关于法律全球化问题，学者普遍认为，“法律全球化是正在进行的世界经济、政治、文化过程中的法律表现，不存在脱离这一社会内容的独立法律全球化。”(朱景文：《法律全球化：法理基础和社会内容》，载《法理学论丛》第1卷，法律出版社，2000．)张文显教授认为，法律全球化是经济全球化和公共事务全球化的必然结果，是当今世界法律发展的主要趋势。法律全球化是近代以来法律国际化的进一步发展，在历史上法律的跨国发展(国际化)是法律发展和法治文明的重要方面和基本标志，源于经济、政治、军事、文化的冲突、交流与合作。(张文显：(WTO与中国法律发展)，载《法制与社会发展》，2002年第1期，第10页．)法律全球化只是一种形式，而经济、文化、政治等内容的全球化才是法律全球化的主要实质。没有脱离内容的纯粹形式。因此，全球化的法律只能从全球性的政治、经济，文化等公共性的事务中去寻找。所以黑格尔说，“法不过是整体的一个分支或是象藤类植物一样，攀缘在自在自为地屹立着的树上”([德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第123页)。 因此，债与其所属的法或法律一样，都只不过是一种具有相对独立性的事物，而不是具有绝对自在性的客观存在和社会关系。
    ① 债有合法之债与非法之债之分。非法之债又可谓之“恶债”，如我国古代有句生活谚语，谓：“赌债不可欠，嫖债不可欠。”即是说赌博、嫖娼等丑恶“合同”应当及时履行完毕，不可以此留下债务。恶债不受法律保护，故不可能构成“债权”，合法之债是指由契约及各种侵害权利(包括合同权利)的行为所生发的债之种类(如无特别说明，下文中的债均指合法之债。)。没有这些前位的法律关系，就不可能产生债，从而也就不可能产生各种受法律保护的债权。这些前位的法律关系相对于债而言，可以看作是“本源的法律关系”。而债则是这些“本权的法律关系”的衍生物(而非派生物)，故曰：没有“天然自在”的债权。
    ② 在我国古代社会，婚姻关系本身即是人与人之间赤裸裸的手段之一。例如，我国西周时期实行所谓“同姓不婚”制度，这一制度从其生理学基础来看，可以解释为保障后代的健康成长的具体措施，所谓”同姓而婚，其生不蕃”。但人的本质是其社会属性。从这一制度的社会性来看，禁止男女同姓乃是为了“附远厚别”，即通过联姻取得、加强与异姓贵族势力的联系。当然，婚姻关系因主体归一，故不能形成债之关系。
    ③ 参见梁慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2004年9月版，第28页。不惟如此。“正如国家本身不是目的一样，责任感、履行职责与顺从本身也不是目的。它们统统都是手段。运用这些手段，才能维护一个在智力和体力上都属同一水平的人的社会在这个世界上的生存。”希特勒(Hitler)：《我的奋斗》，第780页。转引自乔治·霍兰·萨拜因(George H．Sabine)：《政治学说史》(下册)，商务印书馆，1986年6月版，第990页。
    ④ 林诚二:《论债之本质与责任》，载《台湾中兴法学》，第13期，http://article.chinalawinfo.coa/article/user/article_display.asp?ArticleID=27640。同时，林诚二先生在另一场合又将债的认定定为“相互对立之特定人间之法律关系。”参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月版，第1页。其实这两种界定都是正确的，只不过前者是债的根本属性，后者是债的直接属性。
    ⑤ 王家福主编(陶希晋总编)：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月版，第2页。
    ① 此处的“法律行为”采新近学术成果中的含义，即是指具有法律意义的行为，而不限制于合法行为。
    ② 而作为其它权利种类客体的物、人身、知识产权等，其产生则不必依赖于其它法律行为。比如物，既可由人的行为(如加工制作)产生，也可由其它原因，如天降之陨石．在后—情形，自某人对该陨石以所有的意思占有之时，即取得对该陨石的自物权，究其原因，已如前述，债乃是人与人之间的法律关系，其产生必然源于人的行为，而物权则是人对物的权利。自对物取得权利之时，物权即同时得以产生。
    ③ 人对无主物或者是大自然的行为，不会导致债的生发。人对人的行为并不限于对人本身的行为。对于某人所有之物或其所享有的知识产权构成的侵害行为，也属对人的行为。这是因为，所有权关系既已是“一人对所有人”的关系，侵害某人所有之物或其所享有的知识产权的行为，即是特定某人对该被侵害人的关系。至于侵害契约权的行为或者契约行为本身，更不必多言。
    ④ 比如，对于买卖合同所生之债，一旦当事人之间达成了“你买我卖”的合意之后，债即产生，而对合同的具体内容及由此所生的双方的具体权利义务关系，则有待于双方继续协商，甚至于一份合同要经过多轮的谈判与磋商。即使此后双方当事人之间对于合同的具体内容未能达成最终的合意，也丝毫不影响缔约阶段的债的产生与存在，特定情况之下还有可能发生缔约过失责任，由此又形成另一种债(损害赔偿之债)的产生。反之，先有权利义务关系再产生债的情况是永远都不会出现的。而对于财产所有权、知识产权、人身权等自在权利，则不存在这种生成时间上的逻辑转化问题，究其原因，仍如前述，债是人与人之间的法律关系，而财产所有权、知识产权等则是人对物、知识产权及人身的权利。
    ① 参见江平、米健著：《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社2004年8月版，第281页。
    ② 依西方通行理念，夫妻之间在共同生活中就其必要事项，无须他方同意，即可互相代理。此在比较法上属通行制度，也为我国习惯法所肯认，尽管并未为实定法所明定。对于此种代理权，德国习称为“钥匙权”。参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第311页。
    ③ 但若此二人达成婚内财产协议，则既可成立契约之债，亦可成立侵权之债。如我国婚姻法第十九条第一款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有。……”第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约事力。”这一制度的确立，为我国的婚内财产契约之债的产生，提供了法律上的根据。同理，亲权关系当然也不能形成债的关系。虽然亲权关系也是特定人与特定人之间的关系。但亲权的本质是人身权，是父母以子女本人为支配对象的关系，而不是象债的关系中以债务人的给付为标的；而且，作为未成年人的子女在法律上尚未取得独立的民事法律地位，在他们与父母之间，子女尚属被监护的对象，没有取得独立的人格，他们与父母之间不是平等主体之间的法律关系，故子女与父母之间不能形成债的关系，当然也不可能产生契约关系。也正是以此之故，人身关系在特定情况下可以成立债之关系，比如，原告张玉亭(男，1938年出生，安徽省砀山县人)与被告张震坤(男，1959年出生，河南省永城县人)于1982年经人介绍以父子相称组成家庭共同生活。1984年张震坤与穆某结婚，并于其后生育两子、翻建楼房．后因发生纠纷成讼，原告请求判决解除收养关系，分割家庭财产。一、二审法院均认为，原、被告之间以父子相称自愿组成家庭关系，并不构成法律上的收井关系，故判决驳回原告关于解除收养关系的请求，但依法对家庭财产进行了分割(案情详见安徽省宿州市中级人民法院2002宿中民一终字第363号民事判决书)。本案中，原、被告之间的收养关系不符合法律上的收井条件。显然不构成收养关系，而只是一种一般意义上的平等主体间的契约关系。在这种契约关系中，双方之间的人身关系在缔约后并未产生主体合一的后果，因而能够产生一种关于人身关系的契约之债。
    ④ 学界通说认为，契约之债的当事人之间的权利义务关系，可于不违背公序良俗和法律规定的之时，任由当事人自行商定。私法上有关的意思自治原则多体现在债法之中，这就是契约自由原则。各国债法有关契约之债的产生、形式及内容的规定，多为任意性规范，当事人可以约定排除其适用。再者，社会经济生活纷纭繁复，日趋变化，法律上的规定对于现实生活中的各种新型契约无法一一预先设定，故只要当事人之间的约定与社会经会发展无碍，法律自无积极干涉的必要．这就决定了契约之债的设立必然具有任意性。
    ⑤ 后者即本文所谓的救济之债。这类债从结果上看具有法定性，在其产生途径上则具有多样性；对于人身权、财产权、知识产权的侵害可以产生债，在不当得利行为和无因管理行为产生后对于各该行为的善后处理违反法律的规定时，亦可导致发生债的关系。即使对于契约权，亦可因缔约过失行为和违约行为两种方式导致债的关系的发生。故曰债的种类及其发生具有多样性。
    ⑥ 史尚宽先生认为，债之标的与债权之客体有别，前者是债务人的行为，后者则是指债务本身。但通说认为债的标的即是债权的客体，二者并无不同。
    ⑦ 给付包括积极给付与消极给付。积极给付是指债务人须为特定行为，即以作为为内容的给付。多数给付的标的均为积极给付。消极给付指以债务人不为特定行为，即以不作为为内容的给付，消极给付又可分为单纯的不作为与容忍。前者如停止侵害、权利不让与第三人等，后者如承租人容忍出租人修缮房屋、改造门户等。以消极给付 为标的的情形相对来讲较为少见。
    ① 通说认为，物权、人身权和知识产权中的人格权和财产权属于支配权。支配权是权利人对于客体得直接支配并享受其利益的权利，可依权利人单方面的意志而实现。通说认为，物权是以物为标的的权利，知识产权的客体是知识性事物，人格权的客体是人格或曰人格要素(而非人格利益)．参见张俊浩：《民法学原理》(修订第3版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第383页、第141页、第69页。正因为权利主体对这些权利的标的具有直接支配性，被法国、德国的民法学界称为“主观权利”。因而，在笔者看来，这些权利所体现的法律关系具有实在性(tangibility)。而债之关系，如前厘定，其本质是特定人之间的法律关系。而且，债之关系中的“人”是平等主体之间的法律关系(这里的“平等”显然仅指在与公法相对应的私法层面上的平等，而非指现实的法律关系上的平等，与下文所指称的契约关系和救济关系中的平等与不平等不同，)，债权人对债务人本身不能直接行使支配权，对于债的标的(债务人的给付行为)自然也就无法直接支配。故债权人在债务人为给付行为之前，既不能直接支配有关的标的物，也不能直接债务人的人身或行为，他只能通过请求债务人履行债务，交付标的物或者提供劳务，才能量终实现自己的利益。
    ② 债权人和债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系都不能成立和存在。在债的关系中，每一方都既可以是一人，也可以为多人。在某些债中，债的一方当事人仅享有权利而不负有义务，即仅充任债权人，但在各种合同中，合同的当事人各方均有一定的权利，并负有一定的义务，故合同的当事人均为权利人，同时又都是义务人。“通常情况下，债的主体具有双重身份，即每一方当事人既是债权人，也是债务人。也就是说，当事人双方互享权利并互负义务。例如，在买卖之债中，出卖人既是取得价款的债权人，也是交付标的物的债务人；而买受人即是取得标的物所有权的债权人，也是支付价款的债务人。”王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第497页；刘云生、宋宗宇主编：《民法学》，重庆大学出版社2003年1月版，第278页。一言以蔽之，在所有的合同之债中，债的当事人双方均事有权利、负担义务，即，任何一方当事人均是权利人，同时又都是义务人。为表述方便起见，在没有特别所指的情况下，对合同之债的当事人在其享有权利时亦与偏狭之债中权利人一起统称为债权人，而在强调其负担义务的身份时，则亦统称为债务人。
    ③ 债权具有以下特征：(1)债权为请求权。民事权利依其内容和效力的不同，可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权等类型。债权是典型的请求权，债权人取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成。债权人既不能直接支配债务人应给付的标的物，也不能直接支配债务人的人身或支配债务人的给村行为。但债权与请求权并不相等。一方面，民法上的请求权不仅表现为债权的请求权，还包括物权请求权、知识产权请求权、人身权请求权等；另一方面，债权的内容除请求权外，尚有受领、选择、解等权能。(2)债权为相对权。债权为相对权。债是特定主体之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付行为；对于债务人以外的第三人，债务人不得主张债权。因此，债权为相对权，或者称为对人权。此点也区别于物权、知识产权、人身权等以不特定人为义务人的民事权利，这些权利被称为绝对权或对世权。需要指出的是，债权虽为相对权，但与其它民事权利一样具有不可侵犯性，任何第三人不法侵害债权时，均应 负有侵权的民事贯任。(3)债权具有兼容性和平等性。债权的兼容性和平等性是指同一标的物之上可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。因此，在债务人破产时，债务人的各个普通债权人不论发生先后，均可按比例参加破产财立的分配。与此相反，物权排他性和优先性，即在同一物之上不能成立内容不兼容的数个物权(尤指所有权)，同一物上有数个物权(尤指担保物权关系)时，其效力有先后之分。(4)债权为有期限权利。一方面，债权有一定的存续期间，期限届满，债权归于消灭。而所有权和人格权则不同。所有权为永久性权利，人格权也不得附有限。另一方面，债权多具有请求期限，在请求期限到来之前，债权人不能随时请求债务人履行债务，债务人也不负有提前履行债务的义务，此为债务人的期限抗辩权。依通说，债权具有给付请求权、给付受领权、保护请求权等三项权能。(1)给付请求权。债的关系成立后，债权人事有依照债权的内容实行给付的权利。如前所述，债权人利益的实现，并非基于其直接支配债务人的人身或财产，而需要借助于债务人自主实施的给付行为才能达到目的。债权人欲实现其利益，必先向债务人请求给付。因此，给付请求权是债权的第一权能，从债权效力的角度而言，为债权的请求力。(2)给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。接受债务人的履行并永久保持因债务人的履行所得利益，是债权的本质所在，也是债权人所追求的最终结果。此项权能体现在债的效力上，为债权的保持力。(3)保护请求权。债务人不履行其债务时，债权人可请求有关国家机关予以保护，强制债务人履行债务。此项权能，在债的效力上，表现为债权的强制执行力。在债的上述三项权能中，给付请求权具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义，保护请求权则是债权人于债务人不履行债务时，借助于国家强制力实现其债权的法律手段。
    ① 债务包括给付义务，也包括附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务是指债所固有的、必备的，并用以决定债之类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负有的交付出卖和以及转移所有权的义务，买受人负有的支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有补助主给付义务的功能的义务，其存在的目的不在于债的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足。从给付义务的发生，有的基于法律的明文规定，有的基于当事人的约定，有的是基于诚实信用原则及合同解释。所谓附随义务，是指在债的发展过程中，债务人在给付之外，基于诚信原则，根据债的性质、目的及交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、协助义务、保管义务、保密义务、保护义务等。债务与责任既有区别又有密切联系。在理论上，债务是债务人应为特定行为的义务，责任是债务履行和满足债权人利益的担保。依通说，前者是一种法律义务，后者是一种法的强制。但法律义务是必须履行的义务，若不履行，必将发生法律上的责任；而责任则须以义务的存在为前提其发生以义务的违反为条件，无义务即无责任。因此可以说，债务是一种潜在的强制，责任是一种现实的强制。同时，严谨的债务概念与我国传统法律文化上的债务亦有质的区别。西方泊来的债务是一种行为，是给付的内容，包括给付金钱的行为负担，也包括赔礼道歉、返还财产、恢复原状、赔偿损失等行为，而非指标的物本身，因而不同于作为给付对象的我国传统法律文化上的债务——金钱之债中债务人应当偿还的货币。给付金饯与赔偿损失并非一概念。前者是对合同的正常履行，后者则是对人身权、财产权、知识产权或契约权实施侵害行为后的一种救济，即，是对原权的异质的补偿。此点虽看似一个小问题，但在法学理论上频频引发错误之主张，故亦应引起我们的高度注意。
    ② 多数情况下，债的一方当事人同时既为债权人。又为债务人：一方面，通过债权的实现获得利益，另一方面，该当事人又因履行债务失去既有的利益。通过这种平等互利的对待给付分别获得各自利益的满足。债务的内容具有特定性。债务的内容或者由当事人协商确定，或者由法律直接规定。在每一个具体的的债的关系中，债务都有具体的和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容，债务的内容一经特定化，非经当事人协商或依法律规定，不得随意加以更改。
    ③ 对此观点，笔者持有一定程度上的异议。笔者认为，所谓“债务不许永久存在”只是对于市民社会中的某些通常现象的一种总结，而非硬性的规定或强行性的理念使然．既然是“通常现象的总结”，就会有例外，比如，未约定还款期限的借款合同即是最为常见的一类例外。对于未约定还教期限的借款合同，只要该合同未约定还款期限，即使该合同终双方当事人之终身，法律亦不得作强行的干预，更不得宣告该合同的无效或解除之。依笔者理解，所谓合同，以及所有的民事权利，都是而且只能是当事人对其自身权利的自由意志的支配。只要不与法律的强行性规定相冲突或者与良善风俗相抵触，合同中的权利任由当事人自己依其意志自由支配，其中筑包括在特定情况下订立无还款期限的借款合同。因此，所谓“债务不许永久存在”应当是在相对意义上方能成立的一种结论，依笔者之浅见，不如表述为“债务具有期限性”，既准确，又简洁。
    ① 这些“特定行为”既包括合同本身约定的义务类行为(《民法通则》第88条)，也包括违反合同或者不履行其他义务，或者侵害他人人身或财产等权益所应承担的责任类行为(《民法通则》第88条第一款、第二款)，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重做更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等(《民法通则》第134条第一款)。若债务人拒绝履行，人民法院可依法强制执行(《民诉法意见》第254条规定：“强制执行的标的应当是财物或行为。”)，以保证债权人要求的这些给付行为得以实现。比如，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担(《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十一条)。
    ② 债的标的不同于标的物。其一，债的标的是指债的关系的构成要件，即给付本身，属行为范畴：而标的物则是债务人的行为所作用的对象，即给付的对象。其二，债的标的为一切债的关系所必备，而标的物则仅在交付财物、交付金钱的债中存在，在单纯提供劳务的债中，其本身即足以完成给付，不必另有标的物。
    ③ 以违法行为为给付的，在当事人之间不能发生债权债务关系，给付违反公共秩序和善良风俗的，也属无效。
    ④ 大多数情况下，给付要求行为的内容事先确定，仅在少数情况下，如契约之债中，要求给付的方向和性质于事先确定即可构成债的关系；此种情况下如有违约，构成缔约过失责任，形成损害赔偿之债，给付如不确定，债权债务也将无法实现。因此，法律要求给付于债成立之时已经确定，或于债务履行时鸵够确定。不能确定的，该债的关系无效。
    ⑤ 对象适格是指依事物的性质适于作为债的标的。一般而言，债的标的须与人的有意识的行为有关，而与人的意识无关的或现象(如做梦)或者与人的行为无关的事物(如内心的意识)不得作为债的标的。债的标的须具有法和意义，宗教事务或单纯的社交事务不得作为标的。就个别债的关系而言，其标的还须适于该具体的债的性质。
    ⑥ 此为最常见的给付方式。在买卖、互易、动产租赁、保管等合同之债以及返还侵占物、返还不当得利等债的关系中，均以财物的交付为给付的具体形态。交付财物包括交付一般动产与交付金钱两种。金饯在法律上被视为特殊的物，在债的履行以及不履行时的责任构成上具有自身特点，故应作为给付的独立形态。在转移财产、提供劳务等合同之债中。交付金钱得到广泛的应用。
    ⑦ (1)通说一般将赔偿损失并入“支付金钱”的给付形式之中，且将“支付金钱”作为与“交付财物”相并列的给付形态。笔者认为这是不妥的，合同之债作为合同履行行为所交付的金饯或返还财产、返还不当得利之债中的金钱，与侵权、违约、违法之债中的赔偿金或违约金，二者是不同性质的物。支付或交付金钱是直接的交付行为，赔偿损失则是对受侵害行为的补救行为；履行合同中的金钱或返还财产、返还不当得利之债中的金钱均是原先正常存在的标的物，而赔偿金、违约金则是受害方所受损失的转化形式，前者是合同中事先确定的，因而是惟一的，不可更易的，而后者则是各种权利受到侵害后的转化方式。因而原先是不存在的，亦不是惟一的方式(如侵害名誉权的给付行为可以是赔礼道歉)。通说将此二者混同，实属错误。(2)消除影响是指通过相应途径和方式消除因侵害行为对受害人所造成的不良影响。与此密切联系的即是恢复名誉。恢复名誉是指公开或不公开、直接或间接地将他人已遭贬毁、已受破坏的名誉予以平反或澄清。消除影响是手段，恢复名誉是目的。消除了不利影响，也就意味着恢复了名誉，恢复名誉只有通过消除响才能实现。消除影响、恢复名誊既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。通说将此二者并列为给付的具体形式，笔者认为不妥。消除 影响是一种可以操作的具体行为，属给付的具体形式。但恢复名誉仅是一种主观评判的结果，无法以具体行为操作之，因而不应作为给付的具体形式。(3)赔礼道歉是指向受害人承认错误。通说认为赔礼道歉即是以公开的方式道歉，笔者认为这种认识值得商榷。笔者认为，只要向受害人赔礼了，道歉了，就是赔礼道歉；至于是否需要以公开的方式，取决于受害人的要求、受损害的性质或程度、有权机关的裁决结果。但这是由具体侵害事件及处理过程所决定的。其理如同开庭与公开开庭二者之间的关系。责令不法行为人向受害人赔礼道歉，这一给付形式一方面反映了国家、法律对不法行为的的遣责，另一方面也反映国家、法律对受害人合法权益的确认和保护。赔礼道歉主要适用于侵害人身权的案件。它既可以单独适作，也可以与其它责任形式合并适用。
    ① 修理、重做、更换适用于义务人交付的标的物不合格，提供的工作成果不合格，在权利人仍需要的场合。所谓修理，指交付标的物不合格，有修理的可能并为权利人所需要时，义务人应对标的物进行修理；更换，指交付的标的物不合格，没有修理的可能或者修理所需费用过高、时间过长，义务人应重新交付同种质量、数量的标的物；重做，是指加工承揽基本建设工作成果等合同中，债务人交付的工作成果不合格，不能修理成修理所需费用过高，由债务人重新制作工果的补救措施。在民法学理论上，更换和重做被称为“另行给付”，修理被称为消除缺陷。
    ② 提供劳务，有的表现为以自己的劳力供债权人消费(如雇佣)，有的表现为以自己的设备为债权人提供服务(如运送物品)，有的是以自己的知识或技能为他人提供服务(如技术指导、疾病诊治)。劳务的提供，多与债务人的人身不可分离，因而法律禁止以人身奴役性和违背善良风俗的劳务提供作为债的标的。
    ③ 恢复原状是指将已经损坏的东西重新修复，或者指回复权利，使之返归至未被子侵害时的状态。恢复原状的适用，一般具备“有恢复的可能”和“有修复的必要”这两个条件。如果背离这两个条件，就会造成要么强人所难，要么造成是资源配置不经济。所以，恢复原状在不具有上述条件的情况下，可以赔偿损失来替代。
    ④ 债权的本质是财产权，与侵权行为相联系的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等责任形式与损害赔偿不同，不应继续纳入债法体系(“给付”的统一性已被打破)，并依此主张侵权行为法应独立于债法之外；建议根据现有各国立法、司法实践及发展趋势，将民事责任形式划分为补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任和人身型责任等五个类型计十一种。详见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》，1998年第1期，第17页至第29页。
    ⑤ 王利明：《我国侵权行为法有七大发展趋势》，《综合来源》，第2005—7期，第3309页。并认为，传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一；侵权责任形式的多样性决定了侵权法对侵权责任关系调整的有限性；侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立性提供了依据等。王利明：《论侵权行为法的独立成编》。《现代法学》，2003年第4期，第5页至第11页。
    ① 张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第901页。
    ② 张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第902页。但同一学者又于同一教材中认为，债的本质是法律上可期待的信用。由于商品交换在时间上和空间上分离所造成交换过程的复杂性，才有债法规范替代简单交换规则的需要。所以，债就是法律上可期待的信用，债法的规范功能，就是保障在不同地域、不同时间的商品交换得以实现，各种财产利益通过债的信用得以进行跨越时空的交换，使“过去可为将来服务，将来可以为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间和空间。”由此可见，债法是商品交换最一般的、普遍适用的法律规范。见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版。第617页。为了论证债的本质财产性，同一学者又将损害赔偿也解释为财产关系，认为，在损害赔偿中，赔偿也是财产让渡的方式。所以，债法是关于财产让渡或者财产流转的法律制度体系。这一体系以反映交换为主要内容，同时也调整其他领域的财产让渡关系。见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第618页。何谓让渡?在一般的私法著述里未见有专门论述。那么，债的本质到底是一种法律关系，还是一种可期待的信用?给付到底是一种行为(包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式)，还是仅限于货币?该学者对于这些基本问题的态度看来有时的确是游移的。依笔者之见，所谓让渡，应是指索取一定的代价，把财产的所有权转移给别人，是与自主的意志和主动的意思方向相联系的产权转移方式，而被迫的支付则与让渡无关(另可参见《现代汉语词典》，商务印书馆1978年12月版，第945页)。故对于他人的赔偿不是财产让渡的方式，在我们的教科书里，也从未见有人将赔偿作为财产转让方式的文字论述。那么，关于“债的本质是财产关系”、“债法是关于财产让渡或者财产流转的法律制度体系”这些“财产论”命题，就是不能成立的。通说认为，民事法律关系主要是一种财产关系，其内容大多数是具有直接物质利益同容的民事权利和民事义务，即使是不具有财产内容的非财产关系，民法对它们的保护也主要是通过财产赔偿方式予保护或救济的(参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年11月版，第70页)。这也可以从一个侧面说明损害赔偿关系本身并非财产关系。
    ③ 在侵权行为引起的法律关系中，给付只是侵权行为的结果的体现，是既已产生的债的关系要件之一(客体)，而不可能是引起发债之关系的原因。故魏教授另有文字认为“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等责任形式与损害赔偿不同，如果说这些责任形式也是债的发生原因，则过于牵强”，并以此推论这些责任形式(给付的内容——笔者注)“难以适用债编总则的基本规定”，显属颠倒了债之关系与给付之间的因果关系，因而，其结论也是错误的。
    ④ 但每一个参与论战的学者在最初或专门论及债的本质时，神智还都是清醒的，只是到了关系自己的学术主 张的时刻，大都发生了思想上的游移或记忆上的障碍。尹田教授认为，“由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民理立法技术、民法制度设计等方面的漏、谬误便不可避免……因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。” (尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，序言部分第14页。)“对于中国民法学人来说，物权法的学习也真的是一个最严峻的挑战。它不仅暴露了原有知识结构的欠缺，而且迫使我们不得不经历一场法律理性思维能力和水平的考验。与物权立法同时起步的民法典的起草过程中各种思想和观念的严重冲突，不过是这场考验的延伸和表现而已。”(尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，后记部分，第328页)。但笔者认为，我国民法学界面临的一个紧迫问题并非是“法律形式理性训练上的缺课”，而是在普通形式逻辑规则方面的放纵和意志力上的缺失。按理说，凡是能够参与民法理论研究的高层学者一定是学习过形式逻辑学的，因为这只是大学本科阶段必修的普通课程。遗憾的是，我们看到在民法学领域的许多问题上，相当数量的学术论文、教科书的文字论述过程明显违背形式逻辑的基本规则。这显然是本不应当发生的现象。更为可惜的是，我们所敬仰的一些著名学者在研究和论证过程中经常出现一些类似于“朝秦暮楚”的学术错误，前面刚刚界定了此概念，其后就转换了这一概念的内涵，从而将此概念变成了彼概念。这种现象的发生若为过失行为，则是基于意志力上的游移，需要加强对概念和议题的同一性的思维训练；若为故意行为，则是职业道德问题，更是不应该．如果形式逻辑上的这些基本问题能够解决，则学术上的许多争议都会得以避免。
    ① 由此我们还可以反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报(哲社版)》，2003年第4期，第68页。
    ② 许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛(中国政法大学学报)》，2002年第1期，第37页。
    ③ 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》，1998年第1期，第20页。
    ④ 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》，1998年第1期，第20页。另见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第306页。
    ① 参见彼德罗·彭梵得著：《罗马法》，黄风译，中国政法大学出版社2005年9月版，第215页。对于彼德罗·彭梵得的这段论述文字，魏振瀛教授也是认可的，认为彭梵得先生对债的概念阐述“较为周全”。参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》1998年第1期，第18页。
    ② 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》1998年第1期，第24页。
    ③ 依通说，“给付”与“履行”这两个概念在含义上是有区别的。给付是指债务人应为行为的抽象，至于其行为的具体内容如何，在所不问。而履行则是指债务人实施其应为的行为，其行为的具体内容，则依各个具体的债的要求而不相同，从而判断债务人是否完全及适当履行应以该具体的债的要求为标准。例如，甲与乙签订买卖一辆凤凰自行车的合同，规定甲应向乙交付自行车，即为给付。而实际交付自行车的行为，才是履行(魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第306页。)。在德国民法典债法编第一节第242条的规定里，该条文表述为“履行给付”，可见该条文所欲规范的已不只是抽象意义上的给付内容，而已是具体行为上的履行方法、方式。魏教授就此条款在研究论文中仅谈及给付问题，可见其错误之处首先在于混淆了给付与履行这两个概念。
    ④ 该原则在市民法上的主要体现是：1．民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关律，均应诚实，不作假、不欺诈，不损害他人利益和社会利益；2．民事主体应恪守信用，履行义务；3．法官及仲裁员处理民事案件时也应贯彻诚实信用原则；4．在立法上不仅需要在民事基本法上确立诚信原则，而且还应根据需要制定若干体现诚实信用的具体条款。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第306页。
    ⑤ 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第306页。
    ① 应当指出的是，债务是各种债的关系中均具有的要素，不惟合同中才存在债务。因侵权行为而负有的债务，同样是一种债务，无论其因何而生。在侵权责任与债务之间存在着一种逻辑上的(而不需要任何事实环节)先后转化关系，即，先有因侵权行为而产生的责任，这种责任在债的关系形成后即成为债务人应负的债务(特定的给付行为)。因此，侵权行为人在履行其应给付的特定行为(债务)时，同样应遵守诚信原则，这从性质上讲与侵权之债并无任何不相容之处。
    ② 参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第720页。魏教授在此将惩罚性表述为“强制性和制裁性”，应理解为惩罚性包含在制裁性概念之内。法律上的责任除具有惩罚性外，还具有强制性、终极性(体现于致损原因和负担后果两方面)、追溯性、补偿性等特点。参见拙作：《“无过错责任”应当终结》，《现代法学》1999年增刊，第116页至第117页。
    ③ 中央电视台《焦点访谈》曾有类似案例报道。且，该案中的债务人一方是某镇人民政府。
