摘要
贪污罪的争议问题、疑难问题很多，诸如犯罪主体问题，犯罪形态问题，贪污罪与其他犯罪的比较问题，其中每个问题里面又有不少小问题，要把所有这些问题都讲清楚，显然不是一篇硕士论文所能胜任，故本文只能对贪污罪的主体问题，做一些思考。
本文分为六部分。首先为引言 问题与方法 论述了本文所要研究的问题和选择的方法。本文的方法主要是受到导师陈忠林教授的影响，把辩证法用来解决贪污罪主体问题，同时用解释学的一般原理，主张在解说贪污罪主体时，应实行上下文相结合，总分则相结合，规范与事实相结合，中外刑法相结合的求解路径。第一、二、三、四章则是上述方法的具体运用和展开。
第一章 渊源与流变 主要是对建国以来贪污罪主体的发展轨迹作了描述，并用解释学辩证法的基本原理对之进行梳理，指出贪污罪主体与整个法律制度乃至整个经济社会条件的联系。本章首先考察了1997年以前刑法对贪污罪主体的规定，具体包括1952年《惩治贪污条例》、1957年第22稿《中华人民共和国刑法草案》、1963年《中华人民共和国刑法草案》、1979年《中华人民共和国刑法》、1985年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体运用法律若干问题的解答(试行)》、1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》、1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》、1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。然后考察了现行立法、法律解释的规定，即刑法第93条、第382条、第183条第2款、第271条第2款、第394条，2001年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》。最后从上述规定中得出了本章的结论，贪污罪主体的变化往往与当时的社会经济条件相联系。我们从贪污罪主体的历史演进，可以看出建国以来社会经济发展的基本情况。同样地，我们探讨贪污罪的犯罪主体，也能够从当时的社会经济条件找到历史依据。从某种意义上讲，贪污罪主
体的根据不在刑法中，而在刑法外。这是我们把握建国以来贪污罪主体的
演进得出的基本结论。所以，要把握贪污罪主体，应该将之放在法律体系
中，乃至社会经济条件中考察。
第二章特征与范围主要探讨贪污罪主体的本质特征和存在范围。
在“本质特征”部分，通过对刑法第93条进行形式逻辑分析，得出国家工
作人员的本质特征是“从事公务”，进而指出“身份论”、“身份+公务”的
折衷观点的逻辑错误，并将“从事公务”定义为“代表国家对公共事务进
行的组织、管理、领导、监督活动”，从而对“公务”和“劳务”作出区分。
该部分还对刑法第183条第2款、第271条第2款、第382条第2款、第
394条人员的本质特征进行分析，最后推出贪污罪主体的本质特征是“从
事公务”。
在“存在范围”部分，具体论述了:纯正国家工作人员，即国家权力
机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、中国共产党各级机关
和政协各级机关工作人员;准国家工作人员，即国有公司、企业、事业单
位、人民团体中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体
委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，其他依
照法律从事公务的人员;刑法第382条第2款规定的人员;刑法第271条
第2款规定的人员。
第三章身份与共犯采用通说的观点，认为贪污罪是纯正身份犯，
其身份特性为“国家工作人员”。然后对学界存.在较大争议的问题，即在公
司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份人员与国家工作人员勾结，
分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占为己有的，如何定性，进
行了探讨。在分析“主犯决定论”、“分别定罪说”、“主要客体决定说”、“贪
污罪说”的基础上，提出应当正确理解犯罪构成、共同犯罪的含义，将主
观要件作为核心，在对上述人员定罪时，主要考虑主观上利用了谁的职务
便利，如果是相互利用，则要考虑数罪并罚和想象竞合犯。
第四章主张与评价主要对“纯化贪污罪主体”、“非特殊身份人员不
能构成贪污罪的共犯”的主张进行评价。对刑法学界在贪污罪主体问题上，
乃至整个刑法学研究中存在的形而上学倾向，提出了自己的一些看法。
最后是结论终结与开启期待运用解释学辩证法基本原理，开拓刑
法学研究的新领域。
There are quite a few difficult and disputed problems arising out of corruption, such as the subject, the pattern, the comparison with other crimes and so on. This paper concentrates on the subject of the corruption and consists of six parts with approximate 35,000 Chinese characters.