    ④ 若言及侵权责任的强制性必致国家公力的介入，不允许甲每年仅支付1000元的话，那么，若甲在侵权之后主动表示愿意赔偿乙170，000元，乙看到甲有足够的经济能力支付此笔款项，并在热情的中间人斡旋、调停后在赔偿协议书上签字划押，此后，取得签字协议后的甲仍有可能以类似于上述方式不诚信地履行赔偿协议。魏振瀛教授也是承认侵权人有可能主动承担责任，也有可能在不违反法律、行政法规禁止性规定的条件下。由双方当事人协商确定损害赔偿的数额、期限、方式、地点等。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第302—303页、第676页。
    ① 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第302—303页、第306页。
    ② 黑格尔亦曾指出，“如果人们违反他(奴隶)的伦理而雇佣他行窃、杀人，这绝对是无效的，谁都有权撤销这份契约。”[德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第57页。
    ③ 又比如当今社会经常发生的雇凶杀人案中，签订杀人合同的双方当事人约定的佣金自然是违法的债务，而杀手及主谋因其杀人行为(违法行为)向受害人本人或／及其近亲属所应支付的损害赔偿金则是合法的，应由二杀人犯从其个人财产中支付；如不自愿支付，则应由国家予以强制执行。故侵权行为的违法性并不必然意味着债务本身的违法性。
    ④ 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第302—303页、第305—306页、第307—308页：王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第496—497页、第499—500页、第502页。
    ⑤ 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。
    ① 有趣的是历史上曾发生过这样一件重大的事件——罗马法的复兴。在中世纪中期的欧洲大陆尤其是意大利，商品经济已得到较大的发展，大规模的贸易重开，商业复苏，商人兴起，社会关系发生了重大的变化。而当时适用的日尔曼人固有的法律和在封建社会中建立的法律制度，却不能适应这种社会变更的需要。1135年，《查士丁尼民法大全中》的重要部分《学说汇纂》原稿被意大利彼萨人在阿玛尔菲城发现。随着这一契机，自476年即被毁灭近7个世纪的古罗马法得以在意大利复兴。以《民法大全》为代表的罗马法，充分体现了商品经济发展的要求即适应资本主义商品经济发展、要求交易自由和平等的需要。“当工业和商业进一步发展了私有制(起初是在意大利随后在其他国家)的时候，详细拟定的罗马法便立即得到恢复并重新取得威信。”《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第70页。从此，罗马法即一直是全世界法学的宠儿，并对后世法国、德国等欧洲大陆国家的立法以至对于现代立法，都具有极为深远的影响。即使是英美法系，它们的法学概念，可以说是几乎完全承继了罗马法上的概念(信托等极个别法律术语属英美法系另行创造的新概念)，尤其是通说中所谓“衡平法是英美法的特点”，究其实，仍是罗马法的派生。英美衡平法中的救济机制、诉讼形式、救助理念(自然正义)等均可在罗马法的裁判官法中得到充分体现，怎么能说“衡平法是英美法的特点”呢?只不过是后世的大陆法人毁坏了衡平法而已。罗马法的结构和内容里包含有后来资本主义时期的许多法律关系，“……充分预料到现代私有制的法律”；罗马法里，“凡是中世纪后的市民还在自觉不自觉地追求的东西，都已经有现存的了，”《马克思恩格斯选集》第21卷，人民出版社1972年版，第454页。即使是与罗马法同时产生的基督教会，也是“带着罗马法的威望和罗马人的名字来到蛮族中间的。”[美]道森：《宗教与西方文化的兴起》，四川人民出版社1989年版，第18页。而且，正是在被世人指责为“黑暗的中世纪”的基督教统治期间，作为人们维系精神支柱和社会制度的基督教，同时却又是惟一的一直传播罗马法的最稳定、最持久的媒介。罗马法在漫长的中世纪衰而不亡，正是基督教会的传播起到了重要作用。参见刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版，第148页。由此亦可看到罗马法的适用范围是多么宽广，同时，这也从一个可以称之为“消极”的途径(教会本是排斥世俗法的)，却也是最有力的方式，说明了罗马法的生命力之久盛。而且，教皇格列高利十三世(Gregory ⅩⅢ)于1582年主持编纂的由六部法律典藉构成的《教会法大全》(Corpux Juris Canonici)，在法典的结构和形式等方面移植了罗马法的模式；在法律精神和法律原则中也大量运用了罗马法原理；罗马法的许多概念、术语也被教会法吸收．基督教教士也大都精通罗马法；在教会审理世俗民事案件时，罗马法规范也同样被适用。参见刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版，第153页。可见，罗马法可以说是无所不在。
    ② 至于制度层面的设置，应取决于各主权国家的政治、经济和深厚的传统文化底蕴。但这并不能成为妨碍自在的民法理论的生存和发展的因素。
    ③ 遗憾的是，对此(债——本文作者注)尽管有这样那样的回答，但鲜有做出慎密论证者，尚难说已有确定的共识。龙卫球：《债的本质研究：以债务人关系为起点》，《中国法学》，2005年第6期，第80页。
    ① 参见王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第521页至第535页：彭万林主编：《民法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年8月版，第556页至第559页。
    ② 依学界通说，这些分类的内容及意义分别是：(一)意定之债与法定之债 按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。意定之债是指债发生及其内容可以由当事人依其自由意思
    ① 对事物的分类，从不同的角度或标准出发可以作出多种不同的分类方法。但无论何分类，均应是该事物本身的分类，即该分类方法应能及于该事物的全部或整体面貌，而不应仅是对该事物的局部或某一个侧面的区分。正是在此意义上，学界近年有人指出先前依股东的责任范围将公司分为有限责任公司和股份有限公司是不妥的，因这种分类并非是对公司本身的分类。依此理，此前关于债的诸种分类似乎均非对债之关系本身所作的分类，即，先前的关于债的分类方法不能及于债之关系的全部或全面，而仅是对债的局部或某一个侧面的区分，因而其学术价值也不免大打折扣。这些分类方法中适用范围最广泛，也是最具学术价值的，当属德国债法上关于意定之债与法定之债的分类方法。参见[德国]迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月版，第10页。通说认为，这种分类是以债的设定及其内容是否允许依自由意思决定为标准的，故仅是对债之关系的局部所作的分类，而非对债之关系本身的分类。况且，若依此种分类标准，必然使缔约过失、违约和违反后契约等行为所生之债处于无从归依的境地。第三，虽然契约之债在其设定和内容上具有意定性，但其作为债(法律关系)的种类，同样具有法定性——无论是有名合同还是无名合同所生之债，都是法定的债的种类。因而这种分类方法表现出其涵盖范围方面的缺陷。另外，《法学总论》最早将债分为市民法上的债和大法官法上的债也是不妥当的。这两种债既无分类标准，也无逻辑性——后者仅是对前者的补充，故不能称之为科学的分类方法。《法学总论》还将债另分为契约、准契约、不法行为和准不法行为所生之债四种。但这仅是债的种类，而非分类．见[罗马]查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆1989年12月版，第158-159页。
    ① 债权原本不是一种天然自在的权利种类。债权乃是诸种源权变异后产生了债，由债方产生了债权。债权与原诸自在权之间是一种“源”与“流”的关系，因此，相对于诸自在权而言，债权应被看作是一种“流权”，债只是一种抽象的法律关系，而债权则是一种实体的权利．在债与债权两者之间，若只谈论债而不论及债权，这种探讨是没有任何实际意义的，从而这种债的理论也是毫无生机、苍白无力的。
    ② 遗憾的是，对此尽管有这样那样的回答，但鲜有做出慎密论证者。龙卫球：《债的本质研究：以债务人关系为起点》，《中国法学》，2005年第6期，第80页。
    ③ 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第1页。
    ④ 比如，我们对民事判决有多种分类方法：根据民事判决所解决的诉的性质，可分为确认判决、给付判决和变更判决；根据其所解决的内容与案件的全部争议事实所占的比例，可分为全部判决和部分判决；根据诉讼过程中双方当事人到庭的状况，可分为对席判决与缺席判决；根据制作该判决的主体，可分为一审判决、二审判别和再审判决；根据其所解决案件的结果，可分为肯定判决和否定判决；根据该判决就当事人对民事权利和诉讼权利处分的情况不同，可分为放弃判决和承认判决：等。虽然对民事判决有上述如此之多的分法，但却是从不同的角度而言所作的分类。能够称之为性质的分类的方法，惟第一种方法而已。方式权利除请求权外，尚有形成权、抗辩权等。在行为表现的内容上，提起诉讼被认是最典型的请求权。
    ⑤ 所谓“质”，乃是事物本身内在的质地、构成或结构。对事物的外在表现状态或某种侧面的描述和揭示，不能称之为该事物的性质或本质。《现代汉语词典》对“本质”的解释是：所谓“本质”，乃是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的，是通过现象来表现的，不能用简单的直观去认识，必须透过现象掌握本质(商务印书馆《现代汉语词典》，1978年12月版，第52页。)。因此，我们不应因为债权必须通过请求的方式即直接地、简单地将债权的本质认定为“请求权”。将债权的本质认定为请求权，这种观点的错误之处在于将现象即实现债权的方式混同于债权的内在本质。
    ⑥ 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，第40页。债的标的是给付，而给付表现为给付行为。权利的享有建立在他人的行为上面，以他人的行为为依托，离开他人的行为，债权就无从实现。至于该行为是作为 抑或不作为，皆无不可。
    ① 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，第40页。
    ② 郑玉波：《民法债编总论》(修订2版)，中国政法大学出版社2004年3月版，第15页。当我们以理性的思维稍加冷静地审视这一定性时，就会发现“债权是财产权”这一论断是明显不能成立的。第一，从形式逻辑的角度来看，这一定论犯了“以偏概全”的错误。所谓“债权的本质是财产流转关系的财产权”，仅是从契约之债的方面考察所作的结论，对于其余几种债所生的债权，则不适用。第二，从法律文化的视觉考察，“债权的本质是财产流转关系的财产权”，仅是我国传统法律文化中债的观念的延伸，与大陆法系关于债权的概念及我国法学界试图揭示的债之关系及债权的本质，明显不相吻合。
    ③ 提请各位读者注意：性质、本质和实质本是三个不同的概念，各自有着确定的内涵。性质是针对特定事物而言的，是用来揭示特定事物自身的直接的质地或材料构成，故应理解为“特定事物的直接属性”。比如，当我们言及法的性质时，只能特指某种具体的法的性质，如婚姻法的性质是私法(另，当我们说“民法的本质是私法”时，这里所说的“本质”乃是概指全部的民法领域而言的)。而本质是事物的内在联系，是决定客观事物存在的根据。本质是针对同类事物的全部而言的，是用来指称同类事物的共同属性。如当我们在探讨法的本质时，即是指全部的法的本质，而不能特指某一部或一种法的本质。故本质概念是一个与现象或表象相对应的范畴(现象是事物的外在表现和外部联系，是本质的表现形式)。现象现本质之间的运作规律是：外为甲，内为乙，或表为甲，里为乙。对于认识主体而言，要么没有认识到本质。要么就正确地(但未必准确地——因为有些事物的本质可以存在于两个层次之中)揭示出事物的真象或现象的真理来。应理解为“同类事物的共同属性。”比如当我们说某本书的质地是什么时，只能是意指特定的书是由材料制作的如纸张——即性质，而不能指全部的书的本质是什么。因为除纸张质地的书外，还有电子图书、刻在石头上的书——碑文等多种形式的书。实质是与形式相对应而存在的一个范畴，是通过事物一定的形式所揭示的事物的“真正”面目。二者的运作规律是：形为甲，实为乙，或形左实右(如中共历史上王明等人的左倾冒险主义)。二者的关系类似于如下社会情形：(1)“项庄舞剑，意在沛公”，名为剑术表演，实欲谋害沛公(刘邦)；(2)“声东击西”，攻东为假，击西为真；(3)“以退为进”——形似退却，实为进攻，退不过是进的手段罢了。亦即，形式与实质二者本是同时存在的，但二者的同时存在往往会对人们的认识产生一定程度的“错位”映象(如我国现行宪法第一条第一款规定：“中华人民共和国是以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这一规定表明我国的国家性质即国体是人民民主专政的国家。而人民民主专政的实质即是无产阶级专政。)，在方向上甚至与实质完全相反，故应将实质概念理解为特定事物或某类事物的“真正”内涵。比如，清末“预备立宪”时期于1909年开始在各省设立的谘议局形式上是地方咨询机关，但其实质乃是各省督抚严格控制下的附属机构；而1910年设立的资政院名义上是中央咨询机构，实质上不过是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同(《现代汉语词典》将实质直接界定为“本质”，实为不当。参见：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年12月版，P1279。)。我们可以运用上述界定来分析债权与物权两个概念。债权的性质由契约权和救济权两个部分直接构成，其本质是请求权，其实质是特定人对特定人的权利，或曰特定人与特定人之的关系，即对人权、手段权。而物权的性质由自物权和他物权两部分构成，其本质是特定人对物的权利，即(对物的)支配权，其实质是特定人对不特定人的权利，或曰特定人与不特定人的关系，即对世权。我们还可依此理解进一步解释法学上的许多理论，此不赘述。我们现有的法学教材和论文对性质、本质和实质这三个概念一般情况下都不加区分，而是混同使用，这也在一定程序上对某些法学概念的错误定义和法学理论的偏颇论证起了推波助澜的作用。
    ① 即“特定人间的法律关系”或“结合于特定民事主体之间的法律关系”。
    ② 债权之中固然包含有财产权，但并非所有的债权都是财产权，仅在以交付财物和金钱为对象的契约之债中方存在财产权。自物权和知识产权中的财产权等权利仅只是“所有权”或“财产所有权”的下位权利，不应与债权相并列，二者不是位于同一层面上的概念。若将债权和物权的属性分别界定后再予以对比的话，债权应是表示总括性范围的概念，物权是表示具体性对象的概念；在所属范畴上，二者之间也无交叉，并非如现在的学界所言存在“物权债权化”或“债权物权化”的现象。打个形象的比喻，如果将债权看作是“司法系统”的话，物权就好比是“山东大学法学院”——前者包括审判系统和检察系统两个子统，每个子系统又包括各级、各地的不同的独立的司法机关，而后者则仅指“山东大学法学院”这一个特定的自在性的(如同物权是自在权的一种)内部机构(亦如物权属财产权一部分)。
    ① 如前所述，我国学界普遍将债权定性为财产权。其主要理由之一即是，债权是在交换或分配各种利时产生的权利，其给付须以财产权或者可以评价为财产的利益(例如劳务)为主要内容．参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第618页。笔者认为，1．以事物的“主要内容”去概括事物的全部内容，并据此对该事物的本质进行认定，在形式逻辑上犯了“以偏概全”的错误，依这种思维方式得出的结论显然是不周延的。比如，在我国，汉族人口约占全国总人数的92.4％．但这一事实并不能否定我国是以汉族为主体的多民族大家庭。相反，我国宪法第四条规定，“中华人民共和国各民族一律平等”。若依“财产权论”的思维方式推论，当今之中华人民共和国的法定本质无疑应定性为“汉家天下”。如果说将债权认定为财产对那些确为财产权的内容部分可以适用的话，那么，对于那些无法评价为财产权的债权(如消除影响、排除妨碍、赔礼道歉、恢复名誉等)，又作何认定? 2．且，言财产权为债权的“主要表现”，这一认定本身即是没有根据的。债权的种类是债权人依法或依约对债务人享有的全部的可据以请求的给付方式，除契约类债权外，还包括消除影响、排除妨碍、赔礼道歉、恢复名誉等。即使是对于契约类债权，也只有那些以具体的实体物质(尤货币)或实物的抽象(如电子数据)为对象的债权方可称为财产权，而其他的契约类债权，如客运合同中的债权(提供服务或劳务)，就不能视为财产权。3．从文化的视角来看，“财产权论”实为一种狭隘的民族情结的法律翻版。在学界论述债与债权诸问题的过程中，有意无意之中将西方泊来之债歪曲到我国传统上的“欠债还钱”观念中的“债”的概念上去了，而与“西债”所言的法律关系之本质相比，已成天壤之别。依此偷换概念方式得出来的结论，即使各家学者极力避免发生错误，都很难做到。4．“财产论”在论及债权的财产性时，认为可以评价为财产的利益(例如劳务)也应属于财产权。那么，在财产权也可以折算为劳务的情况下，为何不言这些债权是劳务或劳务权?
    ② 参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，序言部分第3页和正文部分第32页注释(另见第49页注释)。
    ③ 参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，序言部分第3页和正文部分第32页注释(另见第49页注释)。
    ④ 参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第49页正文和注释。
    ⑤ 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第22页。
    ⑥ 但这些学者对于“对人权”与现代民法的精神不相吻合的原因，未作出合理的甚至是基本的解释。另一方面，当通说在论及债权的性质而不得不将债权界定为对人权时，却又解释道这里的对人权并非是与对物权相对应的一个概念。这种论述不免给人一种“翻手为云，覆手为雨”的感觉。
    ① 但不管怎样，在债的关系中，或在由“法镇”确定的特定当事人双方相互联接的关系中，“约束”力仍然是关键因素。根据罗马法理论，这种约束关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制的。这种约束之所以能够实现，不过是由于国家法律的维护。某人由于某种原因愿受约束，而另一人则出于自身利益的需要和对债务人的信任愿意成立这种；前者是债务人，后者则是债权人，完全是一种特定的人身关系。所以，早期罗马法严禁债权债务的转让。参见江平、米健著《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社2004年8月版，第280页。
    ① 参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第662页。
    ② 此点结论仍是“财产论”的循环播映。即使是从现在的债法来看，债务之履行也无法限于财产，停止侵害、赔礼道歉、消除影响仍是很重要的偿债(再次提请注意：西债与东债是完全不同的两个事物!)。
    ③ 参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第49页注释。尹田教授在此还论证了德国民法上的对物权概念是一个比物权概念更高一级的概念，因为物权只是对物权的一种类型和具体形式，而在财产法的其他领域内(如知识产权)，也存在对物权(如著作权)。
    ① [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第2页。但有的著作在引述本条法谚之时表述为“法律上所有定义都是危险的。”(omnis definitio in lege periculosa.)，或：“法律上所有定义都是危险的，有一个例外就是可以推翻它。”(omnis definitio in jure periculosa est: parum est enim ut non subverit posset.)参见孙笑侠编译：《西方法谚精选——法、权利和司法》，法律出版社2005年8月版，第5页。究竟哪一个引注更为准确，笔者尚得不到证实。但从形式逻辑学的角度判断，这一法谚在私法中的适用应是确定无疑的。
    ② 参见雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年8月版，第52页。该公式表述了这种方法的运用过程：先确定被定义项所隶属的类，亦即找出它的属概念，目的在于表明它与同类事物具有的共同特征，并且也划定确立其种差的对象范围。然后，在该属概念外延范围内，通过比较，以区别出被定义项指称的对象与其他种概念指称的对象的根本差别，即找出其种差。再把种差与属概念结合而成复合概念，即为定义项。被定义项与定义项通过诸如是就是这类语词的连接，便形成一定定义的表达式。因此，对于一事物的定义，科学的公式只能是“种差(限定词)+属概念”。舍去属概念，必致无法准确地、科学地定义事物的概念。比如，在我们通常所说的“人是一种能制造工具并使用工具进行劳动的高级动物”这一命题里，“动物”是“人”的上位概念即属概念，由“动物”这一属概念加上“能制造工具并使用工具进行劳动的”、“高级的”等限定词(种差)，就产生了完美的关于“人”这一概念的定义。
    ③ 在知识产权是否应为法国民法物权或对物权概念的涵盖范围这一问题上，我们还可以从知识产权的客体有角度去获得答案。通说认为，知识产权的客体是智慧性成果而非物。学术上一般将知识产权的特征表述为“无形性”或“非物质性”。以区别于物质类财产权客体的有形性。通说认为，知识产权与物质产品不同，它是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体：“非物质性”是知识产品区别于有形所有权客体的主要特征。参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月版，第37页。张俊浩教授进一步认为，知识产权的客体是受法律保护的智慧产品、商事标记和商誉等，包括三种类型：第一类是受保护的智慧产品；第二类是商事标记，包括商标、商号和其他商事标记；第三类是“与不正当竞争有关的”的商业地位，包括商誉和竞争者地位。此三类知识产权均与有形物或无形物无关。比如尹田教授所举之例著作权，属于张俊浩教授所谓之“智慧产品”(而非其载体——物质产品本身，如书页、纸张等)，也与有形物或无形物无关。可见，尹田教授在此是将知识产权人对其知识产权享有的“财产性权利”中的财产权概念，与物之概念中的无形物这两个概念之间的关系搞混了。前者是指法律上可从知识成果中获得财产性收益的权利，而后者则是指客观物 质的一种表现形态，意指没有固定形状的物质种类，如电、热、光、声、气味等。权利与物是具有明显不同属性的两种事物。学界有人之所以得出“知识产权中也有对物权”的结论，是因为在先前的“无形物”概念内又搀加了知识产权这一事物。但事物并不一定都是“物”。因为事物是从哲学上移植过来的一个概念。除物外，现象、权利等都可成为事物。正是由于学界在有意无意之中扩大了“物”的外延范围，以致于在原先就已经纠缠不清的学术争议之上又进一步产生了一些不应有的纷争。故笔者认为应将知识产权概念从物和无形物等概念的外延范围剔除出去，以正物之原本面目，以便于学界定纷止争。依笔者之见，财产本身即是一种权利，在性质上与物权概念具有一定的同质性，二者可以相互论及。但财产绝不可与物相提并论，财产与物这两个概念非属一范畴。财产本身即属于权利范畴，体现的是权利之于权利人而具有的社会属性，而物则是物权的客体，仅属于物理范畴，体现的是其自身的自然属性。另，“财产”概念本身是一个内涵和外延均极不确定的概念，不宜出现在法律文件里。孙宪忠教授认为，“财产”这一概念的法律意义太过宽泛。它作为法律概念的缺陷是不能区分权利的内容与权利的客体，不应作为相对精确的法律术语。孙宪忠：《物权法》，法律出版社2004年4月版，第123页。章正璋先生也认为，财产是一个典型的不确定、不精确的概念，是一个比英美法系上所常用的财产权概念还要宽泛的概念。这一概念出现在立法当中，当然会带来理解上的混乱和司法上的困难，大陆法系各国鲜有使用者。章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，《比较法研究》，2005年第6期，第49页。
    ① 孙宪忠：《德国当代物权法》，第20页．转引自尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第33页。既如此，我们就没有必要再去特地强调物权的“直接支配性”，以致于由此产生了关于这些概念的越来越多的，永远都纠缠不清的学术论争。
    ② 以笔者之见，父母对未成年子女的“养育请求权”不应属于请求权，而应属于人身支配权。未成年子女是父母双亲生命的延伸。在子女处于未成年阶段，父母是子女的法定监护人，依法对该未年成子女享有除处分其生命和健康状况外的绝大部分权利(如姓名权、财产权和教育权等)，因而应属于支配型权利。因之，笔者认为父母对未成年子女的“养育请求权”应属于本文下文中所说的本座权范围。
    ③ 依笔者之见，物权请求权亦属于一种完全正常的债权——债权人基于物权合同或物之占有人的侵权行为而对债务人事有的请求返还原物(给付行为)的权利。
    ① 如前所注，一位署名为“墨宜”的作者在针对“债权是财产权”的定性提出过质疑后，最后得出结论：“债权不是财产权，至少不是所有的债权都是财产权。” “墨宜”先生分析得入情入理，不愧为一篇战斗檄文，但可惜没有给出一个可供参考或批驳的方案。参见墨宜：《债，债权，财产权漫谈——对于债权是财产权的检讨》，http://www.tianya.cn/New/PublicForum/content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1。
    ② “主观权利”是大陆法系民法上的一个概念，如物权、人身权、知识产权等支配型权利。
    ① 在黑格尔的观念中，市民就是以自己为目的，以他人为手段的人。参见徐国栋：《论市民法中的市民》，《天津社会科学》1994年第6期，第94页；徐国栋《论市民》，《政法与法律》2002年第4期，第8页。若从黑格尔的这一观念出发，则债权本质的手段性就很容易理解了。另外，从诉讼法上看，人民法院为保障诉讼的正常进行或判决的正常执行所实施的查封、扣押、冻结等措施，以及对于诉讼参与人或其他人妨害民事诉讼的各种行为所实施的拘传、罚款、拘留等强制措施，都可以看作是人民法院为了正常行使实体审判权(公权)的手段权，不同于当事人请求人民法院为诉讼行为的诉权。后者虽被学界定性为“公法上的权利”，但“公法上的权利”仍是权利——自然人的私权，属请求权的一部分，亦为手段权。
    ② 尹田教授认为，“对人关系说”与‘对物关系说’……二者并非基于同一角度、同一目的而对同一事物之本质的揭示……如果将二者混和糅合，谓之‘物权一方面是人与物的关系，另一方面是人与人的关系，’全面倒是全面了，但并非严谨科学，因为在这里，所谓人与物的‘关系’与人与人的‘关系’，其含义完全不同。”参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第36页。尹田教授已经看到了物权行为中人与人的关系对人与物的关系相“混合”的合理性(全面性)，这是进步的一面。但尹教授仅因二者“含义不同”就否定了对这种“进步”的进一步的探讨，使自己和自己的学说从真理的门口退了回去，甚为可惜．情理上讲，任何两个事物的含义都不同，至少不可能完全相同——甫什么理由和必要强求两个事物的含义相同?正是因为不同事物之间的含义各不相同，我们的研究工作才有存在的合理性。在物权行为中，人对人的关系与人对物的关系两者互为表里，前者为形式和途径，后者为内容和目的，二者作为物权行为或曰债权行为的两个侧面共同存在，共同支撑着交易行为的社会存在性，并无任何矛盾，也无必要强求其含义相同。
    ③ 在笔者于山大法学院就本文所作的学术沙龙报告会上，牟宪魁老师提问道：我国的法学界对于债的来源及债权债务关系持“原因(基础)法律关系与结果法律关系”说，而你则用目的与手段理论去解释债法现象。你认为这两者有何区别?笔者的解释是：首先，这两种主张所适用的范围不同，从现有的论证文字来看，前者主要适用于契约法领域，尤其是物权契约领域。这是因为我国现有的债法理论一致认为“债权是财产权’、“债是商品交换最一般的、普遍适用的法律规范”。而我主张的“目的与手段说”则可适用于包括契约法和救济法在内的全部的债法领域。其次，这两种主张所居处的理论层面不同。“原因(基础)法律关系与结果法律关系说”是法律层面上的理论，而我主张的“目的与手段说”则是哲学或法哲学层面上的解释，即试图从哲学的高度去看待债法问题。第三，也正是因为这两种主张存在上述两方面的区别，所以，也就决定这两种主张并不是互相对立或排斥的关系。“目的与手段说”承认债法现象在直接的法律层面上存在原因法律关系与结果法律关系之间的因果关系。同时，“目的与手段说”还认为，不仅有标的物的债之关系存在原因(基础)法律关系与结果法律关系前后相连的两种法律关系，而且，所有的债，如各种特定人之间的合同关系、侵权关系等所生之债，与其所赖以产生的诸前位法律关系或事实关系，前后二者之间均存在一种原因(基础)法律关系与结果法律关系之间的因果关系，但“原因(基础)法律关系与结果法律关系说”仅是对产生债之关系的前后两种法律关系之间存在因果关系这一现象的解释，可以将这种主张总结为“关于关系的关系”，但这种主张并不是对债和债权的本质的解释。“目的与手段说”则旨在揭示债与债权这两种事物本身的本质。所以说这两种主张并不是互相对立或排斥的，而是相互补充、相互包容的。
    ④ 围绕物权概念的定义，学界尚有物权是“对人权”还是“对物权”之纷争。自中世纪的注释法学派提出所谓对物关系说之后，德国学者邓伯格大力倡导并予以完善。我国学界通说亦认为物权应是“对物权”，即物权是“权利人直接支配物并排除他人干涉的权利”。但学界又引用萨维尼、温特夏德、马克思等法学巨匠的经典论述，论证物权也是一种对人权。萨维尼指出：“一切法律关系都是人与人之间的关系，故物权也是人与人之关系。”温特夏德则 宣称；“权利，系存于人与人之间，而非存于人与物之间。”马克思在批判普鲁东的财产权社会观时说：“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系。”至此，学界被搅混了：舍弃对人权而以“我们认为”之方式直接取对物权意义者有之，此为大多数学者的手笔；坚持物权为对人权，但在对物权进行定义时又将物权概念表述为“物权人对标的物直接支配的权利”的亦有之，此为极少数学者的操作。后者如李开国教授一边坚持“物权是人对人的权利而不是人对物的权利”，一边又将物权定义为“民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利”。参见李开国：《中国民法学教程》，法律出版社1997年8月版，第245页、第246页。依笔者之见，在物权概念的定义的问题上，“对人权”与“对物权”并无矛盾之处(笔者绝对不是偏爱“折衷说”)。“对物权”是指物权的直接本质，是从物权的内涵直接引申出的定义，是物权属性的直接体现：而“对人权”则是从物权的深层本质上而言的，是物权的终极属性，即马克思所说的“归根到底……”。依同样思路，本文在对债与债权的本质进行探讨时，分别揭示了债与债权的两层本质——债的直接本质是特定人之间的法律关系，深层本质是实现利益的手段；债权的直接本质是对人权，深层本质是实现他种利益的手段。(笔者亦曾经依同样的思维揭示了举证责任的两层本质——举证责任的直接本质是诉讼负担，深层本质是诉讼权利——当然，并不是任何事物都有两层本质的。) 关于物权的两层本质，在每一个物权契约里都有确定而明显的反映。契约各方当事人对标的物所享有的权利为对物权，这是物权的直接本质：通过契约各方当事人对标的物所享有的权利体现出的人与人之间(包括契约当事人之间和各当事人对一般社会人)的权利义务关系，是对人权，是契约型物权的深层本质。可见，在物权概念里的对物权与对人权两个方面，揭示的是“人对物”及“人对人”权利义务关系的两个层次，并无矛盾之处。
    ① 这种状态来源于如下两种具体的原因：其一，一方面，所有权人此时已不直接支配标物，因而已不再是物权人；另一方面，依学界通说，所有权人的物权(所有权)人的身份又不因标的物被他人支配而丧失，即，物之所有权人仍是物权人。此时，所有权人既不再是物权人，又是物权人。所有权人身兼这两种相互矛盾、完全对立的身份，真可谓无所适从。这显然是因为学界理论违背了形式逻辑上的“矛盾律”而产生的悖理。其二，一方面，所有权人的物权(所有权)人的身份不因标的物被他人支配而丧失，另一方面，依我国民法学界通说，自所有权人与他人缔结物权合同之时起，在标的物之上即发生了合同之债，所有权人就变成了债权人。即，物之所有权人既是物权人，又是债权人。而依我国学界通说，物权人与债权人的身份也是无法兼容的。上述这两种具体原因所产生的困窘局面证明了《草案》及学界通说对物权的上述定义在他物权中无法成立，从而使得担保物权、用益物权、特许物权及占有物权等诸种类型的他物权形式，均不能依此纳入科学的物权概念范畴。能正常适用上述物权定义的，惟自物权而已。
    ② 王利明：《物权法研究》，法律出版社2004年8月版，第98页。
    ③ 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年1月版，第98页。
    ① 比如，假设我在美国的加洲有一套房子，为增加个人收入，我将该套房子出租于某一商人，以收取租金。若依现行的学界通说，我既然不能直接支配该套房子，我就不再是我的房子的物权人。但可笑的是，我还是我的房子的所有权人，而所有权却又是最典型的物权。那么，我到底是不是“我的房子”的物权人? 再退一步讲，设我将这套子完全空置于加洲，没有作任何形式的权利让渡。那么，在我没有直接支配我的房子的情况下，我还是不是该套房子的所有权人?如果我仍是该套房子的所有权人，那么，我在不直接支配该房的情况下，我还是不是该房的物权人?如果我不是物权人，那么我是不是债权人?如果是债权人的话，债务人又是谁?如果必须认定我不是该房的物权人的话，当然也就不可能取得债权人的身份，因为没有债务人——这样以来就产生了这样一个结论：“我的房子”成了无主财产! 凡此种种的任一问题或曰悖论都必然是超过“直接支配论”所能解释的范围的。可见，我国的学术界将物权强行界定为权利人“直接”支配物的权利，这无疑是错误的。这种错误可以如上所述的两个方面的例证表现出来(见上述债权的性质对于物权的意义)。
    ② 参见《现代汉语词典》，商务印书馆1978年12月版，第1465页。
    ③ 王涌教授也曾就自己发明的“权利关系的双重客体结构”这一概念时特意指出，“尽管，这一概念多少有一点故弄玄虚的色彩，但是，……必须创制一个新的概念，对它进行提炼和概括，使之突显，以期引起法学者的注意。”王涌：《所有权概念分析》，载《中外法学》，2000年第5期，第529页(注39)。
    ④ 所谓“抽象所有权”，就像是电视机的遥控器。八十年代之前的很长一个历史时期，人们操作电视机都是用手直接调节频道、音量、色度、亮度等。自从有了遥控器，人们远坐在几米之外的沙发上、椅子上，或者躺在床上，即可操纵电视。既省去了事必躬亲的劳役，而且比亲手操作更为方便；不需要持续地蹲在电视机前，也不必一会儿低头瞅着各种功能键，一会儿又抬头看看屏幕。有了遥控器，只需大姆指轻轻一按，即可解决问题。这就是遥控器的神奇功效。抽象所有权的效力如是。
    ⑤ 再次提醒：1．支配是一种事实状态，不同于支配力。后者是一种法力；2．有直接支配，就应有间接支配。从形式逻辑上讲，直接支配与间接支配都是支配的方式。学界认为请求权是间接支配权，显系错误。若请求权属间接支配权的话，那么，请求权也就成了支配权的一部分，请求权人从而也就享有了支配权，无须请求他人了。
    ① 尹田：《物权行为理论评析》，中国人民大学出版社2004年8月版，第36页。
    ② 尹田语。
    ③ 参见王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月版，第5页至第7页；彭万林主编：《民法学》(修订本)，1999年8月版，第550页。
    ④ 王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月版，第5页。
    ⑤ 王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月版，第5页。
    ⑥ 抽象的道理源于实际生活中的具体现象。比如，有人将笔者大作《黑狗看家园》以大理石为材料锲进了墙体：又比如，一只母鸡正在找窝下蛋。那么，上述画面所在的墙壁是画呢，还是墙体的一部分，抑或是大理石?母鸡肚子里的蛋是蛋呢，还是鸡体的一部分? 对此，我们所做出的任何认定恐怕可能都将是片面的。即，无论我们对上述画和蛋的性质作如何认定，该定性都不可能是令人满意的答案。反之，如果我们以辩证的眼光去看待这两个现象时，答案可能就将会立即自动地凸现出来：对于《黑狗看家图》而言，从画的角度来看，该图的内容反映的是一只忠实的黑狗守在自家门口，警惕地守望着任何可疑的行人，该图无疑是一幅面；从墙的角度来看，该图同样是由大理石雕刻而成，并锲进墙内，故该图构成了墙体的一部分；若从构成该图的材料的质地角度来看，该图则是大理石(说不定某个富商就专门看好这种材料的质地，进而一再盘问石料的最终来源也未必!)。而对于那只母鸡肚子里的蛋而言，从蛋的角度考察，该蛋是由 蛋壳、蛋清和蛋黄构成，该蛋自然是一个鸡蛋；若从鸡体的角度考察，该蛋尚未脱离鸡体，与鸡体形成一个统一的整体，故亦属鸡体的一部分。墙包含画，但并未影响墙的性质；画内存于墙，但并未影响墙的结构；大理石虽被固定于墙体内，并由水泥附着于砖混材料，但这块大理石也并未“化”为砖混，而依然保持着独立的物质构成及结构组成。同样，蛋存在于鸡体内，但并未使蛋肉化或使骨蛋化；鸡包含蛋，但丝毫未损害鸡的躯体，
    ① Jean Carbonnier, Droit civil, Tome 3, Les biens, 15e ed, P.U.F., Paris. 1992．p．38．：参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，序言部分(《物权法的方法与概念法学》)，第1页，第1行。
    ② 有人总结为如下三个方面：(1)物权与债权的目的性和手段性之更迭与交错。先前的理论认为，物权为债权产生的前提，债权为物权变动的基础。但在近现代的市场经济社会中，物权与债权均可互为交易之目的或实现交易目的之手段，债权的目的性日渐突出。(2)特定领域出现债权之物权化与物权之债权化现象。“债权的物权化”现象主要表现为四个方面：A．债权人在处分其债权时，享有类似于所有权人的地位。B．租赁权被普遍赋予了物权效力，出现了所谓“租赁权的物权化”现象(史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版，第96页。)。C．为维护债权人的利益，在特定情况下，当事人可通过将债权的设立予以明示，并藉此取得对抗第三人的效力。商品房预售关系中的预告登记、共有财产的分管和利用的协议及其登记是其适例。D．法律规定某些债权具有实现上的优先效力，如破产法上的工人工资优先权、海商法上的船舶优先权、民用航空法的民用航空器优先权、合同法上的建筑物承包人优先受偿权，以及不动产出租人和旅店、餐饮之营业主人留置权等。“物权的债权化”现象可归纳为三个方面：A．在采行登记对抗主义的法制之下(如日本国)，不具备对抗要件的物权，比如未办理登记的所有权，不具有排他性和对抗性，因而与债权几乎没有实质的差异(梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年1月版，第18页。)。B．第三人善意取制度的普遍承认，在相当程度上阻滞了物权请求权的效力。而且，善意取得制度还有扩大的趋势，诸多国家的法律或司法实务上还承认不动产所有权、质权乃至抵押权的善意取得。C．物权的类别也在随着社会的发展与现实生活的需求而发生变化，传统民法上存在的一些旧型物权逐渐退出物权法域，失却其物权的绝对效力而归入债法调整。如用益物权、法定抵押权、法定质权等。(3)物权与债权的相互渗透与融合。主要表现在：A．物权与债权结合适用的现象普遍。这在担保物权中表现得尤为明显。B．物权与债权相互渗透，使得债权也具有了不可侵犯性和对抗恶意第三人的效力；而物权的对抗力也往往并非绝对，如不得对抗善意第三人。C．特定情况下，物权与债权还可能融合为一体。在有价证券、票据、提单及仓单等权利凭证上发生的物权与债权的竞合，为其典型表现(刘保玉：《物权法》，上海人民出版社2003年7月版，第18页。)。
    ③ 参见《现代汉语词典》，商务印书馆1978年12月版，第478页。
    ④ 如前述注释墙中所锲的《黑狗看家图》和下蛋的母鸡，图和蛋的存在均未使其所属的墙体或鸡体发生变异，而墙体或鸡体包容着图画和鸡蛋亦未使图面和鸡蛋发生性质上的任何变化。图和画、鸡和蛋分别都保持着各自的属 性，故这些现象不能称为“化”。
    ① 另外，我们还应对一些基本概念有正确的认识。比如，所谓债券，其实质乃是指债券持有人对特定他人所享有的财产权的凭证。从人与人之的关系角度而言，债券反映的是对人权；从权利人对标的物(债券作为种类物的一种，是财产权的抽象)的角度而言，债券反映的是权利对债券所代表的财产的所有权。可见，债券与物权并未发生任何异化现象。
    ① 魏振瀛、徐学鹿主编：《北京大学法学百科全书·民商法学卷》，北京大学出版社2004年5月版，第557页。
    ② 如果将债权视为一个圆圈的话，那么，这个“圆”并非由上述诸种自在权利本身直接构成，而都是这些权利的变形，或曰是各源权的衍生物。作为衍生物的“圆”之所以不是由作为源权的“点”所构成，其理由如同“司法部宣教司”与“山东大学法学院”二者之间的关系：二者并不是隶属于同一个“系统”内的概念。这种比喻仅试图揭示债权分别与表示其它各种具体权利的概念之间既有一定的渊源关系，但又不存在直接的包容关系或从属关系；并非确指“司法部宣教司”与“山东大学法学院”之间的关系。
    ③ 如，对于侵权所生之债，总是先有侵害人的侵害行为所产生的侵权之债，然后才产生了债权，并于债权生成的同时产生了相应的债务。又如，对于物权合同所生之债，乃是由双方当事人之间合意订立的物权协议产生了契约之债，其后才产生了双方当事人基于合同对标的物均享有的、不同内容的权利，同时，也当然产生了各自应负的相应的义务。而对于财产所有权、知识产权、人身权等权利，则不存在这种生成时问上的逻辑转化问题。在权利主体取得所有权、知识产权、人身权等权利的本体的同时，即同时获得了这些自在权利的全部内容。
    ④ “实权”与“虚权”之界分在实际生活也是经常存在的。如，各级、各部门国家机关的党政负责人无疑是“实职”的适例，而中、低层行政机关里的调研员、巡视员，中级法院的业余大学主任、案件评察室主任，乡、镇级的人大主席等职位则为“虚职”的适例。当然，本条注释中以及上列正文里所述实权与虚权的界分只是相对的。
    ⑤ 各自在权与债权之间的关系犹如人体器官与组织的实体与功能：前者犹如人体中的组织、器官，后者犹如组织器官的功能。详言之，诸人身权、财产权和知识产权等如同机体的组织和器官，是具有物质实在性的“实体权”，而支配权、请求权(含债权)、抗辩权和形成权仅是表明了机体组织和器官的某种功能，不是具有物质实在性的权利，犹如虚权，故曰“功能权”。具有物质实在性的“实体权”(组织、器官)和不具有物质实在性的“功用权”(功能、效用)二者共同构成人的有机体。而关于权利的理念(民法理念)，则是统帅各种权利的灵魂，犹言支配着人的躯体的灵魂——自主自在的灵魂，而不包括非正常状态下的灵魂。这里所说的“非正常状态”作理解为睡梦、醉酒、精神病发作期间以及传说中阳间人被鬼魂附体的状态(——此种情势下行为人的行为不具有法律效力，而应由其监护人负责。传说中，阳间人被鬼魂附体时，支配活体的灵魂不是行为人自己本来的灵魂，而是被来自阴间的鬼魂占有、支配和利用了其躯体的组织、器官和功能。)。
    ① 参见尹田：《物权法理论评折与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第51页。事实上，这种结论既无法律上的任何根据，也缺乏学术上的理性论证，仅仅是一种一厢情愿的片面假设。在德国债法上，债既包括契约之债，也包括侵权之债、无因管理之债及不当得利之债等种类。
    ② 将物权所有权与财产债权作一比较，虽不妥当，但总也可以找到一定的可比性。就好象上述比喻中将“司法部宣教司”与“山东大学法学院”相比较，虽有明显的牵强感，但总也可以找到某些可比性。且从常理上讲，越是性质差别大的事物之间(又比如石头与生物之间)，可以作为区别的内容就越多。
    ③ 学界通说将物权界定为“权利人直接支配物的权利”，笔者对此很不以为然。依通说，支配是指“权利人对物的管领处分的权利”，而“管领”又必须以直接的管理或占有为条件，那么，所谓“直接支配”也就必然是以权利人对物的直接管理或占有为条件。由是，则必不可免地发生一些令人迷惑不解的推断。首先，物权在其运行过程中也存在请求对方当事人予以积极协助方可正常运作的情况，此即所谓“物权请求权”：其次，通说认为物之所有权人在让渡所有权的部分甚至全部权能的情况下，所有权人的身份此时并未丧失，而所有权属于物权的一部分，因此，物之所有权人仍是物权人，而他物权人此时反倒依约直接支配标的物；再次，若依学界通说将物权强行界定为“权利人直接直配物的权利”，则必然出现如下两组矛盾：其一，一方面，所有权人此时已不直接支配标物，因而已不再是物权人；另一方面，依学界通说，所有权人的物权(所有权)人的身份又不因标的物被他人支配而丧失，即，物之所有权人仍是物权人。此时，所有权人既不再是物权人，又是物权人。所有权人身兼这两种相互矛盾、完全对立的身份，真可谓无所适从。这显然是因为学界理论违背了形式逻辑上的“矛盾律”而产生的悖理。其二，一方面，所有权人的物权(所有权)人的身份不因标的物被他人支配而丧失，另一方面，依我国民法学界通说，自所有权人与他人缔结物权合同之时起，在标的物之上即发生了合同之债，所有权人就变成了债权人，即，物之所有权人既是物权人，又是债权人，而依我国学界通说，物权人与债权人的身份也是无法兼容的。上述这两组矛盾所产生的困窘局面证明了学界通说对物权的上述定义在他物权中无法成立，从而使得担保物权、用益物权、特许物权及占有物权等诸种类型的他物权形式，均不能依此纳入科学的物权概念范畴。能正常适用上述物权定义的，惟自物权而已。这样以来，对物权的这个定义的“实用性”就要大打折扣，其科学性自然也就值勤得怀疑。这无疑极大地缩减了物权概念的应有外延，使物权概含的内涵与“实际的”外延呈现出严重的失调现象；第四，若依笔者之见，将物权界定为“权利人对物的支配权”，并将支配的方式分为直接支配与间接支配，则在物权合同中，在物之原所有权人让渡所有权的部分甚至“全部”权能后，仍以间接支配的方式事有对物的抽象所有权，而他物权人则亦依约享有直接支配标的物的权利，双方依约分享标的物物的权利，此乃“物权契约”的正常内容。详见笔者拙作之一：《谈〈物权法草案征求意见稿〉对物权概念的定义之缺陷——谨致全国人大法工委〈物权法草案〉审议组》一文，中国民法网／物权法论坛http://www.ltlawyer.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=25&trootid=11347&id=11347&tstar=；拙作之二：《物权层次论》一文，中国民法网／物权法论坛http://www.ltlawyer/com/bbs/dispbbs.asp?boardID=25&RootID=11266&ID=11266。笔者并在另一篇论文《质疑货币的“所有与占有一致原则”——谨向陈华彬、王利明二位教授请教》(http://www.ltawyer.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=25&rootid=11266&id=11266&star=)中具体运用了上述原理。正如本章第一节中设例，若我有一幢小型别墅位于美国加洲，为获取收益十年来我一直将该套私产出租与某美藉华人。难道就因为我对该房不能直接支配(再次强调：支配与支配力不是同一概念——支配只是一种事实状态，而支配力方为一种法力)就说我对该房不再享有所有权?若承认我享有所有权但说我不享有物权，则更是荒唐。进之，如果依“物权是不经过中间人的权利”而认可我的物权人身份的话，那么，我是不是债权人?显然无法否认我在这种情况下的债权人身份。既然在这里可以承认我既是物权人又是债权人，那么，为什么学界至今无人敢于理直气壮地认可物权合同里所有权人同时享有的这两种双重身份?这是因为，果若承认，则“物权与债权的区别”这一民法脊梁就将打碎了。
    ④ 物权是基于物之所有权人对物的“总括所有权”，由所有权人本人对物进行直接的独自的管领、支配，或由所有权人在让渡所有权的部分权能的的情况下，与他人依约共同管领、支配标的物的权利。总之，放权的全部内容即是权利人对物的权利。而债权则是因侵权行为或违法行为，而使当事人一方对他方所享有的请求权，或依财产权合同而在特定当事人之间发生的对对方当事人的请求权和对约定之物的支配权。即，债权在大多数情况下是指对人的请求权，在有关物权的合同里，债权也包括对物的支配权。
    ① 实务界中有人试图从执行的视觉出发，对债权作以下分类：一，根据债权的法律性质，可以把债权划分为未经依法确定的债权和已经依法确定的债权，在此把未经依法确定的债权称为自然债权，已经依法确定的债权称之为法定债权。二，根据债权的请求标的，可将债权区分为金钱请求权即金钱债权和非金钱债权；如再行细化，非金钱债权则又可根据标的特性分为物的交付请求权和行为请求权。三，根据债权所处状态，债权可分类为到期债权和未到期债权，未到期债权又称预期债权，当债权请求期届满时，预期债权则转化为到期债权。作者声称，对债权作上述分类的意义在于，法院的执行机构在对被执行人债权执行时，应根据债权的不同类别而采取相应的、适合的执行措施。参见王晓东、毛雪枫：《试论对被执行人债权的执行》，httpL//www.lunvennet.com/thesis/2003/7223.html。但上述分类并未被学术界认可，且依笔者之浅见，这几种分类方法明显地缺乏概括性和科学性，故不足取。
    ② 契约权的概念在先前的法学论著上较为少见。在笔者见到的文字材料上，美国学者理查德．A．波斯纳在其所著《法律的经济分析》一书上较早提到。但该书并未就契约权的概念进行专门的界定。在新近的各种民法学和基础法学的论著中救济权的概念频频出现，亦未能见到对此概念的专门论述。将契约权与救济权相并列，并对其内涵与外延进行界定，当属本文首倡。
    ③ 从契约权概念的内涵上讲，所谓契约权即是指依契约自由原则取得的权利。从外延上看，依学界通说，契约自由又称合同自由，是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗，可以享有决定合同的订立与否、合同相对人、合同内容、合同的变更与解除、合同的形式等自由。参见中国社会科学院法学研究所编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年1月版，第1086页。
    ④ 《牛津法律指南》(The Oxford Companion to Law)在论述词条“救济”(Remedies)时曰：关于法律和救济，“更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务——第一和第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔偿：或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒受货物而给予赔偿。”。《布莱克法律辞典》对“救济权”(remedial right)概念的解释是：“原权受侵害时所产生的第二性权利(The secondary right to have a remedy that arises when a primary right is broken.)。”关于救济权概念的论述，详见本文第四章。
    ① 方式债权是指获得债权利益所采取的手段和途径，如救济权中的公力救济和自力救济等权利，契约权中缔约权、选择当事人的权利等。实体债权乃是指通过契约或救济两种途径获得的实体民事权益或民事赔偿，如在契约之债中通过契约途径取得的实体物权或知识产权，在救济之债中通过损害赔偿请求、违约救济请求、公力救济请教济请求等方式取得的实体赔偿或补偿。这种形情似乎较难理解。但只要我们看一下民事诉论程序法上关于诉权的分类，就可以使我们略有所悟。依通说，相对于民事实体法而言，民事诉论程序法上的诉权本身即为程序性权利，但我国学者对于诉权的本质通持“二元诉权说”，即认为诉权具有实体意义和程序意义的双重性质。程序意义的诉权是指原告向法院提起诉讼和被告进行答辩的权利；实体意义的诉权则是指原告通过法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求和反诉的权利。但江伟教授认为，程序意义的诉权应是指当事人据以在程序上向法院请求行使审判权的权利；而实体意义的诉权则应是指当事人向法院提出的保护其民事权益或解决民事纠纷的请求。参见江伟主编：《民事诉讼法》(第二版)，高等教育出版社2004年1月版，第16页。
    ② [美国]理查德．A．波斯纳著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年6月版，第121页。
    ③ 从普通哲学或法哲学的层面来看，对债权的这种分类在实质上是从形式与内容这一对范畴对债权进行的分类。这种分类方法使人们更为清晰地认识到债权的哲学特征，并看到债权并不是什么神密的怪物，而完全是一种正常的事物，是形式与内容的和谐统一。
    ① 纯粹的赠予合同除外。但许多附条件的赠予合同是否应被视为纯粹的赠予合同，应具体看待。区别的标准即是看受赠予的一方是否支付对价。而且，赠予合同的对价并不限于普通的买卖合同、租赁合同中的实体负担。依西方的通行理念，只要取得权利或利益、利润、好处的一方应对方的要求成就了一定条件，即构成了支付对价。“对价”，是英美合同法中的概念。英美法系国家的合同制度以“约因”作为合同的实质要素。“在法律上，有价值的约因是一方可得的权利、利益、利润或好处，或是另一方须付出或承担的宽容、损害、损失成责任”。费德里克·波洛克(Federik Pollock)曾经给约因下过这样的定义：“一方的行动或制约不行动，或承诺采取行动或承诺抑制不行动，是用以换取对方的承诺的代价的，那么用代价换来的承诺是可以强制执行的。”在这里，约因即为对价。(参见傅鼎生：《义务的对价：双务合同之本质》，《法学》，2003年第12期，第70页。)比如，某甲对朋友的儿子某乙说，“如果你将来考上北京大学，我就送你一部最新款式的‘IBM’牌手提电脑。”若乙将来果真考上北京大学，则甲赠送手提电脑的行为虽可称为法律上的赠予，但依西方的通行理念(自然法的角度)看已不再是纯粹的赠予。因为，乙已经应甲的要求付出了艰苦的脑力劳动，更重要的是乙成就了甲预先提出的条件(纯粹的赠予合同是不应当附条件的)，支付了相应的对价。
    ② 贷款方取得了货币的使用权，自然是取得了实体的权利，但贷款方也因此贷款合同而获得了收益——贷款利息，同时，还可依合同取得对担保物的质权或典物的典权。故贷款方也因让渡货币使用权的行为而取得了相应的民事权益，从法律上讲他也是一个获利人。可见，在契约权中，缔约的双方或者各方均通过契约而取得民事权利，是通过行使方式上的债权而获得实体的民事权益——本座的、自在的权益。
    ③ 将债权分为方式债权和实体债权，使人们看到了债权的表与里、形式与内容两个侧面的属性；而将债权划分为契约权和救济权，合理地分清了债的构成的两个组成部分，而不必再将全部的债权强行限定在以契约方式生发的债权之内，从而科学地界定了缔约过失所生之债、违约行为所生之债、侵权行为所生之债、不当得利所生之债、无因管理所生之债、单方行为所生之债等债所产生的债权的性质问题，合理地解决了学界内外对债权性质问题的追问和困惑，从而也克服了学术界先前将债权界定为财产权所造成的以偏概全的逻辑错误。
    ① 尹田教授认为，“所谓物权行为，其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割。”并以公式示之为：物权(处分权之行使)→债权(财产交换)→物权(债权实现的结果)。这种观点正确地揭示了物权与债权之间的关系，科学地界定了物权行为中物权与债权之间的表里关系，即形式与内容的关系。但这种认识仍有偏颇之处。其一，将物权(公式中的第一个物权)仅限定为处分权的行使，显然缩小了物权的权能范围。在未经让渡的自在的物权即自物权状态下，物权包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不惟处分权一种。人们通过债的方式所获得的物权，并不限于对物的处分权。其二，将“财产交换”视为物权通过债权方式实现的惟一途径，缩小了债权的范围。事实上，物权受到侵害后亦可产生债和债权，从而实现物权受损后的实体赔偿。故物权与债权之间的关系并非限于财产交换这一种途径。这个公示的逻辑错误即是以偏概全。尹田教授之所以推导出这一不全面的公式，其过错并不在于其本人。究其因，乃是因为整个学术界均武断地将债权的范围强行地限定于契约形成的债权，并且未能看债权同样具备表与里两个侧面，以致于使“侵权之债、不当得利之债、无因管理之债就象被法学家们遗弃的孩子，在债的大家庭里不见了踪影。’参见墨宜：《债，债权，财产权漫谈——对于债权是财产权的检讨》，http://vww.tianya.cn/New/PublicForum/content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1。
    ② 有的学者定会质疑道：“法律上的任何关系都是人与人之间的关系。难道物权和所有权不是人与人之间的权利关系吗?”这一问题在关于物权概念的定义方面的争议过程中早有提及，但无人反驳，也就是说这一质疑被认可了，且从物权概念的定义结果，即，学术界向立法机关提交的三个物权法意见草案来看，也说明了这一质疑没有被推翻。对于这一质疑，笔者拟从如下三个层次逐一剥析：1．物权和所有权的确都是人与人之间的权利关系。但这种权利关系若是处在自物权的状态下，乃是“一人对所有人”的情形，不是特定人之间的关系，故与债权无涉，不是这里需要探讨的；2．在债的关系中物权和所有权，虽然也是人对人的关系，但，人对人的关系(即特定人之间的法锁)在债法上的含义已经特别限定为债的关系。这一点是整个债法理论体系的立足点和支撑点，这在中外债法学上是无可置疑的。而人对物的关系则属下一个层面上的问题，即标的物的交付和权利归属问题。正是因此之故，在有关劳务合同所生之债、技术咨询与服务合同所生之债中虽然没有标的物，但丝毫未影响债的关系(即特定人之间的权利义务关系)的成立，换言之，在契约之债中，没有物权，照样可以成立债权；物权之有无，对债权本身并无妨碍。3．至于物权契约之外的人与本债中的人之间的关系，则与自物权状态下的所有权人和不特定人之间的关系性质相同，与债无涉，亦不必考虑。
    ③ 如上所述，物权行为理论无论在我国，还是在日本等国，甚或是在其原产地德国，都是一直引发整个民法界激烈争议的一个焦点问题。若从上述债权分类方法的角度出发，债权具有两种属性；方式债权具有的功用性不过是用以达到实体债权目的的手段。如此以来，物权行为或曰物权契约理论在理论层面上的复杂性就可以顺利地解决了，从而，这一理论的神秘性就自行消失。一旦理论层面的问题解决了，关于物权行为或物权契约问题就只剩下制度设置的层面了。而制度层面的问题不过是个价值取向的问题，显然是很容易容解决的：或依照某种学说主张，或参酌某国法律设置，或依民间习惯，或依国际惯例等，均无不可。至于立法技术的问题，更是不值一提的。
    ① 例如，依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童：根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誊、消除影响的定位》，《清华大学学报(哲社版)》，2003年第4期，第68页。在这些事实或设例中，契约之债的债权人所事有的均非财产权，但对他们的生活又都很重要。那么，这是些什么权利呢?依笔者上文所述，契约之债的债权人所享有的权利就是契约权。上述事实或设例中，债权人具体享有的权利就是请求债务人兑现双方依契约自由原则缔结的契约内容。
    ① 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》1998年第1期，第23页至第24页。其中，单引号内的内容系魏振瀛教授转引王作堂教授的说法(王作堂：《民法教程》，北京大学出版社1993年版，第14页)。
    ② 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，《中国法学》，1998年第1期，第23页。
    ③ 如，除对债的概念所作的定义具有一定的科学性外，该法几乎将债权完全等于合同之债所衍生的金钱债权，从而值各救济类债权于应有的债权体系之外。
    ④ 比如，如上所述，《民法通则》将合同类债权与救济类债权分开设置于两章当然不妥，但将“侵权的民事责任”与“违反合同的民事责任”集中规定，统一设置于“民事责任”一章内却是正确的，因为侵权责任与违约责任均属正常的债务种类——给付行为。另有学者认为，《民法通则》在民事责任体系规定的“承担方式”中增加了“罚款、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得”、“罚款、拘留”(第134条第3款)等附加方式，已逾越了同质救济的界限，因而就体系而言，已不属民事责任的范畴，而属公法责任：混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，使中国侵权法在法律救济这一环节上存在较大缺陷。参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第902页；许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛(中国政法大学学报)》，2002年第1期，第37页。许传玺教授进之认为，“训诫”、“责令具结悔过”、“收缴…非法所得”乃至“罚款、拘留”这些处理方式，通常只能在公法的范畴内(包括刑法)由国家对违(犯)法的个人或团体施行，作为在私法的范畴内调整民事关系的一部民事专门法，侵权法主要发生在私人之间，其目的和功能是对各方所受的损害加以赔偿。由国家在侵权法这一私法、民法领域内施加类似“罚款、拘留”这些公法乃至刑法的制裁手段，是不恰当的。在80年代初期仍然盛行国家干预的背景下，《民法通则》能够做出这些值得商榷的规定是可以理解的。但在中国法律已经日益正规化的今天，此类规定应尽早加以删除。至于那些确需以公法甚至刑法手段处理的事件，可以考虑在公法或刑法中起草相应的条款(或者依适当的现行条款)来对待处理(许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛(中国政法大学学报)》，2002年第1期，第37页)。许传玺教授认为，依照侵权法的性质，保护受害人的合法权益和使侵害人对受害人做充分、合理的补偿应是侵权法的基本功能。许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛(中国政法大学学报)》，2002年第1期，第44页。笔者认为，上述学者关于《民法通则》在民事责任体系中规定的“承担方式”中增加了“罚款、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得”、“罚款、拘留”等附加方式问题的认识并不正确。第一，民法通则并没有将这些责任形式界定为民事责任。《民法通则》第134条第一款明确指出，“承担民事任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)……(十)赔礼道歉。”而不包括“罚款、拘留”等附加方式。第二款规定：“以上民事责任方式可以单独适用，也可以合并适用。”进一步从内容方面界定了民事责任的范围仅限于“以上的”方式，从而也从技术方面排除了将“罚款、拘留”等附加方式误解为民事责任的可能性。至于第三款中规定的责任方式的公法性质，已为学界公认，但这不应看作是民法通则的缺陷，从立法技上看，不同的部门法在必要的领域有所交叉，是完全正常的。这种现象在立法方面比比皆是。比如，经济法中可以规定某些行为可以构成犯罪的问题，民事法律里也可于必要时设置行政管理(如房屋买卖合同的过户)问题，甚至宪法里还规定有人民法院可依法剥夺公民的政治权利。因而，民法通则关于“罚 款、拘留”等附加方式的设置是完全正确的，也是必要的，丝毫无损于债法体系的科学性，从而也就无须上述学者在此方面发出的我国民事救济体系并不影响“基本上符合侵权法的性质”(许传玺语)的体恤和包涵．当然，若我国法律(民法或行政法)将这些“附加责任”另置条款予以规定或在公法里另行规定，(并引进罗马法或德国法关于债法的规定——这些规定原本即是民法的自在性的具体体现)，依笔者对债权所作的契约权和救济权“两分法”，即可轻易消除学界关于民法通则在债法上的这种认识上的偏差问题。但是，这并不能说明民法通则自身存在上述问题，而且，即使没有笔者对债权的“两分法”，传统的债法理论仍然可以正常地运作。笔者对债权的分类只是使学术界和司法界对债和债权能够有更清晰的认识。
    ① 难道我们仅仅为了使侵权行为法独立成编，就进而将侵权行为法与债法相提并论吗?
    ② 参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》，2003年第4期，第3页至第16页．
    ③ 参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，http://www.civill(?).com.cn/msfwk/nol/zhuanti001.htm.正如该学者在同一文中指出，不仅罗马法上是将侵权行为(私犯)法作为债法体系的主要部分，而且在德国，无论是在法学著作还是在大学课程中，侵权行为法都未被视为—个独立的法学领域，而只是被作为债权法论著或课程的一部分(事实上，德国民法典理是将侵权行为法视为债法体系的固有成员，而且是位居第一的嫡系部分——笔者注)．
    ④ 王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》，2003年第4期，第3页．这种论证过程的基本思维路线是：因为合同可以产生债。而侵权行为产生的债与合同所生之债大相径庭，故侵权行为产生的债不能与合同之债相提并论(魏振瀛教授进之认为债权行为所生之债不是债)，从而也就不应被包含在债法体系之内．这显然是合同为债的本位而作出的观察结论，是依一种“非黑即白”、“非友即敌”的思维方式而作出的判断结果．例如，王利明教授是这样论述的：侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的．在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，同时损害赔偿也是行为人对国家负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行法的特点．尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、诉讼时效、诉讼方式、诉讼时效、免责条件等方面 的规定大相径庭。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后上是不同的．由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性．”王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》，2003年第4期，第3页至第4页．如果因侵权责任不同于违约责任从而将侵权行为法驱逐出债法体系之外的话，那么，不当得利所生之债和无因管理所生之债是不是也应因迥异于合同所生之债而被当然地赶出债法体系?这样以来，债法岂不就是与合同法的内涵与外延法完全同一了?那么，债法的概念和体系还有什么存在价值呢?!再者，“独立说”又如何理解学界上通行的意定之债和法定之债的分类?等等．以占比例大多数的主要事物为标准，将占比例较少的次要事物排除出二者所共属的体系之外，这在实践中是非常荒唐的。我们都知道，现在很多地区的法院都设立了知识产权审判庭。但真正涉及知识产权的案件，无论是是绝对数量，还是相对比例，都不能与一般的民事借贷、侵权纠纷、离婚等类型的案件相提并论．在内地的一些中级法院，一年下来可能也不过一、两件知识产权案件(这些知识产权庭实际上审理的可能是从民一庭特地划出去的房地产等类型的案件)．若以占比例大多数的主要事物为标准，难道这些为数极少的知识产权案件就不是民事案件了吗?我们可以借用一下形式逻辑上的一个经典例证：如果一个跑马场内的黑马占绝大多数的话，那么，占比例极少数的白马难道就不是马了吗?!因此，以占比例大多数的主要事物为标准，将占比例较少的次要事物排除出二者所共属的体系之外，这种思维方式虽不能称之为形式逻辑上的“白马非马论”，但足以构成辩证逻辑上的。白马非马论”．从概念的定义角度来看，这种思维方式即犯了“定义不周延”的逻辑错误．
    ① 参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》。山西大学学报 2003年第5期：王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)[M]．台北：1998．132；墨宜：《债，债权，财产权漫谈——对于“债权是财产权”的检讨》，http://www.tianya.cn/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=law&idArticle=1763&flag=1.