The first part, as the preface, observes the relevant problem and method chosen. The author suggests that when analyzing the problem we should make use of dialectics and hermeneutics. The second part makes a thorough inquiry of the origins and developments of the subject of the crime, indicating that the subject of the crime has a close relationship with the social and economic condition. In a sense, the subject of the corruption is based on not within but out of the criminal law, therefore we must take into account the legal system and even elements of society and economy if we want to resolve the problems of the crime's subject
The third part studies the essence and scope of the subject by analyzing relevant Articles. The essence is, the author supposes, participation of public affair. After making an analysis of the essence, the author then draws a conclusion that the subject of the corruption is composed of state personnel in National and Local People's Congress, Administrative Department, Court and Prosecutor's Office, and in all organizations of China Communist Party and Political Consultative Conference, and in the state owned industrial enterprises, government sponsored institutions and people's organizations, and of other state personnel participating in public affairs in accordance with law, and of the subjects provided in Article 183.271and 382.
In the fourth part, the author thinks that the corruption is a standard status crime. This part initiates analysis of the characteristic of the crime's status, and then makes an attempt to resolve the conviction of the subjects who have the status of state personnel and of employee in the enterprise respectively when they embezzle the property of the enterprise. There are four theories, as the theory of principal offender determination, of respective conviction, of principal object determination and of both corruptions. On the basis of these theories, the author
by understanding the constitution of the crime and joint crime, thinks that the core of conviction lies in whose status is utilized. If they take vantage of each other's status, joinder of punishment for plural crimes or imaginative joinder of offenses is considered.
The fifth part makes comments on two views issued by criminal scholars. The last part expects to create new realms of criminal law study by using the principles of the hermeneutical dialectics.
引文
1、陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。
2、陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。
3、[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版。
4、[英]阿克顿：《自由史论》，译林出版社2001年版。
5、[美]布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社2003年版。
6、瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。
7、[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版。
8、张明楷：《刑法学》[上]，法律出版社1997年版。
9、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版。
10、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。
11、洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版。
12、何卫平：《通向解释学辩证法之途》，上海三联书店2001年版。
13、[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版。
14、[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版。
15、[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
16、赵正平：《贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2000年版。
17、陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版。
18、[日]野村稔：《刑法总论》，法律出版社2001年版。
19、马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。
20、房清侠等：《刑法理论问题专题研究》，中国人民公安大学出版社
2003年版。
21、洪汉鼎主编：《理解与诠释—诠释学经典文选》，东方出版社1999年版。
22、陈正云、文盛堂主编：《贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》，中国检察出版社2002年版。
23、张穹主编：《修订刑法条文实用概说》，中国检察出版社1997年版。
24、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版。
25、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。
26、叶高峰主编：《共同犯罪理论及其应用》，河南人民出版社1990年版。
27、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
28、于健皓主编：《多发疑难经济犯罪案例教程》，国家行政学院出版社，中国方正出版社2000年版。
29、最高人民法院刑—庭主编：《刑事审判参考》1999年第4辑。
30、最高人民检察院刑事检察厅编：《最新刑法释义与应用指南》，中国检察出版社1997年版。
31、赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，分则篇六，法律出版社2000年版。
1、陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》，载陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。
2、陈忠林：《自由、人权、法治——人性的解读》，同上。
3、陈忠林：《我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解》，同上。
4、陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，同上。
5、苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从黄碟案透视》，载《中外法学》2003年第3期。
6、阿斯特：《语法学、诠释学和批评学的基本原理》，载洪汉鼎主编：《理解与诠释——诠释学经典文选》，东方出版社1999年版。
7、赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员的界定》，载《刑法问
题与争论》1999年第1辑，中国方正出版社1999年版。
8、唐世月：《贪污罪主体类型及其本质新诠》，载《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版。
9、蒋文烈：《浅谈贪污罪主体》，同上。
10、潘莉：《论贪污罪主体》，同上。
11、李洁：《贪污罪主体研究》，同上。
12、杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪共犯》，同上。
13、胡兵：《试论身份犯》，载《人民检察》1999年第2期。
14、邓宇琼：《共同犯罪与身份若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