    ② “债权是对人的请求权”才是真正的无人反对的通说．王泽鉴先生认为，“因名誉被侵害请求为恢复之适当处分，如刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权。”王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)[M]，台北：1998．132．
    ③ 参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第307页；王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年2月版，第505、508页。
    ④ 若以契约权与救济权为截面，我们可以将全部的民事权利划归一组权利概念之内，进行清晰地科学地分类．若将平等主体之间的契约型权利定性为契约权，将民事主体因受到违约或违法行为的侵害而获得的权利定性为救济权，则可将各种未经契约也未遭侵害的各种自在权利称为“本座权”．将民事权利分为本座权、契约权和救济权，是从民事权利在其自身运行和纵向的时间演变过程中所处的逻辑阶段而作的分类．对民事权利作这种分类的意义体现在如下两个方面：1．这种分类的实质是民事主体之间的客观关系在现实的民事法律关系中的反映．在本座权状态下，权利主体对自己的人身权、财产权和知识产权享有支配型的绝对权，民事法律关系的主体之间关系表现为“一个人对所有人”的形式；在契约权和救济权状态下，民事主体之间的关系均体现为“特定人对特定人的形式”，但前者是民事主体之间基于权利契约而自愿结成的法律关系，而后者则是因一方当事人对原权的侵害而形成的法律关系，这种关系是在非自愿的情况下产生的．故对民事权利作本座权、契约权和救济权的分类，能够准确地揭示民事主体之间的关系由远及近、由约定到法定的“亲疏”的动态演化过程．2．依此种方法对全部的民事权利进行分类，可以将全部实体性的民事权利“一网打尽”，不仅没有遗漏任何一种权利，而且也 绝无交叉现象发生，有助于人们从纵向的时间历程上全程考察民事权利，有助于对权利在其各个逻辑阶段的表现形态及其具体性质作出清晰的认识．3．有利于直接依据此种分类方法构建出一部体系新颖、结构严谨的民法学体系，并在此基础上进一步科学地编纂我国的民法典(详见本文第四章)．
    ① 马宏继：北京大学法学院2005级法学硕士研究生，此前曾任职于山东大学法学院研究生招生办公室．
    ② 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社 1996年8月第一版，P63．
    ③ 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社 1997年9月第一版，P38．
    ① 梁慧星、陈华彬著《物权法》，法律出版社 1997年9月第一版，P16．
    ② 梁慧星、陈华彬著《物权法》．法律出版社 1997年9月第一版，P17．
    ① 台湾学者林诚二语．
    ② 民法学上概念本身的缺陷问题似乎非常严重．比如先前的“民事法律行为”概念，无论是法律上还是学理上都特别强调其合法性．现在虽然学理上已经调整过来，改为“具有法律意义的行为”，但法律上具有强制力的定义仍然顽固地坚持其错误立场．类戗的情况还有很多．
    ① 尤其是依合同法之规定．
    ② 正是因为所有权人在任何情况下都保有抽象所有权而他物权人只能享有各项具体权能，所以他物权人不能享有对标的物的处分权及至支配权．如我国《合同法》第223条第二款规定“承租人未经出租人同意对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失．”即，享有使用权的承租人不得未经所有人同意擅自对租赁物进行改善或者增设他物．
    ③ 不知你所引用和理解的“管领处分”中的处分是否与“处分权”中的处分二个概念为同一?但至少可以说“支配”与“支配力”这两个概念是不同的，前者只是一种事实状态，而后者则是一种法力．
    ④ 若按你的理解，债务人也可依据合同并依“支配原理”对标的物“分享”含有处分权的间接支配权．
    ① 最多只见到尹田教授谈到，“如果说成‘物权一方面是人与物的关系，另一方面是人与人的关系’，全面倒是全面了，但并非严谨科学”．即使是这种不踏实的试探，也受到了梁慧星教授的质疑．梁慧星教授质疑到：是否“会使支配权与请求权的划分发生混淆?”参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社 2004年8月版，第36页、第39页．
    ② 尹田语．
    ③ 其它具体权能之所以具有回弹力，正是因为抽象所有权一直存在于所有权人之手．反之，一旦抽象所有权离开了所有权人之手，即意味着此物彻底与所有权人脱离了归属关系。
    ① 学界认为大多数的债的关系中双方既是债权人，也是债务人．我认为只在契约之债中，债的当事人才可均是权利人，同时也是义务人．
    ② 通说认为，请求权与支配权是相互平行的两种权利，而不能相互包含．
    ③ 我国《合同法》第224条第一款规定“承租人转租……第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”即承租人可以将租赁物转租，而不必经所有人同意，如当今的大学校园里满天飞的“床位转租”的小广告．在实际的社会生活中，对租赁物进行部分转租的，完全可以不经所有人同意，如，高校里到处都张贴着“(套房)招合租”的小广告．
    ④ 参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社 2000年10月版，第400页．
    ① “直接支配论”对于物权合同里的另一方当事人的身份应当称为“债务人”还是“债权人”，一直界定不明，持暖昧的态度．比如，在设定特定抵押物的担保合同中，抵押权人显然是指享有抵押权的一方物权人，但对于提供担保物的相对方是否为物权人，学界没有作出明确的界定．从债的角度来看，抵押合同中的抵押权人被学界视为债权人，但提供抵押物的相对方是否为债务人?学界的态度似乎极不明朗，而只说主债务关系中债务人是债务人．
    ① 从法律关系的构成要件及其引发的效果出发，法律事实在其引发的效果上等同于行为引发的效果．换言之，纯粹的自然事件是不可能引起法律关系的产生的．法律事实由人的行为和自然事件构成．但纯粹的自然事件是不以人的意志为转移的，仅是客观的自然现象，不足以引起法律关系的发生．如欲使客观事件能够引起法律关系的产生，必须与人的民事行为直接或间接地发生关系．以民法上的时间为例，通说认为，民法上的时间分为两大类，第一类是作为法律事实性质的规范．即时间在此被视为具有法律事实的属性，能够引发法律关系的变动，如取得时效就表明在一定时间和平、公然并持续占有他人财产，最终导致取得占有物所有权的效果；二是简单的时间因素，与法律事实或者法律关系的过程联系起来，仅作为确定特定法律关系起始、消灭成者存续的法律标志，如出生的时间在民法上是确定自然生命、主体权利能力和人格权等 法律事实或者法律关系起始的标志．参见龙卫球：《民法总论》．中国法制出版社2001年版，第683页．可见，民法上的时间因素只有在与人的行为相结合时，才得产生引发法律关系的效果；单纯的时间本身不能引发法律关系．又如，通说认为基于人的行为以外的事件可以引发不当得利之债，适例如甲饲养的禽畜吃掉乙的饲料等．但究其事理，此事件的发生或因甲未管理好自己的禽畜，或因乙未管理好自己的饲料，若诉诸法庭，必然追至行为上的因素．若因不可抗拒的自然灾害导致债之关系的发生，则应由利益受损人依约向保险公司索赔，而不应在受损人与受益人之间直接形成债之关系．而受损人提出索赔请求时所依据之约——保险合同，正是利益受损人与保险公司之间于事件发生前所从事的法律行为．保险公司在赔偿受损人的损失后取得代位求偿权，依法可向受益人追索债权．
    ① 王涌教授认为，什么是权利的客体，关键取决于我们如何定义权利的客体这样一个概念，如果我们将权利关系所规范的对象视为权利的客体，那么，行为显然是权利的客体，因为只有行为才是权利法律关系所规范的对象．但是，我们还应注意到，行为本身也是可以有客体的，如“出卖土地”这一行为，其中土地就是这一行为的客体．所以，权利法律关系之客体问题之所以复杂，就在于它具有“双层的客体结构”，我称之为“权利关系的双重客体结构”，其中，一层是权利法律关系本身之客体即它所规范的行为，一层是行为本身之客体，一般是物．王涌：《所有权概念分析》，载《中外法学》，2000年第5期，第523页至第524页．为区别这两个层面上的客体，笔者特将法律关系的直接客体称为客体，而将行为的客体称为标的——具体的事物或利益．至此，我们就可以进一步清晰地理解马克思所说那句名言：“对于法律来说，我是根本不存在的．我同法律打交道的惟一途径就是我的行为．”这就是说，无论是民事法律关系，还是刑事法律关系、行政法律关系，惟有行为才是沟通主体与法律的桥梁，换言之，惟有主体的行为才是法律所关注的对象，其他任何具体事物，包括“我”(含物质的“我”即人身、抽象的“我”即一般人格)，均不过是行为的作用对象即法律关系的标的，而标的物不过是诸多标的的表现形式之一．这在刑事法律关系中体现得最为明显．
    ② 学界先前沿袭罗马法的传统，依权利的效力范围为标准，将权利划分为绝对权与相对权，认为，绝对权是得请求一切人不为特定行为的权利，相对权是指得请求特定人为或不为一定行为的权利．但学界近代对此划分作以批判，认为，任何权利，既然受到法律保护，便都具有不可侵犯性，都具有要求一切人一体容忍、尊重和不得侵扰的效力，而不独物权为然．其他权利，包括债权，也莫不如此．参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月版，第76页．学术界这种认识上的转变，对于笔者上述关于任何民事法律关系都是“对人关系”与“对物(或对事)关系”的统一的观点，得供了有力的支持．但笔者进一步认为，罗马法对权利作绝对权与相对权的划分仍是有其合理之处的．诚然，任何权利，包括债权，都具有要求一切人一体容忍、尊重和不得侵扰的效力．但对于于包括债权在内的相对权而言，首要的层面是其相对人的作为或不作为义务，其次才是其他的一般人的不作为义务．也即，对于相对权而言，法律对其提供了两个层的保护——相对人的义和一般社会人的义务．只因第二层义务于一般情形下尚未现实地或可能地侵害权利人．处于潜在的状态，才导致我们在法律上和平常生活中只关注第一层的义务(即相对人的义务)．而对于绝相权，则容易看它的惟一的义务层面．也正是在此意义上，我们对权利的此种划分仍有其学术上的意义，并进之影响其法律意义．因之．对权利作绝对权与相对权的划分将永远无法消除．且，从义务角度考察，亦有所谓积极义务与消极义务之分，故取消绝对权与相对权的划分，将置积极义务与消极义务于无对应物地境地．这显然是与权利义务的对应统一关系相违背的．
    ③ 孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社 2004年11月版，第71页．
    ④ 即使在刑法上，法律所调整的也只是行为人的行为对其直接相邻的两个主体之间的作用．
    ① 上个世纪九十年代，最高人民法院一再下文规定，在涉及机动车辆买卖案件中，除双方当事人以外，禁止将未过户车辆的原所有人追加为案件当事人，从而在一定程度上避免了连环购车合同案件在司法实践中的继续大量滋生．在产品质量致人身／财产损害赔偿案件中，消费者依法可选择起诉销售者或生产者，也可将二者同时列为被告．在这里，消费者对生产者的追诉并非是基于间接的关系，而是因为“产品”这一客体致人身／财产损害的事实，使得消费者与生产者之间产生了一种直接的法律关系．
    ② 之所以这样设问，乃是因为笔者在探讨相关问题时确实遇到过这样论辩的法学专家．
    ① 崔建远教授认为，“在民法领域，物权和债权如此大量地大面积地无法区分，既有的许多民法制度恐怕会失去作用，众多的民法理论可能需要改写．”参见崔建远：《物权法定主义及钧权种类》，《人民法院报》2005年7月20日，B4．江平教授更认为，债权概念“不通俗、不易懂”，建议民法典不设债权编，并一再次建议取消债权概念．债权概念在我国民法理论上引起的混乱，由此可见一斑．但在物权理论“红火”之前，债权概念在我国大陆地区是不存在任何争议的．
    ② 雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社 2004年8月版，第50页．
    ③ 雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社 2004年8月版，第51页．
    ④ 雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社 2004年8月版，第51页．
    ① 参见雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社 2004年8月版，第52页．
    ② 参见雍琦：《法律逻辑学》．法律出版社 2004年8月版，第52页．
    ① 即侵权行为与侵权责任二者之间的关系．
    ① 婚姻及收养等主体归一型的人身契约关系除外．
    ② 这一情形倒是很象将现代的“法治”降阶并恶化为极权体制下的“法制”一样．
    ① 如，依学界通说，“合同是最典型的债”，即所谓“合同所生之债”．
    ② 商务印书馆：《现代汉语词典》，1978年12月版，第410页．
    ① 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社 1999年版．转引自尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社 2004年8月版，第3页．
    ① 参见梁慧星：《中国物权法研究》(上册)，法律出版社 1998年6月版，第22页至第24页：孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社 2004年4月版，第11页、第28页至第31页．
    ① 参见：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 2004年3月版，第98页．台湾学者史尚宽认为：“所有权并不是物之占有、使用、收益、处分权能之总和．”我国已故大陆学者佟柔亦曾指出：“所有权并是不其各项权能的简单相加．所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用．”参见《中国法学会民法经济法研究会1989年年会论文选辑》，第九页．梁慧星教授认为：“抽象概括主义认为，所有权是所有权人对于物之一种支配权的学说，已成为当今学界之通说。”参见梁慧星：《中国物权法研究》(上册)，法律出版社 1998年6月版，第229页．所谓抽象概括主义，“乃是现代各国民法关于所有权涵义的基本定义主义．该主义认为，所有权绝不是占有、使用、收益及处分等诸权能的简单相加，而是一种一般的支配权．这种支配权是法律为保护所有人对特定财产之利益而赋予所有人的特定的法律上之效力．所有人依此法律之力，不仅有直接支配标的物的排他性权利，机时且也可事受所有物的特定利益．”参见郑玉波：《民法总论》，三民书局 1979年版，第44页．既然通说认为“所有权并不是其各项权能的简单相加，而是一种一般的支配力．”那么，我们对这种“一般的支 配力”如何定性?至少我们在观念上如何认识它?至今无人深究．这种“一般的支配力”显然派生于所有权．那么，这种派生的力是所有权的一项具体权能吗?好象不是，至少学术界至今尚未有人对之作如此界定．笔者认为，“权能”是物权的内容问题，而支配力，尤其是这种“一般的支配力”是物的效力问题，即人们通常所说的法力．“权能”与“法力”并非属于同一概念，故不应将“支配力”界定为所有权的一项权能．正是基于此种认识，笔者将物之“一般支配力”看作是所有权诸种具体权能的“权力渊源”，而且是“所有权的核心”，是原总括所有权的某种权能旬在作用的最深层内核．笔者将所有权的这种“权力渊源”称为“抽象的所有权”．
    ① 应将适用于此种情况的物上请求权与适用于损坏物之结构组成的损害赔偿请求权区别开来，亦应区别于作为侵权行为后果的侵权所生之债．如，《民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿．”第二款规定：“损坏国家的、集体的或他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿．”此处第一歙中对财产的“侵占”，即是指针对自物权人对物所享有的总括所有权或他物权人对物所享有的抽象所有权的财产侵害方式；第二款中对财产的“损坏”，则是指破坏物之结构组成的财产侵害方式。如，《民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或他人的财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿．”第二款规定：“损坏国家的、集体的或他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿．”此处第一款中对财产的“侵占”，即是指针对自物权人对物所享有的总括所有权或他物权人对标的物享有除抽象所有权之外的各项具体权能的财产侵害方式；第二款中对财产的“损坏”，则是指破坏物之结构组成的侵害物之本体的财产侵害方式．梁慧星教授认为，“《民法通则》第六十一条的返还请求与第一百一十七条的返还请求权是不同的性质的请求权．前者为物上请求权，后者为债权性质的请求权．”梁慧星：《中国物权法研究》(上册)，法律出版社 1998年6月版，第94页。梁慧星教授将《民法通则》第六十一条(民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方……)与第一百一十七条中的两种类型的返还请求权分别视之，并将第一百一十七条中第二款视为债权性质的请求权，笔者基本赞同．但若依“物权层次论”，笔者进一步认为，《民法通则》第一百一十七条中的两款也应分别视之：第一款中行为人的行为侵害的是自物权人的总括所有权，故应适用物上请求权(即与第六十一条一样均应适用物上请求权)；第二款中行为人的行为破坏了标的物的结构组成，侵害的是自物权或他物权人对物的本体权，故应适用用债权请求权，而物权人亦因享有债法中的损害赔偿请求权而同时取得了债权人的身份．
    ① 我国《民通意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，…没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除……．”《德国民法典)第997条(除去权)第一款第一项规定：“占有人将自有物增添于占有物时，占有人可以请求将此物与占有物分离并归已有．”
    ① 参见梁慧星：《中国物权法研究》(上册)，法律出版社 1998年6月版，第90页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社 2003年7月版，第8页至第11页．另，孙宪忠将物权请求权表述为“最典型的附属性权利．”参见孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社 2004年4月版，第314页．．
    ② 也许正是因为物上请求权兼有物权和请求权的特性，所以许多学者将其视为“准债权”，意即类似于债权而又不同于债权．所谓“类仅于债权”，是因为物权的内容在于直接支配其标的物，而物上请求权是对特定人的请求权，故不是物权的本体，而是一种类似于债权的独立的权利；所谓“不同于债权”，是因为物上请求权附属于物权，其命运与物权相同，在物权的存续期间不断地派生，这种请求权虽然是对特定人的请求权，但在破产程序和强制执行程序中较一般债权优先，因而又与债权不同．参见梁慧星：《中国物权法研究》(上册)，法律出版社 1998年6月版，第96页；孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社 2004年4月版，第314页．
    ① 参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社 2004年版．第14页(1997年版，第17页)．
    ① 全国人大常委会法工委民法室编：《中国人民共和国物权法(草案)》，中国民主法制出版社 2005年7月版，第36页．
    ① 学界通说认为，大多数债的双方当事人均既享有权利，同时又负有义务，即双方既是权利人，又是义务人．见王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社 2004年2月版，第497页：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2000年9月版，第303页．
    ② 学界通说认为，物权与债权的划分是整个民法体系的脊梁．
    ③ 但这两个结论所包含的物权人所应享有的权利的内容并不完全相同．我认为，在物权合同中，只要是权利人对物享有的权利，即是物权，而不限于管领权和处分权．另，如前所注，支配与支配力不是同一概念：支配只是一种事实状态，而支配力方为一种法力．
    ④ 依这一命题推导出的结论之一是：无“处分物”的权利的管领人也是物权人．这与直接支配说的内涵即两种“可能的”定义都发生冲突．在第一种情形下，学界通说的物权概念不能适用于他物权，故该定义对他物权不能适用，这显然与物权法调整的范围不相吻合，因而所谓“直接支配”也就无从谈起．在第二种情形即在物权合同的情形下，存在物权合同的双方当事人，必然有一方当事人占有物之本体(标的物不会合同之外的第三人占有)，一方即管领物的他物权人和保有所有权(处分权)的物之所有权人，故亦无保留“直接支配”的必要．
    ⑤ 如果“直接支配论”一定要将物权强行界定为“民事主体直接支配物的权利”的话，那么，为什么又未见有人于其同一学术体系中将人格权和知识产权也界定为“民事主体直接支配其人格的权利”和“民事主体直接支配其智力成果的权利”的呢?而且，既然“直接支配论”担心若不强调物权的直接支配性可能会导致物权与“间接支配”的债权相混淆，那么，若不强调人格权与知识产权的“直接支配性”是不是也会导致我们产生人格权和知识产权与基于二者所生之契约债权(前者如关于肖像等内容所生之契约债权)的混淆理解呢?!
    ⑥ 所幸的是，我们尚能够在“直接支配说”的狂潮之中发现个别没有卷入其中的文字主张．如张俊浩教授认为，“物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物，直接享有物的效益的排他性财产权．”在这里，张俊浩教授将物权的概念定义为“支配物”而不是“直接支配物”，与笔者的主张在本质上是吻合的．至于说“直接享有物的效益”，则已与“直接支配说”相去甚远，且亦与笔者的观点同矣．
    ① 标新立异应是一篇学术论文在表达基本见解方面的首要要求．梁慧星教授认为，(学术论文)对基本见解的第一个要求是：要有胆识，要敢于坚持真理．并指出，中国社会科学院研究生院前院长温济泽教授经常用前人的诗句勉励学生道：“删繁就简三秋树，领异标新二月花．”“删繁就简”是针对学术论文的结构而言的，“领异标新”则是对基本见解方面的要求．梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社 2006年1月版，第91页、第92页．但就本文而言，“立异”也好，“标新”也罢，都只不过是在试图表明笔者自己独立的观点和主张，而无意于推翻现有的民法学体系，也无意于否定其他各方家名派关于民法典编纂体例等问题的既有主张．
    ② 在各具体权利的现实归类过程中，应坚持“相对论”原理，即，只应以各该民事权利当时所处的运行阶段(即黑格尔所谓“定在”)为标准去判断各权利的空间座标——本座权、契约权和救济权阶段中的具体位置．比如我现有一台电视机，这是我享有所有权的财产，这台电视机对于我来讲应属本座权无疑．但这台电视机并非是我自己生产的，而是我从商场里购买来的．在当时购买电视机过程中，这台电视机处于契约权阶段．但若邻人之子来我家玩，将此电视机损坏，则该电视机又处于救济权阶段．
    ③ 拉丁语中的“Ius”，法语中的“droit”，德语中的“recht”以及俄语中的“ПраВо”等词，均是既有“法”的含义，同时又含有“权利”之意．故而西方法律思想史上有“客观权利即法”之说．
    ① [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译．商务印书馆 1982年版，第60页、第77页、第83页．
    ② [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第105页(第127节)．
    ③ [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第60页(第43节)．
    ④ [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第60页(第41节)．
    ⑤ [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第60页(第40节、第42节)．
    ⑥ [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第65页(第51节)．
    ⑦ 参见徐爱国、王振东主编：《西方法律思想史》．北京大学出版社 2003年10月版，第235页．
    ⑧ 黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第58页(第40节)．黑格尔解释道，这里所谓的物是指其一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内．[德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第58页．黑氏甚至于认为，家庭关系也物权的体现，他说，“家庭作为人格来说在所有物中具有它的外在实在性．它只有在采取财富形式的所有物中才具有它的实在性人格的定在．”[德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第135页(第169节)．康德也认为家庭关系完全属于物权性质的人格权．参见[德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982年版，第58页(第40节)．这极易使我们联想到我国古人也曾一直宣扬“物我一体”理论．真可谓古今中外，“英雄所见略同”．
    ⑨ 黑格尔认为，人格外化的过程，依次经过如下三个环节，即(一)占有，就是所有权．法首先是以直接方式给与(主体——笔者注)自己以直接的定在；(二)人使自己(与他人——笔者注)区分开来而与另一人发生关系，并且一方对他方只作为所有人而具有定在．他们之间自在地存在的同一性，由于依据共同的意志并在保持双方权利的条件下将所有权由一方移转于他方而获得实存．这就是契约．(三)在自身中区分的意志，其区分是象(一)那样在对它自己相关中，而不是象(二)那样与他人区分中发生的．这种意志，作为特殊意志，是与自身，即作为自在自为地存在的自身相殊异而对立的．这就是不法和犯罪．[德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第58页．正文中的本条所引注释转自徐爱国等编：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年2月版，第217页；徐爱国、王振东主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社2003年10月版，第236页．但笔者未能有幸在1982年的电子图书版中找到该句的相应位置．该句究竟是黑氏的原话，还是徐(&王等人)的总结?一时无从考证．
    ⑩ 所有权是一个概念．如果运用符号学的思维方法对其进行考察，也可以提出同样的问题，即在符号学意义上，所有权概念到底指向什么?一般来说，一种法学上的冠以“权”字的概念，往往指向某一法律关系．但是，所有权要比法学上一般冠以“权”字的概念要复杂得多，它不仅指向一些可能的法律关系，同时也指向一种法权利推理的规则．这里分析所有权的第一层指向，即它所指向的是若干可能的法律关系，即所有权人可能享有的权利．关于符号学在法学理论中的运用，参见Bernard S．Jackson，Semiotics and Legal Theory．Routlese & Kesan Paul 1985(王涌：《所有权概念分析》，《中外法学》2000年，第5期，第519页．)因此，我们完全可以将所有权概念推广于包括人格权在内的一切支配型的民事权利领域．
    ① 黑氏在其《法哲学原理》一书中所言的“不法”包括无犯意的不法(最轻微的不法)、欺诈和刑事犯罪三个阶段，并且认为，“真正的不法是犯罪．”从民法的领域考察，我们只须取其一般违法之意足矣，这就是违反契约和实定法上的民事规范．这与笔者所主张的救济权及其对应的救济法的适用范围完全一致．
    ② 笔者是在对债与债权进行分析和分类的基础之上，且在本文的撰写已经基本定格的情况下，才“发现”了黑氏的这一思想的．这些初步的定稿曾分别送呈二位指导老师和校方的管理人员及几位民商法老师．故笔者主张的“三权”与“三法”只能说是得到了黑氏思想的印证，而非受其启发所致．
    ③ 比如在物权合同里，权利主体既享有对标的物的物权，又享有对对方当事人的债权．若依先前学界上的民法典建议稿中按权利的性质排列的体例，这种状态下的物权合同既可依物权性质而归于物权法部分，亦可依其债权性质按合同法原理而归于合同法(即债法)部分．但若依“法／权利的运行阶段”原理，在这种状态下，物权已经发生了从原始状态下的物权(总括性的所有权)的部分权能的位移，故契约权已经发生，因而不再处于本座权状态，且此时的物权合同也完全符合笔者主张的契约权特征，故应属于契约法调整的范围．
    ④ 受债与债权分类的启示，以对民事权利作本座权、契约权和救济权为直接依据，我们可以对我国的民法学理论体系进行一番内容结构上的整体规划，从面产生一部新的民法学体系．本民法学体系的论述重心落实于民法学理论体系的整体结构．但其内容可吸收、也必须包括《民法概要》，否则，本体系即成了一个无所附着的“空中楼阁”．
    ⑤ 孙宪忠认为，民法典的形式构造及民法制度建构均围绕民事权利而展开，因而，民法科学也可以称为权利之学．并且认为，建构合理的民事权利理论体系是民法学的基础之一，它既可以整理旧的民事权利，也可以发展新的民事权利．孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年11月版，第74页．王利明认为，民法最基本的职能是在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点：(一)民法始终以保护权利为己任；(二)民法体系的构建是以权利为基本的逻辑起点；(三)民法通过权利确认当事人的行为规则；(四)民法通过救济手段确认权利．“民法是权利法”早已是学界的共识．依通说，权利是法律关系的核心和灵魂，如果抽掉了权利，法律关系就成为毫无意义的空壳．进之，权利概念成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞大体系．假使从民法中把权利概念抽掉，整个民法体系将顷刻坍塌．这一现象，学者称之为“权利本位”．因此，民事法典虽以法律关系构造其体系，却不过是构造权利的体系；民法教学虽以训练学生辨析法律关系的方法与能力为能事，也不过是训练辨析权利的方法与能力．故已有某些教科书在部分篇章声明为突出民法的权利法性质计，不从法律关系的角度立论，而专从权利的角度着眼．参见张浩俊：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第41页、第57页及该书第一编第4章条目与内容．遗憾的是，该学者虽特别强调“专从权利的角度着眼”，但似乎始终未能构建一个具体的明显以权利为线索或中心的民法学体系．虽然达维曾说“普通法是救济的法，而不是权利的法．”但这只不过在强调说“普通法上某种特定的权利概念是在救济诉讼中逐渐形成，而不是在救济之前．”参见王涌：《所有权概念分析》，《中外法学》，2000年第5期，，http://www.wwe123.net/Article/LUNWEN/FL/2006_1_26_92825_7htm(即注释之四)．反之，果若普通法“不是权利的法”的话，那么，它又缘何而降生于凡世?身为“救济的法”，又意欲救济何物?因此，“普通法是救济的法”这一命题本身即已否定了“不是权利的法”这一结论．新近有学者认为，(关于)具体法律关系的本质构成问题，存在着法律秩序和相异性两个更深层次的限制．“权利本位”在很多法律关系上贯彻起来恰如其分，例如在物权关系、人格权关系(人格在何种意义上成为权利客体还有争议)、著作权关系等等领域，权利本位确实成为捍卫个体价值的一种有效手段．但在债的关系里，由于标的相异性，不能像对物权一样将债权确立成为其中具有决定性的因素；在债的关系，由于债务是债的起点和目的，债权只能相对债务而发生并作为其手段而存在，因而，“民法是权利法”、“民法以权利为本位”这样一种思维定式，在债法领域无法贯彻下去．龙卫球：《债的本质研究：以债务人关系为起点》，《中国法学》，2005年第6期，第80页．对此，笔者认为，1．债之关系的标的虽有一定形式上的相异性，但无不统一于“给付行为”这一客体的范畴内；2．若果如该作者所言“债权只能相对于债务而发生并作为其手段而存在”的话，则债权人无疑将会基于其在债之关系中作为权利人的主导性身份而放弃该项债权．任何民事主体，即使不是一个理性人，但至少必是个自利的人．任何民事主体无不是为了追求权利和利益而奋斗终身，而绝不会为追逐某项法律上的义务而为某种法律行为，即使是在赠与合同关系内．因此，笔者认为，“民法是权利法”、“民法以权利为本位”这一既成思维定势的理念，在债法领域仍然是 而且也必将永远是一个颓扑不灭的真理，一个掷地有声的公理．
    ① 大陆法系较为成熟的民法典均以权利为脉络搭建而成．参见章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，《比较法研究》，2005年第6期，第50页．
    ② 从概念之间的逻辑关系而言，民事权利与民事义务从属于民事法律关系的构成要素之——民事法律关系的内容部分；而民事法律关系的内容的上位概念是民事法律关系．而民事法律关系仅是民事法律制度之一种，其上位仍有民事法律原则乃至民事法律理念等概念．故若仅依此而论，似乎“民事权利”很难承受起作为整个民法学体系的“核心”的神圣职位．但若从质的角度考察，任何事物以及任何事物构成的体系，都会有一个中心．该事物及其体系就是围绕这个“核心”而运作、而变化发展的。正是从这个意义上，笔者认为，整个民法体系都是围绕“权利”这一核心而运行的．故笔者称“权利”为民法的核心，并从本文的行文角度称之为“民法学体系的轴心”．而作为民法学体系的总论部分，自然应称之为“权利总论”．1887年，黑斯蒂(W·Hastie)将德国古典哲学鼻祖康德于1796年出版的《法哲学》一书译为《权利的科学》(Sciece of Right)．这是康德《道德形而上学》的第一篇．在康德的哲学体系中，道德哲学(形而上学)包括了权利的科学，即法哲学．换言之，权利的哲学与法哲学是同一概念．参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社 2002年6月版，第1页．这一史实对于笔者将民法学体系的概述部分称为“权利概论”，并进而将整个民法体系以本座权、契约权和救济权为横截面分为(调整权利的)三大部分，也提供了一定的借鉴意义．事实上，在传统民法学中，无论是以关于民法基本原则、民事法律关系等问题为论述内容的“总论”部分，还是关于民事法律行为、代理制度、诉讼时效等民事制度，无不是在围绕着一个核心而展开论述的．这个核心就是权利，民事主体赖以生存的，象空气一样重要的民事权利．因此，在本体系的如下“三编”里，我们可以本座权概念为基地，去论述总括所有权型的权利，包括人格权、亲权、财产所有权、知识产权等；以契约权概念为穹庐，笼罩各种各样的权利契约；并以救济权概念为巨网，囊括各种违法违约行为产生的救济型法律关系．这样以来，就形成了一个新的民法学体系，我们不妨称之为“三权顺立”的民法学体系．
    ③ 将民法体系分为民法学体系和民法典体系，在历史上早有先例．比如，在德国的法典化进程中即已有“学说上的潘德克吞体系”和“立法上的潘德克吞体系”之分．“学说上的潘德克吞体系”是德国的潘德克吞学派(Pandetken System)在研究罗马法过程中的再创造，最早由胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，然后由海赛(Heisse)编著《民法概论——供Pandekten教学用》一书，最后为萨维尼在其所著《当代罗马法体系》及潘得克吞教程中采用．该体系由六部分组成：法的一般规定、权利的一般规定、物法、债法、亲属法和继承法．因之不同于立法上的潘德克吞体系。本文之所以将民法体系分解为民法学体系和民法典体系，乃是因为本民法典体系的内容结构渊源于笔者对实体民法学上债与债权的分类，及由此所引发对全部民事权利进行分类(本座权、契约权和救济权)．这些主要的实体问题及与之相对应的民法典内容结构的主要部分惟有在民法学体系中方能展开论述；反之，“以典论典”的循环论证方式只能取得“文革批判”或“泼妇骂街”的学术效果．
    ④ 龙骨意指：1．鸟类的胸骨；2．古代某些哺乳动物骨骼的化石，如大象、犀牛等；3．船只、飞机、建筑等象脊椎和肋骨那样的支撑和承载结构．参见《现代汉语词典》，商务印书馆1978年12月版，第722页．本文取第三层意思，更为贴切．
    ① [德]黑格尔：《法哲学原理》(电子图书版)．范扬、张企泰译．商务印书馆1979年版，第21页．
    ② 整个民法典体系当然并不限于内容结构此一方面．学界对民法典的体系、体例和民法典的结构几个概念通常不加区分．参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年11月版，第44—45页．细究起来，三者显然不是同一概念．民法典体系是与民法学体系相对应的事物，除内容结构外，尚有民法典的名称、体例、理念、原则、规范等诸多要素，是三者之中范围最大的概念．体例与结构亦非同一概念，二者之间亦有区别(下文有述)．且，与法典有关的“结构”亦有所谓“法的结构”与“法的内容结构”之别．本文所谓民法典的结构，特指民法分则各部分之间在民法典中的空间排列组合方式．又因本民法典将奉行“理性主义”理念，故笔者将“三法鼎立”的民法典体系自命为《蓝色民法典》。以区别于此前有学者依“悲观主义”理念为基调倡导的《绿色民法典》．
    ③ 既然法学界“无人承认自己是物文主义者”(徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社 2001年10月版，序言部分第7页．)，那么，大家就都是人文主义者了．最多有“时髦派”与“守旧派”的区别罢了．从这种情况出发似乎可以推断出这样一个重要的结论：在制定民法典的基本理念方面，学者之间已无根本性的冲突．至少可以说明各方在主观上都不想因为民法典的理念问题再作激烈论争了．
    ④ 1804年，在法国皇帝拿破仑·波拿巴的密切关注和亲自参预下，世界上第一部民法典——《法国民法典》(历史上又称为《拿破仑法典》)横空出世．当时，拿破仑皇帝曾颇为自谦又不无自豪且充满无限自信地宣称：“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢之战会摧毁所有的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典．”参见李浩培等译：《拿破仑法典》(《法国民法典》)，商务印书馆 1997年2月版，序言部分，第3页．《法国民法典》和法兰西民族一样，都承载着历史的无尚荣光．对于这么一部伟大的法典，我们都应继承之，敬仰之，自然无心也不忍心去毁损这么一笔神圣的人类遗产．《法国民法典》在法国被称为“最伟大的财产”(参见罗结珍译《法国民法典》，法律出版社2005年3月版，序言部分．该书由法国著名政治家、法国宪法委员会主席、两届政府司法部长罗贝尔·巴丹戴尔先生执笔所撰写的题为《最伟大的财产》一文代序．)．但这并不应当成为妨碍我们对之进行批判地继承或曰辩证地否定的理由．相反，在将“拿”先生的民法典“拿来”之后，我们应当有志于创建出一部体系完整、形式完美且逻辑严谨的，既能体现中国特色又便于法律适用的中国民法典．惟此，才符合历史的辩证法．
    ⑤ 在制定民法过程中，立法界和学术界对“民法典”概念的认同似乎已经到根深蒂固的程度．但冷静地思考 一下，即可发现民法典的名称并非理所当然．在通常的理念上，“典”字包含如下几个方面的含义：1．规模宏大；2．正式，可以被引以为经典、范例．且我国自古以来就有典章法宪等概念，《现代汉语词典》中的“典”字亦有“标准”、“法则”含义，故若将我国未来的民法奉之为“典”，至少在性质上不会产生异议．即使是在特指大型典章的意义上，未来的中国民法也足以堪称为“民法典”．1．从纵向的角度来看．历史上已成惯例，如唐六典等；2．从横向的维度来看，“典”这种法律编纂形式为我国特有，不会与其它国家的法律形式相抵触．如，我国学界普遍将拿翁亲手创制的法国民法(Code civil des Francais)译为《法国民法典》或《拿破仑民法典》．也难怪，英文中的“code”一词，在汉语中习惯于被用来指称法典．但被称《中国民法典》者，只是表明民法典的性质是一种法典化了的民法，而不再是民法通则或者象英美法上的判例法或习惯法，如是而已．这种称谓实为一种站在一般社会人的立场上对民法典的非规范称呼，而不能再象古代那样《唐六典》、《明大典》等行政典章称谓民法典，是故笔者认为，将来由全国人大制定出的那部实际的民法典，只能是在《中华人民共和国民法》或《中华人民共和国民商法》这两个名称中择取其一而命之．况，若称我国未来的民法典籍为《中华人民共和国民法典》的话，那么，我们又将置早已制定出的刑法于何种境地?难道我国的刑法不是一部规模宏大的法典吗?尤其是在我国这样一个在世界上极其少有的重视公法(尤刑法．有学者把中国的传统法律制度称为“公法文化”．参见刘兆兴主编：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版，第92页、第99页)的文明古国里，现在仅仅为了制定民法典而否定刑法的“法律地位”，别说是从民法与刑法两部制定法的逻辑关系上来讲，即使是仅从法律观念上来讲，似乎也很难令人接受．这种称谓与事物实体本身之间有一定距离甚至永远都不能吻合的情况，在现实生活中也时有发生．比如，我们社会人动辄称谁谁是“法官”、谁谁是“检察官”等等，但这一称谓仅是一种概括的泛称，事实上只有具体的助审员、审判员、助检员、检察员，而没有哪一个人是“法官”、“检察官”，犹如没有哪一种作物是粮食，而只有具体的玉米、小麦、大米等具有体的农作物．
    ① 徐国东教授倡导的新人文主义是与先前文艺复兴时期兴起的人文主义相对应的一个概念．人文主义是强调人是世界的中心的主张，它产生于文艺复兴的意大利，是对中世纪的以神为中心的世界观的否定．依徐国栋教授之言，新人文主义有别于旧人文主义，表现在：第一，认识论上的区别，老人文主义特点是绝对主义，新人文主义特点是相对主义，认为人类有所知和有所不知；第二，对人的地位认识的区别，老人文主义认为人是世界的惟一中心，强调征服自然；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其它生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利；第三，老人文主义是乐观取向，发展成为物文主义，新人文主义是悲观取向，张扬新康德主义．“新人文主义”的理念是唯物主义的世界观在人与自然资源关系问题上的具体表现，是一种尊重客观规律的科学理念，应当采纳．而且，这一理念也足以担当起民法典基本理念的角色的重任．“新人文主义”相对于先前的“人文主义”而言，是以辩证的眼光对人类的生存和发展持更加关注的态度，固然是一种进步．但采用“新人文主义”的理念，但并不意味着一定要采用“新人文主义”的概念的表述方法．从系统论的角度来看，任何系统都是一个有机的整体．系统的有机性决定了系统本身具有一定的适应性，可以随着外界形势的变化而对自身作出一定的调整，以适应变化了的外界形势；但调整后的系统仍然是先前的那个有机的系统．系统的有机性及其所决定的适应性可以为我们提供这样的启示：在“新人文主义”成“人文主义”名称的问题上，不应因“人 文主义”的内涵加进了时代的新特点而改变其“人文主义”的性质．而且，任何真理都不是绝对真理，都有其自身的局限性．这意味着现在的“新人文主义”将来也有可能因继续吸收某种新的合理的成份，从而作出进一步的发展或调整．如果这种情况将来真的成为事实，那么，我们是将那时的人文主义称为“修正的‘新人文主义’”好呢，还是称为“新‘新人文主义’”好呢?依我个人观点，这两种表述可能都不太合适．从法的演进历史上看，有不少原先的概念和学说因纵向的形势变化或因横向的法律移植而调整其内容，但代表各该学说或概念本身的名称并没有随之改变．比如，在西方文明史上，法的概念本身的含义就是一个经常发生变化的历史．在古希腊城邦时期，法首先是指城邦的宪政制度，其次泛指各种社会规范；而在古罗马时代，法不仅有公法与私法之分，而且有市民法、万民法与自然法之分．到了中世纪，宗教制度融政治与法于一体，《圣经》是最重要的教会法规．此外，还有成文法与不成文法、人法与自然法、普通法与衡平法等区分．到了18世纪末19世纪初，以1787年美国宪法和1804年法国了民法典为的制定为标志，西方社会中的法开始全面进入了成文法时期．但法的名称却一直保持其原先的定位未变．参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社2002年6月版，第4页至第5页．又比如，从古代的罗马法到近代法的历史足以表明：自由是契约的生命．但计划经济体制下的契约的性质与古代罗马法和近代民法上的契约均有明显的不同．例如，前苏联曾是个既有完善的计划经济体制又有相应完备法律制度的国家．苏联的民法典是仿《德国民法典》的体例编纂的，契约法被列入债权编，其结构也与大陆民法相似．但是，由于苏俄契约法是以“服从计划指令”为原则的，契约中的权利已升格为体现国家意志并由国家独享的“权力”，从国民经济计划俯视，契约只不过是执行计划的“保证书”．因此，所谓的“契约债权”也仅仅是当事人负担履行计划的“义务”．正如法国比较法学者勒内·达维德在解剖计划契约时非常精辟地指出：“苏联法给契约下了与罗马日耳曼法系各国同样的定义，然而在苏联法上契约却表示很不相同的事物，因为处于苏联经济的条件下，契约常起着不同于在资产阶级国家契约所起的作用．因此，当罗马日耳曼法系的法学家与苏联法学家彼此都谈契约时，他们常常是在谈两件不同的事物．”在这里我们明显地可以看到，在契约的内涵发生了明显变化的情况下，契约概念本身的文字表述甚至其定义均仍保持一致．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第20页至第21页．这就好比是某个青年学者出版了一本个人专著．这本书面世时被命名为《某某论》．后来这位年青的学者对这本书里涉及的内容有了进一步的认识，于是就有了“增删版”的《某某论》．又过了几年，该学者对自己的专著又有了更为深刻的见解，于是又有了“修订版”的《某某论》(第三版)．可见，系统内容的更新，并不必然意味着名称的变化．类似情况在日常生活中也是屡见不鲜的．比如，仅在计算机领域．Windows历经多种版本，直至当前最新的XP版，但其名份仍然是Windows；Word输入法也历经沧桑，其中有86版、98版、2000版等，但依然是行不更名，坐不改姓(当然也有例外．比如“联想”就从LEGEND演化为现在的LENOVO．但这时的LENOVO已不再是当年的那个联想了——从系统的内容、经营机制，到商事“主体”，都已是江山易主了)．
    ① “绿色”就是人与资源的平衡的意思，是对人类与其它生灵和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表述。“绿色民法典”即可诠释为生态主义民法典，它以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定程度上的可避免性，基于此种确信禁止和限制人类对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存．绿色民法典草案中有许多“绿油油”．的制度，它的实现通过三个途径：1．主体途径：①控制超过资源承载能力的欲望主体产生，如计划生育；②通过合理划定死亡的标准控制欲望主体的数目，如确定脑死亡说；③控制既有欲望主体的欲望数量，如浪费人的保护．2．客体途径：①减少可由人类自由支配的客件范围，如规定非饲养的食用动物的地位，向动物主体化迈进一步，注意维护具有生态价值的物之价值．②增加每项资源被利用的机会，如取得时效、相邻关系、转租制度，分时使用度假设施合同、防止专利权滥用的强制许可制度．3．方式途径：①尽量拯救受错误损害的法律行为的效力；②对遗产分割技术规则的规定，以变价分割作为实物分割的变通．
    ② 具体而言：(1)在纵向的生命发展时间历程上，绿色是幼稚的代号，与“嫩”是同义词．在我国的汉语言文字里，“绿”字常与“嫩”相联系，因为我们通常看到的绿色均是“嫩绿色”，这种颜色是阳光下最为普遍的植物的颜色．在英语里，“green”(绿色)一词在指水果和植物时亦有“嫩的”、“未成熟的”之意，如“green apples”是指未熟的苹果，“green figs”是指嫩无花果；在指人时同样有“嫩的”、“无经验的”、“未发展的”、“易受骗的”等意，张芳杰主编《牛津现代高级英汉双解辞典》(第三版)中有一例句：I am not so green as to believethat．汉语意为：我是不会无知到相信那种事的．可见，中外的绿色均是与不成熟联系的．若以“绿色理念”支撑我们的民法典，则无疑是自认这部民法典以及制订这部民法典的人在思想上的不成熟性．(2)从美学的角度上看，“绿色”使人联想起草地和宁静的田野，不会给人以任何惊动和危机感．在英语里，“绿色”亦是与“草地”、“草原”直接相联系的，“green”一词本身即有“草地”、“草原”之意．如：“the village green”(村里的公有草地)、“a boiling-green”(滚球场)、“a putting green”(高尔夫球场上洞穴周围轻打区域的草地)等．可见，中外的绿色均意味着安全的生活和舒适的草地．(3)在交通管理方面，国际上通行的规定是“绿色”既可代表“无须顾虑任何危险”或“无须顾虑任何危险的存 在”，也可表示“畅通无阻的安全”。比如，我国现行的交通行政法规特别规定，农用机动车辆悬挂绿色号码牌照：对于进城的农用机动车辆一律不准检查、验证，真可谓“一路绿灯、风雨无阻”．可见，无论是在美学方面，还是在交通安全或者生命发展的历程方面，中外关于“绿色”含义的共同理解和界定都是“嫩的”、“不成熟的”、“没有危机感的”、“畅通无阻的”等意义．将“绿色”冠于我国的民法典之前，并以绿色理念支撑这部民法典，虽然能够充分地表示出对人类自身的关注，但是，既不能说明我们的民法典的成熟性，也不能表明人类对自然资源有限性的危机感和时刻注意节约资源的成熟心态，不能表示出“新人文主义”理念本身的内涵，更不能使人的思想观念与“新人文主义”理念中的理性要求发生直接的联系，故本法典不予采纳．
    ① (1)我国的民法典应取蓝色为底色．依一般社会人的通解，蓝色，意味着理性和冷竣．另，在美学上，蓝色属于冷色调，给人以凉爽和清醒，是秋高气爽的天空，是一望无际的海洋．蓝色意味着成熟的理性，并且充满着生机与活力．在交通管理方面，国际上通行的规定是“蓝色”意味着理性的安全．国际上统一规定，所有的小型车辆的号码牌照都是蓝色的．在城市的繁华地段，我们可以在公路的十字路口上经常见到竖立着一个标志有“安全岛”字样的约半米高的蓝色四角型金属塔状楞柱．英语里有一个专门的单词去称呼这一樽蓝色金属塔，叫“refuge”，《现代英汉大词典》对之解释是：设在马路中供行人避车用的站点．(而红色是不得通行的禁令，黄色是高度危险的警告，如，大型机动车辆以及摩托车的号码牌照都是黄色的．以前另有极少极少的小型踏板摩托车也可以悬挂蓝色牌照，说明这种车辆的危险性较小，只须正常的理性驾驶即可．)可见，蓝色是理性的通行，谨慎的安全．这一切都在时时警告着我们：惟有理性的行使才是安全的，一念之差或一时的疏忽，其后果必是非伤即死．正是因为蓝色与理性密切相联，所以，当人们意指某个远景设计，尤其是经过理性推论和科学论证的宏伟规划时，都以“蓝图”一词代之．英语上的“blueprint”一词作名词时用以对指代“蓝图”、“设计图”、“规划图”、“被视为楷模的一套经验或计划”；作动词时意指制定蓝图或规划．无论是作为动词的活动过程还是作为名词的活动结果，“blueprint”一词均是指理性的过程或成熟的结果．可见，东西方对于“蓝图”所蕴含的理性的认识是共同的(另有“蓝本”(blue origin)一词与此类似．但该词仅可作名词，表示“范本”．亦是成熟和理性的体现．)，这对于我们将“蓝色理念”作为中国未来的民法典的基本理念，起到一定的鼓励的作用．同时，民法典本身的制定过程和文本成果不也正是一种“蓝色”的过程或结果吗?在英语里，“blue”(蓝色)一词在体现人的情绪时还有“忧郁”、“沮丧”之意，如，He looks blue(他显得很忧郁)．这正好也与徐国栋教授主张的人类对自然资源前景应持的“悲观主义”完全吻合．综之，蓝色意味着“理性”、“成熟”和“清醒”，其中所含的“忧郁感”也包含着人类对自然资源应有的危机感。正是在这种基本的通行的理念之上，笔者将这部以本座权、契约权和救济权三种权利顺次而立为骨架结构构建起来的“三权鼎立”式的民法典命名为《蓝色民法典》，以随时提醒人们多几分理性的抑制，少一些物欲的盲目．(2)《蓝色民法典》与《绿色民法典》的关系《蓝色民法典》绝不是对《绿色民法典》的全盘否定．《蓝色民法典》是在继承了《绿色民法典》的合理内核，尤其是继承了《绿色民法典》的基本理念的基础之上，对《绿色民法典》的进一步发展．可以说，《蓝色民法典》是更加成熟、更加理性的《绿色民法典》．以蓝色理念构建的中国民法典首先意味着这部民法典是以人为本的，是以尊重市民权利的存在、保障市民权利的实现为己任的，“为权利而斗争”是《蓝色民法典》的终极目的．同时，也正是因为《蓝色民法典》是以人为本的，所以，我们将高度节约使用自然资源，以期为我们的子孙后代留下他们生存所需要的、必不可少的自然资源，因为我们深知：我们的后代即是我们自己的生命的延续；与此同时，我们还将高度注重人与自然的和谐调适，密切注意保护自然环境，尊重动物的生存权利，因为我们深知：摧毁了大自然，也就同时摧毁了我们自己，失去了大自然，我们也就失去了自己．而要做到这一切，理性的思维或曰理智的思想的重要性无疑是位居第一的．
    ② 在民法典的编纂体例方面，学界先前有所谓“松散式或邦联式”、“理想主义”和“现实主义”三种思路的主张．所谓“松散式或邦联式”思路是指在现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法基础上，连同即将出台的物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典．这一思路的特点是，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，明显带有英美法影响的痕迹．所谓“理想主义”思路是由厦门大学徐国栋教授提出来的，这一思路是指将中国民法典分为两编，第一编为人身关系法，第二编为财产关系法；第一编又分为自然人法、亲属法、法人法、继承法四个分编，第二编又分为物权法、债权法、各种合同和知识产权法四个分编．这一思路的特点有三个，一是“回到罗马法”；二是以法国式三编制为基础，排除“取得财产的各种方法”，突出“人法”的重要性；三是按照各种制度的重要性编排其在民法典中的先后位置．所谓“现实主义”思路是由梁慧星教授提出来的．按照这一思路，梁慧星教授将未来的民法典分为总则、物权、债权、合同、侵权行为，亲属、继承七编．这一思路突出了三个特点：一是从中国实际出发；二是以德国式五编制和民法通则为编纂的基础；三是适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验．(梁慧星：《当前关于民法典编纂的三个问题》，载《中外法学》，2001年第1期．)除了学界的上述三种方案之外，全国人大常委会法工委提交的《中国华人民共和国民法(草案)》共九编，分别为总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权行为和涉外民事关系的法律适用． 但第一种思路实际上根本不能成其为民法典思路．所谓法典编纂，即是指在审查某一法律部门现行的全部法律规范的基础上制定一个新的涵盖该部门的系统性的、完整的规范性法律文件，是一种正式的立法活动。故第一种思路根本不能成其为民法典的编纂思路，“而是反民法典的思路，这种主张就是不要搞民法典”．(徐国栋：《两条民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社 2001年10月版，第138页．)故第一条思路极不足取，这在学界已成共识．因此，严格来说，我国目前只有物文的“现实主义”德国式、新人文的“理想主义”法国式和全国人大常委会提交的《草案》三条民法典编纂思路．但在民法典编纂的宏观体例方面，无论是“理想主义”思路、“现实主义”思路，还是人大常委会提交的草案，抑或是“松散式或邦联式”思路，都属于德国模式(又称学说汇纂式．因《学说汇纂》的希腊文音为pandektae，故该种模式又称pandketen system，即“潘德克吞式”)．所谓德国模式，是指相对于法国民法典模式(又称法学阶梯式，institut system)而言的更为严谨的一种法典体例．德国模式和法国模式的区别是：(1)在总体结构上，德国民法设有总则一编统帅法典的其他五编，并且建立起一套整关于法人、法律行为、意思表示、债等概念和术语，而法国民法仅设有“人”、“财产”和“财产取得方法”三编，没有设总则编，且没有建立这一套相应的概念和术语；(2)德国民法将婚姻家庭上的身份关系和财产关系合并为独立的亲属编，而法国民法则是将婚姻家庭关系分解为身份关系和财产关系分别编入“人”编和“取得财产的方法”编内；(3)德国民法严格区分继承法、债法和物权法，分别设为独立的编，而法国民法则将继承、契约、夫妻财产关系、质权、抵押权、优先权等内容一统纳入“取得财产的方法”一编。其中，第一点区别即是否设立总则编及有无一套法律概念是二者的主要区别(柳经纬：《论民法典的编纂思路和体系》，载《法学杂志》，2004年第3期，第17页至第18页)．依此来看，我国法学界和立法界关于民法典编纂体例方面几条思路的认识都是统一的，即都认为未来的中国民法应当设有总则一编，从而也就应当沿用、至少是无法抛弃上述整套法律概念．所以，我国未来的民法典只能采行德国模式．
    ① 柳经纬：《论民法典的编纂思路和体系》，载《法学杂志》，2004年第3期，第18页．另，张俊浩教授认为，要继受外国的私法，只能以采行法典主义的国家的法典为标的．英美的普通法固不在目标之选．这不仅有技术上的实质困难，而且有法律渊源上国家主权的障碍．由于普通法的私法是判例法，那么，倘若继受普通法，在法律渊源上就不能不承认被继受国法院的判决先例．这无异于否定继受国的国家主权．此项障碍，不可克服．张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第45页．
    ② 民法学体系上的第一编“权利总论”部分，在民法典里自然应当相应地改称为“民法总则”．总则编的设置，是潘德克顿法学的产物，充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法．民法总则可以说是德国民法典一大特色．在潘德克顿体系中，学者将人法与物法再加以深入分析出亲属法、继承法、债法与物法，并且将这种法则的共同点归纳而统摄出总则编．这个体系把民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承．首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系．德国民法典设立总则，使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现，这样，一方面有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系，使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合；总则更追求的是一种逻辑体系，主要表现的是一种像达维德所说的“系统化精神与抽象的倾向”．然而一些学者对总则的设立提出异议，否定设立总则的理由主要是：第一，总则的规定是学者对现实生活的一种抽象，更像是一种教科书的体系．而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满，而是提供一种行为规则和解决纷争的准则．而且总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性．例如法律行为制度，是总则的核心内容，但该部分过于抽象，很难为一般人所理解．第二、总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低，把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分．在法律适用时，要寻找关于解决某一法律问题的法律规定，不能仅仅只查找一个地方，所要寻找的有关规定，往往分处于民法典的不同地方，其中，一般性的规定在民法典的前面，特殊性的规定在民法典的后面．这对法律的适用造成了麻烦．第三，由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款，但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定．但哪些规则应当属于一般规定置于总则，哪些规则应当作为例外规定，一般规定和例外规定的关系是什么，在法律上很难把握．第四．总则中的抽象规定难以有效涵盖社会生活中的复杂现象，要使一项规则具有普遍的适用性，该规则就必须抽象，但是，由于社会生活是极其复杂的，如法律行为这一抽象的概念所囊括下的买卖、赠与、租赁、婚姻、继承合同、遗嘱、解约等就属于性质和功能迥异的过程，在采纳物权行为独立性的制度下，这一概念还包括所有权的移转、他物权的设定以及债权让与等形态．但这一概念很难概括各自纷纭复杂的交易现象，更难以将各类财产行为和人身行为都囊括其中．尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难，但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的．从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则，本身是法律文明的一种进步．在我国民法典制订过程中，对是否应当确立总则的问题，也有不同看法．有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订．从而无需设立总则．但大多数学者都赞成设立总则，认为民法典设立总则是必要的，主要理由在于：第一，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，可避免重复，使法典更为简洁；第二，总则增强了法典的体系性；第三，总则的设立更符合民商合一模式的要求；第四，总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用；第五，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力．参见王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》．《湖南社会科学》，2003年第5期，第28页第30页．
    ③ 结构是指各个组成部分之间的搭配和排列．参见《现代汉语词典》，商务印书馆 1978年12月版，第586页． 对于民法典编纂上的形式问题，既有总则与分则各部门法之间的关系问题，也有各部门法之间“内部”问题．鉴于前者已被学界定为法典的“体例”问题．另，与法典有关的结构问题亦有所谓“法的结构”和“法的内容结构”之分．前者是指由序言、主文和附则三部分构成的“整体的”法的结构，后者专指主文部分的空间排列方式．本文所称“民法典的结构”特指构成民法典分则的各部门法之间的空间排列关系．在民法典的编纂过程中，有些学者一般对体例与结构等问题不加区分，这对于造成当前民法典编纂工程的暂时平静不能不说是有一定的消极影响的．
    ① “本座法”原本即是一个法学术语．它是由“近代国际私法之父”萨维尼创造的一个国际私法学概念，其本意是指各该民事法律关系依其本身性质所固有的“本座”(本座的涵义详见本章第二节相关内容)所在地方的法律．参见李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年1月版，第56页．依此，本文所称的“本座法”与其原义几无不同，完全可以看作是同一个概念．
    ② 在每一部分的内容方面，逻辑上又可分三个层次：1．法的识别．特指对有关法律部门的属性的识别后，对该法应归属于哪一“编”进行判断，并非完全等同于国际私法上的“法律识别”概念．主要是指对于知识产权法、继承法、婚姻法、收养法、抚养法等法的性质的识别．2．法的部门．在民法典特定的一“编”内，在对部门法的性质作出识别之后，对性质相同的有关法律进行归类．3．法的次序．对于同属于一个部门的法律，按照民法的基本理念、基本原则及各基本法之间的相互关系，构建法律之间的相互顺序．
    ③ 1．说该法典体系“琉可跑马”，是因为本法典自成一个开放的系统，此后再行颁布的任何民事法律文件，都可在该体系中找到合理的．2．说该法典体系“密不透风”，是因为该法典是一个严谨的系统，逻辑性强，无懈可击．对于已经颁布或即将颁布的任何民事法律文件，或者是任何一种已有的或者即将创设的民事权利，都可在该体系“找到”相对确定的定位，而绝不会出现类似于既可置于本座权法部分，也可置于救济权法部分的情况，更不会出现“找不到”位置的情况．任何一种民事权利只能归于本座权编、契约权编或救济权编之一，绝不至于出现某项权利的重复归类现象，从而改变了以往民法学(／典)体系中某类民事权利可前可后、即可归于这编也可归于那编的情况．比如，在以往的体例中，物权与债权孰前孰后，排列不一．又比如，关于合同的编制，既可单立合同法一编，亦可归于债法编．而且，该法典体系总体框架合理，脉络清晰，由本座法、契约法和救济法三者次递列位，体现出一种逻辑上的动态和次序性，不可颠倒，亦不会出现错位，既便于学术界对这种编排体系的理解和接受，也便于法律适用过程中的查找和把握，可在很大程度上满足实务界对民法和民法典的功利性的需求．
    ④ 1．整部民法典体系以“为权利而斗争”为终极的立法宗旨；2．“阶段法”是整部民法典体系的形式特点．而“阶段法”由以三大类民事权利为内容(调整对象)而形成，充分体现了权利本位的思想理念，同时也兼顾了社会本位．3．也体现了对当代人与后代人的利益之间、人类自身与动物及至整个自然界之间的协调关系，从而在最高层次的意义上维护了人类自身的利益．
    ⑤ 比如，在债法总则的问题上，有的学者坚持应设债法总则，而有的学者则认为债法总则不应独立成编．本体系与结构既保留了债法总则，但不至于使其独立成编．
    ① 说明：(一)图示的概念之间包含的几种关系1．对应关系．如，契约之债的性质对应的是契约权，救济之债的性质对应的是救济权．2．包容及并列关系．如，契约之债和救济之债相并列，这两种债又都包含于债的概念范畴之内．契约权与救济权相并列，二者从属于债权的概念之中．3．生成演化关系．由债的概念衍生出债权的概念，由债的分类及债权的性质共同演绎出民法学体系和民法典体系独具特色的内容结构．(二)图示中的主旨思想说明“新债法”以契约权和救济权为横截面，从民事权利的纵向演化过程角度出发，将全部的民事权利权利为本座权、契约权和救济权．大致形情类似于一条河流，当它从源头发出后的自行流淌阶段相当于本座权；若有另一条河流汇入，则构成契约权；若受污染，则发生了救济权．当然，这三种权利依次发生的完整过程仅是一种逻辑上的可能性．对于一项具体的民事权利而言，“受污染”的阶段既可以发生在形成汇流的契约权以后，也可能在发生形成汇流之前的自行流淌阶段，甚至可以发生在始终都没有形成汇流的本座权情况下(在形成汇流之前的自行流淌阶段受到“污染”的河流，对于汇入的河流而言仅是与一个客观存在的河流发生了融汇关系，其实质仍是一个汇流型的契约权．)．而且，对于一项具体的民事权利而言，“受污染”的情况也并非必然现实地发生．对权利作这种分类的标准是民事权利在其演化过程中所处的逻辑阶段．
    ① 支配权与绝对权本是从两个不同的角度看待事物的不同概念．前者是权利实现的方式，后者是权利本身的性质；前者对应的是请求权，后者对应的是相对权(如救济权)．
    ② 萨维尼在《现代罗马法体系》(第八卷)中创立并论述了“法律关系本座说”，着重研究了“法律规则效力的地域范围”和“法律规则效力的时间范围”两个方面的问题，开辟了寻求解决法律适用问题的一条崭新的路子．萨维尼从普遍主义的立场出发，认为国际私法的科学基础在于各国之间的相互依赖，这就要求国家直接相互适用法律，形成一个“法律共同体”．为此，各国立法者在制订法律时必须考虑到这个共同体的利益，将各国的法律协调起来，使得一种法律关系在各国都能得到同样的处理，同一性质的案件，不论由何国法院审理，都能得到同样的结果．萨维尼认为，每种法律关系按照其性质，都与一定的“法域”相联系．这个“法域”就是这种法律关系的“本座”，如果各国法院对某种法律关系都适用其“本座”的法律去解决，法律就可以协调一致．
    ③ 比如，萨维尼在分析关于人的身份与地位的本座法时，指出，一个人是否具有权利能力和行为能力，根据其住所地的法律来作出决定可能是惟一的一种作法．在罗马法时代，个人与某一城邦必然具有法律联系，建立起这种联系的依据主要是“出生”和“籍贯”，但对于非罗马市民而言，则主要依据其住所．但是，(1)在罗马法时代，出生地法和住所地法是同时存在的，而对于我们现在来说，罗马法意义上的出生地法的概念已不复存在，但住所地法的概念仍然保持不变；(2)对于非罗马人来说，出生地法是关于人的身份的地域法，而住所地法则只有在其没有籍贯的场合才能成为他的身份法．因此对于我们来说，住所地法是确定人们身份法的通常标准．又比如，对于特定物的 权利或物权的本座法，萨氏主张“要根据物权客体的真正性质来确定这种地域。因为物权客体是由感觉来感知的，并占有一定的空间，它们所在的空间场所是他们所参与的每一种法律关系的本质。一个人为了取得、拥有或行使对物的权利，他必然到物所在的场所去，对于这种特定的法律关系，他必须自动地使自己服从于约束该地域的本地法．”
    ① 在“本座”概念的基础之上建立起来的“法律关系本座说”是对国际私法的方法论的一次根本性的变革．其一，此前的国际私法研究都是从法则本身的性质入手，而萨维尼则是第一次通过对法律关系的性质进行分析，来解决涉外民事法律关系的法律适用问题．就法律规则与其所调整的法律关系二者之间的来说，法律关系是第一位的，法律规则是第二位的，法律关系决定法律规则．且，对于同一法律行为，可适用不同的调整规则．法规区别说的基础是建立在对法律规则的划分基础之上的，故其适用具有一定的变量．而萨维尼的“法律关系本座说”却抓住了法律关系本身的属性比前者更准确地反映了法律冲突的本质，因而是一种更客观，更先进的法律选取择办法．其二，“法律关系本座说”的问世在当时对于正在激烈讨论中的德国民法典的制定工程，起到了积极推动作用．
    ② 在计算机的操作程序上，有一个很小的操作方法，即是将两个或两个以上的已有文件囊括在一个相对较大的文件内，建立一个上位的文件，这个操作叫作“新建文件夹”，与其相对应的程序即是“建立子目录”．如果将“新建文件夹”的程序引入本文，将业已存在的诸人身权、财产权和知识产权等概念囊括在一个相对较大的权利概念范围内，并借用“本座”概念，“本座权”概念就这样产生了．从本座权概念的诞生过程可以看出，这个新诞生的“本座权”(笔者将此概念译为“right in seat”)即应是指特定的民事主体对其人身、财产或智力成果等权利客体享有的支配型的绝对权．对于特定主体的本座权，全体义务人即任何不特定他人均负有不得侵害的消极义务．
    ③ 权利主体、内容和客体是法律关系的三个构成要素．我们通常认为内容是法律关系的主要要素，是内容决定了法律关系的性质．这应是正确的．但法律关系是现实的，现实中的法律关系有时具有复杂性，这也就同时决定了同一个法律关系的内容在一定条件下有时具有多维性．比如在土地承包合同纠纷中，既有当事人之间的合同纠纷，也发生了当事人之间的人身损害赔偿纠纷，在发生了类似的“性质竞合”情况下，司法上一般不将该案件分开处理．那么，若仅依法律关系的内容而定，本案法律关系的“本座”就会发生了一定的游移：本案应定性为合同纠纷呢?还是应定性为人身侵权纠纷?还是应将此二种法律关系同时冠于本案的头顶?而如果我们抓住了“权利主体”这个因素，则可轻易地解决这个问题．西方国家通行的做法是，仅以诉讼当事人标明特定的案件，而并不同时列明案件的性质，如Lady Wilson v．Willes(1806)，即是指1806年Lady Wilson诉Willes一案、Alfred F．Beckett Ltd. v．Lyons(1967)，即是指1967年Alfred F．Beckett Ltd诉Lyons一案。参见徐震宇编译：《英美法导论》，机械工业出版社2005年2月版，第70页．案例：1998年，某村委会将果园平均分给各户承包，规定承包期为5年．其中，韩某承包了40棵苹果树．2002年，村委会又全部收回果园搞专业承包，发包给以鲁某为首的6人专业队，合同约定承包期10年．后因管理不便，经村委会同意，鲁某等6人又将其中原来韩某承包过的40棵苹果树转包给了刘某．2003年，韩某以他与村委会1998年的合同未到期为由，强行抢摘这40棵苹果树上的400多公斤苹果，故引起纠纷．村委会调解不成，即宣布解除其与鲁某等6人的合同，准备重新平均分包到户．鲁某等6人即诉至法院，请求继续履行合同，刘某则向法院请求韩某返还400多公斤苹果．本案例选自孙宪忠主编：《民法总论》(社会科学文献出版社2004年11月版，第73页)一书，题目为：《民事法律关系复杂的果园承包案》．本案所涉之法律关系的确比较复杂，分别涉及土地承包关系纠纷、第三人(鲁某等6人，通过村委会)侵害债权关系纠纷、土地转包关系纠纷、财产侵权关系纠纷等．若从审判人员直接将注意力投放在法律关系上，则不免头痛至极．但依权利运行阶段理论，在诉讼主体既已确定的前提下，无论是合同(契约)关系纠纷，还是救济关系纠纷，都是本座权关系的派生．故在审判过程中，若在意念上首先紧紧地抓住诉讼主体，也即把握了本座权，即可牢牢扼住诉讼主体间的各种法律关系的“龙头”，从而即可获得对案件的绝对的“制空权”，取得俯视案件全局的效果并可准确地、轻松地作出判决结果．如前述第三章结尾部分所述，对民事权利作本座权、契约权和救济权的分类的实质是民事主体之间的客观关系在现实的民事法律关系中的反映，能够准确地揭示民事主体之间由远及近、由约定到法定的“亲疏”关系的动态演化过程．在本座权状态下，权利主体对自己的人身权、财产权和知识产权享有支配型的绝对权，民事法律关系的主体之间关系表现为“一个人对所有人”的形式；在契约权和救济权状态下，民事主体之间的关系均体现为“特定人对特定人的形式”，但前者是民事主体之间基于权利契约而自愿结成的法律关系，而后者则是因一方当事人对原权的 侵害而形成的法律关系，这种关系是在非自愿的情况下产生的．在本案中，在当事人已经确定的前提下，当事人之间的合同关系为契约权，是民事主体意思自治的结果，而人身损害关系则是一方当事人对另一方当事人的单方侵害，是非自愿方式产生的救济权，故可将本案视为合同纠纷和人身损害赔偿纠纷两种性质的案件的合并，从而克服了单独由“法律关系本座说”带来的无从适从的困迥局面．
    ① 在本编的各种权利中，自然人的人格权、身份权和法人的人格权和身份权共同构成了人身权的全部内容；知识产权是权利主体对其智力成果享有的人身权和财产权的结合体；财产权是民事主体对其财产享有的自有型权利．此三大方面构成了本座权的基础．而继承权则是特定的民事主体基于死亡的事实，其生前的全部权利转由另一主体承继。其内容既包括财产权的转移，也包括人身权的转移，故应置于本编之内．
    ② 自然法概念的含义本身即存在相当的非确定性，其内涵也随着西方法学史上几乎所有的法学大师的不断演绎而早已表现得异彩纷呈．正如唐纳德(Jsmes A．Donald)在其法学名篇《自然法与自然权利》一文中所说：“本文中，我使用了几种不同的自然法定义，通常不再专门指出我到底在采用哪一个定义．事实上，就连我自己也不关心或不知道我究竟在使用哪一个概念．我所使用的这些概念中包括：中世纪的／法律上的概念、自然状态定义、历史的、中世纪的／哲学上的定义、科学的／社会生物学的／博弈论上的／生物进化论定义．”由此可见，“自然法”一词在西方并非是一个内涵非常确定的概念．但总得说来，自然法通常是指源于宇宙秩序本身、作为一切制定法之基础的，关于正义的基本和终极的原则的集合．它萌发于古希腊哲学，其中，智者学派将“自然”和“法”分开，认为“自然”是明智的，永恒的，而“法”则是专断的，仅出于权宜之计．苏格拉底、柏拉图和亚里士多德则断定能够发现永恒不变的标准，以作为评价成文法优劣的参照．其中，亚里士多德认为，有一种无论何处均具有同样权威、通过理性可以发现的自然法或正义．斯多噶学派引进了一种新的看法．并设想了均等的自然法，认为理性乃人所共有，自然状态则为理性控制的和谐状态，但已为自私所破坏，故而应当恢复自然状态．按照理性去生活，就是按照自然生活．罗马法中的自然法思想即源于此．中世纪教会法学者惯于使自然法与上帝法相一致——只不过有的学者在自然法中强调上帝的理性，有的学者却强调上帝的意志罢了．启蒙运动后，自然法理论终于演变成一个独立的理性主义思想体系．谓其“独立”，是指自然法具有相对于教会与神学的独立地位而言的．荷兰法学家H·格劳秀斯相信宇宙受理性自然法统治，自然法由人的基本性质必然产生的准则所构成．英国的T·霍布斯提出了社会契约假说，认为社会契约是为走出自私和残酷的自然状态、而赋予统治者以管理的契约，但统治者也必须遵守自然法．19世纪，自然法的思想一度普遍受到责难，理论界认为社会契约论是虚构的，纯粹的理性作为法国革命的口号带来了许多过分的结果，进而认为自然法已经死亡，并判定其不可能死灰复燃．但在20世纪，自然法再度辉煌，许多学者恢复了对自然法的研究．马克思主义者对待自然法观念的态度是：批判其历史唯心主义的本质，却不拒绝其合理性成分．以上关于自然法的学说，林林总总，各有不同，但却在以下方面表现其共性：(1)自然法是客观的、永恒的、绝对的．(2)人的理性可以认识、发现自然法．(3)自然法超越于实在法之上，后者应当服从前者．参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第16页．笔者认为，无论学术界对于自然法的内涵持何态度，只要自然法这一概念尚未消失，自然法理论的最基本的内涵即是无法抹杀的．这个最基本的内涵即是基于自然的人类理性．打个形象的比喻，这种情形恰如任何一幢大楼在其外观上都不可能与其它任何一幢楼宇大厦完全相同，但是，所有的高楼大厦都存在着一个任何人都无法否定的最基本的相同点：它们都有一个地下基础(与地面不存在物质联系的高科技的空中楼阁除外)——尽管这些地下基础的大小、形状及坚固程度也不可能完全相同．本文中所使用的自然法概念正是建立在“所有的棱宇都有地下基础”这一最基本的前提下，去论述本座权概念及其它各相关论题的．同样因此之故，从古希腊的法哲学到古典自然法学，再到当代的后现代主义自然法学都认为，作为人类法律基础的自然法是基于理性产生的，适用于整个宇宙，适用于所有的人类，并试图通过这种理性的自然法寻求个人的解放和个人的权利，进一步追求国家、民族的独立．参见刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版．第118页。
    ③ 本文中的本座权专门用来指代民事法律范畴内民事权利主体享有的诸种自在权．但在其它领域，有的人亦使用“自在权”概念．比如，作者郁冒在一篇题为《从欧洲联盟法的超国家性看当代国家主权理论的新发展》的文章里认为，“主权是一种抽象权、自在权，既不能分割、限制，也不可派生，一个国家只能是主权的，或不是主权的；而主权权力包括抽象权力和实在权力，其中实在权力在一定条件下可以限制、分割，也能够派生．”既如此，本座权概念的适用范围也就自然随着自在权范围的扩张而作用于国际法等公法领域．
    ① 它是人们的利益和需要的自发反映，是最为“自在”的权利．马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”．所以他说：“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利的地方，它们也不会制定这些权利．这同他在另一处所说的立法者不是在创造法律，而是在表述法律的思想是一致的．可见“应有权利”比起法定权利来说在内容和范围上要丰富、广泛得多。
    ② 它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，通过对“应有权利”的选择和整理来对“应有权利”进行认定和分配，是集中化和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，我们可以称之为“自为”的权利．
    ③ 它是通过法律的实施，法律效果的实现，特定的权利义务关系的建立，而促成人们对法定权利的真正享有，对相应义务的确实承担，它是人们权利和利益的实现和完成．文正邦：《关于权利问题的法哲学思考》，《中国法学》，1991年第2期．http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=208。
    ④ 它们之间乃是尚未被认定的权利和已经被认定的权利之间的关系，尚未实现的权利和已经实现了的权利之间的关系．三者在一定的条件下互相转化，通过法的创制使“应有权利”转化为“法定权利”，通过法律的贯彻实施又进一步转化为“实有权利”；“实有权利”的获得又将激发人们新的权利要求或对原有权利要求的可行性和合理性的重新估价，从而展开“应有权利”上升为“法定权利”并实现为“实有权利”的新的发展过程，这也就推动着法的不断立、改、废．社会主义民主和法制建设的重要任务就在于：一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”，以扩大“法定权利”的基础和来源；另一方面又应加强立法工作以科学地确认这些“应有权利”使之上升为“法定权利”，以有利于促进社会的经济政治和文化发展同时还应大力加强法律的有效实施和贯彻，使“法定权利”不至成为一纸空文，而真正能成为人民群众所享有的“实有权利”．文正邦：《关于权利问题的法哲学思考》．《中国法学》．1991年第2期．http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=208.
    ⑤ 山东大学法学院法律硕士2005级研究生于彩丽同学在笔者于山大法学院所作的学术报告会上，通过对比契约权与本座权两个概念各自所适用的外延之间存在的差别后指出，既然契约权渊源于本座权，那么，宾馆、饭店等服务机构与消费者之间的消费服务合同的源权是否也应属于本座权?对此笔者认为，宾馆、饭店等服务机构本是依法设立的法人，其所具有的服务职能即是各该法人依法取得的主要人格．虽然该项职能仅在对消费者提供服务时方能体现出来，但在消费合同缔结之前该项人格权既已具备，故服务亦应是各该法人具备的本座权．只因此前这类本座权(法人的人格权)能否成立尚属学术探讨范围，且本座权概念也未诞生，尚不具备将其与契约权作以明确对比的客观条件，所以未能引起学界的关注．至此，我们可以推而广之得出一个确定性的结论：法人的人格权是无法否定的，且属于本座权之一部分，亦即，从事餐饮、宾馆、娱乐、旅游、广告等服务业的经营者所提供的无形产品即服务、劳务也是契约权的源权．该同学的提问使笔者发明的本座权概念之外延得以进一步具体化．
    ⑥ 从内容上看，本座权是人类自身维持生存并在此基础上得以发展所必需的权利的全部，是一种或一些实际存在的权利的集合．相比之下，债权在其本质上可称为手段权或“虚权”(前文有述)——非经请求并借助于他人的 配合(债务人的履行或法院的执行)，债权是不能实现甚至于是不能存在的．本座权这一概念是从其权益的存在状态角度出发进行考察的结论．相比之下，支配权、请求权、抗辩权、形成权等权利均是某些权利的特性，仅仅揭示了权利的一个侧面，是一种权能．打个比方，假如将本座权比傲一个整体的人的话，那么，支配权就是这个人所固有的理性思维、能发明创造或进行体力劳动等特性之全部或部分．即，支配权、请求权、抗辩权、形成权等权利仅是本座权自身所具备的功用．
    ① 详见J．Ghestin & G．Goubeaux合著，陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，“主观权利”一章．
    ② J．Ghestin & G．Goubeaux合著，陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，第121页．
    ③ J．Ghestin & G．Goubeaux合著，陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，第134页．
    ④ 《潘德克顿》(Pandektertrecht)，第1卷，第8版，1900．转引自J．Ghestin & G．Goubeaux合著．陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，第133页．
    ⑤ J．Ghestin & G．Goubeaux合著，陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，第134页．
    ① DABIN：《主观权利》(Le droit subjectif)，1952，P81．转引自J．Ghestin & G．Goubeaux合著，陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，第135页．
    ② 虽然主观权利这一概念也曾受到过象托马斯·阿奎那(Thams Aguinas)、狄骥(Duguit)、凯尔森(Kelsen)那样的法学名家的批判，但这些分析以及其它试图否认主观权利的理论并没有真正影响到绝大多数法学家对主观权利概念的认同．相反，主观权利不但没有消亡，而且还在增多：作者或艺术家对其作品享有的著作权、各种社会权利(带薪假、社会保险等)、各种人格权利等等．J．Ghestin & G．Goubeaux合著．陈鹏等合译：《法国民法总论》，法律出版社 2005年9月版，第126页．
    ③ DABIN：《主观权利》(Le droit subjectif)，1952，P89．转引自J．Ghestin & G．Goubeaux合著，陈鹏等合译：《法国民法总论》．法律出版社 2005年9月版，第136页．
    ④ 首先，本座权意味着自在权的主体对于权利客体享有总量上的全部的支配型的绝对权．在本座权状态下，各权利主体仍然保有各该种权利的全部权能，未对他人作任何让渡．换言之，各项具体权能仍然完整地保持其原有的座位或坐标(seat)，没有发生任何位移．本座权的主体享有对其人身、财产或其结合体的全部权利．本座权在物权中表现为主体对其标的物享有占有、支配、收益、处分等全部的具体权能，不曾发生过任何他人对该物之上的权利进行分享的事实．主体对其标的物的权利均为支配性权利，在没有发生位移的状态下，各权利均为权利主体直接支配．反之，如果权利主体对其享有的权利予以让渡，则意味着在本座权的客体之上发生了契约关系，权利主体依约将其对该权利的客体享有的部分权能出让他人．此种情况下，原先的本座权已分裂为未出让的自在权和契约权两部分，本座权已不复存在．其次，本座权还意味着权利主体不因契约而取得他人权利．对待的交易自然是典型的契约，当然不可能形成本 座权．但若因纯粹接受赠予、施舍等契约而使权利内容在“量”的方面有所增加，亦不能构成本座权．但这只是从相对意义上而言的，是指特定的契约环节不能形成本座权的发生．但若契约以后的若干时间以后，比如接受赠予或施舍的十年之后，被赠予或施舍的该项财产权利已被人们从的普遍观念上认为是受赠人正常的自有财产，该项财产当然可以构成本座权的客体．所以说民法即是“市民法”、“自在法”．
    ① 亦即各自在性权利不仅未曾发生任何位移，而且也没有遭受任何形式的侵害．本座权在权利主体对客体进行全面的管领的前提下，亦享受对权利客体的功能的正常保持和使用．只有在权利主体对本座权的功能能够正常利用的情况下，自在权才得以成其为“自在权”；也只有在权利主体对本座权的功能能够正常利用的情况下，权利主体才可以成其为本座权的主体．否则，该权利主体即转变为救济权的主体．
    ② 关于这一点，徐国栋教授认为理由有二：其一，人身关系法中的人格确认的是原权，它是人格权、积极身份权、财产权的基础，后者都是派生权，当然应被后置于原权；其二，由于人身关系法的基本逻辑不同于财产关系法，应将两部分内容集中规定，形成两大规范群，由此，人身关系法的其它内容“沾”人格的“光”也被前置于财产关系法．参见徐国栋：《什么是民法哲学》一文．
    ③ 参见江平、米健著《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社 2004年8月版：[英]巴里．尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社 2000年12月版；[意]彼得罗．彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社 1992年9月版．参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社 1999年10月版；《意大利民法典》，费安玲、丁玲、张宓译，中国政法大学出版社，2004年11月版．
    ④ 参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年4月版；《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年2月版．
    ⑤ 本题包括自然人的人格权法、身份权法两属内容．其中，人格权法的内容包括：一般人格权、身体权、生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、人身自由权、隐私权、贞操权、婚姻自主权等；身份权法的内容包括亲权、监护权、亲属权、荣誉权等．配偶权属契约权范畴，故此部分内容编入婚姻法．但亲属权虽以婚姻为基点而形成，但依“权利阶段相对论”，亲属关系已是处于婚姻关系的下一环节，对于特定的人而言，既未经契约而作权利让渡，也未遭侵害而需要救济，既处于权利的整体的、正常的状态，敲应属于本座权．
    ⑥ 本题包括法人的人格权法和身份权法两部分．其中，法人的人格权法调整法人的名称权(商号权)、名誉权、信用权(杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年1月版，第640页)、商业资格(能力)权和商业形象权等；法人的身份权法则主要调整法人的荣誉权．
    ① 社员权既可为自然人事有，亦可为法人享有．通说认为，社员权是一种独立类型的权利，包括财产权和管理参与权．社员权既不同于物权或债权，也不同于传统私法中纯粹的人格权或身份权．社员权虽谓之权利，但更像一种资格或权限，其实质是团体中的成员依其在团体中的地位而产生的具有利益内容的权限．社员权因有法律资格之外观而具法律权利之实质，其本质乃为新型的私法权利，而这种权利是与主体的财产权、人身权、知识产权相并列的权利类型．
    ② 本部分用于调整包括物权法中的自物权以及其它准用物权法调整的“自有型”财产权．笔者认为，物权不应与人身权和知识产权等驾并列．如张俊浩教授认为，财产是个属概念，物只是财产的一种．除物之外，财产还包括种财产权利(即财产即可以表现为一种客体，也可是权利本身——笔者注)．张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月版，第827页．故物权法与财产权法不能混同或并列．学界经常有人将物权法与人身权法、知识产权法相提并论，显然是违反逻辑规则的．
    ③ 徐国栋教授认为，“知识产权是物权的独特类型．”(参见徐国栋：《“三根棒棒”还是雄伟石厦?这是一个问题》一文，载于《认真地对待民法典》一书，中国人民大学出版社 2004年2月版，第9页．)笔者对此界定持谨慎态度，仍采通说．
    ④ 基于同样的原因，且因知识产权中的财产权在其被创制过程中也利用人类共同创造的知识财富，故法律对于知识产权中的财产权的保护亦不可能是无条件、无期限的．所以，权利人对于这些权利的取得和维持通常除需依照法律规定的程序外，还需依法另行支付一定费用．
    ⑤ 关于知识产权客体的虚拟性，学术上一般表述为“无形性”或“非物质性”，以区别于物质类财产权客体的有形性．通说认为，知识产权与物质产品不同，它是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体；“非物质性”是知识产品区别于有形所有权客体的主要特征．参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社 2005年3月版，第37页．本文之所将知识产品的“无形性”或“非物质性”表述为“虚拟性”，乃是因为“虚拟性”的表述既可以揭示出知识产品这一客体在法律上的拟制属性，又可以将知识产权客体中的人身权客体部分涵盖于其中．而用“无形性”去表述人身的特性时，总觉得有某种极不适应感．
    ⑥ 比如死者生前的照片、衣物、简易的手工艺品(显然不能归属于知识产权的客体)、死后形成的遗体骨灰、葬礼音像资科等，这些物质载体不仅包含有死者人身权和财产权的属性，而且也含有伦理性，同时也往往凝结着继承人对被继承人的深切感情，故不应简单地界定为财产权、人身权或知识产权的客体．
    ⑦ 通说认为，继承是以人身关系为基础发生的财产关系，继承法因之即是以身份关系为基础的财产法．参见梁慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2004年9月版，第10页；徐国栋：《“三根棒棒”还是雄伟石厦?这是一个问题)，载于《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社 2004年2月版，第9页．笔者对此界定持辩证的态度．一方面，从继承关系涉及的具体内容上看，继承无疑以财产关系的转移为主体．从这一角度来看，“继承是以人身关系为基础发生的财产关系”确有一定的合理性．另一方面，这仅是对继承关系所涉内容的合理性的部分揭示，并不足以藉此将继承关系界本身定为财产关系：其一，这一界定的概括性显然不科学．因为，继承关系的内容除涉及财产的转移外，尚有人身权部分的转移；其二，这一界定从根本上偏离了继承关系自身的本质．继承关系就是继承关系，绝不从属于财产关系．它是总括的且为特定的权利内容(含人身权和财产权两 部分)在不同主体之间的转承，是不能为人身关系或财产关系所涵盖的一种独立的法律关系．如我国宪法第十三条第二款规定，“同家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权．”这一规定既已说明继承权并不能属于财产权的范畴．也正是因为继承关系的本质是特定的权利内容在不同主体间的转承(含法定继承和遗嘱继承两类)，所以，应当将遗赠扶养协议逐出继承法的势力范围，因为，遗赠扶养协议乃是同时并存的当事人双方之间互为权利义务的契约，是既附条件(一方尽扶养义务)又附期限(遗赠人死亡时)、既含有人身权内容又含有财产权内容的两个法律意义上正常存在的民事主体之间的合同．
    ① 事物的内容与其本质并非当然得完全吻合．正如法律关系的本质与法律关系的内容并非同一事物一样．比如本文前述论证的债的内容是具体的权利义务关系，主要内容是关于财产方面的权利义务关系，但其本质却仅仅是一种法律关系——人与人之间的关系．若以财产法界定之，则否定了亲属间的人伦亲情关系的根本属性，将人与人之间看作是纯粹的金钱财产关系，于市民社会对于继承关系的基本理念有悖．同时，以财产法界定继承关系，则不能解释这样一种现象：对于个别消极财产大于积极财产的被继承人，其继承人仍愿意继承死者有限的财产，并积极地偿还死者生前欠下的远大于遗产价值的债务．那么，继承权的本质到底是什么?从法／权的运行阶段理论来看，继承权显然已经游离了该权利在被继承权人处的“本座”，因而在性质上就不能再归属于本座权范畴．但继承权显然也不能归于债权，毕竟债权属于现存的两个主体之间的法律关系，而继承关系所关涉的则是“前仆后继”的两个主体，不存在形成债之关系的主体条件．但如果从更广泛的范围来看，历史上各国民法典均是将继承关系看作是财产的取得方法(这一传统源自1804年的《法国民法典》．我国的民法学界各教材也无不是将继承关系排列于人身权、财产权之后的．至少可以肯定地说，至今尚未有任何一部民法典或民法学著作是将继承编排于人身权、财产权之前的．这种普遍现象说明在人们的潜意识中，继承关系即是人身性和财产性权益的转移．)．如果这种认识或曰结论能够能立的话，那么，我们就应当将继承关系排列于人身权、财产权和知识产权之后，并且是契约权之前的某个位置．而且，这个位置无论如何也不应当于契约法编．这样以来，继承关系就只能是排列于各本座权的紧后，即本座权编的尾部。这个位置既与各国民法典及学界对于继承关系的共识相吻合，也解释了继承权的本质，即本座性权益的转移关系——也应属于手段权的一种，但还没有运行到债权的领域．故在被继承人消失前，这种权利只能是处于隐而不发的期待权阶段．另，遗赠仅是赠与的特例，是附期限的赠与．从所有权转移的角度来看，接受赠与(含遗赠)和继承一样，都是获得财产所有权的具体方式，二者的逻辑地位是平行的，是基于同一法律事实(被继承人死亡)所发生的不同的法律关系．因此，包含有遗赠或／和遗赠扶养协议的遗产继承纠纷实为同一法律事实所引发的不同种类法律关系的混合；若诉诸法庭，即是诉的合并，
    ② 罗马法上将债的本质界定为“法锁”(juris vinculum)，直译即为“法律上的锁链”(参见江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年8月版，第280页)．罗马法上的债在外延上襄括本编所指的“契约之债”和第四编的“救济之债(偏狭之债)”的全部内容．但笔者进一步将人身关系的契约如婚姻关系、遗赠扶养关系也统称为“法锁”(但不能视为债)．如此以来，罗马法上的这把法锁即可锁定民法典中彼此之间存在特定法律关系的所有的民事主体．真可谓“一把法锁固天下”!
    ③ 依通说，在赠与合同中，赠与人只负有义务，受赠人只享受权利。但依笔者之见，赠与人同样是法律上的权利人——依约将标的物无偿给予合同另一方，难道不是赠予人对其权利标的物行使处分权的一种方式?另，从实证法角度而言，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与(《合同法》第一百八十六条第一款)．“可以”撤销赠与即说明赠与人撤销赠与而不需负任何法律责任，这正是行使权利——撤销权的正常体现．反之，若权利转移之前的赠与是一种法律义务的话，则赠与人撤销赠与必将依法承受一定的法律责任．至于具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同，则已经超越了合同自身固有的平等主体之间的权利性质，使该赠予合同另外取得了社会公共利益的属性；而经过公证的赠与合同，亦已超越平等主体之间的赠与合同的意思程度，使该赠予合同另外取得了社会公共道德的属性．此二合同均已涉及第三方，违背之必然损害该第三方的利益，自然应另当别论．另，从法理上讲，亦可此二类赠与合同亦可看作是赠与人免除了受赠人对价义务的合同，因而不过是双务合同的略式或变形罢了，并无特别之处．
    ④ 本编每一部分均涉及绝对权，如人身权、财产权或知识产权等，但这些绝对权均是作为相对权(请求权)的客体或对象而存在的，处于相对权的下位层面，而非请求权或契约权本身．
    ① 契约是contrahere的过去分词，作为名词有“收缩”、“拉紧”、“合同”、“契约”之意．它原指一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态，在这种意义上，它成了自由意志的代名词．布莱克法律词典(BLACK's LAW DICTIONARY)对契约(contrahere)概念的解释是：vb．[Latin．“drav together”]Roman law，To establish or enter into a formal relationship，as betveen husband and wife, creditor and debtor, by mutual agreement．笔者试译如下：契约，及物动词，是罗马法上的一个概念，来源于拉丁语“拉在一起”之意，意指基于相互间的合意，建立或进入某种形式的关系，如夫与妻之间、债权人与债务人之间的关系．See：Bryan A. Garner(Editior In Chief)，BLACK'S LAW DICTIONARY, WEST GROUP, ST. PAUL, MINN., 1999(Seventh Edition)．P328
    ② 江平、米健合著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社 2004年8月版，第327页．契约的构成必须具备如下条件：1．两个以上的当事人；2．当事人意思合致；3．有法律认许的方式；4．原因；5．契约的订立．其中，“有法律认许的方式”是指根据市民法，契约的成立必有一定方式．虽然后来的万民法并不要求以一定的形式为必要，但仍合乎一定的法律规定．其成立同样得履行必要的手续，遵循固定的方式．江平、米健合著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年8月版，第327页至329页．
    ③ 梅因(Henry Sumner Main)认为，“一切进步性社会发展的特点都是人身依附关系和身份统治的逐渐消失而让位给日益增长的个人之间以契约为纽带的权利义务关系”；“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”简言之，任何契约都是关于权利的合意．契约的当事人之间既享有权利又负担一定的义务即拘束(binding)．任何人都不会为了使自己成为纯粹的义务人而缔约．即使是在赠予合同中，赠予人的权利的实质是行使对财产的处分权，在法定情形下，还可行使撤销权．
    ④ 当然，纯粹受苴的协议不受此限．
    ⑤ 《收养法》第十五条第三款规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议．”
    ⑥ 见《收养法》第二十三条第二款．
    ① 这一说法仅在债与责任或负担共生共存的意义上讲的．但债与责任毕意是两个不同的事物．故新近有学者鼓吹“侵权不是债，只是责任”(参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》一文，《中国法学》1998年第1期，第22页至第24页．)的观点，是有一定的道理的．但若企图借口“侵权不是债，只是责任”而割裂债与责任之间的必然联系，并进一步将侵权之债中的消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等责任形式排除于债法和债权之外，显然是不能成立的．
    ② 参见江平、米健著《罗马法基础》(修订本第三版)，中国政法大学出版社 2004年8月版，第159至于160页．该书第159页引用罗马法家莫迫斯汀(Modestinus)说：“婚姻就是夫妻间发生神事与人事的共同关系的终身结合．”而债只能发生在民事主体“之间”，男女二人归为一个“终身结合”体时，自然无法形成债的关系(但严重侵害身体权并致婚姻关系解体的行为，不在其列，因此时又“一”分为“二”．)．
    ③ 经典的自然法学说认为，自然法至少具有三大特性，即效力上的最高性、时间上的永恒性和空间上的普遍适用性．依此，自然法上的契约即应是超越于法律层面的自然法意义上的权利合意关系，而不限于通常意义上的民事合同．民事主体之间依自己的内心意思直接缔结的契约当然是“经典”的契约．这类契约在总量上构成了民事契约的主体．但在极个别的情况下，民事主体之间依实在法而成立的某些所谓的“法定”的合同．亦可构成契约；依此种契约取得的权利，亦是契约权．比如留置权的取得，依通说是留置权人依法律的规定而取得的法定担保物权．这种观点当然是正确的．但这种观点的合理性仅限于实在法层面上，而没有看到留置权的深层本质．从深层次的意义而言，所谓民法，无非是民事规则的法律化．这些民事规则在法律之前就已经存在，除非妨碍公共利益，否则，法律不对民事行为尤其是民间交易行为进行任何形式或程度的干涉．西塞罗认为，“法律(lex)是指成文的允许或禁止的条规，法(jus)则是最高的法律．”并认为，(1)法律只有符合自然法，才不违背制定法律的初衷，才能称之为法律；(2)法律必须符合自然法，乃是人的平等性的要求；(3)法律必须符合自然法，是法律的正义性的要求．参见甘正气：《西塞罗自然法思想和违宪审查的萌芽》，人民法院报2005年6月3日，第三版．早在1912年，奥地利学者爱尔里希(Eugen Ehrlich，1862—1922)在其出版的《法社会学的基础》一书中即将法律区别为国家法、法官法和生活中的法三种．相对于国家法和法官法，爱氏更强调生活中的法即所谓“活法”、“生活中的法”．爱氏认为，婚姻、买卖、赠与及其他许多制度，早在国家成文法制度之前即已存在，此即所谓活法、生活中的法。参见梁慧星：《20世纪民法学思潮回顾》，载《综合来源》，2005年第6期，第2820页．以留置权的产生为例．依我国民法学界通说，留置权的担保效力是法定的，而且，留置权的这种法定担保属性是惟一的．其果如是也?笔者认为，在被留置权人支付留置权人的对价前，留置权人留置被留置权人的动产，这种担保方式是由事物自身(即位于担保关系前位的加工承揽等基础法律关系)的自在规律性所决定的．这种担保方式在古今中外都是通行的操作，即使法律不作规定，留置权人与被留置权人之间的留置关系也照样能够成立，故这种担保关系的成立在逻辑顺序上是先于法律的规定而成立的，是生活中的法先于国家法而产生的具体例证．
    ④ 从最本质的意义而言，契约本身只是一个形式工具，是我们藉以取得某种原非属于自己的权利的一种途径和方式．契约关系的设立，旨在达到一定的法律目的，即通过契约的途径将某和特定的权益转化为另一个特定的权益．同时，契约本身也具有形式性，它可与任何实体内容相结合，产生“拉紧的”社会关系．从契约的形式性又派持出契约的强制性，使得缔约之人自愿接受其所亲手订立的契约的约束．正是因是契约具有形式性和强制性，使之成为现代市民社会人与人之间“特别结合关系”得以产生的普遍工具．
    ⑤ 契约权(right of contract)的概念在先前的专业法学论著上较为少见．在笔者见到的文字材料上，最早的使用契约权概念的当属美国学者理查德．A. 波斯纳．波氏在其所著《法律的经济分析》一书上使用了契约权这一概念．但该书并未就契约权的概念进行专门的界定．
    ① 布莱克法律词典(BLACK'S LAW DICTIONARY)对契约自由的解释是：The doctine that people have the right to bind themselves legally；a judicial concept that contracts are based on mutual agreement and free choice，and thus should not be hampered by external control such as governmental interference．[Bryan A. Garner(Editior In Chief), BLACK'S LAW DICTIONARY，WEST GROUP，ST．PAUL．MINN., 1999(Seventh Edition)．P689．]笔者试译如下：契约自由是指人们之间有权合法地自我约束的原则；亦可指代一种基于相互同意和自由选择而缔约的司法概念．因之(人们)可以不受来自于诸如政府干涉的外部控制．
    ② HenrySumer Waine, Ancient Law, ch., ix(1930 ed.), at 322.
    ③ [英]P·S·阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康、周忠海译，法律出版社 1982年版，第5页．契约自由作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上，即认为契约当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力．所以，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的机会参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系．在西方国家的契约法中，契约自由是契约法最基本的原则，是贯穿于全部契约法的一条主线，是研究契约法的出发点．为准确界定契约权的内涵和外延，我们必须深入探讨契约自由的含义．
    ④ 也有的学者将此二者称为契约意思自由和契约形式自由．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第23页至第29页．
    ⑤ 即决定是否与他人缔结契约的权利．缔约权利，包含积极和消极两方面的权利．在积极方面，是缔约的权利．契约以合意为基础，当事人缔约的自由意志受法律保护，他愿意不愿意与外部发生契约联系应由其自行决定，订立或不订立契约完全属于个人的私权利．例如罗马法上“设立契约之债时需基于合意”]的规定，《法国民法典》第1108条中关于契约的成立需“承担义务的当事人的同意”和我国《经济合同法》第9条合同的成立需“经过协商一致”等的规定，都体现了法律对缔约权利的保护．其次是为当事人排除外力干预的消极方面的权利．《法国民法典》规定，未经他人允诺而为该他人缔约时，债务由承诺人自负(第1120条)，我国《经济合同法》的规定则更明确：“任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预．”(第5条)．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第23页．
    ⑥ 在当事人有缔约的意愿时，选择相对人权利也就是自由选择交易伙伴的权利．在实际交易中，当买方或卖方作出“买”或“卖”的决定时，众多的“卖”或“买”方就成为“候选人”．买方或卖方选择交易伙伴的过程．就是相对人的竞争过程．所以，选择相对人权利的市场涵义就是自由竞争．没有自由竞争，就没有市场经济，也就不可能有选择相对人的权利．要使市场保持充分的竞争，就必须廓清非市场的外力因素对竞争的干扰．近几十年来各国面对非市场因素对竞争秩序的破坏，纷纷制定了一些促进和保护竞争的法律．例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等，通过对非竞争行为的限制，来维护选择自由权．我国目前也已公布了《反不正当竞争法》(1993年)，该法第6条规 定：“公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其它经营者的公平竞争．”第7条还规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其它经营者正当的经营活动．”这两条都是通过限制“卖方”的强制行为来保护买方的选择权利的．从这两个法律条文，我们还可以观察到市场经济与计划经济中，法律对经济生活的不同干预方法．在计划经济中，法律往往是指令你“能干什么”，而在市场经济中，则通过对你“不能干什么”的限制，告知你该限制以外行为的合法性．法律在市场经济中所显现的特点，提出了法律的体系化要求．因为，一旦出现该禁止而疏于立法没有禁止的情况，“禁止”就会因合法而大得其逞，市场的秩序就可能会因这一缺口遭到全面破坏．例如我国至今没有《反垄断法》，面对垄断经营者，相对人就不可能有选择权利，因为无须垄断者限制他人，所有的人都不得不限制自己的选择．如此，《反不正当竞争法》的实施，就会大打折扣．所以，制定《反垄断法》，改变官商不分的企业结构形态，应该是坚持契约自由原则的题中之义，立法的紧迫性也可在此略见一斑．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第23页至第24页．
    ① 即选择契约条款的意思自由．契约的内容通常是由不可或缺的要素、构成契约特点的常素和经特别表示的偶素组成，当事人一旦经合意选定契约的各项原素，即对当事人发生法律上的约束力．因而，契约内容权利是契约当事人接受何种约束的选择权，这无疑应由其自主决定．据此，缔约者可自由选择契约的标的、价款、交付方式、履约的时间和地点等内容．不过，契约如没有标的，就会因不知是“干什么”而失去目的，所以选择标的的权利，仅指选择标的种类的自由，而没有不选择的自由．《法国民法典》将“构成义务客体的确定标的”作为契约成立的要件(第1108条)，亦即无标的契约不成立．至于标的以外的内容，任由当事人取舍．如没有约定价格、期限等内容时，契约也仍然有效成立．例如《美国统一商法典》关于“缺少价格条款”的第2—305条第1款规定：“只要当事方确有订立买卖合同的意图，即使售价未定，合同也可以成立．”在第2—308、2—309等条中还规定，没有约定履行地点和时间的，契约也仍然有效成立．具有认知上共识价值的《联合国国际货物销售合同公约》也同样肯定，契约的成立不以有无履行地点、时间等为成立的要件(参见第31、32、33条)．然而，我国现行法由于形式上的割裂，导致内容上相互矛盾，令人难以适从．《民法通则》中规定，合同中有关质量、期限、价款等约定不明确时，契约仍然有效．而《经济合同法》第12条却将标的的数量和质量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任作为“经济合同应当具备”的条款。亦即，若无这些条款，合同将无效．两部法对契约内容权利的不同价值取向，也说明法律形式上的割裂，会使制定法成为不同起草者之间表达其不同观点的“争鸣园地”，这对于法律的严肃性和价值统一性的损害，是不言而喻的．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第24页．
    ② 契约的类型，是指根据一定的标准划分出的各种契约的类别．决定契约类型的权利即是指缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类别的选择权．例如在需要物品时，可以任意选择买卖、租赁或加工等交易方式．契约依法律有无规定区分，可分为有名契约和无名契约，例如《经济合同法》规定的购销、建筑工程承包等九类合同就属于有名契约．无名契约亦称非典型合同，是法律没有规定其内容亦没有赋予其名称的契约，例如肖像使用、球员转会、沉船打捞、物业管理等契约即属于此类型．有名契约与无名契约的区分源自罗马法，后经中世纪注释法学家们的系统注释，被近代法纳入契约法体系．契约类型权利的首要价值，就在于表明法律对当事人契约类型的选择，不采取强制主义，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可以充分行使对契约类型的选择权．法律对有名契约的规定，是顺应了司法理性化的潮流．经过逻辑归纳和疏理的类型化契约，其名称、性质、条款都已成型，当事人若选用之，对于提高司法机关的办案品质和效力、降低办案成本颇为有利。就当事人而言，有名契约作为任意性规范，既提供了契约的范式，又能以资缔约双方疏未注意的事项，即使有名契约不尽心意时，缔约双方也可以特约排除其适用．在未以特约排除有名契约时，则制定法中有关该契约的条款可直接适用于缔约者之间，使条款缺漏的契约仍可得以成立并履行．无名契约的出现，如罗马法学家所说，是“实际生活中存在的交易形式远远多于人们能够用语言为之命名”的结果．法律容纳无名契约，一方面为市场中千变万化的各种交易形式提供了创设契约的自由空间；另一方面，也使在制定法中“师出无名”的契约获得与有名契约同等的司法支撑，从而使契约法有限的条文得以调整包括有名契约和无名契约在内的所有的契约关系．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》．1997年第1期，第24页至第25页．
    ③ 即于缔约后，当事人有依一方的意思表示依法解除契约的权利．解约权利是近代民法肯定个人利益的产物，是相对于古代法中严禁解约而言的．在古罗马法，视债为“法锁”，债务人不履行契约债务时，债权人有权拘押债务人人身，故契约缔结后不得任意解除．在近代法中，因贯彻契约自由原则，遂产生两种解约方式．一是双方合意解约，即在已缔约的当事人之间以“解除契约”来消灭已缔结的前一个契约，这种合意解约方式，已被各国契约法普遍肯定．不过严格地说．合意解约是由“契约解除契约”，解约仍以合意为前提，故应属于缔约权利而不属于解约权利的范畴．二是法律规定解约的原因，由一方当事人依其意思表示直接解除契约，亦即单方解约．由于单方解约的解约权由一方当事人选择行使，故属于解约权利的范畴．必须指明的是，解约与违约不同，合意解约自不容论，单方解约亦须有法律上规定的原因，当事人才生解约权．如无法律上规定的原因而单方解约的，则属于违约行为，违约行为无疑是违法行为．由于契约担负保障交易的功能，各国基于对交易的稳定性层面和效益性层面的不同考虑，对法定解约原因选择也不尽相同．例如我国《经济合同法》仅规定发生不可抗力或履行迟延始产生单方解约权(第26条)．而在立法例上，各国一般还将履行不能、履行拒绝和不完全履行列为单方解约的法定事由．此外，还有将定金给付作为预先取得解约权的事由．相比之下，我国法过于偏重稳定性层面，这又与以往计划经济对契约的刚性要求有关，于现今提倡的市场经济显然不合．首先，解约权利是一项救济性权利．例如在契约履行期限届至前，若债务人有拒绝履约意思表示的，在“履行拒绝”构成解约原因时，债权人即可通过行使解约权获得主动性救济．但依我国《经济合同法》，债权人在债务人履行拒绝时并无解约权，而只有在履行迟延，即“另一方在合同约定期限内没有履行合同”(第26条第1款第3项)时，债权人方有解约权．假如一个原材料买卖契约，卖方表示毁约时买方无权解约，非要等到契约履行期届 满时才能解约并再找新的卖方，作为买方的企业很可能要就此停产歇工．所以，现代国立法为了使人们有更多的抵御市场风险的能力，有偏重于效益性层面而扩大解约权利的倾向．例如将情事变更列为单方解约的原因等．其次，解约权利作为法律层面的权利．当事人可以行使也可以放弃．而从商业层面上考察，行使解约权可使权利人避免有形利益的损失，而放弃解约权虽要承担利益损失的风险，但信守契约可获得属于无形利益的信用．由此可见，解约权的行使与否，实是对有形利益和无形利益的选择问题，对此最好让当事人去选择，任何法律的强制，都有悖于契约权利和市场经济的基本价值．参见姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》．1997年第1期，第25页至第26页．
    ① 所谓“裁”指仲裁：“判”指诉讼．选择裁判权利是指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由．质言之，对于契约争议，缔约者有依约定排除法院司法管辖的权利．仲裁在性质上属自力救济，与公力救济的诉讼相比，有程序简便，仲裁人由双方当事人选任，仲裁机构为民间团体等特点，而且大多按专业设置，如海事、贸易、劳动等，仲裁员也多为专业人士，通常易于为当事人所信赖．所以．选择裁判权利已成为各国存约法的通例，我国的三部合同法也肯定了裁判的权利．根据选择裁判权利，当事人选择仲裁并服从由此产生的裁定，都是在“服从自己”，其间蕴涵着私法自治的理念．因此，根据私法自治，仲裁机构必须是依章程(即契约)设立的自律性民间机构．当事人对仲裁机构的选择也意味着对其章程和经公未的仲裁规则的认可．所以，选择仲裁也是缔约的过程，它必须符合缔约权的要求，任何以行政命令或政府强制方式排除法院管辖的指定仲裁，与强制排除仲裁一样，都是违背契约自由原则的内在价值的．参见姚新华：《契约自由论》．《比较法研究》，1997年第1期，第26页．
    ② 曼兮帕蓄(mancipatio)：即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式．参见江平、米健合著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社 2004年8月版，第190页至191页．近代以来的法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代契约法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在契约方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”．废除契约的形式主义，倡导契约的形式自由，是契约自由原则不可或缺的要义，当然也是契约权概念的其中必有之义．
    ③ 将意思表示限定于固定的载体或要求契约订立采用法定形式，是古代法的一个特征．在中国，“契约”一词的原义就是指灼刻在兽骨或龟甲上的合约，亦即当事人的合意只有灼刻于上时才被作为契约．为防止毁约，“契”被分为两半，由双方各执一半，履约时以半分之契合之，这一形式即为“合同”．可见，契约和合同在古代只是表示契约成立和履行的必要形式．不独中国如此，在古代罗马，法律同样重形式轻意思，当事人若要缔约，“订约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护．”所以，古代法中法律保护的与其说是契约，还不如说是契约的形式更为准确些．古代法对契约采取严格的形式主义，其原因如意大利学者朱塞佩·格啰索在分析罗马法时所指出的，同古代法中浓厚的宗教成分和法律诉讼中对形式的严格要求有关．如从法律对经济生活保障的功能上考虑，强调契约形式，对交易的安全性和稳定性颇为有利，但对于交易所要求的便捷和效率无疑是个妨碍．后期罗马法为了突破形式主义的障碍，遂出现了要物契约和诺成契约的分类．在消费借贷、使用借贷、寄托、质押等要物契约，只要有交付物的行为，契约便可成立；在买卖、租赁、合伙、委托等诺成契约，只需有当事人的合意即发生债的效力．罗马法以精密的逻辑分类，在契约形式主义的樊篙上打开了一个缺口，使契约形式趋向多元化．但是，真正破除契约的形式主义，确立契约形式自由的理论基础，则是人文主义哲学思想中的自由意志理论．这一理论认为，契约只不过是人的意志的外在行为，不论这种外在行为如何表现。每一项契约内含的无非是两个意志，即：允诺和对允诺的接受．启蒙时代的自然法学者则进一步解释道，契约的存在，有些是以明确的言词表述的，有些则是推测的，而“推测的表示有时是语言的结果，有时是沉默的结果；有时是行为的结果，有时是不行为的结果．一般说来，任何契约的推测表示法就是足以充分说明立约者意愿的任何事物．”自由意志理论对于契约形式的启示，在于将谋求交易的安全抑或交易便捷的选择权赋予交易当事人自己。不对当事人的意志作强行干预．承受这一理论的近代私法．于是就不再将契约看作是某种法定形式的完成过程，将契约的成立视为意思表示一致的“合意”的结果．为了使各种形式的合意均能发生相同的效力，近代契约法还以“要约——承诺”作为形而上的缔约范式，契约不论以何种形式订立，只要具备要约与承诺两个构成要素，契约便可成立。目前，这一理论已被各国契约法所广泛采纳．姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第26页至第27页．
    ① 虽然，实行市场经济体制的各国由于政治、经济背景的不同以及法律颁布年代的先后，对契约形式的干预存在着差异．如法国采取契约形式上的放任主义。德国采取要件主义，而英美法系则采两者结合的折衷主义．但是，在总体上除法律特别规定的要式契约外，对大多数契约的形式，多不加限制，任由当事人自由选择．《法国民法典》第1101条规定，只需基于合意契约即可成立．《德国民法典》虽采取要件主义，但仍明确将对话形式缔结的口头契约与其它形式的契约置于同等地位(第147条)．《日本民法》还允许以“交易上的习惯”作为契约的形式(第56条第2项)．在各国契约法中，可作为契约形式的经典性表述的，当推《美国统一商法典》第1—201条第3项的规定：“‘协议’指当事人事实上达成的合意．此种合意可以根据当事人使用的语言得到证实，也可以根据其它客观情况，包括本法规定的交易过程、行业惯例或履约过程，得到推定证实．”在国际贸易中，提倡契约形式自由也已成为共识．《联合国国际货物销售合同公约》第11条就规定：“销售合同无须以书面订立或以书面证明，在形式方面也不受其它条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明．”从诉讼模式上分析，在采取与市场经济相适应的当事人主义诉讼制度中，契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别．量值一提的，是现代诉讼体制的完善和由受过法律训练的专业人士担任法官的事实，能在量大程度上保障各种交易的安全．诚如英国学者阿蒂亚指出的：“现在对于大多数法律行为不讲方式的现象，使非法学家们对此感到惊奇．然而．固守某种方式恰正是原始的和不发达的法律制度的特征，它反映了法院在没有任何方式的框框或其它清规戒律的情况下是否能够查清案件真情的能力缺乏信心．在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质．至少在英国是这样．这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的倩况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的．一旦对法院有了这种信任，也就不那么强调法律行为的方式要求了．”姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第27页至第28页．
    ② 与市场国家的立法例比较，我国的契约法似乎有着突出的“不发达法律制度”的特征，几乎所有的合同法和有关合同法规范都明确规定合同必须采取书面形式．经济合同法》第3条规定：“经济合同，除实时清结外，应当采取书面形式．”《技术合同法》第9条也规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式．“除已公布的经济、技术、涉外三大合同法外，其它法律中涉及到的合同规范也同此辙．《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”；《著作权法实施条例》第32条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外”；《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，等等．使人困惑的是，如果一个工人没有与雇主缔结书面合同而在工厂劳动的事实就不能证明劳动合同的存在?工人的报酬请求权就不能因此受法律保护?如此的话，《劳动法》究竟是保护劳工还是保护雇主?同样，如果没有书面合同，出版社出版作品的事实就不能说明出版合同的存在?买房人支付价款的收据和卖房人移交产权证书的事实就不能作为房屋买卖契约并据此进行产权变更登记?若从诉权角度看，“书面主义”完全是偏袒一方当事人的立法．例如在上述情况中，工人和著作权人因没有一份纸上“合同”，他们应享的权利就变成了“义务劳动”；卖房人收了钱并交了房产证后不愿签一纸合同，买房人即使住进了所买的房屋也因无法登记过户而成为“非所有人占有”．不管立法者强调书面主义的原意是什么，其结果就是如此地不公正．我国合同法如此深地陷入“书面主义”误区，可能与“合同”、“契约”这些在当今私法中表示合意的词语，在汉语的原义中仅仅是表示合意的“形式”有关．但这似乎又不很说得通，因为在同样使用这些汉字的日本、台湾民法中，这些词却摆脱了“形式”的缠绕．所以，若转从体制上找原因的话，就不难发现：“书面主义”不折不扣地体现了计划经济体制的价值观．首先在计划经济中，当事人签订的合同在表面上受合同法调整，但在实质上只是计划指令的表现形式，对合同的承诺与其说是达成合意，还不如说是对计划服从的保证．对计划的保证则完全“应采取比较严格的形式，以加强合同纪律，保证国民经济计划的完成．”其次在政企不分的体制中，企业的上级主管部门为了便于对企业的生产经营活动进行监督、管理甚至干预，就需要通过书面载体了解合同的内容，若允许企业以书面以外形式订立合同，就会增加主管机关了解的成本．最后在以往的诉讼中，采取的是职权主义诉讼模式，法院负有“全面地、客观地收集和调查证据”的职责(参见1982年《民事诉讼法<试行>》第56条)，故不强调合同的书面形式，就会加重法院收集和调查证据的负担．但是，在我国实行社会主义市场经济后，支持书面主义的理由已不复存在，尽管计划经济作为一种体制不会在一夜之间烟消云散，但法律不应担当旧体制的“守护神”，而应更多地体现对市场经济的价值关怀．此外，1991年新公布的《民事诉讼法》虽然还没有完全体现当事人主义的诉讼模式，但至少将争议时的举证责任赋予了当事人自己．在我国经济和政治体制发生了如此重大变化后，一些新公布的法律还要坚持书面主义，对合同形式强行进行干预，使人不能不感到忧虑．姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期，第28页至第29页．
    ③ 老子所著的《道德经》一书及其派生物《三十六计》、《孙子兵法》等著作，也许应对此等情势的产生负担相当大的责任．
    ① 针对笔者倡导的契约权概念，中国人民大学的肖建国教授以质疑的方式提示到：“契约权概念是否可以推广到诉讼契约和刑事附带民事的当事人在刑事诉讼过程中所达成的民事赔偿契约?“笔者认为答案应当是肯定的，并为建国教授对本文的关注深表感谢．但本文仅探讨民事实体法范畴内的契约权．
    ② 市民等级在政治上取得胜利之后，随之而来的必然是发展经济的要求与渴望．早在18世纪60年代即已开始的工业革命使工场手工业逐渐进入机器工业阶段，大大提高了劳动生产率，实现了工业化、技术化和城市化，社会生产力获得了极大的解放．到19世纪上半期，法国、德国、瑞士等大陆国家先后开始了以棉纺织业的机械化、蒸汽机的发明和运用及铁路建设为内容的技术革命，工业革命已告完成或正在蓬勃发展．到19世纪中期，各主要资本主义国家已在不同程度上建立了各自的近代工业部门，并形成了较为合理的社会分工．作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家自19世纪中叶开始了城市化，这主要表现为城市人口的急剧增加和农村人口的大量减少，各个国家都逐渐从农业社会向工业社会过渡．同时，随着封建制度的崩溃，广大的农奴从身份束缚中解脱出来，获得了人身自由，劳动力成为可以自由买卖的商品．同时，民族国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为经济的发展提供了良好的条件．在此基础之上，近代市场经济开始形成，饱受封建制度下身份限制之苦的市民等级终于可以自由地进行商品的生产和交换了．作为新生产关系的代表，他们必然要求摆脱一切束缚和限制，要求实现充分的自由竞争，能够不受任何限制地创造财富．在市场经济中，资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的，社会生产和商品交换都被看作是个人的事情．契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具，不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，封建时代的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系，这使得契约的适用范围空前扩大．同时，随着商品广泛进入市场，一切生产都是为了满足市场的需要，更使得交换关系日益扩大化和频繁化．特别是在地理大发现之后，国际贸易迅速发展和世界市场得以建立，更加扩大了契约关系的视野和应用范围．经济的发展和变革要求契约为其提供一个适宜的法律工具．首先，这一法律工具必须给予契约以形式上的自由，这意味着将保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度：其次，契约法必须给予当事人自由确定其契约内容的权利；再次，企业希望以最有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式满足市场不断变化的要求，需要自由的契约制度以保证他们能够选择合适的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用．由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，同时契约自由也为市场经济的发展提供了法律保障，弗里德曼(Friedmann)更是认为契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一．因此，市场经济是契约权的运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由．参见苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》(西北政法学院学报)，1999年第5期，第88页．
    ③ 随着17、18世纪一系列资产阶级革命在欧美各主要国家的胜利，第一批近代国家诞生了．英、美、法等一批资产阶级国家先后成立，作为这一系列革命的最为重要的成果，人们纷纷从封建社会的身份束缚中解脱出来，代表新生产力的市民等级掌握了国家权力，并依据社会契约理论，建立了代议制民主政体．根据社会契约理论，在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障．在不能产生新的力量的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由．于是，人们就通过订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障．虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规范在自己手中，“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使量后控制权”．这就是代议制政府的精髓．社会契约理论将国家及政府产生的法律基础归于人民自愿缔结的社会契约，将履行社会契约和维护人民的自由看作是国家义不容辞的义务．既然国家是契约的产物，如果国家的行为违背了缔约者的意志，就是对人民权利的侵犯，就是违约行为，也就同时否定了其存在的基础．因此，“这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由”．根据社会契约理论的拟制，在代议制政府中，捍卫契约权是政府的天职．因此，代议制民主政体是契约自由原则的政治保障．姚新华：《契约自由论》．《比较法研究》，1997年第3期，第22页．
    ④ 启蒙思想家们发起的人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人．
    ⑤ 人们深信个人和团体的行动在任何情况下都不应受到限制，并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下，整个社会财富的增长才得以顾利地进行．每一个人都有权依自己 一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的量充分的自由权利．如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行．”契约权成为了19世纪英国整个契约法的基础．在美国，契约权被看作是受正当司法程序保护的自由的基本组成部分，从而在法律上表现出了对个人意思自治从未有过的重视．法律的目标旨在提供法律手段、法律程序和法律强制力，以创立一个保护合理愿望的结构．深受古典自然法思想和自由主义哲学思潮影响的美国的法官们认为，前者意味着人人都具有缔结契约的不可剥夺的权利，而后者则意指每个人都应有完全的自由订立反映其自由意志的契约．因此，法律应给予人们缔约的自由，政府的唯一合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的执行，即法律只有在契约一方当事人不履行契约致使另一方受到损害时，才能以强制手段保护受害一方．契约权组成了公法和私法的连接点，这一原则甚至被认为是宪法所规定的公民自由原则的一个重要组成部分．美国最高法院在1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的自由．总之，在美国，契约权支配了全部的法律，法律的存在不仅是为了保证自由缔约权不受其它的侵害，更重要的是保证不受来自社会和政府的侵害．法律不能对缔约的能力加以限制，因为这种能力是自然本身所赋予的．参见苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》(西北政法学院学报)，1999年第5期，第91页至第92页．
    ① 契约权是以身份平等为前提，并以平等协商为内涵的．没有平等的法律人格，就不可能实现真正的契约权．在中世纪的欧洲，人们深受封建和宗教统治的煎熬，森严的身份等级制度使得缔约只是少数人的特权．随着近代自由竞争经济体制的逐步发展，契约成为扩大自主权和自决权的重要工具，人们开始利用契约作为摆脱封建制度与宗教统治的武器，从而实现了身份上的平等．19世纪是“从身份到契约”的时代，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”．契约权既是这一进程的产物，同时又在推动这一进程的发展．苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》(西北政法学院学报)，1999年第5期，第93页．
    ② 如前所述，契约权的重要理论源泉就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，而人文主义所体现的尊重人的自由与权利的观念在契约权中得到了彻底的贯彻．在契约权确立之后，它本身含有的自由意思、平等、权利、义务责任等价值得到了法律的尊重，是人文主义伦理观中关于天赋人权、人人都有自由追求幸福和财富的权利的思想的进一步发展和深化，并为资本主义精神奠定了基础．苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》(西北政法学院学报)，1999年第5期，第93页．
    ③ 在亚当·斯密自由主义经济学说的影响下，提倡自由竞争成为19世纪市场经济发展的中心环节．在市场中，财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的，不受限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用．契约权不仅使市场经济的运转得以顾利进行，而且还大大诱发了人们的创造力，从而为近代经济的发展注入了无穷的活力．正是在这个意义上，我们说市场经济就是契约经济．苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》(西北政法学院学报)，1999年第5期，第93页．
    ④ 苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》(西北政法学院学报)，1999年第5期，第93页．
    ⑤ 西方有法谚曰：“合法的婚姻以双方的合意为要件，不因同居之事实而成立．”“婚姻以双方的合意为要件” 即指明了婚姻的契约性质．婚姻的契约性仅管偶尔也曾遭遇象黑格尔那样的法学大家反对([德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年电子图书版，第77页．黑格尔认为，“婚姻不可能归属于契约的概念之下，而康德竟把它归属于契约的概念之下，可以说竭尽情理歪曲之能事．”并认为，“同样，国家的本性也不在于契约关系中，不论它是一切人与一切人的契约还是一切人与君主或政府的契约．”但在这里，当黑格尔在表述“不论它是一切人与一切人的契约还是一切人与君主或政府的契约”时，既已从逻辑上对自己的观点进行了否定．)，但“婚姻是一种契约”却一直是市民社会的共识，属自然法的范畴．近年来，我国的学界也已逐渐接受婚姻关系的契约性．参见杨利雅：《从婚姻法修正案再谈婚姻的契约性》，载《辽宁工程技术大学学报》，2002年第1期，第60页至第61页、毛毅坚：《论婚姻契约化与想的婚姻》，载《东岳论丛》，2002年第5期，第138页至第139页；潘建明：《论婚姻立法与民事契约理论》，载《行政与法》2002年第8期、雏国雄：《婚姻——-契约的制度化》，《邵阳师范专科学院学报》，2002年第1期，第27页至第28页等诸多论文及笔者在《离婚标准应该是什么》一文(《人民法院报》2001年3月14日B3版)中的论述部分．但婚姻关系因主体归一，故不能形成债之关系．参见江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年8月版，第278页．
    ① 民法是自在法．各法律关系的性质只取决于其自身内在的本质，而不因立法者的主观态度而改变．此即西方法谚所谓“公法易逝，私法长存．”比如对于债的本质，无论立法者或学术界承认与否，都不会改变债是特定人之间法律关系的本质．事实上，无论是我国的婚姻法还其它法律规范，都早已直接或间接地承认了婚姻的契约性质；其一，实在法规范的直接证明．我国婚姻法上的许多条文的内容直接揭示了婚姻法的契约性质．我国的婚姻法从婚姻缔结的程序规范中多处承认了婚姻的契约性质，比如，《婚姻法》第五条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉．”《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记．……”《婚姻法》第九条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员．”我国的婚姻法还从婚姻的无效与解除两个方面“反向”承认了婚姻的契约性质．比如，《婚姻法》第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻．……”《婚姻法》第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效．当事人不具有夫妻的权利和义务．但同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决．”《婚姻法》第三十一条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚．双方必须到婚姻登记机关申请离婚．”第三十一条的规定不仅说明离婚了在本质上是婚姻关系当事人的一项民事权利，而且也进一步说明了依意思自治原则达成的离婚协议是自愿离婚(协议离婚)的的唯一实质条件．其二，实在法规范的间接证明．我国合同法第二条规定，“婚姻、扶养、监护等有关身份关系的协议，……不适用本法．”这实际上是从合同法规范的角度间接地承认了婚姻、收养等人身关系协议的契约性质．
    ② 依笔者之见，遗赠扶养协议是一种一方当事人负有先履行义务的人身契约．但该契约的成立始于双方当事人基于共同意思订立协议之时，故属于同时存在双方当事人的人身契约，不同于继承法上的继承关系．
    ③ 在收养关系中，除收养人与被收养人以外，另有送养人作为一方当事人的瞬间存在．虽然收养法在实际生活中调整的主要是收养人与被收养人之间的“持续性”存在的法律关系，送养环节仅是收养关系成立的条件，且，一旦收养关系成立，被收养人与送养人(通常是被收养人的亲生父母，也可以是民政等有关组织、单位．)之间的权利义务关系即告解除，但毕竟收养关系是依契约方式而成立的．
    ④ 合伙是个人与个人之间或个人与法人之间依照协议，各自提供资金、实物成技术等，共同劳动、共同经营、共担风险的组织．合伙依合伙协议产生，故属契约法调整折范围．但又因合伙组织建立后，各人利益统归合伙组织一体经营，合伙组织是以“共同体”的形式外示的社会存在，故在合伙组织内不能形成契约之之债．
    ⑤ 依学界近说，契约与合同是位于不同一层面上的两个概念：契约是合同的上位概念．如，俞江先生认为，合同是指平等主体间为处分各自的权利义务而达成的合意关系；契约是当事人因合意或允诺而受到某种程度的约束，“协商的可继续性”是契约的根本属性；契约是合同与证券的总合．参见俞江：《“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点》，《中国社会科学》，2003年第6期，第146页、贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，《法学研究》，_年第_期，第_页．另，有人认为，契约在我国古代是总帐、合同、案卷、条约和誓词等的总称．契约(概念的外延——笔者加注)在古代是包容量很大的，合同只是契约的一种．徐秋香：《古之契约与今之合同》，《芜湖职业技术学院学报》，2002年第4期，第44页．如我国《合同法》第一条第一款规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议．”可见，合同只是契约(协议)的下位概念．同法该条第二款又规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定．”有似于此．本文置契约与合同二概念的具体内涵于不问，仅取此二概念之间的上下位关系之效用．
    ① “…”合同法除了调整有名合同外，尚须调整无名合同…．”章正璋：“中德一般侵权行为立法之比较”，《比较法研究》，2005年第6期，第51页．
    ② 苏永饮、黄立等合著：《民法七十年回顾与展望纪念论文集(一)总则·债编》，中国政法大学出版社 2002年9月版，第326页．
    ③ 此处的物保合同在本质上也是一种物权契约．但，1．该契约是以主合同的存在为前提的；2．该契约设立的目的是为了确保主合同的实现，故是一种从合同，其“法律地位”自然不能与前述作为主合同的物权契约相提并论．另外，担保合同在权利主体和权利实现方式等方面，显然也都不同于上述物权契约．
    ① 学界依法律关系产生的依据、执行的职能将法律关系分为调整性的法律关系和保护性的法律关系．调整性的法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系．调整性的法律关系不需要法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，是法律关系的正常运作形态．保护性的法律关系是指由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏了的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能．保护性的法律关系是法律关系的非正常形式．本节所调整的是民法上全部的保护性法律关系——民事救济关系．
    ② “责任”概念有三个层次上的含义．第一层是一般社会生活意义上的责任，如历史责任、每个公民都有尊老爱幼的责任等；第二层含义是指正常的法律义务，如保管责任、付款责任、举证责任等；第三层即是指狭义上的法律责任，即法律主体违反法定的或约定的义务而必须负担的不利益．参见廖新仲：《无过错责任应当终结》，《现代法学》，1999年增刊，第116页．此处即是指第三层意义上的责任．
    ③ 如前已注，民法上所称的“平等”一般仅指在与公法相对应的私法层面抽象意义上的主体之间的平等，而非指现实的法律关系上的平等．在现实的法律关系中，当事人之间在权利义务关系上的实际地位是不同的；在本座法律关系中，本座权(主观权利、支配型权利)的主体对于客体享有直接的支配权，一般社会人均不得妨碍，权利人与义务人之间就客体所形成的相互地位是明显不平等的，一方只事有权利，不特定的多数人只负有义务；契约法律关系中当事人之间的法律地位是完全平等的，权利义务的内容是对等的(纯粹的赠予合同、遗赠合同等关系除外)；在救济法律关系中，当事人之间的法律地位也是明显不平等的，一方只享有权利，另一方只负有义务(给付行为)．故民法上的“平等”与“不平等”有两种不同的意义：其一是仅在私法层面上而言的，是抽象意义上的平等，与公法意义上法律关系当事人之间的不平等相对应；其二是在私法内总部而言的，这里的平等与否是指现实的法律关系中当事人之间所处的权利义务地位．第一种情形犹言甲厂与乙(自然人)之间在法律上的地位是平等的，这是私法意义上的主体平等，是把所有的民事主体都抽象为“人”，而排除了具体的人的个性特征．这是私法意义上的抽象平等(仅管在事实上是不平等的)．但在甲厂内部，厂长对各科室负责人、车间主任对本车间职工、职务骨干戍对其徒弟已事有支配权，这相当于本座法律关系中的不平等；一车间的职工丙与三车间的职工丁在流水作业中有业务上的合作关系，二人是平等的，这相当于契约关系中的平等；职务骨干戍与其所属车间的丙(一般职工)之间大致上也是平等的，但在各人具体所事有的权利、待遇等方面，又明显地存在着不平等．这相当于救济关系中当事人之间的地位．
    ④ 救济权(remedial right; right of remedy; right of redress)是民法上的一个十分重要的概念．对于市民社会而言，只有那些能够得到救济的权利才是真正法律意义上的权利，因为只有这种权利才可以为法律所强制执行，而其它不能为法律所强制执行的权利并不具的实际的利益．但是，许多民法教科书乃至论著都未从概念之间的逻辑关系上对救济权的概念进行过科学的界定．
    ⑤ 1．大陆法系民法中的救济形式．以瑞士为例．瑞士民法典上规定了四种救济形式：一是请求法院确认其权利(have his right legally established)；二是请求法院发出禁止令(injunction)，停止被告的侵权行为；三是请求损害赔偿(dsmages)．四是请求精神和道德损害赔偿(compensation for the mental and aoral damage)．2．普通法系中的救济形式．普通法中的救济形式主要也是四类，一是损害赔偿式救济(Damage remedies)；二是恢复原状式救济(Restitutionary remedies)；三是强制性救济(Coercive remedies)；四是宣示式救济(Declaratory remedies)．3．科克洛克对救济类型的一般分析．科克洛克在比较分析的基础上认为救济不外乎如下几种类壅t l、]-[示性救济，一般在两种情形中提起，一是违反法律关系之前，二是违反法律关系之后，在违反法律关系之前提起的]I[示性救济一般有两种形式，一是重申(Repetitive)，重新阐明争议之中的义务或权力的存在．二是否认(Excluding)，否认一种被主张的法律关系的存在．2、恢复原状(Restitution)；3、赔偿(Compensation)．赔偿性救济根据可原告金钱上的损益和被告金钱上的损益的不同而分为六种情形：a、原告的损失与被告的收益相等，b、赔偿由原告的损失来定，而被告无金钱收益，c、原告无经济损失，但被告有经济收益．d、原告和被告都无经济的收益和损失，e、原告有经济收益，但被告却有经济损失．f、原告与被告都有经济收益．4、处罚(punishment)．本条注释参见：《第七章 私权的救济》(佚名)．http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xszc/wangyong/7.asp.笔者对救济作“过程(或手段)意义上的救济”和“结果意义上的救济”的分类，即是以上述材料作比较而得出的结论．
    ① 中国社会科学院法研所主编：《法律辞典》，法律出版社2003年1月版，第598页．这些著作或工具书均是将救济权界定为某种笔者所称的“方式权利”，即是指为了保护某种实体利益而得以行使的手段，包括私力和公力两种途径．这种界定显然不能准确地揭示救济权的本质内涵．
    ② 该书认为，(1)救济权以原权利遭受他人的行为非法侵害为发生要件．侵害的形式分为侵权行为和及及务不履行两类．(2)救济权仅为国家所赋予的救济手段的一部分，而非全部，即原权利受侵害时所发生的原状回复请求权及损害赔偿请求权，至于权利人所得用以为救世主济的自卫权、自助权，以及解除权、终止权、抗辩权等形成权，则不与焉．在人格权及身份权受侵害时，可能发生财产上损害赔偿及非财产上损害赔偿(即精神损害赔偿金，又称为慰抚金)；在物权受不法干涉或侵害时，可能发生标的物返还请求权、排除妨害请求权、防止妨害请求权以及损害赔偿请求权；在债权，则为债务不履行时的损害赔偿请求权，以及侵权行为的损害赔偿请求权．(3)救济权既因原权利受侵害而发生，以原权利之缺损为前提，故其每为原权利之变形，可说是由原权利所衍生的独立权利，且多为请求权．魏振瀛、徐学鹿主编：《北京大学法学百科全书》(民商法卷)，北京大学出版社2004年5月版，第557页．
    ③ 如台湾的王泽鉴先生就曾指出：“债权的形式多种多样．它既包含作为基础权利的债权，如合同之债，也包含作为救济权利的债权，如侵权之债．之所以将两类性质不同的权利都纳入债的体系中，原因在于：‘其所以构成债之关系的内在统一性者，乃其法律效果之形式相同性，易言之，即上述各种法律事实，在形式上产生相同之法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)．此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属债之关系．’”见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》第四册，三民书局，民国七十五年，第206页．
    ④ 人们在论及救济时，有时是从权利的角度，阐明人们获得救济的权利；有时则是从方法的角度，阐述针对不同的权利和不同的损害所给予的不同保障或补救方式．参见冀宗儒著：《民事救济要论》．人民法院出版社2005年8月版，第1页．该书并于第1页至第4页进一步论述了：(一)作为权利内容的救济：和(二)作为方法层面上的救济．
    ⑤ 冀宗儒著：《民事救济要论》，人民法院出版社 2005年8月版，第1页．
    ⑥ 这个体系中既包括实体法上本来的权利，也包括对实体权利进行保护的权利；另一方面，在程序法范畴内，为了与实体权利对接，大陆法保留着按照实体请求权在法律上的性质或状态所划分的诉的形态．因此，研究大陆法系的救济，必须将实体上对权利进行保护的救济性权利和和诉讼法上的诉以及判决的不同形态相结合．冀宗儒著：《民事救济要论》，人民法院出版社2005年8月版，第199页．救济具有双重特性；在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着其丧失了“第一权利”；而在功能方面，它是“第一权利”的实现保障，通过救济的程序的运行，为权利提供一种恢复和补救的机制．冀宗儒著：《民事救济要论》，人民法院出版社 2005年8月版，第3页．
    ① 冀宗儒著：《民事救济要论》，人民法院出版社 2005年8月版，第2页．
    ② 冀宗儒著：《民事救济要论》，人民法院出版社 2005年8月版，第2—3页．
    ③ 原文是：The secondary right to have a resedy that arises when a primary right is broken. See:BlACK' S LAW DICTIONARY (布莱克法律词典), SEVENTH EDITION , BRYAN A. GARNER, EDITOR IN CHIEF, P1324.此处文字为笔者自行翻译．
    ④ 张俊浩教授认为，救济权亦即请求权，分为实体法上的和程序法上的两类．实体法上的请求权又往往需要经由程序法上的请求权(“实体诉权”)来行使．程序法上的请求权，实质上是启动公力救济的权利．从这个意义上又可以说，请求权是连结民法与民事诉讼法的纽带．张俊浩：《民法学原理》．中国政法大学出版社2000年10月版，第73页．
    ⑤ 积极侵害债权，无疑亦可构成侵权行为．例如，毁损出卖或者出租标的物、第三人诱使债务人不履行债务等．参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年10月版，第912页；魏振瀛、徐学鹿主编：《北京大学法学百科全书》(民商法卷)，北京大学出版社 2004年5月版，第557页．有学者从比较法的角度指出：我们不应仅从字面上去理解“侵权行为”概念．“侵权行为”在大多数国家的含义，实质上与“不法行为”更接近．进一步认为，我们现在使用的“侵权行为”一词并非准确表达，而使用“不法行为”或者“侵害行为”可能更科学．因为“侵权”不仅应指侵害“权利”，更不仅仅指侵害“法律规定的权利”，在特定的条件下还包括对他人依合同而获得的权利侵害，包括对法律应当规定而没有规定的权利的侵害，以及对还没有上升为权利而应当受到法律保护的某种利益的侵害，后者即“法益”(Rechtsgut)．尹志强：《侵权行为概念分析》，《比较法研究》，2005年第4期，第53页．违约责任(积极侵害债权)与侵权责任的同质性，亦可从其他方面体现出来．如，关于诉讼时效的适用范围，通说认为，基于债权产生的请求权，即债权请求权，均为诉讼时效的适用客体，包括：违约的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、侵权行为损害赔偿请求权等(孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社 2004年11月版，第277页．)．但有些学者一方面坚持认为“积极侵害债权，亦可构成侵权行为”，但同时又认为，只有侵害他人支配型权利或者法律保护的利益，才可构成侵权行为．参见张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社 2000年10月版，第902页．
    ⑥ 这与本文前述将契约权分为实体契约权和方式契约权也是完全吻合的．《牛津法律指南》(The Oxford Companion to Law)在论述词条“救济”(Reeedies)时曰：关于法律和救济，“更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务——第一和第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交贷一事给付赔偿；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒受货物而给予赔偿．”《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1988年版．这种论说内容与笔者所主张的过程(或曰手段)救济权利和与实体救济权利的统一，似乎颇有神合之处．
    ① 可以实现的法律关系是指当事人可以通过自己的行为履行法律关系的内容．按照霍菲尔德的术语，此种法律关系有四种，即“权利——义务”型、“自由——无权利”型、“权利——责任”型、“豁免——无权利”型四种法律关系．关于“权利——义务”型关系，如．甲有权利要求乙偿付1000元，乙有义务偿付1000元．如果乙已经偿付了1000元，这一法律关系就实现了．关于“自由——无权利”关系，如，甲有自由经营药品，乙无权利要求甲不经营药品，如果甲经营了药品或者不愿经营药品，此种作为和不作为都实现了甲的自由，也实现了“自由—无权利”型的法律关系．关于“权利——责任”关系，如，甲有权利代理乙同丙签定协议，乙有责任承受甲所签定的合同关系，如果甲行使了代理签定合同的行为，那么，他也就行使了他的权利，也就实现了此种“权利-责任”型的法律关系．而“无所谓实现与否的法律关系”是指法律关系本身就是一种静止的法律状态，它无须任何行为去行使．“豁免——无权利”型关系即是此种类型的法律关系．“权利——义务”型的法律关系是一种积极的法律关系，这种关系的实现是通过义务人的积极行为而成就的；而“权利——责任”型法律关系是从责任人(即负担方)的角度看，是一种消极的关系，这种关系的实现不是通过责任人的行为而成就的，而是通过权利人的行为而成就．正因为“权利——义务”型关系是通过义务人的行为而实现的，所以，它才有可能被违反；而“权利——责任型”关系则不可能被违反，因为它的实现是通过权利人的行为而成就的，权利人可以不行使权利，但是，权利人不行使权利并不意味着“权利——责任”关系被违反了．“自由——无权利”关系也同“权利-责任”型关系一样，这一关系的实现是通过自由人的行为而成就的，而不是通过无权利人的行为而成就的，自由人不行使自由也并不意味“自由——无权利”关系被违反了，所以，此种法律关系也是不可能被侵害的，因而也就不存在是否需要救济的问题．霍菲尔德的权利分析理论见：W.N.Hohfeld，"Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning, " Yale Law Journal 16(1913). 另外参见：Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co, 1928．转引自：《第七章 私权的救济》(佚名)，http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xszc/mmgyong/7.asp..
    ② 因为法律本身并不是一种道德话语，而是一种技术话语，尽管法律所调整的社会关系不可能是道德的真空，在法律的实践之中．道德的因素也总是渗透其中，但是，作为一种形式技术的法律终究是与道德分离的．例如违约问题就是一个很典型的问题．传统合同法理论认为，违约当然是一种道德上的‘恶’，但是，霍姆斯认为，违约就是违约，不涉及道德问题．美国的经济分析法学家则从资源的有效分配出发，认为只要符合效率原则，则应鼓励违约，而不应考虑违约的道德性．参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 1996年3月版，第63页．所以，有学者提出这样的问题：违约是否也是一种权利?美国的分析法学家科克洛克就曾分析过这一问题，他认为：违约是对义务的违反，同时也是一种法律权利．科克洛克认为，违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系，即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿的法律关系．所以，违约者实质上具有一种选择的权利，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身是无所谓道德与否的问题的，只有那些既不履行合同，也拒不偿付违约损害赔偿的“无赖”，才是不道德的．笔者认为，若仅从道德的角度出发，似乎违约行为与道德无涉．因为法律的底线仅是调整严重违犯社会公德的行为，对于故意或过失违反合同等诸如此类的行为在道德天平上的价值量问题，法律是无暇顾及的．但若从“合同即法律”的通行理念来看，违约人如果选择了违约的行为方式，则该违约人实质上是依合同或法律原则赋予了相对方以行使并获得违约救济的权利．至于违约人本人，则必将因其违约行为而招致一定的不利益，而这种将为行为人招致不利益的行为显然不符合法律上的权利的本质特征，故违约行为不应看作是行使法律权利．换言之，所谓法律上的权利是指能够受到法律提供某种保护的权利，而不是一种“广义上的”具有法律意义的权利．所以，如果说“违约也是一种权利”的话，那么这种权利只能是一种不会得到法律的积极评价的事实上的行为自由，而非属于法律意义上的权利．反之，若违约人的此种行为也是一种法律权利的话，那么，依此逻辑，即可以产生这样一种结论：侵犯财产权、损害人身权等行为也可成其为一种法律权利，因为侵害人选择了财产损害赔偿或人身损害赔偿．但这种结论显然是荒谬的．
    ③ 佚名：《第七章 私权的救济》，http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xszc/wangyong/7.asp.
    ① 《德国民法典》第227条规定：正当防卫(Notweher)是“为避免自己或他人受现时之不法侵害而进行防卫之必要行为．”其构成要件有二：一是须有不法侵害之存在；二是须为相当于攻击程度之防卫行为，逾越必要程度，则超出了法律允许的正当防卫的自由范围．《德国民法典》第228条规定：紧急避险(Notatand)是“出于使自己或他人避免急迫危险之目的，而损坏或毁灭引起此急迫危险之他人之物者，如其损坏或毁灭系出于防止危险所必要的，而造成之损害又不逾越避免危险程度者，其行为不违法，不负损害赔偿责任．”其构成要件有三：一是须有危险存在；二是须为避免危险而为；三是须未逾越危险所能致之损害．《德国民法典》第229条规定：自助行为(Selbsthilf)是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，成出于自助之目的扣留有述亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非实时处理则请求权有无法行使成其行使有困难时，其行为非违法．”其构成要件有三：一是须为保护自己之权利，二是不及官署之援助，三是非于其时为之，则请求权不得实现，或实现显有困难者．以上是自力救济的形式，它是在特定情形下的救济形式，具有严格的法律要件，所以，在更多的情形中，自力救济是不适用的，而应当适用公力救济方式．我国政府一向主张公民“与坏人坏事作斗争”，此种倡导在民法上应当是有限制的，公民与坏人坏事作斗争本质上是自力救济的方式，它应当纳入民法自力救济制度的规范之中，在一个“依法治国”而不是“口号治国”的国家，对于上述口号应当谨慎，应当从法律上予以审视．在德国，对自力救济的限制在许多案例中得以体现．例如，在德国联邦法院一个判决中，被告等人系法律系及神学系学生，见原告在火车站摆摊出售色情刊物，劝原告搬离，原告拒绝．被告等乃强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请赔偿损害．被告主张正当防卫．德国联邦法院认为正当防卫不能成立，强调个人人格虽为宪法所保障，人民的道德价值亦应受尊重，但此并不表示每一个公民于他人从事背于善良风俗或违反刑法之行为时，皆得采取自卫的方法加以排除．被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护．在一个法治国家，维护有秩序社会的社区生活，乃国家的职务，不能籍助自力救济．佚名：《第七章 私权的救济》，http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xszc/wangyong/7.asp.
    ② 我国《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誊、赔礼道歉等，这些责任形式皆是救济权人在行使救济性请求权时，可以请求相对人作为或不作为的内容，所以，相对应的，我国民法所规定的救济性请求权的形式有：停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权、修理得作更换请求权、赔偿损失请求权、支付违约金请求权、消除影响恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权等．佚名：《第七章 私权的救济》，http://www.chinalavinfo.com/fxyj/xszc/wangyons/7.asp.
    ③ 也有学者称之为救济性形成权，是救济权人依单方意思表示便能使与相对人相关联的法律关系发生变更或消灭的权力，这种权力在行使时主要表现为对相对人的权利(法律利益)的变更和消灭．在此情形中，相对人的权利一般具有不法性或不公平性，如以“对方对行为内容有重大误解的”民事法律行为而获得的权利，其获得的方式即具有不法性，再如在情势变更的情形下，合同一方当事人的权利即具有不公平性．在我国的民事立法中，此种表现为“权力”性质的救济权往往被忽视．例如《民法通则》第五十八条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”的民事行为无效，学者大多认为，对于此种情形的救济显然应当赋予当事人以撤销权这种救济性权力，方为合理，但是，立法者却以“确认无效”的方式取而代之．细究立法者的观念误区，恐怕在于以自己对利害的判断取代了当事人对利害的判断，以为因欺诈、胁迫等不当的民事行为而形成的法律关系皆对被欺诈和被胁迫的一方不利，而实际情况远非如此简单，与此相反的情形屡屡出现，可见，只有当事人自己才是对“于己是利是害”的最好判断者，赋予当事人以“自由选择”的权力是对保护当事人利益的量好的保护，在这里，立法者显然扮演了一位“好心办坏事”的角色．
    ④ 即当事人的特定的法律关系不因他人的法律行为而改变．如代理人超出代理权限的代理行为对于被代理人无效，此即被代理人的豁免．佚名：《第七章 私权的救济》．http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xszc/wangyong/7.asp.
    ① 如前所引，黑格尔认为，“……由于在实际上存在着对所有权和契约的不尊重和侵犯，由此产生了第三个环节——不法．”由此可见，笔者主张的救济权的原权的外廷(自在权／本座权／主观权利和契约权)，与黑氏的理论完全相合．
    ② 原文是：A risht to specific property，whether tangible or intagible．但《现代汉语词典》对财产权的解释是：以物质财富为对象，直接与经济利益相关联的民事权利．如所有权、继承权等，简称产权．这种解释将继承权直接视为财产权，显然囿于我国学界先前并沿至当今的解释．如佟柔主编的《中国民法》谓财产权为：“是指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利．”史尚宽对财产权的解释为：“财产权，通常谓以有金钱上之利益为标的之权利，为财产权．例如，物权及债权．然债权之给付不必尽有金钱之价值，即所有权亦然，例如信函之所有权．”债权是民事权利应该是没有什么问题的．但现在的问题是，债权是否都具有经济利益或者金钱上的价值?这是一个近年来已经导致各个层次的民法学人均为之耗费不少脑力的问题，值得好好地斟酌一番．
    ③ 依通说，财产权主要有以下特点：a、以物质财富为对象／以财产为客体／以财产利益为内容；b、有经济利益／有金钱上之利益／直接体现某种物质利益；c、具有可转让性．通说认为，财产权具有可转让性．无论是自在性权益还是契约性权益，均具有可转性．财产权的可转让性，是民事主体对其个人所有的财产行使支配权的具体体现，是权利主体单向的或含意的意思自治的结果．
    ④ (1)从债权的角度而言，将债权一概认定为财产权，事实上是将侵权、无因管理、不当得利、违约、缔约过失等行为所生之债权“驱逐”出债权概念的涵盖范围之外，而只将契约行为所生之债权从意念上的“嫡系”的债权“升格”为全部债权的“学理代表”，从而扩大了契约债权的外延，以致于犯了偷换概念的逻辑错误．(2)再从债务的角度来看．通说在论述债务时认为“债务就其本质来说是债务人负担的不利益”．但是，“利益”本身有金钱利益和非金钱利益之分，并非仅限于恒有财产上的价值，人身利益、精神上的利益对于任何而言也同样是利益，而且是比财产更为重要的利益．相应地，“不利益”也就有金钱上的不利益和非金钱上的不利益之分．同理，人身上和精神上的不利益也同样比金钱上的不利益具有更为重要的意义．因此，试图以“债务是债务人负担的不利益”为论据得出“债权是财产权”的结论，扩大了“不利益”的外延，同样是犯了偷换概念的逻辑错误．
    ⑤ 参见：《现代汉语词典》，商务印书馆 1978年12月版，第599页．
    ① 前者是基于各自在的权利受到侵害所产生的救济类型，亦可称为“违法行为所生之救济”；后者是基于侵害契约权的行为所生的救济，包括侵害缔约权和侵害履约权所生的两种救济，故亦可称之为“违约行为所生之救济”．
    ② 对权利的救济有各种各样的方式：既有金钱上、物质上的救济，也有人身上、精神上的救济；既有平等主体之间的救济，也有不平等主体之间的救济．在各种救济中．国家赔偿被视为最为典型的救济．依此种救济，受损权益虽不一定能够得到经济利益方面的全部补救，但“国家”赔偿方式本身给当事人精神上的安慰和补救是平等主体之间的救济方式所无法比拟的．无论哪种依救济途径取得的救济利益——比如，依平等主体之间的途径(如缔约过失的救济、违约的救济)获得的救济金额，依国家赔偿的途径(行政赔偿、司法赔偿)获得的救济款物，都无需交纳税款．《国家赔偿法》第三十四条第二款规定：“对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税．”而依通常获得自在权的途径(如劳动收入达到一定数额)或契约的途径(接受赠予获得房产)均须依法纳税．
    ③ 比如，在寻求救济的过程中，请求权主体与其相对人即被请求人之间关于请求救济的种类(是金钱赔偿，还是赔礼道歉、消除影响等)，尚未确定；而对于赔礼道歉、消除影响、排除妨害等请求事项，即使在已经确定了请求救济种类的情况下，亦无法转让，这是由于这些请求权本身的人身专属性决定的．对于金钱赔偿的请求，即使请求权主体已单方面确定了请求赔偿的种类，如果双方关于赔偿的具体数额尚未确定，亦不能转让．尤其是对于请求权主体意欲转让的第三人而言，对于一个尚未确定数额的赔偿“款项”，主观上不可能、客观上也无法接受转让的．因而在寻求救济的阶段无法转让救济权．
    ④ 救济利益转化为本座权的客体，与本座权变异为债权(含契约权与救济权)是两个不同质的过程．本座权变异为债权，是发生在特定的两个权利主体之间的过程，而救济利益转化为本座权的客体，则是在救济利益获得实现之后，权利客体的属性所发生的变化，是针对同一个权利主体而言所发生的权利客体转化过程．故本座权变异为债权，是一个客观存在的法律事实，而救济利益转化为本座权的客体，相对而言只是一个主观方面的认识问题，可以这样形象地描述：在任何一个认识主体看来，救济利益转变为本座权的客体转化过程，似乎是客体本体发生了“立地成佛”的变化，而不是人与人之间的行为所致．由此也决定了另一个结论，即，实体性的民事权利客体的性质是沿着“本座权→债权→本座权”的逆时针方向循环运行的，包括“本座权→契约权→救济权→本座权”和“本座权→救济权→本座权”两种方式．
    ⑤ 正如林诚二先生所说，债的存在，表明债权人的利益尚未实现；当债权人的利益实现后，债的关系自身即告消灭．参见王家福主编(陶希晋总编)：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月版，第2页．
    ① 在对违约行为救济的过程中，合同的一方当事人为了恢复正常的契约权而寻求救济，旨在使契约权的组织功能恢复圆状态；在人身损害赔偿请求过程中，受害人寻求的救济在性质上比一般的财产救济具有更为强烈的人身属性，更不能直接转让．量高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第11条规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：……(4)债务人事有的债权是不专属于债务人自身的债权．所谓“专属于债务人自身的债权”，是指基于扶养关系、抚养关系……人身伤害赔偿请求权等权利．可见，人身损害赔偿请求权具有强烈的专属性，是最为典型的救济利益(该条所列其它款项均不具有救济性)．不能予以转让，包括不能被代位行使．
    ② 如上所述，救济权本身并非财产权．相对于债权人而言，救济权在债权的期待和实现两个阶段均非财产权，而是他在权益受损后事有的应当受到的原有实体补救．另一方面，虽然救济权本身并非财产权，但救济权在实现之后可以转化为财产权．比如，某人因人身遭受侵害获赔十万元．这十万人民币在他对债权的期待和实现两个阶段均非财产权，但在他既已获取之后，就转化为他的支配型财产，成为他的本座权．这也是笔者所主张的“权利运行阶段相对论”体现之一．如前所引，财产权必须限定于“特定财产”的权利．这意味着作为财产权的客体必须具有确定性，不具有确定性的客体不应视为财产权．以违约救济为例，合同法第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法．事实上，任何一种救济权在其现之前均具有不确定性，因而不能作为财产权的客体．而一旦实现之后，则已转化为救济权主体所拥有的支配型的财产权，即本文所称之本座权，其权利属性已非同于救济权．
    ③ 依学界通说，非财产权和财产权可以相互转化．学者认为，随着货币的出现，人与人的关系逐渐客观化．非财产权的价值虽然无法衡量，但在损害赔偿时，也往往被法律转化为财产权，尽管两者无法等价．参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社 2004年11月版，第75页．
    ④ (1)有些救济权(自身)是不可能转化为财产权的．如债务人所负有的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、恢复名誊、消除影响、赔礼道歉等责任形式，即使在债权人实现了这些债权(给付行为)之后，仍然是能称之为财产权．这也注定了这些非财产性的救济权既不能转让，也不能继承．依通说，区别财产权与非财产权的重要实益在于，非财产权一般不能转让，也不能继承．而财产权则可以自由转让，也可以继承．参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年11月版，第75页．至于有些场合将这些非财产性的救济方式改以金钱赔偿的方式救济债权人，则已转为另一种形式的救济权．(2)即使是对于既已获得的赔偿金，也不应一概地绝对看作是财产权．比如，当我们说“张三赔了我五百块钱”时，主观上意指的这五百块钱仍应看作是救济赔偿金，而不应看作是财产权．货币本是种类物，具有可替代性．当我们将那五百块钱说成是救济赔偿金时，是将该五百块钱当作是相对特定化的一笔金额．这笔货币仍是在此人全部货币中独立出来专门被为救济款项的，故这时所说的五百块钱不应被视为财产权．但若此后又将此五百元拿去购物，则说话人是将此笔赔偿金视为转化后的本座型财产，自然已是正常的财产．
    ⑤ 学者指出，我们现在使用的“侵权行为”一词并非准确表达，而使用“不法行为”或者“侵害行为”可能更为科学．但是，由于我国长期以来一直使用“侵权行为”一词，人们已经约定俗成，为防止因辞害义现象，不妨继续使用，只是在解释时必须明确其适用范围，立法时应对侵害行为进行筛选，而不应把侵权行为当作一个可以任意伸缩的“大箩筐。”尹志强：《侵权行为概念分析》，《比较法研究》，2005年第4期，第56页．
    ⑥ 章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，《比较法研究》，2005年第6期，第50页．
    ⑦ 张文显：《法理学》．法律出版社1997年10月版，第270—271页．对利益的侵害，或者说对保护性规范的违反，同样应成立侵权行为．依学界现有的研究成果，世界各国的民法和相关的法律上都规定了各种各样的权利，也都或多或少地规定了一些受法律保护的的“权益”、“利益”和“法益”．史尚宽先生认为，“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象．”史尚宽：《债法总论》，蒙泰印书馆 1978年版，第101页．
    ① 缔约过失行为所生之债形成之时合同关系尚未成立，侵害行为自然不可能对合同关系(契约)本身构成侵害，而只能对另一方当事人信赖利益的构成侵害．但这并不妨碍行为人对另一方的契约权构成侵害．如前所述，契约权概念包括缔约权部分．而信赖利益在缔约阶段的体现，自然也就是缔约权的具体体现，并进之属于契约权范畴．犹言法的精神和内容在市民生活领域的运行产生了民法，民法的原则和原理在合同领域的落实则构成了合同法．
    ② 我国《合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任．”《证券法》(2005年10月修订)第79条第二款规定，“(从事证券)欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任．”依此，对于从事证券欺诈的行为，客户既可以追究行为人的合同责任，在必要时也可以追究其侵权责任．这二条规定即是通常所说的“责任竞合”．这说明，由违约行为造成的侵害，既可构成违约，亦可构成侵权．只不过对侵权人损害赔偿行为所应承担责任的选择权，归属于受害人而已．张浩俊教授认为，侵权行为之债请求权包括在支配权以及契约权受到侵害且回复原状不能或者不充分时，而诉求赔偿两类．张将侵权行为之债请求权的原权分为支配权和契约权两类，与笔者将侵权行为之债请求权的原权分为本座权和契约权两类，不谋而全合(参张俊洁：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社 2000年10月版，第72页)．正如有的学者指出，……相对权在现今亦可有条件获得侵权法的保护，这是人类数千年民法文化的结晶，在我们还没有更好的制度构架之前，想否此点是不现实的(章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，《比较法研究》，2005年第6期，第50页．)从更广泛的自然法的立场来看，对于婚姻等人身契约和租赁等财产契约之外的劳务合同、技术合同等的侵害，同样也构成了对另一方当事人合同权利的侵害，无论侵害了这些权利的全部还是部分．故所有违反契约的行为，皆可视为侵权行为．虽然有人认为侵害债权行为应当界定对各种债权(含侵害绝对权即本座权所生之债权、合同所生之债权、不当得利所生之债权和无因管理所生之债权等)的侵害行为，而不应仅仅局限于对合同权利的侵害，但笔者仍认为侵害债权应限于对合同权利的侵害．包括合同当事人的违约和第三人侵害契约权两种情形．在西方法学上，侵害契约权的行为与侵害本座权的行为被法律等而视之．英国学者巴里·尼古拉斯这样论述道：“……如果有人因琉忽或者有意地毁坏了我的书，我则应当提起对人之诉，因为他实施了侵权行为，因而他有责任(……?)因该侵权行为而对我实行赔偿．……现代法学家从权利与义务的角度看待法，因违约而产生的损害赔偿义务起源于履行有关契约的义务．”[英国]巴里·尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年12月版，第104页．从债的产生角度来看，对契约权的侵害如同对本座权的侵害一样，都是对原权的侵害，如同使正常流淌的河水——单一河流的水或两条河流汇合后的水源——受到污染；但不管哪种形式，均可产生救济之债．一旦我们将契约权和救济权分别对待，这种道理就没有必要多作论述．
    ③ 不当得利制度肇始于罗马法，历近代民法与现代民法之重塑与整合，成为债法领域的一项重要制度．洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社 2004年9月版，封面．另，依《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第94条之规定，拾得人将拾得物据为已有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理．由此可见，不当得利之债与侵权行为所生之债并无质的区别．
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    [30] 赵中孚、邢海宝、卞江生等人执笔的《1999年民商法研究的回顾与展望》之第二(三)部分(债权法)。
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    [10] 林诚二：“论债之本质与责任”，载《台湾中兴法学》，第13期， http://article.chinalawinfo.com/article/user/arficle-display.asp?ArticleID=27640.
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    [13] 王晓东、毛雪枫：《试论对被执行人债权的执行》，http://www.lunwennet.com/thesis/2003/7223.html.
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    [15] 佚名：“第七章 私权的救济”，http://www.chinalawinfo.com/fxyj/xszc/wangyong/7.asp.